CONCRETOS DE OCCIDENTE S.A. y HOLCIM (COLOMBIA)

Decisión Íntegra

Decisión SIC

RESOLUCIÓN 35516 DE 2005

(diciembre 27)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Por la cual se objeta una operación de integración

Ver Ficha:

35516 de 2005

Convenciones:

Color Azul Agua	Problema Jurídico
Color amarillo	Ratio decidendi

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

en ejercicio de sus facultades legales, y

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que en cumplimiento del deber legal consagrado en el artículo 4o de la Ley 155 de 1959, las sociedades CONCRETOS DE OCCIDENTE S.A. y HOLCIM (COLOMBIA) S.A., por intermedio de apoderado, informaron a esta Entidad mediante escrito radicado bajo número 05082512 del 19 de agosto de 2005, la operación de integración que proyectan llevar a cabo.

SEGUNDO: Que en desarrollo de las facultades establecidas en los artículos 7 y 9 del Decreto 1302 de 1964, esta Entidad requirió a las empresas participantes en la operación, mediante escrito radicado bajo el número 05082512-1 del 21 de septiembre de 2005, con el propósito de que complementaran la información necesaria para el estudio de la operación.

TERCERO: Que mediante escrito radicado bajo el número 05082512-37 del 21 de noviembre de 2005, las empresas solicitantes atendieron el requerimiento de información formulado por esta Entidad.

CUARTO: Que estando dentro del término previsto en el artículo 4o de la Ley 155 de 1959, procede este Despacho a pronunciarse respecto de la operación de integración informada, en los siguientes términos:

4.1 Las Intervinientes

4.1.1 HOLCIM (COLOMBIA) S.A. (en adelante «HOLCIM») nit no. 860.009.808-5

Sociedad constituida mediante escritura pública No. 3571 otorgada en la notaría 2 de Bogotá, el 14 de julio de 1955. Tiene domicilio principal en la ciudad de Bogotá y su objeto social principal, conforme a sus actuales estatutos sociales, corresponde a la producción, distribución, compra-venta, importación, exportación, suministro y, en general, comercialización de calizas y sus derivados, yeso y sus derivados, materiales de construcción (arenas y gravas), cementos y otros aglomerantes hidráulicos, concretos y productos derivados del concreto y otros productos para la construcción.

Tabla No. 1. Información HOLCIM (COLOMBIA) S.A. a 31 dic/2004

RUBRO	Pesos colombianos ($)
ACTIVOS	$ 506.267.205.000
PASIVOS	$ 305.194.065.000
PATRIMONIO	$ 201.073.140.000
INGRESOS OPERACIONALES	$ 303.756.496.000
UTILIDAD TOTAL	$ 30.795.137.000

Fuente: Información suministrada por las sociedades involucradas

La composición accionaria de HOLCIM se relaciona a continuación:

Tabla No. 2. Composición Accionaria de HOLCIM

Accionista	Participación
CARICEMENT B.V.
CARICEMENT ANTILLES N.V.
OTROS
TOTAL

Fuente: Información suministrada por las interesadas

De acuerdo con información recolectada en la página de Internet de HOLCIM se encuentra que es una «empresa perteneciente al grupo suizo Holcim, compañía internacional conocida antes como Holderbank, una de las principales proveedoras de cemento, concreto, agregados y todos los servicios relacionados con la construcción en los más de 70 países de tos cinco continentes en los que hace presencia». La empresa HOLCIM cuenta con una planta de cemento en el municipio de Nobsa (Boyacá) y diez (10) plantas de concreto en el territorio nacional, tal como se observa en el siguiente gráfico:

Gráfico No. 1. Localización de las plantas de cemento y concreto

de HOLCIM en Colombia

Fuente: Página Web HOLCIM, consultado diciembre de 2005 _www.holcim.eom/CO/COL/b/null/oid/-13652/channel

id/-8261/module/Qnm07isp/templates/location/location_main.html

4.1.2 CONCRETOS DE OCCIDENTE S.A. (en adelante «OCCIDENTE») nit. 817.000.833 – 2

Esta sociedad fue constituida mediante escritura pública No. 1380 otorgada en la notaría única de Puerto Tejada, el 20 de diciembre de 1996. La sociedad tiene por objeto social la explotación, transformación, transporte, comercialización y venta de productos como arena, gravas, cemento, concreto premezclado, elementos prefabricados de concreto, bloques de concreto y otros elementos utilizados en la industria de la construcción.

Tabla No. 3. Información OCCIDENTE a 31 dic/2004

RUBRO	Pesos colombianos ($)
ACTIVOS	$ 58.206.000.000
PASIVOS	$ 21.294.000.000
PATRIMONIO	$ 36.912.000.000
INGRESOS OPERACIONALES	$ 43.456.000.000
UTILIDAD TOTAL	$ 861.720.000

Fuente: Información suministrada por las sociedades involucradas

La composición accionaria de OCCIDENTE se relaciona a continuación:

Tabla No. 4. Composición Accionaria de OCCIDENTE

Accionista	Participación
CEMENTOS DEL VALLE S.A.
FORTECOL INVESTMENT LTDA
TEMPO LTDA
PROMOSUR SA
COMPAÑIA DE CEMENTO ARGOS S.A.
TOTAL	100%

Fuente: Información suministrada por las interesadas

De acuerdo con la información remitida, «[l]a <sic> sociedad presenta una situación de control por virtud de la cual la sociedad CEMENTOS DEL VALLE S.A., sociedad con domicilio en la ciudad de Cali, aparece como matriz de CONCRETOS DE OCCIDENTE».^[1] A su vez, Cementos del Valle pertenece a la Organización ARGOS.

En este contexto, la Organización Argos «es líder en la industria cementera en Colombia, con 48% de participación en el mercado y quinto productor de cemento en América Latina, con inversiones en Panamá, Venezuela, Haití, República Dominicana y Estados Unidos, además de realizar exportaciones a 18 países”,^[2]ya que posee ocho (8) plantas de cemento y quince (15) plantas de concreto y agregados en distintas partes del territorio nacional.

En consecuencia, OCCIDENTE opera con unidad de criterio y dirección por parte de ARGOS y, por lo tanto, se identificará indistintamente OCCIDENTE como ARGOS, a no ser que se indique lo contrario.

4.2 Descripción de la operación

Acorde con la información remitida en el expediente, «[l]a operación entre HOLCIM y OCCIDENTE consiste en la venta de los activos fijos de las plantas productoras de concreto que HOLCIM posee en Pereira y Armenia. (…) La operación que se proyecta realizar no comprende la enajenación de marcas o la cesión de contratos con proveedores o clientes. Tampoco se entregan listas de proveedores o clientes«^[3]

4.3 Actividad económica

La actividad sobre la cual se circunscribe la operación de integración bajo estudio corresponde a la producción y comercialización de concreto de varias clases. Bajo este esquema, es preciso señalar que el concreto, también llamado hormigón, es una mezcla de cemento, agua, arena (agregado fino) y piedra o grava (agregado grueso), a los cuales eventualmente se les incorporan aditivos que le dan diferentes propiedades generando distintos tipos de concreto.⁴

En el entendido que la materia prima principal del concreto corresponde al cemento y que las empresas interesadas se dedican, entre otras cosas, a la fabricación de cemento, es necesario tener en cuenta a este producto dentro del presente análisis, así como tener en cuenta la ubicación de las plantas de las intervinientes. En la siguiente tabla se aprecia la ubicación de las plantas de cemento y concreto de las intervinientes:

Tabla No. 5. Localización de las plantas de cemento y concreto de HOLCIM y ARGOS en el territorio nacional

		CEMENTO	CONCRETO
Zona	Departamento	PLANTA HOLCIM Cemento	PLANTA ARGOS Cemento	PLANTA HOLCIM Concreto		PLANTA ARGOS Concreto
Centro	Cundinamarca	Holcim Bogotá (Puente Aranda)	Holcim Chía, Holcim Bogotá Sur		Metroconcreto – Bogotá
Costa Atlántica	Atlántico		C. Caribe – Barranquilla	Holcim Barranquilla		Agrecon – Barranquilla
Costa Atlántica	Bolívar		Colclinker – Cartagena	Holcim Cartagena		Agrecon – Cartagena
Costa Atlántica	CESAR			Agrecon – Valledupar
Costa Atlántica	MAGDALENA		Agrecon – tya. Marta
Costa Atlántica	SUCRE	Tolcemento-Tolú			Agrecon – Tolú
Eje Cafetero	CALDAS	Concretos de Occidente – Manizales
Eje Cafetero	Quindío				Holcim Armenia	Concretos de Occidente – Armenia
Eje Cafetero	RISARALDA				Holcim Pereira	Concretos de Occidente – Pereira
Noroccidente	ANTIOQUIA		C. Rio Claro -Sonson: C. El Cairo – Montebello: C. del Nare – puerto Nare	Metroconcreto- Medellín
Occidente	CAUCA					Concretos de Occidente – Popayán
Occidente	Valle	C. del Valle – Yumbo		Holcim Cali, Holcim Buenaventura. Holcim Tulúa		Concretos de Occidente –Cali
Oriente	Boyacá	Holcim Nobsa	C. Paz del Rio-Sogamoso		Holcim Nobsa. Holcim Tunja
Oriente	META					Metroconcreto – Villavicencio
Oriente	Santander			Holcim Barrancabermeja, Holcim Floridablanca		Metroconcreto –Bucaramanga

Fuente: Página Web de las intervinientes. Consultado en diciembre de 2005

4.4 Mercado relevante

Con el fin de establecer si la operación de integración proyectada tiende o no a producir una indebida restricción de la libre competencia, es preciso delimitar el mercado ^[4]que se verá afectado por la operación. Este mercado, que se denomina mercado relevante, comprende dos dimensiones: el mercado producto y el mercado geográfico.

4.4.1 Mercado producto

Atendiendo los criterios señalados para la delimitación del mercado de producto en operaciones de integración, el punto de partida equivale a incluir aquellos bienes o servicios en los cuales las intervinientes se encuentran compitiendo y sobre los cuales tiene efectos la operación proyectada, y a partir de allí, ampliar el rango de productos hasta incluir todos aquellos bienes o servicios que podrían ser considerados como sustitutos por parte del consumidor.

Por tanto, para la delimitación del mercado producto es necesario tener en cuenta que el elemento clave corresponde al grado de sustituibilidad que presenten los bienes. Bajo esta perspectiva, el mercado de producto incluye todos aquellos bienes y/o servicios considerados intercambiables o sustituibles por el consumidor, en función de sus características, precios y su supuesto uso.^[5] En otras palabras, se considera que un bien puede ser incluido dentro del mercado de producto objeto de la integración, si es visto por el consumidor como sustituto del producto afectado por la operación, teniendo en cuenta los tres elementos anotados.

Para el caso que nos ocupa, el punto de partida corresponde al producto denominado concreto premezclado, dentro del cual se tiene en cuenta la gama variada de resistencias, fluidez y asentamientos que fabrican las intervinientes, dentro de los cuales se pueden señalar los siguientes:^[6]

Convencional;
Acelerado (a 1, 3/7 ó 14 días);
Arquitectónico;
Autocompactante;
Bombeable;
Contech;
De baja permeabilidad;
De contracción controlada;
Fluido;
Grouting;
Impermeable;
Lanzado;
Lanzado por vía húmeda;
Outnord;
Para pavimentos corrientes;
Para pavimentos de alto desempeño;
Plástico;
Por relación agua/cemento;
Relleno fluido;
Resistente al congelamiento;
Retardado;
Suelo cemento;
Tremie.

En general, el concreto premezclado se produce incorporando cemento con piedra o grava, arena, agua y aditivos, en instalaciones de producción específicas y se procede a transportarlo en vehículos especiales al lugar en el que vaya a utilizarse, lo cual se denomina ‘servicio de colocación de bomba de concreto’. El concreto premezclado, cuando está en estado fresco, es una mezcla semilíquida que puede adquirir prácticamente cualquier forma, dependiendo del molde o formaleta que se utilice y del refuerzo de acero que se emplee; posteriormente, a medida que las partículas del cemento reaccionan químicamente con el agua, el concreto se endurece, se torna rígido y comienza a adquirir el aspecto, comportamiento y propiedades de un cuerpo sólido, hasta convertirse finalmente en un material durable y mecánicamente resistente que se denomina concreto endurecido.^[7]

Los consumidores de concreto premezclado pueden clasificarse en los siguientes grupos:^[8].

Ingenieros contratistas: Persona natural que consume concreto para proyectos de obras civiles.
Entidades públicas y privadas: Son las entidades que consumen concreto para la construcción de sus obras.
Empresas, constructoras: Son las empresas que producen concreto para la realización de proyectos de obras civiles.
Constructor de vivienda privada: Persona natural que emplea concreto para la construcción de su vivienda (autoconstrucción).

Por sus propiedades particulares, el concreto premezclado es utilizado para construir estructuras (columnas, vigas, losas, muros estructurales, fundaciones) y los llenos. La resistencia y duración del concreto premezclado dependen de la calidad y limpieza de los materiales usados en su fabricación, de la proporción o relación de los materiales en la mezcla, de la forma de mezclado y del tiempo transcurrido desde cuando se mezclaron.

Ahora bien, las intervinientes arguyen que «[d]esde <sic> la perspectiva de las características del producto y los usos que los consumidores le dan, el único producto sustituto perfecto [del concreto premezclado] es la mezcla producida directamente en obra”.^[9] Para el concreto mezclado en obra o in situ, el usuario mezcla el cemento empaquetado en bultos con los otros ingredientes (arena, grava o piedra y agua).

Al respecto, este Despacho encuentra, contrario a lo manifestado por las intervinientes, que existen diferencias importantes entre el concreto mezclado en obra respecto del concreto premezclado, lo cual conlleva a que no puedan considerarse como parte del mismo mercado producto.

Por una parte, el concreto mezclado en obra es una actividad intensiva en mano de obra y el concreto que se obtiene no presenta una calidad homogénea; prácticamente en todos los casos, el concreto in situ no puede ni siquiera compararse con un concreto certificado en términos de calidad.^[10] En efecto, son las mismas intervinientes quienes señalan que «[l]a <sic> diferencia entre uno y otro [concreto premezclado y mezcla en obra] radica en el certificado de calidad que puede proveer el productor de concreto premezclado, dadas las condiciones que tiene en su planta que permiten tener un proceso más controlado«.^[11]

Por tanto, la mezcla in situ sólo se utiliza cuando la calidad no es un factor importante y, adicionalmente, cuando los volúmenes exigidos son relativamente bajos, situación que posiblemente se presenta cuando el consumidor es un constructor de vivienda privada, pero no para los otros tipos de consumidores.

Por otra parte, existen diferencias importantes en el precio entre el concreto mezclado en obra y el premezclado. De acuerdo con información remitida por las partes, «el concreto premezclado tiene un mayor precio que oscila entre un 20% y 30%”;^[12] no obstante, a partir de la información disponible en el sector, se evidencia que la mezcla en obra termina siendo más costosa para los clientes. Lo anterior, por cuanto en el concreto mezclado en obra no hay garantía de calidad, existe sobrecosió por transporte y descargue del cemento en obra, se requiere contratar personal para dirigir y vigilar la hechura de la mezcla, administrar y fiscalizar las compras, suministros e inventarios de insumos, además de tener en cuenta reservas para sobrecostos e imprevistos, así como mayor disponibilidad de tiempo para la ejecución de la obra.^[13].

Cabe señalar que las intervinieres indican que «el concreto producido en obra puede ser utilizado de manera similar al producido en planta, mientras que cumpla con todos los requerimientos del producto».^[14] Sin embargo, las partes interesadas no sustentan con cifras y otros elementos de prueba tales argumentos, de tal forma que se pueda inferir que tal situación de sustituibilidad entre uno y otro producto sucede para todos los consumidores, es decir, que para ellos es indiferente utilizar en sus obras cualquier tipo de concreto. Adicionalmente, las intervinientes tratan de otorgar una participación estimada del concreto mezclado en obra de 74%, para lo cual no allegan la metodología utilizada, explicación de la misma y las fuentes empleadas para llegar a tal conclusión.

De esta manera, la diferencia en características y precios lleva a concluir a esta Entidad que no es probable que el concreto mezclado en obra pueda ser parte del mismo mercado producto del concreto premezclado. En suma, el mercado producto objeto de análisis se limita al mercado de concreto premezclado.

4.4.2 Mercado geográfico

De acuerdo con información remitida por las partes, el concreto premezclado es un «bien perecedero, con un tiempo máximo de utilización de tres (3) horas, lo cual limita los desplazamientos para su transporte y colocación. En consecuencia, se considera como limitación la naturaleza misma del concreto, ya que en un transcurso de tiempo muy corto pierde sus propiedades de manejo en la medida que transcurre el tiempo, lo cual impide que se someta a largos períodos de transporte».^[15]

Atendiendo lo señalado en el párrafo precedente y considerando el radio de acción (en kilómetros -km-) y las ciudades y municipios de cobertura de las plantas de concreto de las partes interesadas y de sus competidores, el mercado geográfico de la presente operación estaría conformado por las ciudades de Pereira, Armenia, Manizales y municipios vecinos de tales ciudades (Eje Cafetero).

4.5 Cuotas de participación

La siguiente tabla contiene las participaciones de las intervinientes y sus competidores en el mercado de concreto premezclado en el Eje Cafetero:

Tabla No. 6. Cuota de participación en el mercado relevante (%)

Empresa

HOLCIM ARMENIA

HOLCIM PEREIRA

HOLCIM

OCCIDENTE ARMENIA (ARGOS)

OCCIDENTE PEREIRA (ARGOS)

OCCIDENTE (ARGOS)

ARGOS+ HOLCIM

UNO A

CEMEX*

TOTAL

* Para los años 2001 y 2002 se incluye a CEMEX Armenia; para el año 2003, CEMEX decide cerrar la planta de Armenia y continua operando solamente con la planta de Pereira.

Cálculos SIC a partir de información remitida: HOLCIM Y OCCIDENTE: 05082512-2. 05082512-0. folio 28 y 05082512-37; CEMEX 05082512-34; ANDINO: 05082512-35

En caso de perfeccionarse la operación proyectada, ARGOS alcanzaría una cuota de mercado de %, mientras que su inmediato competidor (CEMEX) alcanzaría apenas una cuota de %. Por su parte, Concretos Uno A, perteneciente a Cementos Andino, empezó a operar en enero de 2005 en el mercado relevante y no sobrepasa actualmente una cuota de participación de %.

Los porcentajes de participación antes señalados permiten concluir que en el mercado relevante definido, la operación proyectada conllevaría a una elevada cuota de mercado de ARGOS. Acorde con lo anterior, se requiere analizar elementos adicionales tales como efectos de la operación y barreras a la entrada que permitan dilucidar si la operación tendría la potencialidad de afectar sustancialmente la estructura de mercado y restringir en forma indebida la competencia.

4.6 Efectos de la operación

4.6.1 Variación considerable en la concentración del mercado

Las entidades de competencia emplean los índices de concentración como una de las herramientas, mas no la única, para inferir los cambios de la estructura en el mercado como resultado de una operación de integración jurídico económica. Para el caso bajo estudio, los resultados de los índices de concentración y sus variaciones, en un escenario previo y posterior a la operación en el mercado relevante definido, se resumen en la siguiente tabla:

Tabla No. 7. Índices de concentración mercados relevantes definidos

Cálculos SIC a partir de información remitida por las interesadas

De acuerdo con los resultados obtenidos, se percibe una importante modificación de los índices de concentración en el mercado relevante definido. Veamos:

El índice Herfindahl-Hirschman (IHH)^[16] revela un nivel de concentración alto en el mercado relevante, tanto en un escenario previo como posterior a la operación.^[17]
Se puede observar que el valor del índice HHI pasaría de 4.101 unidades a 6.763 unidades. La variación del índice (2.662 unidades) es 50 veces superior a la variación considerada problemática en mercados altamente concentrados.^[18]
Líder: Este indicador muestra la cuota de participación de la mayor empresa en el mercado analizado. En el caso bajo estudio, se encuentra que la cuota de la empresa líder en un escenario previo de la operación asciende a % y, como resultado de la operación, la empresa líder ostentaría el % de participación en el mercado analizado. En tal caso, se observa que ARGOS se constituiría en el líder del mercado como resultado de la operación proyectada.
Concentration Rate Two – CR2: Este índice, calculado a partir de la sumatoria de las participaciones de las dos primeras empresas del mercado, permite evaluar si el mercado es de naturaleza oligopólica. Los resultados obtenidos evidencian que la operación proyectada conllevaría a que las dos primeras empresas controlarían la totalidad del mercado de concreto premezclado en el Eje Cafetero. Los resultados anteriores evidencian que el mercado analizado tendería hacia uno de naturaleza duopólica.
Índice NEE o el Número de Empresas Equivalentes: El índice NEE permite identificar el número de empresas de tamaño similar que existirían antes y después de la operación, teniendo en cuenta la concentración existente en cada escenario en el mercado. Los resultados muestran que en el mercado relevante, el índice NEE pasaría de 2 a 1, confirmando la existencia de una situación de carácter monopólico una vez se realice la operación proyectada, lo cual afectaría de manera importante la estructura del mercado.
índice de Dominancia de ARGOS: Este indicador refleja el porcentaje de la concentración del mercado que es explicado por ARGOS y se interpreta como una medida del poder de mercado relativo con que cuenta la empresa antes y después de la operación proyectada.

El resultado obtenido evidencia que ARGOS actualmente explica el 14% de la concentración en el mercado definido y pasaría a explicar el 94% de la concentración en caso de perfeccionarse la operación proyectada, lo cual demuestra que esta empresa ostentaría un gran poder en tal mercado.

De manera, pues, el análisis de los índices de concentración revela que la estructura se modificaría considerablemente en el mercado de concreto premezclado en el Eje Cafetero como consecuencia de la operación propuesta, reduciendo la competencia efectiva para ARGOS.

Finalmente, la operación de concentración proyectada supondría el fortalecimiento de ARGOS en el mercado relevante y crearía una amplia distancia entre la nueva entidad y su inmediato competidor. En efecto, la nueva entidad dispondría de una cuota de participación de veces superior respecto de su nuevo segundo competidor, CEMEX, lo cual afectaría de manera considerable la estructura del mercado bajo estudio.

4.6.2 Disminución de la competencia efectiva

La integración proyectada entre las intervinientes genera una restricción considerable de la competencia, como quiera que disminuye notoriamente el nivel de competencia efectiva en el mercado de de concreto premezclado en el Eje Cafetero.

