Hechos

La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) inició la investigación a raíz de un reporte de la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo sobre el posible pago de un precio inequitativo por parte de COLANTA en su planta de Funza, Cundinamarca, durante el mes de diciembre de 2005. Según este informe, el factor de costo mensual en ese período fue inferior al factor de costo promedio menos la desviación estándar, lo que sugería que la empresa pudo haber incurrido en prácticas que afectaban la equidad en la compra de leche cruda.

La información recaudada por la Superintendencia de Industria y Comercio mostró que, en diciembre de 2005, COLANTA presentó en su planta de Funza, Cundinamarca, un factor de costo mensual inferior al promedio establecido. Este hallazgo reforzó la presunción de que la empresa pudo haber incurrido en el pago de un precio inequitativo en la compra de leche cruda durante dicho periodo razón por la cual abrió la investigación.

Decisión de la autoridad de competencia

Mediante Resolución 48294 de 25 de noviembre de 2008 la Superintendencia declaró que la conducta objeto de investigación realizada por los investigados contravino lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en el Decreto 2513 de 2005 y en las Resoluciones 331 y 337 de 2005 expedidas por el Ministerio de agricultura y desarrollo rural e impuso las sanciones correspondientes.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

Mediante la resolución 58413 de 18 de noviembre de 2009 la SIC confirmó en todas sus partes la decisión de la resolución 48294 de 2008.

Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

La Superintendencia determinó que el mercado relevante objeto de análisis en la investigación correspondió a la compra de leche cruda, en virtud de lo establecido en la Resolución 337 de 2005 del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (MADR), la cual regulaba la fórmula para calcular el precio inequitativo pagado a los productores en dichas operaciones.

En cuanto al mercado geográfico, la autoridad evidenció que este comprendía las adquisiciones de leche cruda realizadas por la cooperativa COLANTA a proveedores directos a través de su planta en Funza, en el departamento de Cundinamarca.

Respecto al poder de mercado de COLANTA, la Superintendencia halló que, con base en la información suministrada por Fedegán, el volumen total de leche cruda adquirido a nivel nacional en diciembre de 2005 ascendió a 166.514.635 litros. En dicho periodo, COLANTA compró 22.944.104 litros, lo que representó una participación del 13,78% en el total de compras directas de leche cruda a nivel nacional. Además, se estableció que el 90% de las compras fueron efectuadas por 63 empresas, cuyas participaciones oscilaron entre el 13,78% y el 0,2%, mientras que las 321 empresas con participaciones individuales inferiores al 0,2% representaron apenas el 10% del total de compras. Sobre esta base, la Superintendencia determinó que COLANTA formaba parte del grupo de agentes con poder de mercado, dado su peso significativo en la adquisición de leche cruda.

La autoridad analizó la información aportada por COLANTA y, conforme a lo previsto en las Resoluciones 331 y 337 de 2005, evidenció que en diciembre de 2005 la cooperativa incurrió en el pago de un precio inequitativo en su planta de Funza. Para este análisis, la Superintendencia tomó en cuenta los precios promedio de compra a productores de leche cruda y los precios de venta de leche higienizada.

Ante la defensa presentada por COLANTA en diciembre de 2007, donde argumentó que el Decreto 2513 de 2005 excedía las facultades reglamentarias al establecer un control de precios contrario a la Ley 155 de 1959, la Superintendencia respondió en marzo de 2008. En su pronunciamiento, la autoridad precisó que, bajo el principio de presunción de legalidad, los actos administrativos surten plenos efectos hasta tanto no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción competente, por lo que no le era posible abstenerse de aplicar las disposiciones vigentes.

Sobre la supuesta libertad de precios alegada por COLANTA para el esquema de pago de leche cruda, la Superintendencia estableció que, de acuerdo con el artículo 60 de la Ley 81 de 1988, el MADR contaba con facultades para definir la política de precios bajo regímenes de control directo, libertad regulada o libertad vigilada. En este caso, las Resoluciones 331 y 337 de 2005 se enmarcaban en un régimen de libertad regulada, estableciendo criterios objetivos para determinar cuándo un precio era considerado inequitativo. La fórmula adoptada permitía a los procesadores conocer con precisión los ajustes necesarios para no incurrir en la infracción.