El siguiente gráfico muestra el comportamiento del mercado relevante antes de la operación proyectada:

Gráfico No. 2. Volumen de venta de concreto premezclado en el mercado relevante antes de la operación (m3)

<sic>

OCC: OCCIDENTE (ARGOS); HOL: HOLCIM; CEM: CEMEX; AND: ANDINO

Cálculos SIC a partir de información remitida: HOLCIM Y OCCIDENTE: 05082512-2, 05082512-0, folio 28 y 05082512-37; CEMEX 05082512-34; ANDINO: 05082512-35

De llevarse a cabo dicha operación, la principal empresa por volumen de facturación y de dimensión en el mercado relevante quedaría bajo un direccionamiento común. De esta forma, ARGOS además de adquirir la posición de liderazgo del mercado, elimina la única empresa que le representa competencia efectiva, dejando al otro competidor a gran distancia, lo cual supone una reducción apreciable de la presión competitiva en el mercado.

Gráfico No. 3. Volumen de venta de concreto premezclado en el mercado relevante después de la operación (m3)

<sic>

OCC: OCCIDENTE (ARGOS); HOL: HOLCIM; CEM: CEMEX; AND: ANDINO

Cálculos SIC a partir de información remitida por las intervinientes y sus competidores

Así las cosas, la operación analizada implicaría una reducción sensible de la competencia, pues estaría desapareciendo una de las empresas que puede hacer un contrapeso efectivo a ARGOS. En estas condiciones, ARGOS podría actuar de manera independiente en el mercado respecto de los demás participantes del mismo, ejerciendo una mayor influencia sobre los precios y la oferta de los productos en el mercado analizado.

4.6.3 Ausencia de capacidad de reacción por parte de los consumidores

La integración produciría una indebida restricción a la competencia (porque los consumidores no tendrían la capacidad de controlar las condiciones de precio impuestas por la nueva entidad integrada.

En efecto, en la tabla a continuación, que muestra los principales clientes de HOLCIM, se puede observar que aunque el volumen de compras del principal cliente de las intervinientes representa el %, los restantes apenas representan, de manera individual, el % o menos del volumen total de ventas de ARGOS y HOLCIM durante el año 2004 en el mercado relevante.

Tabla No. 8. Participación de compras de clientes en las ventas de

ARGOS y HOLCIM

Cliente No.	Compras/ventas conjuntas Intervin.
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10

Fuente: Información suministrada por las peticionarias, documento radiación05082512-37, folio 73

Así, pues, en razón a que el volumen de compra de los principales clientes de las sociedades que participan en la operación proyectada, representa un volumen pequeño de las ventas totales de ARGOS y HOLCIM, la pérdida de uno de ellos no sería sensiblemente perjudicial para la sociedad integrada. En consecuencia, el poder disuasivo de los consumidores, desde este punto de vista, es mínimo.

De otro lado, según lo señalado previamente, el concreto premezclado no posee sustitutos en el mercado analizado. En consecuencia, la posición de mercado alcanzada por ARGOS, en caso de perfeccionarse la operación proyectada, crearía una indebida restricción a la competencia, puesto que los consumidores no encontrarían bienes sustitutos en el caso en que la sociedad integrada decida ejercer su poder de mercado y fije un aumento pequeño pero permanente en el precio.

4.6.4 Capacidad instalada y ociosa en el mercado relevante

La integración objeto del presente estudio produciría una indebida restricción a la competencia ya que la capacidad de producción con que cuentan los competidores sería insuficiente para impedir que la nueva entidad imponga sus precios en el mercado. En efecto, se observaría una amplia distancia de la resultante de la operación respecto de sus competidores en términos de capacidad instalada y capacidad ociosa, lo cual le permitiría actuar de manera independiente de los otros agentes en el mercado.

Bajo este contexto, de llegarse a perfeccionar la operación de integración proyectada, la capacidad instalada en cabeza de ARGOS representaría el % de la capacidad instalada del mercado relevante. La tabla que se presenta a continuación, muestra |a capacidad instalada de las sociedades que participan en el mercado relevante:

Tabla No. 9. Capacidad Instalada en el mercado relevante (%)

Empresa	%
HOLCIM ARMENIA
HOLCIM PEREIRA
HOLCIM
OCCIDENTE ARMENIA
OCCIDENTE PEREIRA
OCCIDENTE
OCCIDENTE + HOLCIM
UNO A
CEMEX
TOTAL	100%

Fuente: Cálculo SIC a partir de la respuesta de las Intervinientes, documentos radicados bajo número 05082512-0. folio 28 y 05082512-37; respuesta competidores, documentos No. 05082512-34 y 05082512-35

Aunado a lo anterior, es importante tener en cuenta que la capacidad ociosa de ARGOS, en caso de realizarse la operación de integración proyectada, representaría el % de la capacidad ociosa total del mercado relevante, lo cual puede vislumbrarse en la siguiente tabla:

Tabla No. 10. Capacidad ociosa en el mercado relevante

% Cap.
Ociosa
Empresa	mercado
HOLCIM ARMENIA
HOLCIM PEREIRA
HOLCIM
OCCIDENTE ARMENIA
OCCIDENTE PEREIRA
OCCIDENTE
OCCIDENTE + HOLCIM
UNO A
CEMEX
TOTAL	100%

RTA Intervinientes: 05082512-0, folio 28 y 05082512-37 Rta CEMEX 05082512-34

RTA ANDINO: 05082512-35

Con fundamento en lo anterior, esta Superintendencia observa que a pesar del hecho de la presencia de CEMEX en el mercado relevante, la probabilidad de que esta empresa pueda contrarrestar posibles prácticas que limiten la competencia o que afecten los precios y la oferta en el mercado que pueda adelantar la entidad resultante de la operación es muy limitada, dado que no dispone de una participación de mercado, capacidad instalada y capacidad ociosa lo suficientemente importante para que pueda efectuar un contrapeso y competir efectivamente con el nuevo líder del mercado.

4.6.5 Reducida probabilidad de entrada de nuevos competidores

En el mercado relevante analizado existe una baja probabilidad de entrada de nuevos competidores debido a la presencia de varios factores tales como: exceso de capacidad ociosa existente en el mercado, inversión inicial y costos hundidos.

Como se evidenció en el numeral anterior, las intervinientes, así como sus principales competidores, presentan una alta capacidad ociosa, por lo que el crecimiento del sector de la construcción llevaría a una intensificación del uso de la capacidad instalada, antes que a una ampliación de la misma, constituyéndose ello en una barrera a la entrada para nuevos competidores en el mercado relevante.

En efecto, incrementos superiores a % de la demanda actual en el mercado relevante podría ser cubierto fácilmente con un aumento de la utilización de la capacidad instalada de la resultante de la operación, en razón a que su capacidad ociosa es suficiente para abastecer dicha demanda.^[19] Por lo tanto, un cambio en la demanda por este tipo de productos no requeriría de la entrada de un competidor, sino por el contrario, las empresas existentes, con su capacidad actual de producción y sin inversiones adicionales, estarían en la posibilidad de satisfacer fácilmente dichas variaciones.

Por otra parte, los requerimientos de inversión para que una nueva empresa pueda entrar a competir efectivamente con las intervinientes son relativamente elevados. De acuerdo con información remitida por las partes, la inversión inicial mínima para iniciar una empresa que tenga un volumen de producción de concreto equivalente a 20.000 m3 anuales es de aproximadamente $1.000 millones,^[20] cifra considerada elevada si se considera la capacidad de producción de esta empresa frente a la nueva entidad. En efecto, tal capacidad es baja de manera que pueda considerarse que tendría la magnitud para competir efectivamente con la compañía integrada, vía rivalidad comercial, ya que equivale a sólo un % del tamaño de la entidad resultante de la operación. Lo anterior, sin tener en cuenta rubros tales como investigación y desarrollo, distribución y comercialización de productos, promoción y publicidad.

Finalmente, los posibles nuevos competidores se enfrentarían a importantes costos hundidos, lo cual reduce aún más la probabilidad de entrada al mercado relevante. Los costos hundidos corresponden a los costos e inversiones en que debe incurrir un potencial competidor que quisiera ingresar al mercado y que no podría recuperar, en caso de desistir o fracasar en su intento de ingresar al mismo y para el caso bajo estudio se encuentra, a partir de información remitida por las intervinientes, que la «maquinaria y el quipo utilizado en la elaboración de concreto no es considerada de fácil liquidación”.^[21]

Así, pues, este Despacho considera que la presencia de elevada capacidad ociosa, considerables montos de inversión inicial y altos costos hundidos en el mercado relevante, son importantes barreras a la entrada que hacen más riesgosa e improbable el ingreso de una nueva compañía en el mercado relevante con la capacidad y tamaño suficiente para poder competir efectivamente con la entidad resultante de la operación proyectada.

4.7 Consideraciones adicionales

En el presente estudio se comprobó que en los últimos cinco (5) años solamente ha ingresado al mercado nacional del concreto, la empresa Cementos Andino con su marca Concretos Uno A y que dicha empresa tiene presencia en el mercado del Eje Cafetero, a través de la sociedad Industrias La Macarena^[22]. No obstante lo anterior, encuentra esta Superintendencia, según información eventual con fecha del 4 de noviembre de 2005 en la página Web de la compañía Argos^[23] y el aviso de integración presentado a esta Entidad el pasado 21 de diciembre de 2005, bajo número 05128174, la posible adquisición de los activos de Cementos Andino por parte de ARGOS, lo cual reafirma la existencia de una baja probabilidad de entrada de nuevos competidores en el mismo.

Así las cosas, bajo el supuesto de que la operación de integración presentada entre ARGOS y Cementos Andino llegará a perfeccionarse, se tendría que Concretos Uno A no podría considerarse como competidor efectivo de ARGOS, lo cual reduciría aún más el posible ambiente de competencia que pudiese existir en el mercado relevante.

4.8 Conclusiones sobre la operación proyectada

Del análisis efectuado por este Despacho, se establece que en caso de perfeccionarse la operación proyectada, ARGOS lograría una cuota sustanciaren el mercado de concreto premezclado en el Eje Cafetero. Este hecho, aunado a la distancia respecto de sus competidores tanto en cuotas de mercado como en capacidad instalada y ociosa, así como las barreras de entrada existentes, permite concluir que el ente resultante de la integración estaría en capacidad de determinar las condiciones del mercado de manera independiente de sus competidores y clientes, lo que conllevaría a una restricción indebida de la libre competencia.

En mérito de lo expuesto, este Despacho

RESUELVE

ARTÍCULO 1o. Objetar la operación de integración informada por las empresas CONCRETOS DE OCCIDENTE S.A. y HOLCIM (COLOMBIA) S.A., mediante escrito radicado bajo número 05082512 del 19 de agosto de 2005.

ARTÍCULO 2o. Notifíquese personalmente el contenido de la presente resolución al doctor ALFONSO MIRANDA LONDOÑO, en su calidad de apoderado de las sociedades CONCRETOS DE OCCIDENTE S.A. y HOLCIM (COLOMBIA) S.A., o a quien haga sus veces, entregándole copia de la misma e informándole que contra el presente acto procede recurso de reposición, el cual deberá presentarse dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los 27 DIC. 2005

El Superintendente de Industria y Comercio,

JAIRO RUBIO ESCOBAR

NOTAS DE PIE.

1. Documento de radicación 05082512-0, folio 8

2. Fuente: www.cementoargos.com/asiEsArqos_Esencia.html

3. Documento de radicación 05082512-37, folio 8.

4. Fuente: página Web ARGOS: http://www.cementoarqos.com/productosConcretos_generalidades.html

5. Comisión de las Comunidades Europeas; comunicación relativa a la definición del mercado de referencia, 97/C 372/03.

6. Fuente: documento de radicación 05082512-37.

7. Respuesta a requerimiento, documento de radicación 05082512-37 y página web de ARGOS http://www.cementoargos.com/productosConcretos-generalidades.html consultado en diciembre de 2005.

8. Documento de radicación 05082512-0, folio 13.

9. Documento de radicación 05082512-0, folio 12.

10. Ver: «Mezcla en obra: Asegura menos costo?» Elaborado por: Asociación Colombiana de Productores de Concreto – ASOCRETO. En: Noticreto — Bogotá, 1990. — No.17 (Sep, 1990); p.12-21.

11. Documento de radicación 05082512-0, folio 12.

12. Documento de radicación 05082512-0, folio 12

13. Ver: «Mezcla en obra: Asegura menos costo?» Elaborado por: Asociación Colombiana de Productores de Concreto – ASOCRETO. En: Noticreto — Bogotá, 1990. — No.17 (Sep, 1990); p.12-21; «Análisis Situacional Sectorial y de Competencia de la Industria del Concreto Premezclado en Bogotá» I Hernández Arenas, Germán. Bogotá. 1996 **No. Clasificación A 000034** (Ponencia Premiada en la Categoría de Investigación Profesional en Estructuras en la Reunión del Concreto RC de 1996)

14. Documento de radicación 05082512-37, folio 33.

15. Documento de radicación 05082512-0, folio 18

16. El índice de Herfindahl y Hirschman, conocido como el HHI, fue desarrollado por los economistas de esos nombres para evaluar operaciones de integración. De acuerdo con la herramienta, el poder de monopolio de una industria se determina mediante la suma de los valores al cuadrado de las participaciones en las ventas en el mercado de todas las empresas de la industria. Es decir:

Donde S1 es la participación en ventas en el mercado de la empresa más grande en la industria, S2 es la participación de ventas de la siguiente empresa más grande en la industria y así sucesivamente para todas las demás empresas en la industria. Mientras mayor sea el valor del HHI, mayor será el grado de poder de monopolio de la industria. Una vez calculado el valor del índice, se pueden definir tres categorías dependiendo de la concentración. Ver: Viscusi et al (1998) «Economics of Regulation and Antitrust», MIT Press. Fourth Edition, Pag. 215

17. Un mercado será no concentrado cuando el HHI es menor que 1000; será moderadamente concentrado, cuando el indicador se encuentre entre 1000 y 1800; y, se habla de una industria altamente concentrada, cuando el HHI supere este último valor. Por lo tanto, a partir de 1.800 puntos, el mercado afectado puede considerarse como significativamente concentrado. Ibídem.

18. Es importante calcular la variación del índice entre la situación actual del mercado previo a la operación respecto del escenario con integración. De este modo, si el índice HHI en el escenario de integración sigue siendo inferior a 1000, sin importar la magnitud de la variación, no se revelan indicios de problemas en términos de competencia. Si el HHI antes de la integración se encuentra entre 1000 y 1800 y su variación es menor o igual a 100 puntos, como consecuencia de que se integren las empresas, la operación se considera segura, pero, si la variación es superior a 100 puntos la operación evidencia un potencial de presentar problemas sobre la competencia. Por último, cuando la variación es superior a 50 en mercados altamente concentrados, siempre habría efectos adversos a la competencia generados a raíz de la operación. Ver: Viscusi et al (1998). Economics of Regulation and Antitrust”, MIT Press. Fourth Edition, pag. 215.

19. De acuerdo con la información remitida por las partes y sus competidores en cuanto a capacidad utilizada y ociosa, se encuentra que las ventas totales en el 2004 ascendieron a aproximadamente m3, mientras que la capacidad ociosa de la nueva entidad ascendería a cerca de m3.

20. Documento de radicación 05082512-0, folio 17.

21. Documento de radicación 05082512-37, folio 34 y ss.

22. Documento de radicación 05082512-37, folio 36.

23. De la consulta de la página Web: www.cementoarqos.com/novedades InfoEventual12.html se encuentra la siguiente información: «[e]n el día de hoy [4 de noviembre de 2005] Cementos del Caribe S.A., subordinada de Compañía de Cemento Argos S.A. junto con otras de sus compañías asociadas han llegado a un acuerdo con los propietarios de Cementos Andino S.A. y Concrecem S.A. para adquirir por USD$192 millones los activos operativos y los pasivos financieros dedicados a la actividad cementerá y concreterá, una vez se haya adelantado el respectivo «due diligence» sobre tales activos y empresas».

Decisión SIC (recurso)

RESOLUCIÓN 17950 DE 2006

(julio 6o.)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

MINISTERIO DE DESARROLLO ECONÓMICO

Por la cual se resuelve un recurso de reposición

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

en ejercicio de sus facultades legales y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO. Que la Superintendencia de Industria y Comercio profirió la resolución No. 35516 del 27 de diciembre de 2005, por medio de la cual objetó la operación de integración informada por las empresas CONCRETOS DE OCCIDENTE S.A. y HOLCIM (COLOMBIA) S.A.

SEGUNDO. Que mediante escrito radicado bajo el número 05082512-41 del 26 de enero de 2006, el doctor ALFONSO MIRANDA LONDOÑO, en su condición de apoderado de las sociedades CONCRETOS DE OCCIDENTE S.A. (en adelante OCCIDENTE) y HOLCIM (COLOMBIA) S.A. (en adelante HOLCIM), interpuso en tiempo y con el lleno de los requisitos de ley recurso de reposición contra la citada resolución 35516 del 27 de diciembre de 2005.

TERCERO. Que el recurso fue interpuesto con el fin de que se resuelvan las siguientes pretensiones:

«Principal: (…) se revoque o modifique la Resolución No. 35516 del 27 de diciembre de 2005, en el sentido de autorizar a OCCIDENTE y HOLCIM para llevar adelante la operación de integración empresarial informada por medio del documento radicado bajo el No. 05082512 del 19 de agosto de 2005″.

«Subsidiaria. En el evento de que las pruebas y argumentos que sustentan este recurso no resulten suficientes para que se reponga la resolución recurrida en el sentido señalado en la petición anterior, (…) se estudien los condicionamientos que se proponen en el (…) escrito y los demás que la SIC estime necesarios, los cuales tienen por objeto brindarle a la entidad tranquilidad respecto de la preservación de la libre competencia en el mercado del concreto en el Eje Cafetero».

«En el evento de que la SIC considere que la implementación de los condicionamientos mencionados modificaría de manera sustancial la operación informada, (…) se adelante el estudio correspondiente, con el fin de obtener la autorización de la operación modificada».

CUARTO. Que el recurrente sustenta sus pretensiones, en síntesis, en los siguientes argumentos:

1. El control de integraciones empresariales en el Derecho de la Competencia

La Constitución Política garantiza el derecho a la libertad de empresa y a la iniciativa privada. Las normas constitucionales y legales sobre el Derecho a la Competencia admiten la posibilidad de adquirir posición dominante y prohíben las prácticas restrictivas de la competencia entre las cuales se encuentran las de abuso de la posición dominante en el mercado. La adquisición de posición dominante no es en sí mismo un hecho que constituya violación al derecho de la competencia. Manifiesta que «[n]i <sic> en la Unión Europea, en los EEUU ni en Canadá, las operaciones de concentración son ilegales per – se, y lo que se hace en todos los casos es una evaluación de los efectos que sobre distintos aspectos tiene la operación». Indica que la SIC debe objetar solamente aquellas operaciones que tiendan a producir una «indebida restricción» de la libre competencia.

Considera que la operación informada no le reportará a ARGOS una posición de dominio en el mercado del concreto definido por las intervinientes ni tampoco en el del concreto premezclado (definido por la SIC), pero aún en el evento de adquirir tal posición, no por ese mero hecho la operación debe ser objetada. La SIC, en torno a este tema, debe velar porque las posiciones dominantes no se adquieran ni ejerzan mediante la realización de prácticas restrictivas o abusivas y, en consecuencia, debe negar las operaciones que tiendan a producir una indebida restricción de la libre competencia de acuerdo con las normas existentes.

Según su apreciación, se presume que una integración empresarial produce una indebida restricción a la libre competencia cuando está precedida de acuerdos anticompetitivos o cuando por razón de las características del mercado, la posición que adquiere la empresa integrada en el mismo, le permite determinar precios inequitativos en perjuicio de los competidores o de los consumidores.

Señala que tampoco puede la SIC objetar aquellas operaciones en las que se demuestre que se producen eficiencias significativas que se traducen en ahorros de costos que no se puedan obtener de otra manera y se garantice que no va a haber una reducción de la oferta en el mercado.

Indica que no es válido presumir que como resultado de la integración, Argos se encontrará en posición dominante y que además restringirá indebidamente la competencia mediante la imposición de condiciones abusivas a los demás agentes que concurren al mercado

El apoderado se refiere a los antecedentes del artículo 333 de la Constitución Nacional para enfatizar en que el monopolio o poder de mercado no es perjudicial en sí mismo, al tiempo que señala que la Corte Constitucional ha reiterado que lo que se prohíbe es el abuso de la posición dominante y no la posición de dominio en sí misma.

2. Criterios de aplicación del derecho de la competencia a las integraciones empresariales

Manifiesta el apoderado recurrente que las normas sobre el control de integraciones empresariales se encuentran comprendidas dentro de las normas que prohíben las prácticas restrictivas de la competencia. Por regla general las integraciones se encuentran permitidas en desarrollo del principio constitucional de libertad de empresa e iniciativa privada y, en su opinión, la autoridad de competencia solamente debe impedir aquellas integraciones que tiendan a producir una indebida restricción a la libre competencia.

Del análisis normativo, se destaca la cita expresa del artículo 333 de la CP., resaltando que «El estado, por mandato de la Ley, impedirá que se obstruya o restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional», enfatizando que lo que se prohíbe es el abuso de posición dominante y no la posición de dominio en sí misma.

Indica que es claro que como resultado de la operación el mercado se concentrará y que ARGOS tendrá una mayor participación en el mercado relevante. «Sin embargo ello no implica que vaya a adquirir una posición de dominio en el mercado, ni muchos menos que se vaya a encontrar en condiciones de abusar de la misma mediante la imposición de condiciones que afecten de manera negativa los derechos de los competidores y de los consumidores”.

Seguidamente hace un recuento de las normas sobre control de integraciones de empresas y su aplicación al caso que nos ocupa. Se refiere, de manera particular, al artículo 4 de la Ley 155 de 1959, al artículo 5 del Decreto 1302 de 1964 y al artículo 51 del Decreto 2153 de 1992, concluyendo la forma como estas normas deben ser aplicadas al caso que nos ocupa y cómo las mismas conducen a que la integración no sea objetada. Literalmente señala:

b. «(…) la Resolución No. 35516 del 27 de diciembre de 2005, la SIC no encontró probadas ninguna de las causales de que trata el artículo 5 del Decreto 1302 de 1964, sino que fundamentó su objeción en forma exclusiva en la circunstancia de que la operación de integración produce una posición de mercado, que de acuerdo con el análisis de la SIC le permitiría abusar en contra de los consumidores, los competidores y otros agentes económicos. (Subrayas fuera del texto).

c. «Teniendo en cuenta que el artículo 118 del decreto 266 de 2000, fue declarado inexequible, en la actualidad la SIC no tiene la obligación legal de objetar las operaciones de integración, por el mero hecho de que a través de las mismas se adquiera una posición de dominio en el mercado».

d. «Como se demuestra en el presente documento, la operación informada es meritoria, puesto que se generan para ARGOS importantes eficiencias que se traducirán en menores costos para la empresa, que pueden repercutir en mejores condiciones para los consumidores. (Infra. Capítulo II. Punto 5)».

e. Finalmente, a manera de conclusión señala que “(…)i) que el concreto producido en obra es un sustituto perfecto del concreto premezclado; ii) que la concentración que produce la operación en el mercado del concreto en general, en atención a las condiciones del mercado, no reduce la competencia; iii) que ARGOS no adquirirá una posición de dominio en el mercado del concreto en el Eje Cafetero; y iv) que la operación genera importantes eficiencias». Afirmando en particular que «El acervo probatorio recaudado por la SIC, no permite concluir que la operación producirá una indebida restricción de la libre competencia, razón por la cual la SIC debe proceder a autorizar la operación (…)».