Finalmente, la autoridad consideró insuficientes los argumentos de COLANTA en cuanto a que la calidad de la leche impactó el precio pagado a los productores y que resultaba imposible prever matemáticamente los efectos del ajuste. En primer lugar, se halló que las normas aplicables no contemplaban la calidad composicional de la leche como un factor a considerar en el cálculo del precio inequitativo. En segundo lugar, los documentos aportados por la empresa no justificaban la disminución del precio promedio de compra en diciembre de 2005, sino únicamente el incremento del valor pagado por unidad de proteína. Por último, la Superintendencia determinó que sí era posible prever los efectos del ajuste de precios, de modo que COLANTA pudo haber evitado el pago de un precio inequitativo mediante la adecuada implementación de su sistema de pagos, en concordancia con la normativa vigente.

Mediante la resolución 58413 de 18 de noviembre de 2009 la SIC confirmó en todas sus partes la decisión de la resolución 48294 de 2008.

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Por la cual se impone una sanción.

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

en ejercicio de sus facultades legales, en especial las que le confiere la Ley 155 de 1959, los artículos 2, 4 y 52 del Decreto 2153 de 1992, el Decreto 2513 de 2005, así como las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que a través de la Resolución número 036475 de octubre 31 de 2007, esta Entidad abrió investigación con el fin de determinar si la empresa COOPERATIVA COLANTA LIMITADA (en adelante COLANTA), en su planta de Funza en el departamento de Cundinamarca, incurrió en el pago de precio inequitativo en la compra de leche cruda en el mes de diciembre de 2005 y, en consecuencia, infringió lo establecido en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, el Decreto 2513 de 2005 y las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (en adelante MADR).

En el mismo acto administrativo se ordenó investigar al señor JENARO PÉREZ GUTIÉRREZ, como representante legal de la sociedad COLANTA, con el fin de determinar si en su calidad de representante legal de la empresa investigada autorizó, ejecutó o toleró las conductas contrarias a la libre competencia previstas en las normas antes citadas.

SEGUNDO: Que una vez notificada la apertura de investigación y corrido el traslado correspondiente, mediante acto administrativo 011878 de abril 22 de 2008 se ordenó la práctica de pruebas. Culminada la etapa probatoria, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia elaboró el Informe Motivado de la correspondiente actuación.

TERCERO: Que tal y como se ordena en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, el pasado 23 de septiembre de 2008 se dio traslado del Informe Motivado a los investigados. Estando dentro del término legal para ello, el apoderado especial de COLANTA y del señor JENARO PÉREZ GUTIÉRREZ, presentó sus alegatos de conclusión.

En síntesis sus argumentos son:

«1. CONSIDERACIONES A LA VALORACIÓN PROBATORIA Y A LOS ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LOS INVESTIGADOS»

· Que la Superintendencia no acreditó que el supuesto pago de precio inequitativo hubiere dado lugar a una restricción de la libre empresa y de la libre competencia.

«(…) NO PROBÓ que COLANTA y de contera su Representante Legal, hayan incurrido en práctica restrictiva de la competencia, pues para ello era necesario consultar, analizar y determinar de qué manera la competencia resultó impedida o limitada en el ejercicio de su derecho a la libre competencia».

· Que la Superintendencia debe valorar la argumentación presentada en la solicitud y aporte de pruebas, respecto de la extralimitación de las potestades reglamentarias en que incurrió el Gobierno Nacional «al expedir el Decreto 2513 de 2005 como una práctica restrictiva de la competencia».

· Que la Superintendencia no valoró la existencia de libertad de precios en la compra de leche para diciembre de 2005. Como no hubo una regulación oficial de precios, COLANTA diseñó y fijó un sistema de pago ajustado a sus realidades económicas, siendo imposible predecir con exactitud matemática el pago de precio inequitativo.

«(…) es necesario y pertinente que la SIC valore lo impredecible que resultó ser mantener un precio tal para no incurrir en lo que se rotuló como ‘inequitativo’, sin realmente serio».

· Que la Superintendencia no valoró la ausencia de daño antijurídico al productor o a la libre competencia mediante una supuesta práctica restrictiva. La norma no fue acertada si lo que se pretendía era regular una «práctica restrictiva de la competencia».

· Que investigar a un industrial por una supuesta práctica restrictiva de la competencia requiere valorar la competencia y el efecto que pudo haber causado en ella el presunto pago de precio inequitativo. La Superintendencia no valoró lo argumentado en la defensa en cuanto a que no puede haber pago de precio inequitativo si la empresa investigada es la que mejor precio paga por la leche cruda, o una de las que mejor lo hace, en la región objeto de la investigación.

· Que la Superintendencia no decretó la prueba, y si lo hizo no la valoró, de oficiar a Fedegan y a la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo con el fin de reportar los precios de la leche pagada a los productores por las empresas de la región, para demostrar que COLANTA era, si no la mejor, una de las que mejor pagaba la leche a sus productores en los departamentos de Boyacá y Cundinamarca.

«2. ELEMENTOS DE PRUEBA QUE JUSTIFICAN LA VARIACIÓN DEL PRECIO PAGADO AL PRODUCTOR»

· Que la Superintendencia consideró insuficientes los argumentos sobre el sistema de precios de COLANTA. La calidad de la leche influyó negativamente en el precio pagado al productor y no era posible prever matemáticamente el efecto del ajuste del precio.

· Que la Superintendencia no tuvo en cuenta las justificaciones argumentadas en la defensa, pues para esta Entidad la única defensa admisible era demostrar el no pago de precio inequitativo.

«La Superintendencia no valoró o mejor dicho, despachó como insuficientes los argumentos del sistema de precios de COLANTA, porque la Resolución no tenía en cuenta esos factores.

Craso error comete en dicha valoración, porque, como ya se explicó, la regulación hecha por el Decreto 2513 de 2005 y sus Resoluciones reglamentarias, no eliminaban el sistema de libertad de precios, solamente que dicha libertad quedaba vigilada pero no abolida».

· Que al señalar la existencia de unidad de empresa, se pretendía explicar que en el negocio de suministro entre al asociado productor y COLANTA «hay un puro acto cooperativo», es decir, hay una suma de sinergias por un interés común. En consecuencia, si COLANTA no pudo mantener un determinado sistema de precios, fue para fortalecer el patrimonio empresarial solidario, lo cual no necesariamente iba en perjuicio de los productores.

· Que la Superintendencia no tuvo en cuenta el estudio del Departamento de Costos y Presupuesto de COLANTA, en el que se demuestra que de no haber sido por los ajustes hechos en el sistema de precios al productor, la situación habría sido lamentable en términos del «número de productores que habrían sido excluidos de la Cooperativa».

· Que la Superintendencia no valoró las pruebas que demostraban la precaria situación financiera y los riesgos que asumía para entonces COLANTA. El ajuste sobre el precio de compra, al igual que la exportación de leche en polvo, fueron medidas para aliviar la crisis financiera de la cooperativa. «Estas medidas de ajuste permitieron a la empresa el sostenimiento de la industria, la menor deserción de los productores y la estabilidad del sector (.)».

· Que según la información reportada por Fedegan, COLANTA siempre estuvo por encima de los precios de compra de leche cruda en el mercado, en una proporción 5% superior al precio pagado por la competencia en la región.

· Que la Superintendencia no estableció cómo, mediante la determinación de precios inequitativos, COLANTA restringió la competencia.

· Que la Superintendencia no valoró lo aportado para demostrar el desequilibrio económico del contrato celebrado entre COLANTA y el ICBF.

«3. LA INCORRECTA DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDAD EN LA PERSONA DEL REPRESENTANTE LEGAL DE COLANTA»

· Que «[l]a <sic> actitud de tolerar una conducta no puede sino pensarse a partir de la conciencia de la antijuridicidad de lo que se tolera. Si tal presupuesto no existe, ello no es tolerancia, pues esta requiere de un comportamiento volitivo, no culposo o involuntario.