3. La integración no produce una indebida restricción de la competencia

3.1 Para efectos de competencia el mercado relevante es el del concreto

Señala el apoderado que las empresas intervinientes calcularon la concentración del mercado en la zona geográfica de influencia del concreto en general que incluye tanto concreto premezclado como concreto producido en obra. Consideran que desde el punto de vista de los consumidores, el concreto mezclado en obra es sustituto perfecto del concreto premezclado, concluyendo que el mercado relevante es el del «concreto en general».

Indica que el 25 de enero de 1999, ocurrió en la ciudad de Armenia un terremoto, por lo que los trabajos de reconstrucción liderados por el FOREC, impulsaron la demanda de concreto y de allí la existencia de varias plantas de concreto premezclado en la región. Sin embargo, la demanda disminuyó, lo cual demuestra, primero, que no existe demanda suficiente para mantener las plantas y segundo, que el concreto producido en obra compite con el mezclado en obra, insistiendo que el mercado para la operación es el mercado del concreto.

Adicionalmente señala que «las preferencias del consumidor del Eje Cafetero hacen que el mercado presente algunas características que le son propias y que lo diferencian de otras plazas como es el caso de Bogotá. En efecto, tal y como se indicó en la información suministrada a la SIC, aproximadamente el 74,3% del concreto utilizado en Armenia y Pereira está representado por el concreto producido en obra, lo que demuestra una mayoritaria preferencia de los constructores por dicho producto».

A partir del estudio realizado por el ICPC (Instituto Colombiano de Productores de Cemento), pretende de demostrar que las cifras aportadas por las empresas intervinientes son razonables. Indica el recurrente que la SIC debe considerar que en el evento en que una empresa productora de concreto decidiera restringir la oferta para incrementar los precios, no lo conseguiría porque el productor podría sustituir el concreto premezclado por el mezclado en obra e incluso*el consumidor dejaría de consumir el producto costoso.

Finalmente, precisa el apoderado que «[e]s <sic> importante resaltar que la definición del mercado relevante en otros países y en otros mercados más desarrollados que el colombiano y en particular el del Eje Cafetero, considera solamente el concreto premezclado, precisamente porque el cemento producido en obra resulta totalmente exótico, debido a las marcadas diferencias que existen en aspectos tales como el costo y características de la mano de obra, la densidad de las ciudades, la tecnificación de los procesos y la diferencia en materia de regulación ambiental y de construcción. [1]⁽¹⁾ Es en países como Colombia en los que la reflexión sobre el mercado relevante del concreto en general resulta importante, ya que la mezcla en obra ocupa un lugar preponderante en las preferencias de los consumidores y compite de manera directa con el concreto premezclado.»

3.1.1 La segmentación del mercado presentado por la SIC no tiene sustento fáctico

Al respecto señala que la SIC no contó, para la determinación del mercado relevante, con cifras o estudios que lo demuestren. A renglón seguido, controvierte cada uno de los elementos.

a. Sobre la calidad del concreto producido in situ

Señala el recurrente que el sustento de la SIC es un documento publicado por ASOCRETO, en la revista Noticreto en 1990, que se titula «Mezcla en obra: Asegura menos costo?». Al respecto indica que el objetivo del documento es resaltar las ventajas del concreto premezclado frente al producido in situ. Que el fin de la revista es promocionar el concreto premezclado, como se puede evidenciar del formato de la publicación. Que el documento, que se elaboró hace más de 15 años, se basa en una construcción que no es del Eje Cafetero y al ser un solo caso, no es representativo y puede ser un ejemplo aislado. Finalmente agrega que en el estudio elaborado por el ICP, se afirma que «La calidad del concreto es una sola».

b. Sobre el cumplimiento de de normas técnicas del concreto mezclado in situ

Frente a este punto asevera el apoderado que, si bien es cierto que el cliente puede pedirle al fabricante de concreto premezclado una certificación, no lo es menos que de requerírsele o de exigírsele, el constructor de la obra podrá certificar la calidad de su concreto (producido en obra). Apoyando esta consideración en el estudio del ICPC.

c. Sobre la utilización del concreto producido in situ en una clase de determinada obra.

Afirma que la conclusión de la SIC sobre la calidad y utilización de la mezcla in situ es errónea. En primer lugar, señala que en atención al tamaño de la obra «es posible implementar procedimientos y metodologías de producción del concreto in situ, que pueden competir directamente con el concreto premezclado». Fundamenta su afirmación en el estudio del ICPC, en el cual se reseña obras en Bojayá, Chocó, Carretera San Luís de Gaeno, Boyacá – El Secreto, Casanare y Proyectos de Infraestructura en Barrancabermeja, Santander y Yondó, Antioquia.

De otro lado advierte que tanto HOLCIM como OCCIDENTE, además de producir el concreto en sus plantas, ofrecen a los constructores concreto producido en obra, utilizando pequeñas plantas móviles. Señala que este servicio también es ofrecido en Pereira y Armenia por otros participantes en el mercado, a pesar de no poseer una planta concreterá de gran tamaño.

Adicionalmente afirma que por el hecho de que HOLCIM enajene activos productivos de su propiedad, no significa que deje de participar en dichos mercados, por cuanto dependiendo de la obra, podría ofrecer su producto mediante la producción in situ.

d. Sobre las diferencias de precios entre el concreto premezclado y el producido in situ

Indica el apoderado que las empresas intervinientes consideran que el concreto producido in situ es sustituto perfecto dei concreto premezclado. «Sin embargo, se informa que el concreto premezclado puede ser entre un 20% y un 30% más costoso que su competidor.» Esto demuestra lo competitiva que puede ser la producción en obra y por que representa el 70% del concreto consumido en el Eje Cafetero.

De otra parte precisa que el documento «Análisis Situacional al Sectorial y de Competencia de la Industria del Concreto Premezclado en Bogotá”, citado por esta Entidad, tiene una antigüedad de 10 años y está referido al mercado de Bogotá, por lo que no es posible basar en él las condiciones actuales del mercado del concreto, en particular su costo.

A continuación agrega que las apreciaciones de la SIC, sobre la competitividad del concreto producido in situ, contradicen la realidad del mercado puesto que los consumidores demandan menos de la mitad del concreto premezclado, en comparación con el producido en obra.

e. Sobre las cifras en las cuales se soportan las conclusiones del mercado relevante

Precisa el recurrente que la SIC, en la decisión recurrida, manifiesta que las empresas intervinientes se limitan a afirmar que el concreto producido en obra sustituye al premezclado, sin sustentar sus apreciaciones. Al respecto, el apoderado afirma que a pesar de la dificultad para encontrar cifras respecto de un mercado poco estudiado como el concreto, las intervinientes aportaron cálculos y análisis que la SIC desechó sin tener sustento táctico. Adicionalmente, señala el aporte del documento elaborado por el ICPC.

f. Conclusiones respecto del mercado relevante del producto

Manifiesta que la segmentación del mercado realizado por la SIC es contraria a la realidad, al desconocer los siguientes hechos:

En Armenia y Pereira más del 70 % del concreto utilizado en obras de construcción, es el producido in situ.
No es posible que OCCIDENTE abuse de la presunta posición de dominio que adquiriría después de la operación, pues ante un aumento de sus precios, aumentaría la utilización del concreto producido en obra,
El concreto premezclado como el producido en obra pueden utilizarse en cualquier tipo de obra.
Uno de los aspectos que determina la adquisición del concreto premezclado es la cercanía de la planta a la obra. Para la integración está demostrado que los constructores de Armenia y Pereira prefieren el concreto producido en obra.

3.1.2 Aun cuando la SIC defina el mercado relevante como el del concreto premezclado, la concentración del mercado no afecta de manera negativa los derechos de los consumidores

Señala el apoderado que a pesar de considerar como mercado relevante solamente al concreto premezclado, la concentración producida no tendría características negativas tan dramáticas como las que señala la SIC, debido a que la demanda de los productos presenta una alta elasticidad frente al precio. Además, Holcim, Occidente y otras empresas productoras de concreto, pueden ofrecer este producto elaborado en la obra.

3.1.3 Análisis del ICPC en relación con el mercado relevante

El recurrente hace referencia al estudio del ICPC que aporta, en el que se encuentra un análisis técnico del comportamiento del mercado del concreto en Colombia y en el Eje Cafetero, de donde concluye que el mercado relevante es el del concreto en general.

3.2 La integración no produce efectos negativos en el mercado

3.2.1 La Integración no produce una excesiva concentración en la oferta

Afirma el apoderado que «en Colombia no existe una regla de ilegalidad per se respecto de las integraciones que produzcan una elevada concentración del mercado».

Señala que la concentración de mercado no es reprochable en sí misma. Que las cifras de concentración que muestra la SIC, se basan en una definición estrecha del mercado relevante, sin contar con datos, cifras o estudios actuales y enfocados al mercado geográfico sobre el cual tiene efectos la operación.

3.2.2 La variación en la concentración del mercado no afecta de manera negativa a los consumidores ni a la competencia

Señala el actor que esta integración como todas, produce un incremento en la concentración del mercado, que debe ser medido por las autoridades de competencia, utilizando herramientas económicas, como el IHH, el CR2, el NEE, el índice líder y el de dominancia. Sin embargo, por el hecho de que el índice IHH y las demás medidas de concentración reflejen un nivel alto de concentración, no impide que existan condiciones de competencia.

Agrega que «estos índices nada prueban sobre la disputabilidad del mercado, las necesidades de desarrollos tecnológicos, la disponibilidad de productos/servicios sustitutos, la situación financiera y estructura organizativa de las empresas, el tamaño de los mercados, su comportamiento, ni sobre los usos y preferencias de los consumidores, de manera que son instrumentos incompletos para la medición de los efectos de las integraciones empresariales.» Y que no existe correlación entre poder de monopolio y número de empresas, pues en un mercado en el cual la demanda es elástica, deja sin poder de mercado al monopolista, tal como se presenta en el caso en estudio; al respecto señala que «un incremento sostenido de los precios del concreto producido por OCCIDENTE, conllevaría a que los constructores aumenten aún más la utilización de concreto producido en la obra. En consecuencia, así el mercado del concreto premezclado llegue a niveles altos de concentración, ello no implica que OCCIDENTE pueda imponer las condiciones en materia de precios y oferta».

Afirma que no está de acuerdo con el peso que la SIC le otorga a los resultados de los índices de concentración, pues en nuestras economías los mercados tienden a ser mucho más concentrados que en los países industrializados, citando para ello a Craig W. Conrath. Advierte el recurrente que la aplicación de estrictos estándares para el control de integraciones, que se basan en experiencias de países desarrollados, puede llevar al debilitamiento de nuestras empresas y a un excesivo intervencionismo. Concluye que la SIC debe aplicar las normas sobre control con el objetivo de promover la competencia.

De igual manera, establece que la participación del concreto premezclado en el mercado del concreto en el Eje Cafetero es pequeña y va en descenso, lo que contrasta con la penetración en el resto del país, según el estudio del ICPC, por lo que el incremento de la concentración que se deriva de la integración no afecta de manera significativa el mercado del concreto en el Eje Cafetero.

3.2.3 La operación no disminuye la competencia efectiva

El apoderado de las intervinieres manifiesta que la conclusión de la SIC sobre la disminución de la competencia efectiva, por virtud de la integración proyectada, fue sustentada en dos gráficas. Respecto de la primera (Gráfica No. 2, nivel de participación en ventas) considera que a pesar de existir en el período 3 competidores, ninguno de los agentes fue capaz de prevalecer sobre los demás; indica además que se presentó una situación de duopolio entre los meses de julio a octubre de 2002, sin que observarse distorsiones importantes y que a pesar de que una sola empresa tuvo una participación superior a la de su competidor, no le permitió dominar el mercado. En octubre de 2002, Cemex no tenía participación, Holcim participaba con más de m3 y Occidente aproximadamente m3.

Además, si se aplica el análisis de la SIC, se concluiría que Holcim habría adquirido la posición de dominio que le habría permitido eliminar la pequeña presión competitiva. Los hechos demostraron lo contrario. En octubre de 2003 Occidente tuvo una participación de m3 y Holcim se mantuvo en

Respecto de la segunda gráfica (Gráfico No. 3), señala que:

el título «Volumen de venta de concreto premezclado en el mercado relevante después de la operación (m3)» no corresponde con la gráfica, pues solo ilustra el volumen de venta de las dos empresas en el periodo enero de 2001 a julio de 2005;
la «gráfica asume sin justificación alguna, que el pasado necesariamente es una muestra representativa del futuro».
no se justifica que se asuma que la participación en el mercado del negocio resulte de la sumatoria aritmética de las participaciones de las empresas intervinieres;
la competencia efectiva no se debería analizar con base en el volumen de ventas, sino en atención a la evolución de los precios;
la dinámica del mercado no depende del número de participantes; y,
que las cantidades demandadas y producidas no dependen de la dinámica del mercado sino de otros factores.

Observa el actor que la SIC parte de un supuesto erróneo al considerar que la presión competitiva que recibiría ARGOS es de Cemex, pues la presión provendría del concreto mezclado en obra. Señala que a pesar de la distancia en materia de concreto premezclado entre estas dos empresas, no implica barreras o imposibilidad de participar en el mercado, pues las inversiones resultan insignificantes para estas multinacionales. Señala que la venta de propiedades de Holcim, no implica su desaparición del mercado, pues cuando el proyecto lo amerite, ellos participarían en las ciudades de Armenia y Pereira.

Precisa el recurrente que el objetivo de la integración no es monopolístico sino que busca la eficiente utilización de la capacidad instalada. Finalmente, advierte que la integración entre ARGOS y ANDINO, para nada afecta las condiciones del mercado del concreto en general, en el cual la mayor participación la tiene, de lejos, el concreto producido en obra.

3.2.4 OCCIDENTE no tendrá capacidad para imponer condiciones al mercado

Con respecto a la afirmación de la SIC que versa sobre la capacidad que tendría OCCIDENTE o ARGOS de imponer las condiciones del mercado, señala el apoderado que ésta no tiene soporte táctico, por cuanto el concreto producido en obra es sustituto perfecto del premezclado, por lo que el consumidor frente al incremento de precios de este último utilizaría el primero. En él mercado del concreto en general las condiciones las imponen los consumidores.

3.2.5 Efectos de la capacidad instalada ociosa

Señala el actor que la SIC establece que como resultado de la operación, ARGOS tendrá mayor capacidad ociosa en el mercado, lo cual le permitiría actuar de manera independiente. Al respecto aclara que la intención de ARGOS no es acumular capacidad instalada de OCCIDENTE con la de HOLCIM, sino la de sustituirla. Para ello ofrece un condicionamiento específico para la enajenación de los activos productivos que OCCIDENTE dejará de utilizar. Del mismo modo, indica que la capacidad instalada ociosa es consecuencia directa de la situación del mercado.

«Añade además la SIC que en atención a la capacidad instalada ociosa, el valor de la inversión inicial necesaria y los altos costos hundidos que enfrentaría un nuevo participante en el mercado, se constituyen en una importante barrera de ingreso que hará más difícil e improbable que un nuevo competidor entre al mercado.»

“Al respecto se reitera que el concreto producido in situ no requiere de infraestructura para disputarle de manera efectiva el mercado a las concreteras. Además, el tamaño de las inversiones necesarias para montar una empresa de concreto premezclado no va a disuadir a ninguna de las empresas que participan del mercado del cemento en este país, ni a otros empresarios como los antes señalados, que prestan ya el servicio de producción de concreto en obra en las ciudades de Armenia y Pereira.»

La existencia de pocos competidores en el mercado del Eje Cafetero se debe, como ya se ha expresado, a la importante participación que tiene el concreto producido en obra frente al concreto premezclado.»

El apoderado de las empresas intervinientes presenta de manera detallada los costos del montaje de una planta concreterá, en los siguientes ítems: Inversión, presupuesto de montaje, cotización planta, cotización hormigoneras y Mixer.

3.2.6 Existen mecanismos para impedir el supuesto abuso de posición dominante

En atención a la consideración de que OCCIDENTE obtendría una posición de ventaja excesiva frente a los demás competidores, manifiesta que las sinergias obtenidas no tienen como propósito el abuso de la posición de dominio, sino la obtención de eficiencias a favor de OCCIDENTE, quien ofrece á la SIC condicionamientos para que se tenga la seguridad de que no se vulneraran las normas sobre prácticas comerciales restrictivas.

4. La integración debe ser autorizada en desarrollo del principio de libertad de empresa

Indica el apoderado que las operaciones de integración empresarial no pueden objetarse con el argumento de que se adquiere posición de dominio, pues se vulneraría el principio constitucional de libre empresa. Precisa que es evidente que el Estado puede intervenir en la economía con el objeto de restringir la libertad económica, pero requiere una disposición legal. Menciona el inciso final del artículo 333 de la Constitución Política y la sentencia C-535/97 de la Corte constitucional sobre la libertad económica y la sentencia C-624/98, de la misma Corporación, referida a las limitaciones a la libertad económica.

Teniendo en cuenta lo anterior, señala que ante la ausencia de una ley, no puede la SIC impedir las integraciones empresariales con fundamento en que la empresa integrada adquiriría una posición dominante. Adicionalmente, que el derecho a la libre empresa implica la decisión de entrar o salir de un mercado determinado. Afirma que lo que pretende la SIC es forzar a HOLCIM a mantener unos activos productivos en las ciudades de Armenia y Pereira, lo que a su modo de ver afectaría la libre competencia. Para tal efecto, menciona el numeral 1 del artículo 2 del decreto 2153 de 1992.

5. La operación informada es meritoria

Afirma el recurrente que se encuentra demostrado dentro del expediente, que «la operación informada es una respuesta a las condiciones comerciales del Eje Cafetero, cuya demanda por concreto ha descendido, además de que los consumidores tienen la clara posibilidad de sustituir el concreto premezclado por el producido en obra, con gran facilidad».

Adicionalmente, indica que «las ventajas que obtiene ARGOS al perfeccionarse la operación incluyen la obtención de eficiencias significativas que se traducen en ahorros de costos que beneficiarán a los consumidores.»

5.1 Reducción de los costos de operación

El actor presenta una tabla sobre la estructura de costos de las plantas de OCCIDENTE en Pereira y Armenia, antes de la integración:

La siguiente tabla ilustra la disminución de costos en virtud del aumento del volumen que producirá la integración.

«La siguiente tabla ilustra la disminución de costos en virtud de la ubicación de las plantas.

«La siguiente tabla ilustra el efecto total de disminución de costos que producirá la integración.

«III. PRUEBAS

(…)

«1. TESTIMONIOS

«Solicito que se decrete el testimonio de las siguientes personas:

1.1 «Carlos Alberto Ossa M., quien se desempeña como Director del Instituto Colombiano de Productores de Cemento ICPC, para que rinda testimonio sobre la estructura del mercado del concreto en el país y en la zona cafetera. Así mismo se le interrogará sobre las características, usos y precios del concreto premezclado y el concreto producido en obra.

(…)

1.2 «Gary de la Rosa, quien se desempeña como Gerente General, Metroconcreto S.A., para que rinda testimonio sobre la estructura del mercado del concreto en el país y en la zona cafetera. Así mismo se le interrogará sobre las características, usos y precios del concreto premezclado y el concreto producido en obra.

(…)

2. DICTAMEN PERICIAL

«Solicito a la SIC decretar la práctica de un dictamen pericial, el cual deberá ser elaborado por un ingeniero industrial y un economista. El objeto del dictamen será el de determinar lo siguiente:

«Las características físicas del concreto premezclado y el concreto producido en obra.
«La elasticidad cruzada de la demanda del concreto producido en obra versus el precio del concreto premezclado.
«La posibilidad técnica y comercial de sustituir el concreto premezclado por el concreto producido en obra en el Eje Cafetero.

3. «DOCUMENTAL

«Solicito que se tengan como prueba el estudio elaborado por el ICPC sobre las características del mercado del concreto, que se titula ‘Consideraciones sobre la producción de concreto en Colombia y en el Eje Cafetero. Con énfasis en la competitividad del concreto premezclado y mezclado en obra’. Enero 23 de 2006.»

QUINTO. Que una vez analizada la necesidad de la práctica de pruebas, esta Superintendencia, mediante oficio número 05082512-43 del 24 de febrero de 2006, decretó las siguientes:

5.1 Pruebas solicitadas por las intervinientes

5.1.1 Testimoniales

Carlos Alberto Ossa, Director del Instituto Colombiano de Productores de Cemento -ICPC.
Gary de la Rosa, Gerente General de Metroconcreto S.A.

5.2 Pruebas de oficio

5.2.1 Declaraciones

Andrés Jaramillo Soto, Gerente y Representante Legal de Concretos de Occidente S.A.
José Miguel Paz, Representante Legal de Asocreto
Ricardo Montoya, Gerente de Proyectos de Portales Urbanos S.A. (Portal de Armenia S.A.)
Juan Pablo Angulo, Gerente del Departamento de Arquitectura de Saludcoop

5.2.2 Oficios

Instituto Colombiano de Productores de Cemento ICPC
Habitec Ltda.
Constructora Centenario
Constructora Camú
Consorcio Vías y Puentes de Colombia
Activa S.A.
Gerenciar Ltda.
Constructora Landa Ltda.
ASOCRETO

SEXTO. Que el apoderado de las intervinientes interpuso recurso de reposición contra el auto de pruebas proferido por esta Superintendencia el 24 de febrero de 2006, el cual fue resuelto mediante la resolución número 08243 del 31 marzo de 2006, en la que se señaló como periodo probatorio el comprendido entre el 24 de abril y el 15 de mayo de 2006.

SEPTIMO. Que mediante resolución número 12020 del 12 de mayo de 2006 se modificó la resolución No. 08243 de 2006, fijando nuevas fechas para la práctica de los testimonios conforme a la petición del apoderado de las intervinientes de postergar los testimonios pendientes a la fecha. [2]⁽²⁾

OCTAVO. Que en cumplimiento del artículo 59 del Código Contencioso Administrativo se resolverán todas las cuestiones planteadas y las que aparezcan con motivo del recurso, en los siguientes términos:

8.1 El control de integraciones en el Derecho de la Competencia y los criterios de aplicación del derecho de la competencia a las integraciones empresariales

Como lo afirma el recurrente y lo ha reconocido en forma unánime la jurisprudencia de las altas corporaciones, la doctrina y esta Entidad, las normas sobre prácticas restrictivas de la competencia, entre ellas, las de concentraciones económicas, encuentran su sustento constitucional en el artículo 333 de la Carta Fundamental, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación».