(…)

No tiene probado la Superintendencia que, conforme al significado que utilizó de la palabra TOLERANCIA, el Gerente ‘haya disimulado algo que no es lícito’, para aparentarlo como lícito».

CUARTO: Que habiéndose surtido adecuadamente todas las etapas señaladas en el procedimiento aplicable para este tipo de trámites y consultado el Consejo Asesor en sesión realizada en octubre 15 de 2008, este Despacho resolverá el presente caso en los siguientes términos:

4.1. Marco Normativo

El Decreto 2513 de 2005 establece:

«Artículo 1: Para los efectos del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, se entenderá por precio inequitativo de la leche cruda aquel que resulte de una variación injustificadamente superior entre el precio al cual el industrial vende leche y el precio pagado por este al productor, con respecto al promedio histórico de esa diferencia».

«Parágrafo: Los criterios y la metodología para determinar la variación injustificada a que hace referencia el presente artículo, serán determinados por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural mediante resolución, con fundamento en criterios objetivos, en métodos estadísticos y en la evaluación de variaciones en calidad, costos de transporte y otros elementos que puedan modificar de manera admisible el margen de rentabilidad del industrial o comprador».

«Artículo 2. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural informará a la Superintendencia de Industria y Comercio cuando tenga conocimiento sobre la posible existencia de prácticas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos en los mercados de leche cruda».

«Artículo 3. Las consecuencias por el pago de un precio inequitativo serán las sanciones previstas para prácticas restrictivas de la competencia según el artículo 4 numerales 15 y 16 del Decreto 2153 de 1992, y demás normas que sean concordantes o complementarias».

La Resolución 331 de 2005 del MADR estableció:

«Artículo 3. Sanciones. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural informará a la Superintendencia de Industria y Comercio cuando tenga conocimiento sobre la posible existencia de prácticas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos en los mercados de leche cruda.

Las consecuencias por el pago de un precio inequitativo serán las sanciones previstas para prácticas restrictivas de la competencia, según el artículo 4, numerales 15 y 16 del Decreto 2153 de 1992 y demás normas que sean concordantes y complementarias».

Que el artículo 1 de la Resolución 337 de 2005 del MADR estableció:

«Artículo 1. Determinar la fórmula para calcular el precio inequitativo de la leche cruda. La fórmula para calcular el precio inequitativo pagado al productor en las operaciones de compra de leche cruda, es la siguiente:

Donde:

PP_i = Precio al productor en el mes i

PC_i = Precio de venta del procesador en el mes i

 = La sumatoria de los últimos doce meses

Factor de costo promedio (FP) = /PP_t/PC_i/12

Desviación típica (DT) = [/(PP_t/PC_i – FP)²/(12-1)]^1/2

El factor de costo representa el precio pagado por un litro de leche a los productores de una empresa en la planta de proceso, con relación al precio de venta del procesador de un litro de leche en la planta de proceso. El promedio y la desviación típica del factor de costo se establecerán cada mes mediante las series del precio pagado al productor y el precio de venta del procesador o del consumidor, de los últimos doce meses».

«Parágrafo. Tanto los precios al productor como los de los procesadores y los del consumidor serán reportados al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, al inicio de la aplicación de esta Resolución doce (12) meses atrás y luego en forma mensual».

«El precio pagado al productor por un litro de leche en la planta de proceso, será informado por Fedegan, por cada recaudador y por departamentos de acuerdo con la Cuota de Fomento Ganadero y Lechero reportada al Fondo Nacional del Ganado y por la planta de proceso».

«Los precios de venta del procesador en el punto de venta, deberán ser informados por cada procesador y el precio al consumidor será reportado por el DANE».

El artículo 2 de la Resolución 337 de 2005 del MADR estableció:

«Artículo 2. Seguimiento del precio inequitativo. Para hacer un seguimiento mensual a la variación de la relación del precio inequitativo, la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo, obtendrá un promedio por región del factor de costo promedio y la desviación típica, siguiendo la fórmula establecida en el artículo 1 de esta resolución.