La norma citada, además de establecer que “[l]a <sic> libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades», dispone que “[e]l <sic> Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional’, con lo cual se le impone al Estado una obligación clara de intervención en la economía, con dos finalidades esenciales:

impedir que se obstruya o se restrinja la libertad económica; y
Evitar o controlar el abuso de posición dominante en la economía.

En relación con el fundamento de la obligación de intervención del Estado en la economía, la Corte Constitucional ha manifestado lo siguiente:

«Es pues claro que la Carta reconoce la libertad de empresa y de contratación en el campo económico. Sin embargo, igualmente es claro que una de las finalidades de la Asamblea Constituyente fue «mantener y profundizar un equilibrio entre los derechos a la propiedad privada y la libertad económica, de una parte, y de la otra, garantizar la función social de la propiedad y la intervención del Estado en la economía.» Por ello la Constitución no se limita a asegurar la libertad de empresa v la libre iniciativa privada de manera absoluta, sino que pretende igualmente otorgar al Estado y a la comunidad mecanismos para prevenir abusos y garantizar la equidad en las relaciones económicas. Por ello, la búsqueda de transparencia, la solidaridad, la interacción de los diferentes agentes y unidades económicas dentro de esquemas que promuevan la prosperidad general, la limitación en el ejercicio del poder monopolístico y del abuso de la posición dominante en el mercado, entre otros, son elementos que permiten limitar la libertad económica y de empresa. Así, en los debates en la Asamblea Constituyente se dijo con claridad al respecto:

«Cuando la competencia económica no es libre o es desleal o injusta, se produce un daño que afecta no solo a determinados productores de bienes y servicios o a los consumidores respectivos, sino también al conjunto de la colectividad. Por el contrarío, cuando la competencia no adolece de éstas fallas, es decir cuando es libre, leal y justa, el mercado, mediante la acción de las fuerzas de la oferta y la demanda, se torna eficiente y provee grandes beneficios a la comunidad».

«El artículo 333 de la Constitución acoge esos valores y propende entonces por el equilibrio entre el reconocimiento de la libertad económica y la protección del interés general, no sólo para lograr eficiencia y garantías para el sistema económico sino también debido a la incorporación de la fórmula del Estado Social de Derecho (CP art. 1º), en virtud de la cual el poder público debe, entre otros fines, servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar los principios y deberes de la Constitución (CP. art. 2). Esto explica que el artículo 333 superior establezca límites a la libertad económica, como el bien común y la propia función social de la empresa, e incorpore herramientas para que el Estado evite que se obstruya la libertad económica y el abuso de las personas o empresas de su posición dominante en el mercado. En el mismo sentido, el artículo 334 consagra la dirección estatal de la economía y fija los objetivos de su intervención, como son la racionalización de la economía, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano, los cuales van asociados, como se dijo, a los fundamentos mismos del Estado Social de Derecho, que irradia toda la normativa constitucional, a la cual no escapan los artículos relacionados con el régimen económico y con la actividad empresarial. [3]⁽³⁾ (Se omiten citas. Negrillas y subrayado fuera del texto.)

En relación con las normas sobre control de integraciones y los criterios de aplicación del derecho de la competencia que señala el recurrente, referidos al artículo 4 de la Ley 155 de 1959, al artículo 5 del Decreto 1302 de 1964 y al artículo 51 del Decreto 2153 de 1992, este Despacho considera que, conforme con el sustento constitucional citado, para propender porque los efectos positivos, que de suyo trae la libre competencia económica, beneficien en forma general a toda la sociedad y para evitar que se presenten fallas en el mercado, el legislador estableció en la Ley 155 de 1959 la obligación para las empresas que proyecten integrarse de informar a las autoridades estatales sobre dichos proyectos, a fin de que el Estado cuente con la oportunidad y con la información suficiente para analizar la integración y evaluar si ésta puede generar fallas en el mercado, las cuales, como lo manifiesta la Corte Constitucional, deben evitarse, pues afectan las finalidades propias de un Estado Social de Derecho.

Esta clara, entonces, la función de intervención en la economía que faculta al Estado, en este caso a la Superintendencia de Industria y Comercio, para pronunciarse respecto de las integraciones económicas que, debiendo ser informadas previamente, le sean presentadas, debiendo «objetar la operación (…) si tiende a producir una restricción a la libre competencia”, tal y como lo dispone el parágrafo 1o del artículo 4 de la Ley 155 de 1959, citado por el recurrente.

Ahora bien, es de anotar que en armonía con el parágrafo 1 del artículo 4o de la Ley 155 de 1959, vigente en cuanto a que corresponde al Gobierno Nacional objetar las operaciones que tiendan a producir una indebida restricción a la libre competencia, [4]⁽⁴⁾ el artículo 5 del Decreto 1302 de 1964 consagró dos eventos en los cuales se considera, como presunción.legal, que una integración tiende a producir indebida restricción de la competencia. Tales eventos, si bien son los únicos en los que se presume una indebida restricción de la competencia y, por ende, la carga de la prueba en contrario corresponde a las intervinientes, no son los únicos que pueden generarla. Así, pues, pueden presentarse restricciones indebidas de la competencia diferentes de los eventos señalados en el citado artículo 5o, en cuyo caso lo que se debe demostrar no es ya el supuesto base de la presunción, sino la existencia misma de la restricción indebida de la competencia. En caso contrario, esto es, en presencia de alguno de los eventos señalados en el artículo 5 mencionado, se presumirá legalmente que la operación de integración proyectada tiende a producir una indebida restricción de la competencia cuando se demuestre la ocurrencia de uno de tales eventos, sin que se requiera probar la indebida restricción de la competencia. En tal caso, la operación de integración proyectada será objetada por la Superintendencia, salvo que las sociedades intervinientes en la integración controviertan tal presunción con las pruebas suficientes que permitan demostrar que los eventos señalados en dicha preceptiva no han existido o que, pese a haberse presentado alguno de ellos, la operación de integración no tiende a generar una restricción indebida de la competencia.

Estando enmarcada la facultad de la Superintendencia de Industria y Comercio para pronunciarse sobre integraciones económicas en el artículo 333 de la Constitución Política y siendo uno de los objetivos de la norma constitucional dotar al Estado de mecanismos de intervención económica que propendan porque no se presenten «fallas de mercado”, se tiene que la Superintendencia de Industria y Comercio deberá objetar las operaciones de integración económicas que se proyecten realizar, cuando éstas tiendan a producir una restricción indebida a la libre competencia que rompa el equilibrio que rige al mercado, aunque dichas restricciones no surjan de la activación directa de las presunciones derivadas del artículo 5o del Decreto 1302 de 1994.

Ahora bien, el Superintendente no podrá objetar la operación de integración, cuando quiera que los interesados demuestren que puede haber «mejoras significativas en eficiencia, de manera que la operación resulte en ahorro en costos que no puedan alcanzarse por otros medios y que garanticen que resultará en una reducción de la oferta en el mercado”,[5]⁽⁵⁾ pues, en estos eventos, el legislador en forma expresa estableció que la restricción de la competencia no es indebida.

De otra parte, en cuanto a la repercusión que sobre el mercado tiene la posición adoptada por este Despacho frente a la operación de integración que se pretende, manifiesta el apoderado de las empresas intervinientes que «[l]a <sic> aplicación de estrictos estándares para el control de integraciones que se derivan más de la experiencia de las autoridades de competencia de países desarrollados que de los parámetros, bastante generales por lo demás, de la ley colombiana, pueden llevar al debilitamiento de las empresas en nuestro país y a un excesivo intervencionismo que lejos de beneficiar a los consumidores y a la economía en general, se convierten en un freno al desarrollo económico y empresarial que riñe con el postulado constitucional de la libertad de empresa» [6]⁽⁶⁾

Al respecto, este Despacho reitera que el control previo de las operaciones de integración responde al deber del Estado de proteger la libre competencia en los mercados; tal deber se materializa en la figura de intervención de la economía motivada en el deseo de impedir que se restrinja la competencia o de prevenir abusos de posición dominante en beneficio de los consumidores y de la economía en general, sin que ello implique un freno al desarrollo económico, como lo entiende el recurrente. Antes, por el contrario, no permitir las integraciones que restringen indebidamente la competencia, lo que conlleva es a promover el desarrollo económico, toda vez que los agentes económicos están incentivados a ser eficientes para permanecer en el mercado.

En línea con lo anterior, la decisión adoptada por este Despacho en la resolución impugnada no podría conllevar al debilitamiento de las empresas, por cuanto tal consecuencia entraría en contradicción con lo que se pretende al desarrollar las funciones de protección del interés general y de promoción de la libre competencia en los mercados. En efecto, la decisión contenida en la citada resolución 35516, se limita a impedir que, a través de una operación de integración, los agentes que forman parte del mercado relevante analizado queden supeditados a un desequilibro que no es fruto de la libre competencia en dicho mercado.

8.2 En cuanto a la delimitación del mercado relevante

Expresa el recurrente, de forma reiterada a lo largo del memorial de recurso, que «el concreto producido en obra, desde el punto de vista de los consumidores, es el único sustituto perfecto del concreto premezclado, razón por la cual se concluye que el mercado relevante de la operación informada, para efectos de libre competencia, es el del concreto en general» [7]⁽⁷⁾

Respecto a este punto materia de reposición, de acuerdo con las pruebas decretadas por este Despacho y las solicitadas por las intervinientes, se observa que los argumentos presentados por el recurrente no tienen la condición de desvirtuar la delimitación del mercado relevante efectuada en la providencia impugnada, según se muestra a continuación:

8.2.1 Diferencias en aplicaciones y uso

Afirma el recurrente que el mercado relevante ha sido segmentado por esta Entidad «con base en las diferencias en cuanto a la forma de producción, a pesar de las advertencias y explicaciones que se encuentran dentro del expediente y que permiten deducir que sin importar el modo de fabricación, los constructores que utilizan el concreto dentro de su propio proceso productivo y aún más los usuarios finales de la construcción, perciben como completamente sustituibles o intercambiables el concreto premezclado y el producido en obra» [8]⁽⁸⁾.

Por lo anterior, es preciso ilustrar y aclarar, conforme a la información que reposa en el expediente, lo concerniente a la definición de concreto premezclado y concreto mezclado en obra, para efectos de determinar si el mercado relevante de producto es el de el concreto en general, como lo afirma el recurrente, o exclusivamente el concreto premezclado como se establece en la providencia impugnada.

El concreto premezclado corresponde al concreto elaborado en planta o instalaciones donde se centralizan todas las operaciones de producción y suministro, en cuyo caso el concreto se entrega listo para su colocación [9]⁽⁹⁾. Así mismo, se denomina concreto premezclado aquel elaborado en la obra misma o mezclado en obra, por intermedio de plantas móviles, siempre y cuando cumpla con la supervisión y garantía por parte de las empresas industriales que poseen plantas fijas de concreto. Por su parte, el concreto mezclado en obra corresponde al concreto elaborado por cualquiera, distinto a una empresa industrial con planta fija de concreto, es decir, el concreto mezclado en obra es aquel que es obtenido por un concreteró que no está formalmente establecido [10]⁽¹⁰⁾

Las definiciones señaladas fueron corroboradas en diferentes pruebas recaudadas con ocasión del recurso[11]⁽¹¹⁾. En efecto, el señor Montoya, cliente de las sociedades intervinientes, al preguntársele por la forma en que consideraba el concreto obtenido por una planta móvil de las empresas formales de concreto, expresa que «(…) cuando yo me refiero a concreto premezclado, es que tiene la supervisión, de todo el conocimiento de la gente que trabaja en Concreto de Occidente, en Holcim. en Cemex. Ellos conocen el tema, lo manejan v si tienen un problema, me responden. (…)». (Subraya fuera de texto).

Del mismo hecho deja constancia el testimonio rendido por el señor Carlos Alberto Ossa Moreno, Director ejecutivo del ICPC, quien señala que «(…) las empresas concreteras, (…), también ofrecen eventualmente el servicio de producir concreto no necesariamente en los sitios en donde ellos están instalados sino que pueden instalar una obra en particular, una planta mezcladora o un equipo de producción en una obra en particular». (…)

PREGUNTA: ¿Ese tipo de concreto se considera mezclado en obra. Esa planta que llevan las empresas de concreto premezclado a donde está la obra ese tipo de concreto que es? Respuesta: Desde mi punto de vista y mi estadística es concreto premezclado porque el cliente es un productor de concreto«, (subraya fuera de texto)

Frente a este último aspecto, el recurrente indica que «es necesario advertir a la SIC que tanto HOLCIM como OCCIDENTE, además de producir el concreto en sus respectivas plantas, le ofrecen a los constructores concreto producido en la obra para lo cual se utilizan pequeñas plantas o plantas móviles de concreto. En efecto, existen obras que por su gran magnitud (puentes, represas, carreteras), por los costos de la obra asociados a la distancia a la cual pueden encontrarse las plantas de las empresas concreteras, por la duración de la obra, o por otros factores, pueden justificar la instalación a cargo de la empresa constructora de una planta productora de concreto en el lugar de la obra, para su preparación in situ» [12]⁽¹²⁾ (Subraya fuera de texto). Lo anterior parecería indicar que el recurrente ha malinterpretado la definición de mercado relevante realizada por este Despacho en la citada resolución 35516, por cuanto supone que el concreto producido en obra por las empresas intervinientes, mediante plantas in situ, se ha excluido del mercado relevante, asumiendo por tanto que esta Entidad no ha tenido en cuenta la competencia que tal oferta de producto representa. Por ende, a continuación se profundizan algunos aspectos determinantes en la definición de lo entendido como concreto premezclado y concreto mezclado en obra, en orden de señalar sus diferencias y que confirma la inexistencia de sustituibilidad entre los señalados productos.

Procesos de producción

El concreto premezclado es un canal integrado o cadena de valor [13]⁽¹³⁾ que incluye distintos elementos: desde la verificación de la calidad de las materias primas, su correcta mezcla, producción y entrega del concreto y servicio al cliente, asegurándole la calidad del producto.

En particular, el señor Montoya, cliente de las partes, en testimonio rendido a esta Entidad señala, respecto del procedimiento para escoger el proveedor de concreto premezclado, lo siguiente: «nosotros invitamos a varias firmas, siempre lo hacemos a que nos presenten la mejor oferta con unas cantidades que necesitamos para determinada obra y un sitio de entrega con algunas consideraciones, llámese equipos de construcción, bombas, tuberías, autobombas, mixer, tiempo de entrega, un profesional en la obra, y a cada una de estas compañías se les entrega una invitación a presentar una oferta» [14]⁽¹⁴⁾

Por su parte, atendiendo a la información remitida por las intervinientes, el conjunto de operaciones de mezcla en obra pueden realizarse manual o mecánicamente con la ayuda de aparatos mezcladores. Conforme al ICPC, existen tres tipos de producción de mezcla en obra, «en los cuales se va escalando progresivamente la tecnificación y capacidad de la mezcla en obra, dependiendo de las necesidades del proyecto». Los tres tipos de procesos se describen a continuación:

«a. El primer proceso lo constituye el uso de mezcladores más conocidos como trompos y son los que se encuentran en su mayoría presentes en la autoconstrucción y en las obras complementarias a las vías (v.g. cunetas, muros de contención) con rendimientos de 1 m3/h. El montaje para un proceso de fabricación de concreto similar a este puede ser de $ 5 millones, aunque es factible tener costos inferiores.

«b. Para el segundo proceso se puede tener una planta mezcladora de tamaños intermedios cuyas producciones pueden ir de 5 a 25 m3/h, utilizadas en edificaciones y medianas obras de infraestructura, o utilizar vehículos que hacen la mezcla directamente con producciones similares a las anteriores y que se pueden mover, con costos que oscilan entre $ 500 millones las primera $ 300 millones los segundos.

«c. Finalmente es posible montar la central de mezcla de la obra, proceso principalmente usado en proyectos de infraestructura, con costos que inician desde los $ 2.000 millones y rendimientos superiores a 60 m3/h.»

Frente a este último proceso, cabe recordar que la mezcla efectuada con el direccionamiento y supervisión de las empresas concreteras no es considerada mezcla en obra sino concreto premezclado, según se indicó previamente. Por lo expuesto, no es cierto, como lo afirma el recurrente, que las grandes obras se han realizado con concreto mezclado en obra, toda vez que, se reitera, el concreto obtenido en la obra con la supervisión y know-how de las empresas industriales es considerado premezclado. Así las cosas, la circunstancia que los grandes proyectos fueron realizados por las empresas de concreto premezclado con plantas móviles que instalaran en la obra, como lo manifiesta el Director del ICPC y el Gerente de Concretos de Occidente [15]⁽¹⁵⁾ no significa, de modo alguno, que se considere a este concreto como mezclado en obra, pues el mismo no fue realizado por un tercero distinto a una empresa industrial de concreto.

En suma, no es dable, como pretende el recurrente, considerar como mezcla en obra al concreto efectuado por las intervinientes con plantas móviles y, por ende, aducir que tal situación muestra la competencia de la mezcla en obra.

Implicaciones del proceso en el uso del producto

En los documentos remitidos por las mismas intervinientes se señala que «[e]l <sic> mezclado manual, prácticamente en desuso, solo es recomendable para trabajos muy pequeños y en esos casos es aconsejable incrementar en un 10% los contenidos de cemento para compensar la eventual disminución de la resistencia que se deriva de un mezclado deficiente» [16]⁽¹⁶⁾.

De los procesos de mezcla en obra señalados en el apartado anterior, debe tenerse en cuenta que tanto el primer como el segundo proceso implican rendimientos bajos de concreto por unidad de tiempo; adicionalmente, el concreto obtenido de tales procesos es empleado como pañete o en aquellos lugares donde no se hace necesario obtener características especiales de resistencia, como por ejemplo andenes [17]⁽¹⁷⁾

Sobre este particular, el gerente de una de las empresas pertenecientes al grupo de las intervinientes manifiesta: «obviamente que la homogeneidad con pala, no la voy a garantizar ni va a ser tan rápido a que si la hago con un trompo o a que si yo lo hago, entonces y lo necesito en mayores cantidades en una planta (…) [18]⁽¹⁸⁾

A su vez, el señor Montoya, cliente de las sociedades intervinientes, respecto a empresas que tienen equipos para mezclar en obra, señala que: «[s]i tienen equipos pequeños para hacer 3 metros cúbicos, 2 metros cúbicos, 1 metro cúbico, lo que llaman el trompo son para hacer cantidades mínimas» [19]⁽¹⁹⁾ (subraya fuera dé texto).

Del mismo modo, el cliente de las intervinientes manifiesta que «[p]uede <sic> haber unos casos, excepcionales, por decirte un ejemplo, en una de estas obras vamos a hacer andenes exteriores, pero la capacidad de las compañías productoras de concreto está enfocada a hacer la estructura, pero hay muchas frentes de trabajo y de pronto contratamos a alguien para que haga los andenes y el puede hacer su concreto en obra. A ese concreto también le hacemos una prueba, también le sacamos un cilindro, llamamos, también hacemos las pruebas de resistencia, pero son casos mínimos, dentro del aran volumen (…) [20]⁽²⁰⁾ (subraya fuera de texto).

Escala de producción

Este Despacho observó diferencias importantes en la escala de producción, entre el concreto mezclado en obra y el concreto premezclado, que confirman la definición de mercado señalada en la resolución impugnada.

Frente a este particular, el gerente de Metroconcreto (ARGOS), al indagársele sobre las razones para utilizar concreto premezclado y no concreto mezclado en obra en una determinada obra por parte de un cliente, manifestó que: «(…) estoy completamente seguro que tiene que ver mucho el tema de los volúmenes, o sea grandes volúmenes, se requieren hacer con personas o con firmas que hayan tenido esa experiencia‘ [21]⁽²¹⁾ (Subraya fuera de texto).

Del mismo modo, expresó que «si ya vamos a hablar del concreto fabricado en grandes volúmenes como es el caso que le compete a Metroconcreto, entonces nosotros lo podremos hacer en la obra, si nosotros tenemos el espacio suficiente para hacerlo en la obra y si tenemos los permisos» [22]⁽²²⁾

Tal circunstancia implica a su vez una diferencia importante en las características del oferente, toda vez que permite evidenciar la especialización en un nicho de mercado en particular. En efecto, según señaló el señor de la Rosa: «el objetivo fundamental de nosotros es tener un mayor volumen, suministrar un mayor volumen, porque obviamente a mayor volumen menores costos fijos y tener una mayor participación en el mercado” [23]⁽²³⁾

Todo lo anterior es posible corroborarlo en el testimonio rendido por el señor Montoya, cliente de las sociedades intervinientes, quien manifiesta que «[c]uando <sic> nosotros hicimos el Centro Comercial (…), una compañía de concreto al principio, durante un mes o dos meses, no daba abasto y estábamos en la ciudad, (…), y teníamos que pedirle ayuda al otro proveedor de concreto. Yo me imagino, si nosotros nos hubiéramos dedicado a hacer nuestro propio concreto en obra, que no conocíamos del negocio, que no sabemos como es, y que ni siquiera el proveedor me cumplía, uno de los dos proveedores podía con el pedido, no es sensato que nosotros pensáramos, o sea, no lo recomendaría, el sentido común ponernos a montar una planta de concreto (…) [24]⁽²⁴⁾ (Subraya fuera de texto).

Adicionalmente, expresa el mismo cliente que «[h]ay <sic> empresas pequeñas que por ahorrarse algo o tienen una o están haciendo 3 casas, que se yo, en un lote chiquitico, pequeñito, entonces ese es un proyecto mínimo, ellos si pueden mezclar en obra, entonces compran los agregados, compran la arena y ellos mismos hacen la dosificación, pero cuando uno tiene un tamaño importante, un volumen importante de construcción, que yo conozca, siempre vamos con las compañías que producen el concreto. [25]⁽²⁵⁾ (Subraya fuera de texto).

De acuerdo con lo anterior el volumen de concreto obtenido bajo uno u otro proceso resulta ser un criterio importante de segmentación de mercado, por cuanto para la fabricación de grandes volúmenes es utilizado concreto premezclado, resultando difícil de lograr altos volúmenes de producto mediante mezcla en obra.