En caso que se presente alguna variación injustificadamente superior en una región, la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo, determinará la empresa que está pagando un precio inequitativo al productor, de acuerdo a la utilización de la leche, en el mayor producto lácteo que esta comercialice.

PARÁGRAFO. Durante los seis (6) primeros meses, el seguimiento del precio inequitativo se hará con leche líquida higienizada, pero no obsta para que las plantas de proceso informen sobre los otros productos que comercialice, si así lo requiere la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo».

El artículo 3 de la Resolución 337 de 2005 del MADR estableció:

«Artículo 3. Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación (…)».

4.2. Mercado relevante

4.2.1. Mercado del producto

El Artículo 1 de la Resolución 337 de 2005 del MADR regula «La fórmula para calcular el precio inequitativo pagado al productor en las operaciones de compra de leche cruda» (subraya fuera de texto).

Entonces el mercado de producto es, por definición normativa, la compra de leche cruda.

4.2.2. Mercado geográfico

El artículo 1 de la Resolución 337 de 2005 del MADR establece que «El factor de costo representa el precio pagado por un litro de leche a los productores de una empresa en la planta de proceso, con relación al precio de venta del procesador de un litro de leche en la planta de proceso (…)» (subraya fuera de texto).

En consecuencia, el mercado geográfico objeto de evaluación corresponde a las compras de leche cruda a proveedores (productores directos), realizadas por COLANTA a través de la planta de Funza en el departamento de Cundinamarca.

4.2.3. Periodo del cual se requirió información para evaluar el precio inequitativo

El periodo en el cual se analizaron los precios de compra de leche cruda y precios de venta de leche líquida higienizada comprendió el mes investigado y los doce meses anteriores. En el presente caso, correspondió comparar la información del mes de diciembre de 2005 con los doce meses anteriores, es decir, con la información de diciembre de 2004 a noviembre de 2005.

4.2.4. El poder de mercado de COLANTA. Análisis de significatividad.

De conformidad con lo establecido en el artículo 2 numeral 1 del Decreto 2153 de 1992 «La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones: 1. Velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, en los mercados nacionales sin perjuicio de las competencias señaladas en las normas vigentes a otras autoridades; atender las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en los mercados y dar trámite a aquellas que sean significativas, para alcanzar, en particular, las siguientes finalidades: mejorar la eficacia del aparato productivo nacional; que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios; que las empresas puedan participar libremente en los mercados; y, que en el mercado exista la variedad de precios y calidades de bienes y servicios (…)» (subraya fuera de texto).

El poder de mercado de una empresa, en la compra de leche cruda, se determinó tomando en cuenta la participación porcentual de sus compras de leche cruda en el mercado lácteo nacional. Esta participación se calculó comparando el volumen adquirido por la empresa con el total de litros que las demás empresas procesadoras de leche compraron a nivel nacional.

La información suministrada a esta Superintendencia por Fedegan, sobre compras de leche a nivel nacional para el mes de diciembre de 2005, mostró que el volumen total de litros comprados por los agentes retenedores de la cuota de fomento, esto es, por los compradores de leche cruda a nivel nacional, ascendió a 166.514.635 litros.

En ese mes, el volumen de leche comprada por COLANTA a proveedores directos, a nivel nacional, fue de 22.944.104 litros. Eso equivale a un porcentaje de participación en las compras directas de leche cruda a nivel nacional de 13,78%.

El 90% de las compras nacionales de leche cruda fue realizado por 63 empresas en el mes de diciembre de 2005. Dentro de este grupo, la participación de cada una de las empresas en las compras estuvo entre un 13,78% y un 0,2%. En consecuencia, las empresas procesadoras de leche con una participación individual inferior al 0,2% en la compra de leche cruda en el mes de diciembre de 2005 (321 empresas en ese mes), representaron el 10% de las compras a nivel nacional. Este, a juicio del Despacho, es un criterio objetivo suficiente para considerar que, en principio, las empresas por debajo del mencionado porcentaje individualmente carecen de poder de mercado y, en consecuencia, puede descartarse la significatividad de su conducta.