De esta manera, si bien el concreto premezclado puede ser suministrado en pequeñas cantidades según indica el recurrente, este Despacho observa que tal evento no resulta ser el mercado objetivo de las empresas de concreto premezclado, las cuales buscan grandes volúmenes de venta, que les permita obtener economías de escala [26]⁽²⁶⁾ y dilución de costos fijos [27]⁽²⁷⁾

Lo anterior se desprende de lo expresado, entre otros, por el señor Carlos Alberto Ossa Moreno, quien señaló en testimonio rendido a este Despacho que «en la medida en que existe una planta de un tamaño grande, obviamente hay unas consideraciones de economía de escala que facilitan ciertos procesos de seguimiento de la calidad de ese concreto que se produce, (…) En el caso particular colombiano hay que tener en cuenta una consideración adicional, que no se puede olvidar y es que es factible que por economía de escala uno piense, en principio, que el concreto premezclado por costo unitario del concreto de producir un metro cúbico de concreto, evidentemente debe salir más económico producido en una gran planta central a lo que me puede resultar produciendo en un obra en donde evidentemente tengo más costo de mano de obra«, (subraya fuera de texto).

Así mismo, el señor Luis Ricardo Montoya Jaramillo, cliente de las sociedades intervinientes, al preguntársele acerca de la posibilidad de obtener los mismos resultados ofrecidos por concreto premezclado a partir de concreto mezclado en obra, responde lo siguiente: «No. Por el volumen no se puede. Nosotros en una obra hacemos 400 o 500, hay días de 400 metros cuadrados. Para nosotros sería imposible hacerlo nosotros mismos, tendríamos que montar una planta, comprar los agregados, comprar una cantidad de equipo y ese no es nuestro negocio, nuestro negocio no es ese, es promover los proyectos, no montar la planta de concreto premezclado’ [28]⁽²⁸⁾

Como corolario de lo anterior, es dable concluir que en cuanto a aspectos de tiempo o rendimiento por hora, los procesos de mezcla en obra subyacen respecto al concreto premezclado, así como cuando se presentan consideraciones de limitación en los espacios. [29]⁽²⁹⁾

Niveles de resistencia

Con fundamento en los testimonios rendidos, se encuentra que el concreto más común es el de 3000psi [30]⁽³⁰⁾ y es aquel que posiblemente se produce generalmente en obra; sin embargo, a medida que se aumenta las necesidades o especificidades del concreto, particularmente en lo referente a resistencia, no se demuestra que realmente se recurre al concreto mezclado en obra; al respecto, aclara uno de los clientes de las intervinientes que «(…) realmente el concreto tradicional, normal, concreto de 3.000. ese tino de concreto, pues, que es el concreto que se hace en obra es el que realmente uno puede hacer. Cuando ya uno empieza a aumentar esa capacidad se vuelve cada vez más complicado, por eso yo digo que no es recomendable, desde mi punto de vista, que nosotros en nuestras obras utilicemos concreto hecho allí en obra, además de no tener los equipos, no tener el expertise para dedicarnos a hacer un concreto que realmente quien lo debe hacer es el que lo sabe hacer. (…)’ [31]⁽³¹⁾ (Subraya fuera de texto).

Por lo expuesto, no son de recibo los argumentos del recurrente en cuanto a que el concreto premezclado y el concreto mezclado en obra cumplen el mismo propósito [32]⁽³²⁾

8.2.2 Diferencias en características e importancia de la calidad

El recurrente reprocha la afirmación presentada por la SIC en el acto recurrido [33]⁽³³⁾ según el cual, «la mezcla in situ sólo se utiliza cuando la calidad no es un factor importante». En el sentir del apoderado, los fundamentos de la SIC para calificar la calidad del concreto premezclado es errónea; en particular manifiesta que «la calidad del concreto es una sola’ [34]⁽³⁴⁾ apoyado en el estudio realizado por el ICPC [35]⁽³⁵⁾ y en el testimonio rendido por su director y los gerentes de las intervinientes. [36]⁽³⁶⁾

Frente a este aspecto, es preciso advertir que esta Entidad no pretende considerar que el concreto elaborado en obra incumple con las normas técnicas, ya que si bien es perfectamente posible que lo logre [37]⁽³⁷⁾, lo cierto es que no se encuentra elementos de prueba que permitan evidenciar que los constructores efectivamente elaboran concreto en un volumen importante, así como adecuado para ser empleado en áreas de importancia estructural dentro de la obra de construcción, de tal forma que permitan vislumbrar la potencial competencia que los contratistas pudieran representar para el ente integrado. Adicionalmente, según se ha demostrado, por lo general son las concreteras quienes llevan a cabo la labor de producir el concreto en el predio en que se está realizando la construcción.

De otra parte, resulta innegable que los productores de concreto llevan a cabo un proceso cuidadoso y especializado, obtenido de la diaria dedicación a tal menester. De igual forma lo percibe el Doctor Andrés Jaramillo Soto, gerente de Concretos de Occidente, quien señaló «(…) nosotros tenemos que cumplir cada una de las normas técnicas, no solamente en el producto sino en el mismo agregado por ejemplo que utilizamos, en el cemento, tiene que tener unas condiciones de reactividad bajas, el agregado tiene que tener unas proporciones diferentes, mejor dicho, te dicen usted tiene que cumplir con esto y nosotros lo tenemos que hacer y nos hacen pruebas, que esa la manera como, de hacer el control, porque digamos este es un tema bastante dinámico, hay vaciados todos los días, entonces, pues nosotros, digamos que bajo nuestro sistema de control de calidad, intentamos que todo esté funcionando perfectamente, pero la interventoría como tal de la obra, que es el ente que está controlando, también está haciendo sus controles extremos, haciendo ensayos del producto que nosotros que entregamos y si cumple con toda esta la normatividad que en los pliegos se pidieron», (subraya fuera de texto).

Tal situación de experiencia en los procesos de elaboración de concreto premezclado también es percibida por el gerente de Metroconcreto, quien al ser interrogado acerca las razones para utilizar concreto premezclado y no concreto mezclado en obra en una determinada construcción señala: «yo creería que él lo que busca es tranquilidad, o sea tener la tranquilidad de que hay alguien que es experto en el tema, que le está haciendo el concreto y no él que no es experto en el tema, el es un constructor y constructor inversionista, entonces él dice, yo necesito tener la tranquilidad de que el concreto lo está haciendo alguien que tiene el Know how suficiente’ [38]⁽³⁸⁾ (subraya fuera de texto).

Finalmente, desde el punto de vista del mismo cliente o constructor, tal circunstancia es cierta, en particular, el señor Montoya Jaramillo, manifiesta que «nosotros compramos por seguridad, tranquilidad, respaldo, garantía, etc. a las grandes productoras de concreto de este país’ [39]⁽³⁹⁾ (Subraya fuera de texto).

Así mismo, según se indicaba previamente, el concreto premezclado debe entenderse como un plus o valor agregado que los productores ofrecen a sus clientes [40]⁽⁴⁰⁾

Al rescpeto, expresa el Gerente de Concretos de Occidente que «la ventaja que nosotros le ofrecemos a nuestros clientes, es que nuestra propuesta básica se cumpla y se cumpla muy constantemente. Nosotros identificamos dos factores muy importantes, en que el concreto que nosotros vendemos le genere un valor agregado al cliente. Es: el número uno, es entregarle el producto siempre con calidad, nosotros no podemos darnos el lujo de que nuestra calidad falle. Ese es un valor agregado, que ellos, por el cual ellos nos están pagando y el segundo es dárselo en el momento que ellos nos lo piden» [41]⁽⁴¹⁾.

Más adelante, el mismo actor manifiesta que «ese es el valor agregado que nosotros ofrecemos, nosotros tenemos un tema de control de calidad y nuestros sistemas de gestión internos hacen que nosotros tengamos la tranquilidad de que el producto que nosotros estamos dando es de la calidad correcta. Consistentemente también, ese es otra parte, no hacer un concreto bueno hoy y mañana malo, porque esa combinación no funciona, porque lo que dañó fue todo. Entonces consistentemente un producto de buena calidad» [42]⁽⁴²⁾

Por lo expuesto, esta Superintendencia discrepa del recurrente, según el cual fabricar concreto no es un proceso complejo y consiste simplemente en mezclar ciertos materiales, ya que existen infinidades de calidades y tecnologías, como lo señala el mismo director del ICPC [43]⁽⁴³⁾ Al respecto, un cliente de las partes indica: «[p]referimos <sic> ir con el experto, los que dominan el tema e inclusive ellos que dominan el tema a veces tienen problemas, porque un concreto tiene muchos elementos involucrados en él. No solo es cemento, agua, arena, agregados y aditivos. De pronto el agregado no es bueno, o de pronto la dosificación no era la que era, de pronto no fraguó, decimos en construcción, en el tiempo que era y eso te atrasa. Un proveedor de concreto es definitivo en una buena obra. [44]⁽⁴⁴⁾ (Subraya fuera de texto).

Acorde con lo anterior, el gerente de una de la las intervinientes precisa que «parodiando un poco al tema del chef, el tema de la calidad va muy de la mano del conocimiento que tenga quien esté haciendo el concreto en la obra y quien lo haga diferente en la obra, pero efectivamente si hace acorde a la 3318 y con todo lo que ello implica como yo decía, calidad de cemento o características del cemento, características de los agregados, características de los aditivos’ [45]⁽⁴⁵⁾.

Así, pues, teniendo en cuenta los argumentos señalados previamente, este Despacho encuentra, contrario a lo argumentado por el recurrente, que la calidad es un elemento importante para los clientes. [46]⁽⁴⁶⁾

8.2.3 Diferencias en precio

Las diferencias en el uso, aplicaciones, características e importancia de la calidad del concreto para los clientes, resultan ser elementos suficientes para excluir del mercado relevante al concreto mezclado en obra. No obstante lo anterior, a continuación se rebaten los argumentos esgrimidos por el recurrente en contra de lo señalado por este Despacho en relación con la inexistencia de sustituibilidad en términos de precio entre el concreto premezclado y el concreto mezclado en obra [47]⁽⁴⁷⁾

Frente a este aspecto, el apoderado de las intervinientes motiva su inconformismo en la fuente de información citada por la Superintendencia, esto es, la asociación de empresas de concreto premezclado.[48]⁽⁴⁸⁾

Tal reprobación a las consideraciones hechas por una asociación como ASOCRETO resulta paradójica para esta Entidad, ya que dicho gremio sirve a los intereses de los afiliados, entre los que se encuentran las sociedades intervinientes [49]⁽⁴⁹⁾

En efecto, según se desprende del testimonio rendido por el doctor José Miguel Paz, Director de ASOCRETO, “[l]a asociación en sus actividades se encarga de divulgar los conocimientos, las técnicas que requiere el medio para, ya sea, para utilizar adecuadamente el concreto en sus diversos usos, en sus diversas especializaciones por llamarlo de alguna forma, ya que es un material que se utiliza en diversos campos de la construcción, como vías, como vivienda, el concreto arquitectónico, o en general digamos, en todos los aspectos o áreas de la construcción está vinculado. (…). En igual sentido manifiesta que «Asocreto se enfocó desde sus primeros inicios a hacer un ente divulgador de la tecnología del concreto. Por tecnología del concreto entendemos los procedimientos, los conocimientos que debe tener una persona que actúa en una obra para que utilice adecuadamente ese material. Yo podría decir que el 90% de nuestras actividades se enfoca en la divulgación (…)».

Así pues, se observa que, de acuerdo con el Director de la mencionada asociación, entre las principales funciones de ASOCRETO se encuentra la de instruir a los usuarios acerca de temas relevantes relacionados con el concreto. Por consiguiente, el documento citado por esta Entidad en la resolución impugnada, de seguro pretendía ilustrar a los usuarios, en forma objetiva, respecto a las ventajas en costos de emplear concreto premezclado o mezclado en obra y, bajo este entendido, mal podría ser desestimado en el sentido que pretende el recurrente.

De otra parte, el recurrente desestima el documento de ASOCRETO antes señalado, por cuanto la fecha de éste corresponde a la década de los noventa; sin embargo, para soportar sus argumentos con relación al tema de la sustituibilidad entre concreto premezclado y concreto mezclado en obra, emplea documentos con una antigüedad similar o mayor al que él desestima, como son los documentos que sustentan el estudio remitido por el ICPC que figura en el expediente [50]⁽⁵⁰⁾

Adicionalmente, es importante notar que el memorial presentado por el recurrente no contiene ningún elemento ó característica que, en su criterio, haya cambiado entre un momento y otro, así como aquellos factores que no se deben tener en cuenta en la actualidad y que pudieron haber sido considerados en el artículo de ASOCRETO, de tal forma que le reste valor probatorio al documento. Por el contrario, en las pruebas testimoniales se encontraron elementos que sustentan lo señalado en el artículo al que estamos haciendo referencia [51]⁽⁵¹⁾

Sobre el particular, conviene citar lo expresado por el Gerente de Metroconcreto (ARGOS) quién señala, respecto a la comparación entre el costo dé la mezcla en obra y el costo del concreto premezclado y la posible superioridad en costos del primero sobre el segundo, que: «[e]n <sic> el tema precio, sí, yo voy a dar un ejemplo que no siempre se da, no se da en todas las situaciones, pero que algunos constructores pueden tener un paradigma v es que haciendo el concreto en la obra yo lo puedo hacer más barato que haciéndolo fuera de la obra. No hay que desconocer, y yo también tengo que ser objetivo en ese tema, de que el hecho de no tener que transportar un concreto desde mi planta a una obra, ya hay un costo adicional a que si yo hago el concreto en la obra; lo que también es claro es que hacer un concreto con un trompito de medio metro cúbico por obra tiene unos costos mayores a que si yo hago cien metros cúbicos por hora en una planta industrial«.[52]⁽⁵²⁾ (Subraya fuera de texto)

En este punto resulta preciso señalar que los datos allegados por el recurrente, respecto de la comparación que se hace entre el costo de la mezcla en obra y el del concreto premezclado [53]⁽⁵³⁾ corresponden a un proyecto específico y a un período determinado; [54]⁽⁵⁴⁾ tales circunstancias hacen que la información aportada no pueda ser considerada como un resultado general, el cual debería corresponder a un análisis juicioso de datos a nivel agregado. En otras palabras, la información obtenida de manera casuística no cumple con los requisitos estadísticos necesarios tales que permitan concluir que las afirmaciones señaladas en el estudio y por el recurrente se cumplan en la generalidad de los casos.

Adicionalmente, analizadas las cifras allegadas correspondientes al análisis de costos realizado por el ICPC, del cual se comenta en el párrafo inmediatamente anterior, este Despacho encuentra que tal informe no permite evidenciar la evolución del costo del concreto mezclado en obra, de tal forma que permita realizar apreciaciones respecto a su comportamiento, o realizar comparaciones con el costo del concreto premezclado.

De otra parte, el citado informe elaborado por el ICPC, quien califica los tipos de procesos de mano de obra, no especifica el proceso asociado a la elaboración del concreto «mezclado en obra» en el cual se fundamentó su comparación, de tal forma que permita realizar un análisis de costos con base en información actualizada [55]⁽⁵⁵⁾ Este último aspecto es importante, toda vez que el proceso de mezcla en obra en el cual intervienen las empresas concreteras, es considerado como concreto premezclado; bajo este entendido, la comparación entre el costo de este proceso y el costo del concreto premezclado en planta, seria inocuo y no aportaría ningún tipo de información con respecto a la proximidad o diferencia en costos entre el concreto premezclado y el concreto mezclado en obra.

Así, pues, en el evento que los costos estimados de este concreto mezclado en obra fueran cercanos a los costos del concreto premezclado, tal circunstancia solo permitiría corroborar la existencia de sustituibilidad entre dos concretos considerados premezclados, que han sido elaborados mediante procesos distintos.

Ahora bien, si aún se aceptara en gracia de discusión, que «el concreto premezclado puede ser entre un 20% y un 30% más costoso que su competidor» como lo arguye el recurrente, una diferencia tan significativa en los precios conllevaría reafirmar lo antes concluido en relación con la ausencia de sustituibilidad entre el concreto premezclado y el concreto mezclado en obra, esto es, que tales productos no formarían parte del mismo mercado [56]⁽⁵⁶⁾.

Adicionalmente, considerando que uno de los factores primordiales de la obra es el presupuesto, carecería de toda racionalidad acudir a un producto más costoso como el concreto premezclado cuando se pueden obtener exactamente los mismos resultados, como lo señala el recurrente, al realizar el concreto mediante mezcla en obra acudiendo a una empresa no industrial. Al respecto, se simula a continuación el costo de un proyecto importante, así como el costo de las compras de un consumidor promedio en la zona [57]⁽⁵⁷⁾, cuando el concreto es premezclado y cuando se realiza la mezcla en obra, teniendo en cuenta que ésta última es 20% más barata:

Tabla No. 1. Costo de un proyecto de 15.000 m3 con concreto premezclado y concreto mezclado en obra

Ciudad	Precio promedio de m3 de concreto premezclado (2004) (1)	Costo total del proyecto con concreto premezclado ($)	Costo total del proyecto con concreto mezclado en obra ($)	Diferencia ($)
PEREIRA			$ 568.487.170
ARMENIA			$ 565.835.549
MANIZALES			$ 636.729.729

(1) Información suministrada por CONCRETOS DE OCCIDENTE, documento de radicación 05082512

Tabla No. 2. Costo de el <sic> consumo de un consumidor promedio de la zona con concreto premezclado y concreto mezclado en obra

Ciudad	Precio promedio de m3 de concreto premezclado (2004) (1)	Costo total de las compras de un consumidor promedio de concreto premezclado (400 m3) ($)	Costo total de las compras de un consumidor promedio si realiza mezcla en obra ($)	Diferencia ($)
PEREIRA			$ 15.159.658
ARMENIA			$ 15.088.948
MAÑIZA LES			$ 16.979.459

(1) Información suministrada por CONCRETOS DE OCCIDENTE, documento de radicación 05082512

De esta manera, la amplia diferencia en precios y, por ende, en los costos de los proyectos, es una señal clara que los productos no hacen parte del mismo mercado. Adicionalmente, es necesario considerar problemas en factores como la calidad y duración de los proyectos, cuando se realiza la mezcla en obra, que justifican la diferencia marcada en precios entre uno y otro tipo de concreto. Sobre el particular, señala el gerente de OCCIDENTE (ARGOS): «ese 10-15% vale menos que si se les, si tienen problemas de calidad si se demoran 1 mes o 2 meses más en entregar, las grandes superficies porque otro contratista no pudo abastecerlo o ellos mismos no pudieron abastecerse o porque las cantidades de bombas que necesitaron no pudieron conseguirlas v necesitaban bombas y nadie las pudo abastecer. Esos son los plus que nosotros ofrecemos (…) [58]⁽⁵⁸⁾ (Subraya fuera de texto)

En este punto, es importante resaltar la incongruencia en los argumentos del actor, ya que de una parte señala que la demanda por concreto es altamente elástica y, de otra, afirma que el líder del mercado es el concreto mezclado en obra, el cual a su vez compite directamente con el concreto premezclado [59]⁽⁵⁹⁾ Por definición, un bien es elástico cuando su demanda es altamente sensible al precio. Tal característica de la demanda riñe con la definición de mercado relevante pretendida por el recurrente ya que implica que el consumidor de concreto mezclado en obra, bajo ninguna circunstancia estaría dispuesto a pagar un 20% adicional por un concreto idéntico al mezclado en obra, esto es el concreto premezclado.

Cabe señalar que el argumento del recurrente respecto de la alta elasticidad de la demanda, señalada reiteradamente en su escrito, carece de sustento toda vez que no existe dentro de la información allegada, estudio alguno que respalde tal afirmación; aún más, en el estudio realizado por el ICPC no se encuentra tal situación [60]⁽⁶⁰⁾. En tal virtud, el Despacho reitera, que no es posible proceder a validar información que adolece de soporte probatorio.

8.2.4 Conclusiones de la delimitación del mercado relevante

Acorde con lo expresado en apartados anteriores, encuentra este Despacho que frente a la pregunta esencial de si aquellos que son consumidores de concreto premezclado consideran al concreto mezclado en obra como sustituto, la respuesta obtenida durante el transcurso de la actuación es que tal percepción de sustituibilidad no se evidencia de modo generalizado y, por lo tanto, no es posible contemplar a ambos productos como parte del mismo mercado.

En particular, se encuentra que los consumidores de concreto mezclado en obra bajo ciertas circunstancias deciden no emplear concreto mezclado en obra y comienzan a demandar concreto premezclado; no obstante, la situación inversa no se presenta. En efecto, así lo señala el Director Ejecutivo del ICPC durante el testimonio rendido a esta Entidad: «(…) yo diría que la alternativa que existe es sustituir el concreto en obra que actualmente mezclan por concreto premezclado’ [61]⁽⁶¹⁾

Así, pues, se observa que el costo que el constructor está dispuesto a asumir por la producción de concreto mediante mezcla en obra, se encuentra limitado por el precio que el productor de concreto premezclado puede cobrar por dicho producto. Tal diferencia en los precios es la que justifica y hace posible que coexista la demanda por los dos tipos de concreto, toda vez que está sustentada en las ventajas adicionales que representa el concreto premezclado para el constructor.

Sin embargo, tal situación no se da en sentido contrario, toda vez que el concreto premezclado, en cuanto siga siendo un producto diferenciado como actualmente lo es, no enfrenta ninguna limitante en la producción de concreto mezclado en obra, es decir, que el precio de concreto premezclado podrá ser superior al precio del concreto mezclado en obra sin que ello le represente una caída en su volumen de consumo; más aún, una reducción en el diferencial de precios entre estos productos tendería a desplazar la demanda por el producto que más ventajas reporta, esto es, incrementaría la demanda por concreto premezclado, reduciendo la demanda por concreto mezclado en obra.

Adicionalmente, teniendo en cuenta las ventajas que sobre el concreto mezclado en obra presenta el concreto premezclado, se encuentra que el mercado objetivo de este producto se encuentra cautivo, toda vez que el concreto mezclado en obra no le representa una alternativa comparable. En esa medida, una caída en el costo del concreto mezclado en obra no implica un desplazamiento de la demanda de concreto premezclado hacia ese tipo de concreto, por cuanto la mezcla en obra no suple los requerimientos de volumen, resistencia y rendimiento requeridos por el cliente que pertenece al mercado al cual está dirigido el concreto premezclado.

De otra parte, el recurrente señala que en vista de la supuesta amplia utilización del concreto mezclado en obra, resulta evidente que forma parte del mismo mercado junto con el concreto premezclado. Al respecto, este Despacho manifiesta que el análisis de sustituibilidad no puede reducirse a establecer la mera participación de los productos en un mercado o de una supuesta amplia utilización de uno de ellos [62]⁽⁶²⁾, sino corresponde a como ha sido señalado, que se cumplan otros factores tales como uso, características y precio.

Finalmente, una vez analizado el uso habitual del concreto premezclado y el concreto mezclado en obra, se evidencia que la relación entre estos productos es de complementariedad, más que de sustituibilidad, toda vez que son demandados de forma conjunta por los constructores. Lo anterior se desprende, entre otras circunstancias, de lo señalado por el Gerente de Concretos de Occidente (ARGOS), doctor Andrés Jaramillo Soto, quién señala en su testimonio que tanto el concreto premezclado y el concreto mezclado en obra son empleados simultáneamente en una obra; al respecto manifiesta: «en algunos casos en una misma obra ellos hacen algunas cosas, nosotros también le entregamos producto, en algunas hacemos todo». En el mismo sentido, manifiesta el Director del ICPC que «hay obras que utilizan parte en concreto premezclado, parte mezclado en obra, porque en algunos puntos de la obra se puede justificar, en otros no (…)»

Adicional a lo anterior, se observa que generalmente la parte estructural es realizada con concreto premezclado, tal como lo señala el Gerente de Concretos de Occidente, quién refiriéndose a las diferencia en el uso del concreto premezclado y el concreto mezclado en obra señaló: «[d]e <sic> pronto que se puede utilizar, pues de pronto se va a utilizar un concreto de 5.000 libras o sea mayor resistencia para hacer una columna y no un andén porque no lo necesita, digamos que estructuralmente ¡a columna debe tener unas condiciones de sopesar el edificio estructurales y el andén no las necesita porque simplemente funciona como un elemento de tránsito, entonces es cómo dependiendo de ese tipo de acciones específicas’ [63]⁽⁶³⁾

En el mismo sentido, el Gerente de Metroconcreto (ARGOS) señala que: «…aquellos concretos que yo citaba anteriormente que son de menores resistencias (de 1.000 fibras, de 1.500 o de 2.000 libras), en donde ellos sienten que no tienen una importancia estructural entonces deciden hacerlo en obra porque entienden que efectivamente haciendo ese concreto en obra pueden obtener una reducción en costos’.[64]⁽⁶⁴⁾ Más adelante, declara que «…el constructor, en determinado momento puede entrar a considerar, equivocadamente, que un concreto de menores resistencias se puede fabricar en obra so pena que de pronto el concreto no le den las resistencias. Sin embargo, es bien válido de que se puede hacer y conozco muchísimos constructores que manejan las dos situaciones y haciendo y apegándose a la normativa sin ningún inconveniente» [65]⁽⁶⁵⁾.

8.3 Otras consideraciones

8.3.1 Carencia de competencia

Aún, si se considerará, en gracia de discusión, que no lo es, que el concreto premezclado y el concreto mezclado en obra forman parte del mismo mercado relevante, resulta forzoso señalar la limitación que en materia de competencia enfrentaría un competidor que decidiera entrar al mercado, así como las limitantes que enfrentarían aquellos que optasen por realizar por su cuenta y riesgo la mezcla de concreto en obra. Lo anterior, por cuanto es evidente la incidencia que tiene la participación de ARGOS en el mercado de cemento.

En primer lugar, es preciso señalar que el cemento, como principal insumo del concreto, repercute sustancialmente en los costos finales de éste [66]⁽⁶⁶⁾ de acuerdo con las cifras remitidas por las intervinientes, el cemento puede llegar a significar alrededor del % al % en el costo del concreto premezclado. En segundo lugar, se considera que la utilización de cemento depende tanto de las características del concreto que se quiera obtener, como de los otros insumos utilizados [67]⁽⁶⁷⁾

Para evidenciar la limitación de la competencia en el caso de un nuevo competidor o un cliente que realiza mezcla en obra, se muestra a continuación la comparación del precio por kilogramo de cemento para Concretos de Occidente (interviniente en la operación y vinculada al Grupo ARGOS) respecto del precio promedio al consumidor del cemento para el 2004, en los distintos departamentos del Eje Cafetero:

Gráfico No. 1. Precio del cemento por kilogramo (2004)

Fuente: Cálculos SIC a partir de información de Concretos de Occidente e ICPC, documento de radicación 05082512

Como puede observarse, el costo por kilogramo de cemento para CONCRETOS DE OCCIDENTE ascendió a $, mientras que el precio del cemento al consumidor, que supuestamente va a concreto mezclado en obra según el ICPC, varió entre $ y $ Por ende, a un consumidor final, que supuestamente realiza mezcla en obra, el cemento le cuesta entre un % y un % más alto que a una concreterá que está integrada verticalmente como OCCIDENTE.

Teniendo en cuenta tal diferencia en el costo de adquisición de cemento, así como el hecho de que es necesario una mayor utilización de cemento cuando el concreto se mezcla en obra [68]⁽⁶⁸⁾ es posible concluir que el peso del cemento, dentro del costo de un metro cúbico de mezcla en obra es sustancialmente mayor al % que representa en la composición descrita para el concreto premezclado.

Por tanto, bajo un escenario conservador, la posición de ARGOS en el mercado del cemento le permitiría manejar, por lo menos, un % de los costos de su supuesto competidor, cualquiera que sea el caso, bien un nuevo entrante o un contratista que fabrica su propio cemento en obra. En línea con lo anterior, cualquier acción de un supuesto competidor podría ser anulada por una variación en el precio del cemento ofrecido por ARGOS. Aún si le cobra un mismo precio a sus filiales, es simplemente una reorganización de las ganancias internas del grupo que van desde un miembro del grupo al otro.

De esta manera, se concluye la imposibilidad por parte de un nuevo competidor o un cliente de ejercer un contrapeso al ente resultante de la operación, aún bajo un escenario en donde el concreto premezclado y el mezclado en obra hagan parte del mismo mercado relevante.

8.3.2 Estudio del ICPC

Resulta esencial valorar el contenido del estudio aportado al expediente y elaborado por el ICPC con ocasión del trámite de integración que nos ocupa, ya que a partir de este pretende el recurrente sustentar su tesis de sustituibilidad entre el concreto mezclado en obra y el concreto premezclado.

No obstante que en líneas anteriores se dejó claramente expuesto la no sustituibilidad entre el concreto premezclado y el concreto mezclado en obra, este Despacho quiere llamar la atención sobre la objetividad del mencionado estudio, toda vez que fue solicitado por HOLCIM [69]⁽⁶⁹⁾, una de las sociedades intervinientes en la operación, es decir, que no corresponde a un estudio realizado con frecuencia sino que se efectuó de manera previa, incluso rápida [70]⁽⁷⁰⁾ para servir de sustento a los argumentos de las intervinientes en el recurso de reposición.

Así lo pone de presente el Director del ICPC, al ser interrogado sobre aspectos simples correspondientes a la ficha técnica del estudio que nos ocupa, al señalar: «[e]l estudio fue contratado por Holcim y el estudio fue realizado en el transcurso del mes de enero del presente año durante, no sé. dos o tres semanas que terminaron como consta en el documento el día 23 de febrero, 23 de enero que lo entregamos si no me falla la memoria, esa es la fecha que aparece en documento y correspondía básicamente a una revisión de información técnica y estadística y a consideramos que era pertinente dentro del tema unas visitas muy rápidas en la zona para tratar de mirar, (…), ilustrar más que mirar cuál era la situación desde el punto de vista del uso de la distintas tecnologías», (subraya fuera de texto).

A lo anterior agrega [71]⁽⁷¹⁾ «[nosotros realizamos el estudio que fue presentado a esta Superintendencia. Como dije tal vez en una fase inicial de la intervención nosotros regularmente no. digamos que lo normal no es que hagamos estudios macro de cómo opera un mercado o una parte de nuestro mercado, regularmente lo que nosotros hacemos es estar pendientes de proyectos en particular sobre los cuales miramos la posibilidad de la aplicabilidad de una tecnología» (subraya fuera de texto).

Así mismo, encuentra este Despacho que el estudio del ICPC aportado por el apoderado, se hizo de manera general [72]⁽⁷²⁾ y adicionalmente carece de un análisis estadístico o de muestreo que le permita a este Despacho considerarlo significativo. Tal afirmación se desprende de lo manifestado por el señor Ossa Moreno, Director ejecutivo del ICPC, quien al ser indagado por los detalles que contenía el citado estudio señaló que «[b]ásicamente <sic> lo que tratamos de mostrar en el documento, fue básicamente, más que un muestreo porque en realidad el proceso de presentación de las obras que allí están incluidas, más que un proceso de muestreo evidentemente, nosotros no recurrimos a ningún tipo de análisis que permitiera decir hay que revisar tantos Equis proyectos con base en un análisis estadístico (…) insisto pretendía mostrar una serie de obras, diríamos indicativas de cómo es el comportamiento de la actividad en la región, pero de ninguna manera es un estudio, ni es un muestreo ni corresponde a un análisis estadístico que permita decir que lo que está ahí es el equis por ciento de la población ni es evidentemente, ni correspondió a una encuesta formal a través de la cual se pudieron obtener parámetros particulares», (subraya fuera de texto).

A su vez, la ausencia de rigor técnico, que implica importantes falencias frente al tema de significatividad y validez del estudio, son evidentes en otra de las respuestas dadas por el director del ICPC a este Despacho, en la cual literalmente manifiesta lo siguiente: «[e]l estudio no tiene ningún análisis estadístico de muestreo o de valoración o de interpretación del mercado que permite inferir cuáles son esos parámetros estadísticos que usted me está solicitando, específicamente me refiero al caso particular de las obras que se visitaron, lo que nosotros simplemente hicimos fue mirar un universo, un grupo limitado o amplio, no sé cómo se pudiera interpretar, de proyectos en ¡a zona que a nuestro juicio son indicativos que están mostrando la utilización de concreto producido en obra en la zona» [73]⁽⁷³⁾. (Subraya fuera de texto)

Finalmente, es pertinente realizar una aclaración por parte de este Despacho, respecto de la afirmación del apoderado de las intervinientes que todo el cemento se convierte en concreto, basado en el estudio del ICPC y lo cual es manifestado igualmente por su director ejecutivo, cuando indica: «el concreto que es prácticamente el uso que se le da al cemento, porque, aunque internamente podemos tener algunas diferencia sobre el tema, el único uso que se le da al cemento es hacerlo concreto para hacer la construcción” [74]⁽⁷⁴⁾ que el cemento igualmente se destina, en proporciones importantes, a otras aplicaciones diferentes del concreto.

En efecto, según lo manifiesta el gerente de Metroconcreto (ARGOS), cerca del % del cemento está destinado a mortero, el cual es utilizado para pañetes, y el restante % para hacer concreto.[75]⁽⁷⁵⁾ Lo señalado por el gerente de Metroconcreto es importante, por cuanto en las cifras del ICPC no se considera el porcentaje de despachos de cemento que van destinadas a mortero y simplemente asume que todo el cemento que no se vende a granel, exceptuando lo de prefabricadores, es considerado concreto mezclado en obra [76]⁽⁷⁶⁾ Por ende, al no excluir el porcentaje de cemento que va destinado a mortero, el cual no puede considerarse sustituto por uso, aplicaciones y características del concreto premezclado, se está sobredimensionando la participación de concreto mezclado en obra, distorsionando la información remitida a esta Entidad para realizar el análisis.

Todo lo anteriormente señalado permite a este Despacho restar validez a los argumentos sustentados por el apoderado en el estudio aportado por el ICPC, que sirvió de fundamento al recurrente para controvertir la definición de mercado relevante realizada por este Despacho en la operación de integración en cuestión.

8.3.3 Cifras empleadas por la SIC

El recurrente señala que «[l]a <sic> SIC decidió rechazar las afirmaciones de las empresas solicitantes respecto de la determinación del mercado relevante del producto como el mercado del concreto en general, sin contar para ello con cifras o estudios que demuestren que el concreto premezclado y el producido in situ no son sustituibles».[77]⁽⁷⁷⁾ Así mismo, indica el apoderado que «a pesar de la enorme dificultad para obtener cifras respecto de un mercado tan poco estudiado como el del concreto, las empresas solicitantes aportaron cálculos y análisis que la SIC desechó sin tener sustento fáctico para hacerlo’, [78]⁽⁷⁸⁾

Frente a los argumentos del recurrente, es preciso señalar que la SIC fundamentó su decisión acorde con la información disponible en el expediente, teniendo en cuenta la respuesta al requerimiento de información de las intervinientes y otras empresas, así como la información pública disponible. De otra parte es preciso señalar que, al ser el mercado relevante de producto el del concreto premezclado, como se explicó en líneas anteriores, solamente es viable incluir a aquellas empresas que participan en ese mercado.

8.4 Efectos de fa integración sobre el mercado

En relación con los efectos derivados de las operaciones de integración, conviene precisar que los mismos deben ser analizados de manera agregada, con el propósito de identificar la totalidad de las restricciones teniendo en cuenta el entorno que las caracteriza. De tal forma, el análisis de los cambios en la estructura de mercado, en el poder de negociación del ente integrado, así como otros efectos que conlleva la operación, han de examinarse enmarcados en el contexto del mercado y la realidad que los contiene.

Realizar el análisis de esta forma, lleva implícita la necesidad de encontrar elementos o factores que acompañen a los efectos de la operación, tales que permitan vislumbrarla transmisión de los mismos al mercado; en esa medida, se podrá concluir si los cambios producidos por la operación tiene la potencialidad de generar una indebida restricción a la competencia.

Ahora bien, el recurrente sugiere que la SIC, en la citada resolución 35516, fundamentó su decisión únicamente en las participaciones del mercado. Tal afirmación tergiversa por completo el análisis realmente efectuado por esta Entidad sobre el conjunto de los efectos derivados de la operación de integración proyectada, a partir del cual se concluyó que la misma restringiría de manera indebida la competencia.

No obstante lo anterior, y aún cuando sea evidente que el argumento del recurrente no pueda prosperar por ser errado en sí mismo, a continuación se da respuesta a los argumentos esgrimidos, con el propósito de evitar cualquier duda en relación con cada uno de los efectos citados en la resolución impugnada.

8.4.1 Utilidad de los índices de concentración en el análisis de las operaciones de integración

En relación con la aplicación dada a los índices de concentración en el análisis desarrollado por esta Entidad en la resolución impugnada, señala el recurrente que éstos «…nada prueban sobre la disputabilidad del mercado, las necesidades de desarrollos tecnológicos, la disponibilidad de productos/servicios sustitutos, la situación financiera y estructura organizativa de las empresas, el tamaño de los mercados, su comportamiento, ni sobre los usos y preferencias de los consumidores, de manera que son instrumentos incompletos para la medición de los efectos de las integraciones empresariales».[79]⁽⁷⁹⁾ Y considera que «[n]o es posible estar de acuerdo con el peso que la SIC le ha otorgado a los resultados de los índices de concentración en algunos de los casos anteriores”.[80]⁽⁸⁰⁾

Al respecto, encuentra este Despacho que lo expuesto por el apoderado de las intervinientes permite confirmar lo señalado en líneas anteriores, toda vez que ello permite comprobar la imperiosa necesidad de analizar la operación y, por ende, sus efectos sobre el mercado, como un conjunto de factores y variables que carecen de sentido en ausencia de un contexto definido.

Ahora bien, frente a lo expresado por el recurrente, resulta útil recordar las definiciones citadas en la resolución impugnada, asociadas a los índices de concentración [81]⁽⁸¹⁾ frente a las cuales se evidencia que estos son instrumentos de medición, cuya finalidad es revelar la estructura del mercado, permitiendo realizar la conformación de un escenario, tanto previo como posterior, de la operación, y haciendo posible, a su vez, el desarrollo de un análisis comparativo. Dichos instrumentos de medición no tienen el alcance señalado por el apoderado, por cuanto no constituyen, en sí mismos, un factor decisivo que fundamente la objeción de la operación de integración. En efecto, en la Superintendencia se han presentado integraciones, como bien lo sabe el apoderado de las intervinientes, en las cuales los índices de concentración son altos y esta Entidad, no obstante esos índices, no ha objetado la integración.

Según se observa a lo largo de la Resolución recurrida, los resultados obtenidos para los índices se acompañan de un sinnúmero de circunstancias tales como: la existencia de barreras a la entrada, la ausencia de contrapeso competitivo efectivo y competencia potencial, el desequilibrio entre el poder de negociación entre la oferta y la demanda, entre otros factores, los cuales permitieron concluir que la operación pretendida conllevaría un indebida restricción a la competencia. Así, pues, se observa que los índices de concentración empleados en la resolución recurrida, tuvieron como propósito dar claridad frente a los cambios en la composición del mercado, no siendo otro su pretendido alcance.

En la generalidad de los casos, los índices de concentración se incorporan al análisis de la operación de integración de manera accesoria con fines ilustrativos por ser tan sólo un instrumento de medición de la estructura de mercado, más no el único. En este punto, conviene recordar que el uso de instrumentos de medición de la concentración del mercado no es una práctica exclusiva de este Despacho; por el contrario, estos son incluidos en el análisis de los efectos de las operaciones de integración por diferentes autoridades de competencia alrededor del mundo.

8.4:2 La operación no disminuye la competencia efectiva

Manifiesta el recurrente que «… el mercado del concreto en general se percibe muy dinámico en la medida en que sus volúmenes de producción fluctuaron permanentemente, sin que ninguno de los agentes económicos haya sido capaz de prevalecer sobre los demás, vía volumen de ventas, por más de 6 meses. Agrega que: «…una sola empresa [HOLCIM] llegó a tener en un momento dado una participación muy superior a la de su inmediato competidor [ARGOS], en cuanto al volumen de ventas, esta circunstancia no le permitió dominar el mercado.»

Al respecto, debe señalarse que la decisión adoptada en la resolución impugnada pretende evitar precisamente, como lo expone el recurrente, que la dinámica que viene presentándose en el mercado analizado desaparezca, lo cual, a su vez, busca impedir la generación de consecuencias indeseables tales que pudieran afectar los niveles de precios, las condiciones de venta, la cantidad de producto ofrecida, entre otras variables determinantes en el mercado.

De otra parte, señala el recurrente que el Gráfico No. 3 Volumen de venta de concreto premezclado en el mercado relevante después de la operación’, «…en ningún momento proyecta cuál será el «volumen de venta de concreto premezclado en el mercado relevante después de la operación.» Frente al particular, este Despacho considera que, si bien la citada gráfica N°3, no proyecta tales valores, la misma se presenta con fines ilustrativos, procurando evidenciar la forma en que el mercado se vería afectado como consecuencia de la operación, permitiendo así comprobar la distancia que enfrentaría CEMEX frente al único contendor y líder que existiría en el mercado, de llevarse a cabo la operación [82]⁽⁸²⁾

De igual manera, en relación con el alcance de la Gráfica N°3, manifiesta el apoderado de las intervinientes en el recurso que «no existe justificación para asumir que la participación en el mercado del negocio resultante después de la operación, será el equivalente a la sumatoria aritmética de las participaciones de mercado de las empresas solicitantes antes de la misma, y que el negocio resultante se comportaría de la manera allí prevista». Al respecto, a partir de las condiciones de mercado relevante, así como la estabilidad histórica que ha presentado la participación de las empresas en el mismo y en atención a que no existen elementos de juicio que permitan prever cambios representativos en el mercado, infiere este Despacho que la mayor parte de la cuota de mercado de HOLCIM será absorbida por ARGOS, si no en su totalidad.

De otra parte, el recurrente indica no estar de acuerdo con la utilización de cifras correspondientes al volumen de ventas para medir el grado de competencia efectiva en un mercado, por cuanto, en su sentir, resulta más indicativo de tal circunstancia, la evolución de los precios [83]⁽⁸³⁾. Frente a la interpretación de las variables del mercado, conviene recordar que todas y cada una de ellas son resultado de la interacción de los agentes que confluyen al mismo. Así, cada variable resulta siendo dependiente o afectada por el juego de la oferta y demanda y, por ende, contiene, en sí misma, información respecto del grado de competencia efectiva existente en dicho mercado. Bajo el anterior entendido, diferentes variables económicas pueden ser empleadas a efectos de ponderar los niveles de competencia que enfrentan los agentes en los mercados. Si bien es cierto que unas pueden contener mayor información que otras, tal circunstancia obedece a las características particulares del mercado al que se haga referencia.

Ahora bien, con relación a la critica señalada por el recurrente respecto del Gráfico N° 3 de la providencia impugnada, resulta importante reiterar que el objetivo de dicho gráfico no fue otro diferente a evidenciar la concentración del mercado de concreto premezclado en el Eje Cafetero derivada de la operación de integración. Por lo anterior, no resulta conducente lo señalado por el recurrente en relación con la interpretación de las cifras contenidas en la gráfica, toda vez que medir el nivel de competencia imperante en el mercado, no fue el propósito de la gráfica en mención.

Por otro lado el apoderado señala que «[l]a dinámica del mercado no depende en forma exclusiva del número de participantes en el mismo. Es decir, que pueden existir mercados altamente concentrados en los que existe marcada competencia” [84]⁽⁸⁴⁾ Frente a esta afirmación, que comparte la Superintendencia, el recurrente no aporta las pruebas necesarias o sustento alguno que permita constatar que la situación de duopolio que prevalecería en el mercado, en caso de realizarse la operación, conllevaría el despliegue de una situación de incesante competencia en el mercado del concreto premezclado en el Eje Cafetero. Pero aún en el caso de allegarse prueba de la circunstancia antes descrita, debe tomarse en consideración la amplia distancia que existiría entre el nuevo líder del mercado y su inmediato competidor, lo cual, más que un duopolio competitivo, podría configurar un escenario de líder-seguidor, en el cual la empresa de menor poder de mercado carezca de la capacidad de competir, viéndose limitada a simplemente seguir al líder del mercado.

Por consiguiente no se vislumbran circunstancias de mercado que apunten a señalar que la nueva entidad enfrentará incentivos reales que le impulsen a materializar una competencia efectiva con su distante seguidor.

8.4.3 OCCIDENTE no tendrá capacidad para imponer condiciones al mercado v efectos de la capacidad ociosa

En lo atinente a estos aspectos, el recurrente basa sus argumentos en la existencia de sustituibilidad entre el concreto mezclado en obra y el concreto premezclado. Al respecto, según se demostró anteriormente, el concreto mezclado en obra no representa un contrapeso competitivo efectivo al comportamiento de la oferta de concreto premezclado y, por consiguiente, lo esgrimido por el apoderado pierde asidero, manteniéndose inalterados los argumentos expresados por esta Entidad en la resolución recurrida.

8.5 Eficiencias

El apoderado indica que «[l]as <sic> sinergias obtenidas con esta integración no tienen como propósito el abuso de la posición dominante, sino la obtención de eficiencias a favor de OCCIDENTE, pues tras la adquisición de las plantas de producción de concreto de HOLCIM, la primera obtendrá, entre otros, ahorros de costos relacionados con el transporte y la producción» [85]⁽⁸⁵⁾ (…) «las ventajas que obtiene ARGOS al perfeccionarse la operación incluyen la obtención de eficiencias significativas que se traducen en ahorros de costos que beneficiarán a los consumidores» [86]⁽⁸⁶⁾

Para ello, presenta la estructura de costos de las plantas de OCCIDENTE en Pereira y Armenia, antes de la integración, medidos en pesos por metro cúbico de concreto producido, concluyendo más adelante que el efecto total de disminución de costos que producirá la integración estaría dada por:

Del análisis de las cifras allegadas, se advierte que las eficiencias aducidas no se encuentran debidamente explicadas. Ejemplo de ello es la agregación de las cuentas correspondientes a administración y ventas, las cuales incluyen diferentes rubros que pueden o no estar siendo afectados por la operación de integración. En este mismo sentido se observa que algunas de las eficiencias podrían o no estar asociadas a requerimientos de inversión adicional, los cuales deben ser tenidos en cuenta a efectos de considerar el valor neto del ahorro derivado de la operación.