Dada la información anterior, COLANTA forma parte del grupo de agentes económicos que individualmente se consideran como agentes con poder de mercado, ya que su participación promedio en las compras directas de leche cruda, a nivel nacional, fue de 13,78% en el mes de diciembre de 2005.

El siguiente gráfico ilustra esta situación.

Gráfico 1: Distribución de las compras de leche cruda a nivel nacional

Diciembre de 2005

Fuente: Cálculos de la SIC con base en información de Fedegan, 2006.

4.3. Cálculo de precio inequitativo

La Superintendencia solicitó a COLANTA la información correspondiente al precio de compra de leche cruda a productores, en planta, y al precio de venta en planta de toda la línea de leche higienizada, la cual hace parte de los documentos que reposan en el expediente.

COLANTA envió la información a la Superintendencia de Industria y Comercio en marzo 25 de 2007, la cual obra en los folios 26 y 27 del cuaderno 1 del expediente.

Los resultados de los cálculos realizados por la Superintendencia, para los precios de compra de leche cruda y los precios de venta de leche líquida higienizada (planta de Funza) pueden apreciarse en las siguientes tablas.

Tabla 1: Precio promedio de compra de leche cruda

COLANTA, Planta Funza (diciembre 2004 – diciembre 2005)

FECHA	LITROS TOTALES	VALOR TOTAL	PRECIO PROMEDIO COMPRA
Dic-04	6.560.250	4.657.223.703	709,92
Ene-05	6.149.134	4.345.577.608	706,70
Feb-05	5.388.346	3.930.993.939	729,54
Mar-05	6.531.157	4.883.663.003	747,75
Abr-05	4.956.436	3.785.948.013	763,84
May-05	5.058.075	3.877.934.414	766,68
Jun-05	6.575.957	5.046.583.076	767,43
Jul-05	5.320.428	4.143.865.838	778,86
Ago-05	5.158.307	4.044.785.548	784,13
Sep-05	6.478.124	5.085.555.461	785,04
Oct-05	5.217.587	4.050.868.730	776,39
Nov-05	5.360.195	4.112.059.208	767,15
Dic-05	6.609.996	4.922.760.126	744,74

Fuente: Cálculos de la SIC con base en información suministrada por COLANTA, 2007.

Tabla 2: Precio promedio de venta de leche líquida higienizada

COLANTA, Planta Funza (diciembre 2004 – diciembre 2005)

FECHA	LITROS TOTALES	VALOR TOTAL	PRECIO PROMEDIO VENTA
Dic-04	1.634,356	1.582.043.279	967,99
Ene-05	1.349.046	1.302.235.079	965,30
Feb-05	1.288.770	1.363.558.524	1.058,03
Mar-05	1.577.031	1.657.059.783	1.050,75
Abr-05	1.133.261	1.209.109.567	1.066,93
May-05	1.102.446	1.154.702.882	1.047,40
Jun-05	1.558.646	1.522.230,985	976,64
Jul-05	1.210.233	1.213.940.646	1.003,06
Ago-05	1.114.262	1.153.249.972	1.034,99
Sep-05	1.328.876	1.420.580.063	1.069,01
Oct-05	1.047,823	1.127.333.714	1.075,88
Nov-05	1.067.427	1.146.539.819	1.074,12
Dic-05	1.400.991	1.499.888.070	1.070,59

Fuente: Cálculos de la SIC con base en información suministrada por COLANTA, 2007.

Los resultados de los cálculos efectuados por esta Superintendencia, de acuerdo con la Resoluciones 331 y 337 de 2005, con base en la información suministrada por la cooperativa COLANTA para la planta de Funza, pueden apreciarse en la siguiente tabla.