Así pues, este Despacho encuentra inasequible, a partir de la información aportada, llevar a cabo una valoración de las eficiencias, tal que permita asegurar que los siguientes criterios se satisfacen para el caso que nos ocupa:

a. La operación debe generar mejoras significativas en eficiencia;

b. Dichas mejoras deben producir ahorros en costos;

c. Los ahorros generados no pueden ser alcanzados por otros medios; y,

d. Se debe garantizar que no habrá reducción de la oferta.

Finalmente, teniendo en cuenta que parte de las eficiencias alegadas se encuentran fundamentadas en un incremento de la producción, resulta necesario encontrar una explicación que establezca una relación de causalidad única entre tal variación en la producción y la operación pretendida, toda vez que, en términos generales, se concluiría que tales eficiencias podrían ser obtenidas mediante la utilización de la capacidad ociosa de que disponen las intervinientes. No debe olvidarse que la carga de la prueba de todos y cada uno de los requisitos anteriormente mencionados, es responsabilidad de las intervinientes.

8.6 Condicionamientos

Frente al tema de condicionamientos, señalan las partes en el recurso interpuesto que «[p]or <sic> medio del presente memorial OCCIDENTE le ofrece a la SIC condicionamientos que le permitirán tener la seguridad de que no se van a vulnerar las normas sobre prácticas comerciales restrictivas que afecten los intereses de los competidores y consumidores». [87]⁽⁸⁷⁾

El condicionamiento propuesto por las intervinientes en el recurso interpuesto consiste en:

«que se proceda a enajenar los activos de las plantas de concreto de las cuales en la actualidad es dueña OCCIDENTE en Armenia y Pereira, con el fin de incrementar la competencia en el mercado del concreto.

«Se entiende que para el efecto, una vez autorizada la operación, OCCIDENTE procederá a la enajenación de los mencionados activos en forma inmediata, para lo cual, si la SIC así lo requiere, se podrá contar con los servicios de un tercero experto en asesorar este tipo de transacciones. [88]⁽⁸⁸⁾

En relación con los condicionamientos ofrecidos por el apoderado de las intervinientes, este Despacho encuentra propicia la ocasión para manifestar que los condicionamientos estructurales que permitan el restablecimiento efectivo de la competencia, solamente pueden prosperar si la restricción indebida originada en la integración, no se presenta en la totalidad de los mercados relevantes en los que participan las intervinientes.

En otras palabras, los condicionamientos como remedios estructurales pueden ser viables solamente si existen mercados relevantes en los que participan las intervinientes en los que no se restringe de manera indebida la competencia como consecuencia de la integración. En este evento, sería viable implementar un condicionamiento estructural circunscrito a los mercados relevantes en los que el análisis de la operación puso al descubierto la posibilidad de una concentración indebida, permitiendo efectuar la integración en los demás mercados relevantes en los que concurren las intervinientes y en los cuales no se derivan preocupaciones en materia de competencia. De esta forma, cuando es posible la aplicación de remedios estructurales que anulen las preocupaciones de la autoridad de competencia, mal haría ésta en objetar la operación de integración.

Lo anterior significa que, en una situación en la cual la restricción indebida de la competencia se presenta en.la totalidad de los mercados relevantes implicados en la operación, un remedio estructural no sería posible, toda vez que la aplicación del mismo conllevaría simplemente a que no exista operación, llevando a ser inocua la misma. En este caso, es claro que la decisión solamente puede desencadenar en objeción y no en la posibilidad del establecimiento de un condicionamiento estructural, a menos que se presente y sustente por las intervinientes el argumento de la empresa en crisis [89]⁽⁸⁹⁾. Así, pues, los condicionamientos estructurales tienen el propósito de restablecer la competencia efectiva, desde luego cuando ello es posible, es decir, cuando la indebida restricción a la competencia originada de la integración, no se presenta en la totalidad de los mercados relevantes de la operación.

En el caso que nos ocupa, dado que las empresas intervinientes participan solamente en un mercado relevante, el de concreto premezclado en el Eje Cafetero y que la integración planteada genera una restricción indebida de la competencia, un condicionamiento estructural como el planteado por las intervinientes en el recurso interpuesto, no resulta viable y la única alternativa posible es la objeción de la misma.

Finalmente, es importante puntualizar respecto a los nuevos condicionamientos contenidos en el memorial de fecha 27 de junio de 200650, además de los argumentos anteriormente expuestos, que los mismos son extemporáneos, por cuanto el plazo para interponer el recurso de reposición venció el 26 de enero de 2006.

En mérito de lo expuesto, este Despacho

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. No acceder a las pretensiones formuladas por el recurrente, por las razones expuestas en el considerando OCTAVO del presente proveído.

ARTÍCULO 2o. Confirmar en todas sus partes la decisión contenida en la Resolución 35516 del 27 de diciembre de 2005.

ARTÍCULO 3o. Notificar personalmente el contenido del presente acto administrativo al doctor ALFONSO MIRANDA LONDOÑO, en su condición de apoderado de Concretos de Occidente S.A. y Holcim (Colombia) S.A., entregándole copia de la misma e informándole que contra la presente decisión no procede recurso alguno, quedando agotada la vía gubernativa..

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Dada en Bogotá, D.C., a los 06 JUL 2006

El Superintendente de Industria y Comercio

JAIRO RUBIO ESCOBAR

NOTAS AL PIE:

1. En relación con la utilización de las experiencias y análisis de mercados que se hacen en economías desarrolladas, para aplicarlos a las llamadas economías en transición, ha dicho Craig W. Conrath: «Adicionalmente, la experiencia de otros países no puede ser transferida con descuido a una economía en transición. Los mercados son muy dependientes en hechos particulares, incluyendo tamaño, geografía, preferencias del consumidor, riqueza y muchos otros factores que pueden hacer riesgoso sacar conclusiones rápidas. Sin embargo, es útil, como regla empírica, que un mercado que es competitivo en otra parte, normalmente puede ser competitivo en una economía en transición – a su debido tiempo.» «Guía Práctica para la Ejecución de la Ley Antimonopolio para una Economía en Transición». SIC. Pág. 226.

2. Memorial de fecha 9 de mayo de 2006, radicado bajo el número 05082512-109.

3. Corte Constitucional. Sentencia C-624/98 Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero

4. Téngase en cuenta que el artículo 53 del Decreto 2153 de 1992 suprimió las funciones asignadas al Consejo de Política Económica y Planeación asignadas en la ley 155 de 1959.

5. Art. 51 Decreto 2153 de 1992.

6. Documento de radicación No. 05082512-41, folio 34

7. Documento de radicación No. 05082512-41, folio 20.

8. Documento de radicación No. 05082512-41, folio 22

9. «En cuanto a las plantas de producción de concreto, éstas son instalaciones en donde se centralizan todas las operaciones de producción y suministro, en cuyo caso el concreto se entrega listo para su colocación y se conoce como concreto premezclado. Este tipo de concreto es ampliamente utilizado en todo el mundo, ofrece muchas ventajas con respecto a los métodos tradicionales de dosificar y mezclar en obra, y constituye hoy en día una de las industrias de la construcción más importantes y avanzadas del mundo». En: Sánchez de Guzmán, Diego, ‘Tecnología del concreto y del mortero», pág. 368, documento aportado por el ICPC, documento de radicación no. 05082512-78, folio 57

En testimonio del doctor José Miguel Paz, Director de ASOCRETO se señala: «Pregunta: ¿Qué entiende usted por concreto premezclado?

Respondió: Concreto premezclado se conoce en el medio como aquel concreto que es producido en una instalación básicamente, que es alejada de la obra, que no se produce en una obra determinada. (…) Y básicamente consiste en que se produce en una instalación, una empresa produce ese concreto y se lo vende a un usuario, un constructor es el caso más normal, para que él lo utilice en la obra y con él pueda construir la edificación o la obra que esté ejecutando».

Del mismo modo, manifiesta el doctor Luis Ricardo Montoya Jaramillo, Gerente de Proyectos, Portales Urbanos S.A., en respuesta a la pregunta «¿qué entiende usted por concreto premezclado?, señala «Es que es dentro del argot que se utiliza en construcción. Concreto premezclado me refiero a la planta productora de concreto premezclado que me lo lleva a la obra», (subraya fuera de texto)

10. Véase el testimonio rendido por el doctor Gary de la Rosa Indignares, Gerente de Metroconcreto, quien señala que «(…) puede que lo haga él [el concreto], el constructor o lo haga con un tercero que no sea un concreteró formalmente establecido que eso hoy en día también existe. O sea, personas que no están establecidos como concreteros formalmente, sino que administran el trompo que el señor tenga y el señor tiene los materiales, entonces él viene y opera como un tercero».

11. Véase también el Testimonio del doctor José Miguel Paz, Director de ASOCRETO quien señala «(…) Todos los socios nuestros hacen concreto premezclado, pero también pueden hacer el concreto en la obra. En qué se diferencia, que si yo hago el concreto en una instalación industrial, pues eso normalmente cabe en la definición de concreto premezclado (…)».

12. Documento de radicación No. 05082512-41, folio 28.

13. Según lo señala CEMEX en su página Web. Fuente: Página web de CEMEX, http://www.cemex.com/espa/ps/ps rm.asp consultado junio 16 de 2006.

14. Testimonio del doctor Luis Ricardo Montoya Jaramillo, Gerente de Proyectos, Portales Urbanos S.A., en respuesta a la pregunta «¿Usted nos podría especificar, cuáles son las variables tenidas en cuenta por la empresa que usted representa, en el momento de decidir la compra de concreto premezclado?».

15. Testimonio del doctor Carlos Alberto Ossa Moreno, Director ejecutivo del ICPC: «PREGUNTA: ¿Cambiando un poco de tema, El ICPC en su análisis hizo un muestreo de obras realizadas en el eje Cafetero, en las que se utilizó concreto producido en la obra en lugar de concreto premezclado, ¿usted podría decirnos cómo encontraron estas obras o cómo encontraron estos casos y si es posible cuáles fueron?

Respuesta: (…) simplemente lo que tratamos de mostrar como soporte del documento era que en proyectos básicamente en ciudades de Bogotá y Medellín y Eje Cafetero, básicamente Pereira y Armenia, proyectos relativamente significativos, proyectos importantes en la zona, queríamos mostrar cómo se está utilizando el concreto premezclado. Bajo ese contexto mostrábamos por ejemplo, sin ir al caso del eje Cafetero como la presa de Porce II o la presa La Miel, son tal vez las dos obras más grandes que se han hecho en concreto en los últimos años, fueron producidos con concreto mezclado en obra. Las obras más grandes que se han hecho en Colombia prácticamente en toda su historia, prácticamente no. en toda su historia, v fueron producidas con concreto mezclado en obra y mostrábamos también como importantes centros comerciales, actualmente en ejecución en la ciudad de Bogotá, no obstante que hay muchos otros en los que el suministro es hecho a través de plantas de concreto premezclado, están haciendo mezcla en obra».

En respuestas posteriores, señala el doctor Ossa que tal concreto mezclado en obra es realizado por las mismas concreteras, lo cual de acuerdo con lo señalado por el mismo, le da el carácter de premezclado:

«PREGUNTA: ¿Básicamente por la diferencia el cliente cataloga unos como concreto mezclado en obra? Respuesta: (…) Por ejemplo, en el, para poner un ejemplo, en el túnel de la Línea, hoy en día, de un lado tienen suministro de concreto premezclado, y en el otro lado el productor de concreto premezclado Instaló una planta del otro portal del túnel, son dos figuras distintas para el mismo uso de concreto en una obra». (…)

«PREGUNTA: ¿En un punto io hicieron con concreto premezclado?

Respuesta: Si son dos. En uno está hecho con concreto premezclado y en otro está hecho con mezclado en obra producido por el mismo concreteró, pero está mezclado en obra.(subraya fuera de texto)

Al mismo tiempo, el doctor Andrés Jaramillo Soto, gerente de Concretos de Occidente, señaló:

«PREGUNTA: ¿Nos podría relacionar en qué obras han participado importantes en el Eje Cafetero bajo ese tipo de sistema de producción que usted está señalando?

Respuesta: (…) «hoy en día está funcionando en el túnel de la Línea, es producto de nosotros. En cada uno de los portales hay dos planticas pequeñas, están 24 horas funcionando para las necesidades del túnel, tanto en el portal del Quindío como él en portal del Tolima. Con plantas muy pequeñas con el grupo de soporte del eje Cafetero, pero son plantas que están base allí para las necesidades del túnel. El túnel están trabajando 24 horas, a las 3 de la mañana hay que fundir un arco para avanzar en el túnel cuando ya empiezan a abrir, entonces nosotros tenemos que estar allí pendientes para poder entregar el producto completo», (subraya fuera de texto)

16. En: Porrero, Joaquín, y otros, «Manual del concreto fresco», Pág. 99, documento aportado por el ICPC, documento de radicación no. 05082512-78, folio 50

17. Testimonio del doctor Luis Ricardo Montoya Jaramillo, Gerente de Proyectos, Portales Urbanos S.A., «Pregunta: ¿Existe alguna de estas clases de concreto que no pueda ser producido en obra?

Respuesta: Bueno realmente el concreto tradicional, normal, concreto de 3.000, ese tipo de concreto, pues, que es el concreto que se hace en obra es el que realmente uno puede hacer. (…)0 sea el concreto común que puedan utilizar, como ahorita ponía un ejemplo para hacer unos andenes, unos bordillos se pueden hacer en una obra, tranquilamente sin que uno tenga alguna preocupación por la calidad, pero en nuestras obras, yo no utilizaría para hacer concreto, para hacer estructura de estos edificios, yo no utilizaría un concreto hecho en obra.

18. Testimonio del doctor Gary de la Rosa Indignares, Gerente de Metroconcreto, en respuesta a la pregunta «¿Explíquenos en qué sitios se puede producir concreto?»

19. Testimonio del doctor Luis Ricardo Montoya Jaramillo, Gerente de Proyectos, Portales Urbanos S.A., en respuesta a la pregunta «¿Conoce usted empresas constructoras que tengan normalmente los equipos para la producción del concreto y que hagan la mezcla del concreto ellos mismos?».

20. Testimonio del doctor Luis Ricardo Montoya Jaramillo, Gerente de Proyectos, Portales Urbanos S.A., en respuesta a la pregunta «¿Yo quisiera saber si la utilización de concreto premezclado es de uso generalizado, de empresas de la misma actividad económica de ustedes?».

21. Testimonio del doctor Gary de la Rosa Indignares, Gerente de Metroconcreto, en respuesta a la pregunta «¿En esos cuáles fueron las razones posibles para que Santafé o el Centro Comercial Santafé acudiera a ustedes y no hacerlo directamente en la obra ellos mismos, mezclando los propios materiales, comprando el cemento?».

22. Testimonio del doctor Gary de la Rosa Indignares, Gerente de Metroconcreto, en respuesta a la pregunta «¿Explíquenos en qué sitios se puede producir concreto?»

23. Testimonio del doctor Gary de la Rosa Indignares, Gerente de Metroconcreto, en respuesta a la pregunta «¿En los proyectos que usted mencionaba antes, cuáles eran las características de participar en esos distintos proyectos, en los de Villavicencio, lo que nos nombró como el Centro Comercial Santafé, Metrópolis, o sea, todo ese tipo de proyectos, cuál era los…?”

24. Testimonio del doctor Luis Ricardo Montoya Jaramillo, Gerente de Proyectos, Portales Urbanos S.A., en respuesta a la pregunta «¿Acláreme, de conformidad con sus respuestas anteriores, si el hecho de que el proyecto sea de una mayor envergadura o esté localizado a una distancia mayor de la planta concreterá podría implicar que se opte por el concreto mezclado en obra?».

25. Testimonio del doctor Luis Ricardo Montoya Jaramillo, Gerente de Proyectos, Portales Urbanos S.A., en respuesta a la pregunta «¿Usted cuando hace referencia a tamaño y volumen importante a qué cantidades se está refiriendo?».

26. Testimonio del doctor Carlos Alberto Ossa Moreno, Director ejecutivo del ICPC: «PREGUNTA: ¿Sírvase indicarle al Despacho en caso de conocer la intensidad de mano de obra, equipo utilizado y maquinaria, sin son semejantes en las plantas de concreto premezclado respecto del concreto mezclado en obra? Respuesta: A ver. Regularmente las plantas de concreto premezclado por la economía de escala son plantas que producen un volumen relativamente importante de concreto con relativamente baja incidencia de mano de obra».

27. Testimonio del doctor Gary de la Rosa Indignares, Gerente de Metroconcreto, pregunta «Usted habla pues, de acuerdo, que había distintos precios inclusive para las distintas clases de concreto que ustedes elaboran, de acuerdo a los distintos materiales que lo componen, yo le quería preguntar es, ¿ustedes cómo llegan a determinar el precio, ustedes tienen una lista de precios para los concretos, los concretos que ustedes elaboran o venden?

Respuesta: (…) para cualquier proyecto en particular, se verá influenciado por tiempo, se verá influenciado por costos de mano de obra, o sea si yo estoy haciendo la mezcla en obra y la estoy haciendo yo como constructor, yo tengo un almacenista que me tiene que controlar materiales, ese almacenista tiene un costo. Tengo que tener también una persona que me dosifique, tengo que tener una persona sí. todas esas personas tienen una relación costo-producción y es inversamente proporcional; entonces nosotros lo que hacemos es tener una lista de precios que es un marco de referencia, pero sentarnos con cada proyecto y mirar bueno, usted necesita concreto? Si. Qué tipo de concreto necesita?, necesita que esté abierto 24 Horas?. Si yo estoy abierto 24 horas yo tengo que tener personal dispuesto las 24 horas, el tendrá que tener almacenista dispuesto las 24 horas, ingeniero las 24 horas (…)».(subraya fuera de texto)

Más adelante señala, que «la persona que mezcla en la obra, no tiene un gerente comercial, pero yo tengo un gerente comercial, pero sí, es que yo tengo un gerente comercial, no solo para los metros cúbicos que hago en esa obra sino que también lo tengo para n-metros cúbicos que hago por fuera».

28. Testimonio del doctor Luis Ricardo Montoya Jaramillo, Gerente de Proyectos, Portales Urbanos S.A., en respuesta a la pregunta «¿En ese, ustedes podrían decir no contratar concreto premezclado y decidir concreto mezclado en obra y tener los mismos resultados que ustedes señalan en los puntos anteriores?».

29. Testimonio del doctor Carlos Alberto Ossa Moreno, Director ejecutivo del ICPC: » PREGUNTA: Doctor Ossa, cambiando ya de tema, usted de sus respuestas anteriores podría uno percibir que el concreto mezclado en obra o el concreto premezclado pueden ser utilizados dependiendo de cada caso en particular, ¿podría usted profundizar en su análisis y explicarnos, qué tipo de proyectos y en qué tipo de proyectos podría ser útil hacer el concreto mezclado en obra y en qué proyectos podría ser útil el concreto premezclado, o más digamos, más favorable para la realización de la obra misma?

Respuesta: (…) cada constructor cuando evalúa su proyecto hace una serie de consideraciones acerca de la tecnología constructiva que se va a emplear, el tiempo de ejecución que tiene para la obra, las consideraciones diríamos locativas, las restricciones desde el punto de vista legal o ambiental o sociales que pudieran existir con respecto a ¡a posibilidad de producir o no el concreto en obra; hace adicionalmente las consideraciones acerca de la posibilidad de tener depósitos en la obra y dependiendo de eso toma la decisión o no de mezcla en obra o de ejecutar o de comprar el concreto premezclado. Obviamente sumadas las consideraciones económicas con respecto al estudio que está evaluando. En ese caso particular, lo que sucede es que en algunas ocasiones, por ejemplo, en las ciudades por restricciones, espacio, por presión del tiempo, se va dando el proceso en donde los constructores dominantemente van utilizando concreto premezclado«.

30. Testimonio del doctor José Miguel Paz, Director de ASOCRETO*. «Pregunta: ¿Teniendo en cuenta su conocimiento técnico, realmente existe una diferencia entre concreto premezclado y concreto mezclado en obra?

Respondió: (…) El concreto más común de todos es el de 21 megapascales o de 3.000 PSI».

31. Testimonio del doctor Luis Ricardo Montoya Jaramillo, Gerente de Proyectos, Portales Urbanos S.A., en respuesta a la pregunta «¿Existe alguna de estas clases de concreto que no pueda ser producido en obra?».

32. su utilización en cualquier obra de construcción a elección y preferencia del constructor o jefe del proyecto, para el cual los dos tipos de concreto se sustituyen el uno al otro de manera perfecta, ya que el producto final, en ambos casos, es el mismo y tiene las mismas aplicaciones o utilizaciones». Documento de radicación No. 05082512-41, folio 21

33. Documento de radicación No. 05082512-41, folio 26

34. Documento de radicación No. 05082512-41, folio 24

35. Se señala que «[e]n atención al tamaño de la obra, es posible implementar procedimientos y metodologías de producción del concreto in situ, que pueden competir directamente con el concreto premezclado. Para el efecto el ICPC describe tres tipos de proceso de producción in situ, en los cuales se va escalando progresivamente la tecnificación y capacidad de la mezcla en obra, dependiendo de las necesidades del proyecto». Documento de radicación No. 05082512-41, folio 26.

36. Testimonio doctor Carlos Alberto Ossa Moreno, Director ejecutivo ICPC: «PREGUNTA: Una de las conclusiones que tiene el estudio es que la calidad del concreto es una sola, al respecto quisiera hacerle varias Preguntas ¿Puede un constructor certificar la calidad del cemento producido en obra?

(…) «La normativa general, la normativa que existe alrededor de la producción de concreto es general, no hay, a pesar de que existe una norma específica para concreto premezclado, cuando va y revisa la normativa y en los libros de texto la producción de cemento es una y el control de calidad está establecida a través de unos parámetros, esos parámetros implican que el productor ya sea en una planta central o ya sea en una obra, tiene que hacer un seguimiento de la calidad de los insumos que utiliza en la misma; tiene que hacer un seguimiento a algunos parámetros regularmente empezando por la resistencia, la compresión (…)Por eso nosotros sostenemos v pensamos que el concreto es el mismo, o sea el producto que yo obtengo de hacer un concreto premezclado en una planta de concreto central o el que puedo obtener en una mezcla en obra, es el mismo. Puedo tener diferencia en algunos parámetros, pero también esos parámetros pueden estar influenciados por fas consideraciones de diseño que yo pudiera estar utilizando al momento de definir cómo ejecutar la obra o qué tipo de elementos utilizar», (subraya fuera de texto).

37. Testimonio del doctor Luis Ricardo Montoya Jaramillo, Gerente de Proyectos, Portales Urbanos S.A., «Pregunta: ¿De acuerdo con su experiencia, usted podría indicarnos si la mezcla en obra brinda las mismas garantías de calidad del concreto premezclado, igual si es supervisado. Podría señalar si podría brindar las mismas garantías de calidad?

Respuesta: Si podría, si podría. Si está bien supervisado, los materiales son de ciertas canteras, que el agregado tenga el canto o el tamaño, la dimensión que desee, la proporción de arena, cemento, agua, agregados, podría servir, podría ser».

38. Testimonio del doctor Gary de la Rosa Indignares, Gerente de Metroconcreto, en respuesta a la pregunta «¿En esos cuáles fueron las razones posibles para que Santafé o el Centro Comercial Santafé acudiera a ustedes y no hacerlo directamente en la obra ellos mismos, mezclando los propios materiales, comprando el cemento?».

39. Testimonio del doctor Luis Ricardo Montoya Jaramillo, Gerente de Proyectos, Portales Urbanos S.A., en respuesta a la pregunta «¿Nos podría indicar cuáles fueron sus proveedores de concreto premezclado para ese propósito que utilizó el proyecto en el eje Cafetero?».

40. «El concreto premezclado es un canal integrado para nuestro cemento y agregados. Por ello, hemos diseñado y desplegado iniciativas avanzadas de servicio al cliente para reforzar esta importante parte de la cadena de valor». Fuente: Página web de CEMEX, http://www.cemex.com/esoa/ps/ps rm.asp consultado junio 16 de 2006.

41. Testimonio del doctor Andrés Jaramillo Soto, gerente de Concretos de Occidente, ante la PREGUNTA: «Podría señalarle al Despacho como ha sido la evolución del concreto premezclado particularmente de Concretos de Occidente en términos de introducción de nuevos productos, prestación de nuevos servicios en el Eje Cafetero?»

42. Testimonio del doctor Andrés Jaramillo Soto, gerente de Concretos de Occidente, ante la’ PREGUNTA: «¿Cual es el valor agregado que usted se refiere?

Respuesta: Eso. Que nosotros siempre. Digamos que las personas que están haciendo su casa o su edificio, entienden que el concreto es la base de que su estructura, de que su cimiento quede bien. Entonces ese, el valor agregado es, hombre nosotros vamos a darle el producto que usted está pidiendo, con la resistencia, con las condiciones de calidad que usted necesita, de otra manera su obra puede tener un potencial problema en un sismo, como pasó inclusive, pues cuando fue el terremoto, estructuras que no quedaron bien hechas, por concretos de mala calidad y pues colapsaron.»

43. Testimonio del doctor Carlos Alberto Ossa Moreno, Director ejecutivo del ICPC.

44. Testimonio del doctor Luis Ricardo Montoya Jaramillo, Gerente de Proyectos, Portales Urbanos S.A., en respuesta a la pregunta «¿En ese, ustedes podrían decir no contratar concreto premezclado y decidir concreto mezclado en obra y tener los mismos resultados que ustedes señalan en los puntos anteriores?».

45. Testimonio del doctor Gary de la Rosa Indignares, Gerente de Metroconcreto.

46. Testimonio del doctor Luis Ricardo Montoya Jaramillo, Gerente de Proyectos, Portales Urbanos S.A. «Pregunta: ¿Usted nos podría especificar, cuáles son las variables tenidas en cuenta por la empresa que usted representa, en el momento de decidir la compra de concreto premezclado?

Respuesta: Siempre, como les decía ahorita, tratamos de contratar con las compañías más representativas, más importantes, porque es muy crítico o muy importante, repito la palabra, la calidad del concreto y la responsabilidad que tiene la compañía ante unos terceros, es decir, nuestros clientes, aquellos que nos compran los locales comerciales o vivienda en caso de ser vivienda, de tratar de usar el concreto de la mejor calidad y tener el mejor servicio (…)». (Subraya fuera de texto)

47. Con fundamento en la información aportada por el gremio de productores de concreto premezclado ASOCRETO, la resolución que se recurre señala que «…la mezcla en obra termina siendo más costosa para los clientes. Lo anterior, por cuanto en el concreto mezclado en obra no hay garantía de calidad, existe sobrecosió por transporte y descargue del cemento en obra, se requiere contratar personal para dirigir y vigilar la hechura de la mezcla, administrar y fiscalizar las compras, suministros e inventarios de insumos, además de tener en cuenta reservas para sobrecostos e imprevistos, así como mayor disponibilidad de tiempo para la ejecución de la obra»

48. A este respecto, resulta también de particular coincidencia lo señalado por el doctor CARLOS ALBERTO OSSA MORENO, Director ejecutivo del ICPC: «PREGUNTA: ¿Teniendo en cuenta su respuesta anterior y la indudable experiencia que usted tiene en el sector del cemento y de la construcción y como dirigente gremial. Explique al Despacho cuál puede ser la motivación de una entidad cómo Asocreto para hacer este tipo de compasión en un documento como este?

Respuesta: Asocreto es la Asociación de los Productores de concretos premezclados en Colombia, por lo tanto, el interés primordial así sea el desarrollo del concreto, está relacionado con el desarrollo del concreto premezclado. A mí me parece que ese es un elemento muestra que puede haber, podría haber un sesgo en la consideración alrededor del tema«, (subraya fuera de texto).

49. «Pregunta:¿Nos podría indicar las empresas que hacen parte de Asocreto?

Respondió: Sí, como no. Hace partes Cemex-Concretos de Colombia, hace parte Holcim en su área de concretos v hace parte Metroconcreto. Agrecón y Concretos de Occidente. Aclaro que en las empresas Cemex y Holcim los asociados corresponden al área de concreto que es una especialidad, una división en este sector industrial. (…)

50. Véase folio 14 del documento de radicación 05082512-78, respuesta a requerimiento realizada por el ICPC.

51. este respecto, señala el doctor Carlos Alberto Ossa Moreno, Director ejecutivo del ICPC: «PREGUNTA: ¿En su opinión, cuáles considera que son los principales factores, se que ha nombrado, pero digo, quiero que remita los principales factores que tiene en cuenta un consumidor, si puede nombrárnoslo en orden de importancia al momento de escoger el concreto premezclado?

Respuesta: (…) el costo de transporte, el costo de almacenamiento de los materiales, si hay costos de seguridad y de pérdida de materiales y todos los costos de manejo de obra, de aseguramiento de la calidad que son importantes, el suministro de energía, el mismo abastecimiento de los insumos y el almacenamiento de los mismo son distintos parámetros que hay que tener en cuenta dentro de, al momento en que se evalúa cada proyecto», (subraya fuera de texto).

52. Testimonio del doctor Gary de la Rosa Insignares, Gerente de Metroconcreto. «Pregunta: ¿A qué le atribuye usted en que el porcentaje del concreto premezclado o hecho fuera de obra por concreteros formalmente establecidos sea tan bajo en el Eje Cafetero?»

53. Folio 29 del recurso interpuesto, documento de radicación 05082512-41.

54. Testimonio del doctor Carlos Alberto Ossa Moreno, Director ejecutivo del ICPC, «(….) el artículo, se refiere a un provecto en particular del cual se hizo una comparación, proyecto que además no está diciendo ni en que ciudades, ni nada, no veo así por encima en la revisión rápida que hice, cuál es la referencia de tiempo, las consideraciones de costos que se hacen allí, pues si, evidentemente correspondieron casi como a lá foto que se tomó de ese proyecto en particular que además insisto en que no está referenciado, es un edificio de 5 pisos y de 2 sótanos, etc., pero no hay consideraciones adicionales sobre cuál es el sistema constructivo o adicional que se haya podido utilizar», (subraya fuera de texto).

55. Testimonio del doctor Carlos Alberto Ossa Moreno, Director ejecutivo del ICPC: «(…) hay un análisis puntual, es absolutamente puntual de un provecto particular que se evaluó hace algunos años, es tan casuístico como cualquier diez o veinte proyectos que yo pudiera o treinta proyectos que pudiéramos haber presentado, pero a mi juicio es indicativa de cómo en un proyecto de esto que era una evaluación de unas obras de construcción de unas vías en concreto, el costo del metro cúbico de concreto producido en obra o comprado al concreteró, a la planta de concreto premezclado era prácticamente el mismo, lo cual no quiere decir que siempre sea igual, siempre habrá diferencias entre uno y otro dependiendo de las distancia con respecto a la planta de prefabricación, dependiendo de las facilidades que existan en la misma obra para la producción del concreto, pero ese fue el análisis que hicimos y esa la consideración desde el punto de vista». (subraya fuera de texto).

56. Frente a la razón de la diferencia en el precio entre el concreto premezclado y el concreto mezclado en obra, se indagó al doctor Andrés Jaramillo Soto, Gerente de Concretos de Occidente: «PREGUNTA: Qué pena ser reiterativo en la pregunta, pero si el concreto mezclado en obra como usted dice es más barato, porque, son 10-15% más barato, por qué tos eligieron a Concretos de Occidente, siendo 10-15% más costoso, que si ellos mismos lo hubiesen hecho en la obra?

Respuesta: Por eso, porque ese 10-15% vale menos que si se les, si tienen problemas de calidad, si se demoran 1 mes o 2 meses más en entregar, las grandes superficies porque otro contratista no pudo abastecerlo o ellos mismos no pudieron abastecerse o porque las cantidades de bombas que necesitaron no pudieron conseguirlas v necesitaban bombas v nadie las pudo abastecer. Esos son los plus que nosotros ofrecemos que, ese es el por qué la gente toma esa decisión de pagar ese porcentaje más, entonces ahí hay es el valor del servicio (…)». (Subraya fuera de texto).

57. Testimonio del doctor Andrés Jaramillo Soto, Gerente de Concretos de Occidente: «PREGUNTA: Pregunta: ¿Un proyecto como el de grandes superíteles, cuántos metros cúbico de concreto puede demandar? Respuesta: En promedio un Éxito es del orden de 12.000, 15.000 metros cúbicos.

Pregunta: ¿Los principales clientes a los que usted vende generalmente cuántos metros cúbicos les vende a sus principales clientes, o sea durante el año 2005, digamos sus principales clientes yo creo que usted lo debe saber un volumen?

Respuesta: (…) un buen cliente en Pereira es una persona que consuma 300, 400 metros mensuales».

58. Testimonio del Doctor Andrés Jaramillo Soto, Gerente de Concretos de Occidente: “PREGUNTA: Qué pena ser reiterativo en la pregunta, pero si el concreto mezclado en obra como usted dice es más barato, porque, son 10-15% más barato, por qué los eligieron a Concretos de Occidente, siendo 10-15% más costoso, que si ellos mismos lo hubiesen hecho en la obra?

59. Testimonio del doctor Andrés Jaramillo Soto, Gerente de Concretos de Occidente: (…) nosotros queremos utilizar procesos para que esa diferencia cada vez sea menor, esa diferencia entre la mezcla en obra y el producto de nosotros, pero es el que digamos, es el líder para ponerlo en término del mercado ese es el líder del mercado, la mezcla en obra es el líder del mercado, entonces nosotros queremos poderle a ese líder del mercado que es el concreto producido en obra, y cómo lo tenemos que hacer mejorando tremendamente nuestros costos porque tenemos una brecha de! 15 al 20%,(…) tenemos que cerrar es brecha mucho más para poder acceder a ese volumen total».

60. Testimonio del doctor Carlos Alberto Ossa Moreno, Director ejecutivo del ICPC: «PREGUNTA: Cambiando de tema, ¿díganos de conformidad con los análisis que ha hecho el ICPC, qué reacción tiene el consumo de concreto premezclado en el Eje Cafetero frente a las variaciones de precios que históricamente se hayan podido presentar o que ustedes hayan podido detectar?

Respuesta: Pues yo no sé si no entiendo la pregunta, pero la verdad yo no encuentro una«, (subraya fuera de texto)

PREGUNTA: ¿O sea lo que estoy preguntando es si frente a las fluctuaciones del precio del concreto premezclado la demanda por el mismo se ha afectado en la historia que ustedes han visto de la evolución de este sector.

Respuesta: Lo que sucede al respecto es que la información que nosotros seguimos regularmente no corresponde a cuál al precio de venta del concreto premezclado. Mal podría referirme a él. Yo simplemente conozco, cuál es dentro de los despacho que se hacen a las distintas regiones del país, cuál es el peso que tiene el segmento particular de concreto premezclado o de constructores o de comerciantes dentro del mercado de una zona en particular que me permite tener una visualización de cómo se está comportando el sector del concreto premezclado, pero yo no hago regularmente seguimiento de las fluctuaciones de precios del concreto, nosotros no hacemos en nuestra entidad, no tenemos ningún registro de seguimiento de los precios del concreto que nos permitan sacar una conclusión como esta».

61. Testimonio del doctor Carlos Alberto Ossa Moreno, Director ejecutivo del ICPC: «PREGUNTA: ¿Doctor Ossa, teniendo en cuenta su respuesta anterior, díganos si posible para los consumidores del Eje Cafetero sustituir el concreto premezclado por el concreto producido en obra?».

62. A manera de ejemplo, en el mercado de automóviles se puede inferir que todos cumplen el mismo uso (transporte entre dos puntos) y coexisten distintas empresas con productos pertenecientes a varios segmentos, pero esto no implica que si la gran mayoría de los automóviles en circulación pertenecen al segmento de gama media o baja, un consumidor de autos de gama alta considere a los autos de gama baja o media como sustitutos.

Así mismo, el testimonio del doctor Carlos Alberto Ossa Moreno, Director ejecutivo del ICPC señala:

PREGUNTA: «generalmente concreto premezclado, puede señalara qué entidades se refería? Respuesta: No yo no dije qué generalmente, yo dije que ocasionalmente algunas entidades tenían restricciones en ese sentido y básicamente han sido las sociedades específicamente el caso de al caso de ejecución de ciertas obras civiles en las ciudades y /o en la producción de concretos eventualmente sofisticados. Hay ocasiones en las que uno ve, por ejemplo, en donde pues el que formula el proyecto toma la decisión de que quiere utilizar un solo concreto en vez del otro. (…). Por qué, porque el dueño del proyecto consideraba que quería tener ese concreto, así como yo quiero tener un Mercedes Benz en vez de comprarme un Renault. Es lo mismo el tomó la decisión, hay que mirarle si de pronto el tenía consideraciones de seguridad o alguna cosa por el estilo o simplemente se consideraba satisfecho con el producto que ese productor le entregaba para esa obra en particular», (subraya fuera de texto)

63. Tal circunstancia también se evidencia en la respuesta del señor Jaramillo a la pregunta «¿Es normal que un cliente solicite esa cantidad de concreto?», a la cual responde: «En condiciones específicas sí. De pronto te va a hacer un edificio o una casa por decirte algo de 100 metros, pero necesita que un carro vaya con un metro para fundir la viga principal de la casa y esa viga la va a fundir ese día, necesita un metro o un metro y medio ese día se le lleva el carro con metro y medio. Obviamente uno como negocio, pero, pero si, o sea lo hacemos lo hacemos todos los días». Testimonio del doctor Andrés Jaramillo Soto, Gerente de Concretos de Occidente.

64. Testimonio del doctor Gary de la Rosa Insignares, Gerente Metroconcreto «Pregunta: ¿Qué clientes son los que utilizan el concreto en obra?».

65. Testimonio del doctor Gary de la Rosa Insignares, Gerente Metroconcreto

«Pregunta: ¿Es posible que en una misma obra coexista el concreto premezclado y el concreto mezclado en obra? Respuesta: Sí.

Pregunta: ¿Por qué, a qué se deben las razones de que coexistan?».

66. Testimonio doctor Andrés Jaramillo Soto, Gerente General de Concretos de Occidente, «PREGUNTA: ilustrarnos sobre su experiencia en materia de concreto?

Respuesta: Bueno yo he sido Gerente de Concretos de Occidente durante los últimos 3 años. Concretos de Occidente es una sociedad que se dedica a producir concreto. Antes de eso trabajé 6 años en Cementos del Valle que es la dueña, lo que hoy en día es cementos Argos que es la dueña de Concretos de Occidente, entonces el cemento como tal es la materia prima más importante del concreto (…)». (Subraya fuera de texto).

67. Testimonio del doctor Carlos Alberto Ossa Moreno, Director ejecutivo del ICPC: «PREGUNTA: ¿Díganos qué peso en volumen de cada tonelada o metro cúbico, como usted lo establezca, de concreto representa el cemento. No sé si sea posible para usted decirnos en el volumen de concreto, qué porcentaje representa el cemento, y en el precio del concreto, si usted lo sabe, qué porcentaje representa el cemento? Respuesta: (…) En general un metro cúbico de concreto requiere para su producción alguna cifra entre, diríamos entre 250 y 400 kilos por metro cúbico de concreto, dependiendo de la calidad del concreto que quiero producir, dependiendo de las condiciones de los materiales que yo tenga que utilizar, dependiendo de las restricciones de obra», (subraya fuera de texto)

68. Cabe señalar que cuando el concreto es mezclado en obra, es necesario utilizar mayor cantidad de cemento para lograr los propósitos de resistencia requeridos; en efecto, acorde con la información remitida por el ICPC, para realizar la mezcla en obra se requiere un 9% más de cemento y, adicionalmente, los costos de producción son 75% mayores respecto del concreto premezclado. Ver tabla No. 1, folio 8, del estudio del ICPC presentado en el recurso de reposición, documento de radicación 05082512-41.

69. Testimonio del doctor Carlos Alberto Ossa Moreno, Director ejecutivo del ICPC: «PREGUNTA: ¿Con relación a ese estudio, podría especificarnos de dónde obtuvieron los recursos y quiénes aportaron los dineros para la elaboración del citado estudio de concreto en el Eje Cafetero?

Respuesta: Ese estudio, pues fue realizado por solicitud de los productores de cemento que nos pidieron que si lo podíamos hacer con base en la información que teníamos disponible y lo produjimos internamente con un grupo de nuestros profesionales del departamento técnico y del área de mercadeo.

PREGUNTA: ¿Qué productores, doctor?

Respuesta: En este caso particular el estudio pues fue solicitado por Holcim particularmente«, (subraya fuera de texto).

70. Testimonio del doctor Carlos Alberto Ossa Moreno, Director ejecutivo del ICPC: «PREGUNTA: ¿Hay algún otro estudio previo a este solicitado por?

Respuesta: No. no hay ningún estudio previo particular así con el alcance de este estudio, no existe ningún estudio realizado en ese sentido».

71. Testimonio del doctor Carlos Alberto Ossa Moreno, Director ejecutivo del ICPC: «PREGUNTA: ¿Indíquele al Despacho si ustedes han realizado algún tipo de estudio en el cual se analice la estructura del mercado del concreto en el Eje Cafetero?

72. Testimonio del doctor Carlos Alberto Ossa Moreno, Director ejecutivo del ICPC: «PREGUNTA: ¿Dentro del estudio no se hizo una valoración de los diferentes tipos de concretos premezclados sino se hizo de manera genérica?

Respuesta: Nosotros hicimos el estudio de manera genérica como lo he venido sosteniendo en el sentido de que la metodología que nosotros utilizamos es, tenemos la totalidad del universo del consumo de cemento en el país, en la zona, en un departamento en particular y sabemos que esa es la cantidad de cemento que se está utilizando en la zona», (subraya fuera de texto).

73. Testimonio de! doctor Carlos Alberto Ossa Moreno, Director ejecutivo del ICPC: «PREGUNTA: ¿Podría señalarnos el tamaño del universo, el porcentaje de confianza y representatividad del estudio de concreto, de este estudio?.

74. Testimonio del doctor Carlos Alberto Ossa Moreno, Director ejecutivo del ICPC: «PREGUNTA: ¿Explique al Despacho qué entiende usted por concreto premezclado y por concreto producido en obra?».

75. Testimonio del doctor Gary de la Rosa Insignares, Gerente Metroconcreto.

76. Testimonio del doctor Carlos Alberto Ossa Moreno, Director ejecutivo del ICPC: «PREGUNTA:¿Más específicamente en relación con la elaboración del estudio, se dice en el estudio que el consumo de cemento para el concreto premezclado es del 13% en Risaralda, 4% en el Quindío, 1% en Caldas, frente a cantidades que son diferentes para el concreto producido en obra. El estudio dice que en Caldas el concreto producido en obra es el 84%, en Risaralda el 95%, en Quindío el 61%, perdón, el Caldas el 1%, el 84% en rizadla, el 95% en Quindío y el 61% en Caldas, podría usted decirnos en qué se basó el ICPC para obtener estas cifras? Respuesta: Partiendo de ¡a base de que todo el cemento se convierte en concreto para uso en construcción, simplemente lo que hicimos es a través de la información que nosotros obtenemos de los distintos productores de cemento, la información estadísticas que nos reportan una de la cual nos permite medir el tipo de, a través de cuál es el cual es el canal o el comprador que va a usar el cemento, entonces de esta información tenemos claramente identificado cuántos son los despachos de cemento que están destinados a la industria del concreto premezclado, y por el otro lado, tenemos un volumen que prácticamente sería el resto del cemento, prácticamente hay unos nichos que evidentemente no lo son como los prefabricados y el fibrocemento que son otras industrias de transformación que también producen elementos que son construcción, que se van a utilizar posteriormente en construcción, pero en definitiva el cemento que se despacha directamente a los constructores, que se despacha a través de comercializadores es un cemento que necesariamente se va a convertir en concreto a través del proceso de mezcla en obra, en sus distintitas aplicaciones«.(subraya fuera de texto)

77. Documento de radicación No. 05082512-41, folio 21.

78. Documento de radicación No. 05082512-41, folio 30

79. Documento de radicación No. 05082512-41, folio 34

80. Documento de radicación No. 05082512-41, folio 34

81. Ver páginas 9 a 10 de la Resolución No. 35516 de 2005, definiciones de los índices de concentración: HHI, Líder, CR2, NEE e índice de dominancia.

82. Aunque ANDINO obtuvo cierta participación en el 2005, debe entenderse como parte de ARGOS como consecuencia de la operación de integración entre dichas empresas, la cual no fue objetada mediante resolución No. 13544 del 26 de mayo de 2006 de esta Entidad.

83. Documento de radicación No. 05082512-41, folio 38

84. Documento de radicación No. 05082512-41, folio 38

85. Documento de radicación No. 05082512-41, folios 44

86. Documento de radicación No. 05082512-42, folios 44

87. Documento de radicación No. 05082512-41, folios 47

88. Documento de radicación No. 05082512-41, folios 53

89. Para el desarrollo del argumento de empresa en crisis, véase el considerando SEXTO de la resolución No. 13544 del 26 de mayo de 2006 de la Superintendencia de Industria y Comercio.

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