Tabla 3: Precio Inequitativo en la compra de leche cruda

COLANTA, Planta Funza (diciembre de 2005)

CONCEPTO	Dic-05
Precio de Compra	744,74
Precio de Venta	1070,59
Factor de costo (FC)	0,6956
Factor de costo promedio (FP)	0,7337
Desviación típica (DT)	0,0276
FP-DT	0,7061
INEQUIDAD (FC< FP-DT)	SI

Fuente: Cálculos de la SIC con base en información suministrada por COLANTA, 2007.

La tabla 3 muestra que con la información de precio de compra promedio a productores de leche cruda y precio de venta promedio de la línea de leche higienizada, calculados por la Superintendencia, la cooperativa COLANTA presentó pago de precio inequitativo en el mes de diciembre de 2005 en la planta de Funza, departamento de Cundinamarca.

4.4. Los argumentos presentados por el apoderado de los investigados, en respuesta al informe motivado, se presentaron en tres grupos. A éstos se da respuesta a continuación.

1) Sobre la valoración probatoria efectuada por la Superintendencia y los argumentos de defensa presentados por los investigados en la solicitud y aporte de pruebas.

Con respecto a que la Superintendencia no acreditó que el pago de precio inequitativo hubiere dado lugar a una restricción de la libre empresa y de la libre competencia (la Superintendencia no determinó cómo, mediante la determinación de precios inequitativos, COLANTA restringió la competencia):

El legislador, al regular algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas, en la Ley 155 de 1959 en su artículo 1 estableció:

«Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos» (subraya y negrilla fuera de texto).

Así mismo el Decreto 2513 de 2005 en sus artículos 2 y 3 estableció:

«Artículo 2. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural informará a la Superintendencia de Industria y Comercio cuando tenga conocimiento sobre la posible existencia de prácticas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos en los mercados de leche cruda».

«Artículo 3. Las consecuencias por el pago de un precio inequitativo serán las sanciones previstas para prácticas restrictivas de la competencia según el artículo 4 numerales 15 y 16 del Decreto 2153 de 1992, y demás normas que sean concordantes o complementarias» (subraya y negrilla fuera de texto).

Lo que la norma prevé es que a la conducta de pago de precio inequitativo se le aplican las sanciones previstas para prácticas restrictivas de la competencia. La investigación de la Superintendencia está encaminada a determinar si de conformidad con las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR se incurrió en pago de precio inequitativo y allí agota el examen que le corresponde.

Con respecto a la solicitud del apoderado de que esta Entidad valore la argumentación que se presentó en la solicitud de pruebas, con relación a la extralimitación de las potestades reglamentarias en que incurrió el Gobierno Nacional en la expedición del Decreto 2513 de 2005:

La entonces apoderada de COLANTA, en la comunicación en que solicitó y presentó pruebas en diciembre 19 de 2007 con número de radicación 07-020315-00019, plantea que la ley 155 de 1959 prohibió «que a través de conductas que limiten la libre competencia se establezcan precios inequitativos» y que lo que desarrolló el Decreto 2513 de 2005 fue un control o fijación de precios de manera directa, con lo cual se incurrió en una extralimitación de facultades «pues el reglamento regula un asunto no contemplado y distinto a la materia de la norma que dice reglamentar».

La Superintendencia dio respuesta a este argumento en su oportunidad procesal, en comunicación remitida a la apoderada de COLANTA y del señor JENARO PÉREZ GUTIÉRREZ en marzo 5 de 2008 con número de radicación 07-020315-00020.^[1].

Al respecto es necesario precisar que la construcción jurídica y política del Estado Social de Derecho se fundamenta en la presunción de legalidad. Esto implica que las normas se presumen legales y surten unos efectos mientras no se declare su nulidad o suspensión provisional.

En consecuencia, no le es dado a esta Entidad, en el marco de sus competencias, abstenerse de aplicar las normas con el pretexto, fundado o no, de la extralimitación de las potestades reglamentarias por parte del Gobierno Nacional en la expedición del Decreto 2513 de 2005. En conclusión, el decreto 2513 de 2005 y las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR se presumen legales. Esta Superintendencia debe velar, en el marco de sus competencias, por el cumplimiento de las mismas.

Con respecto a que la Superintendencia no valoró la existencia de la libertad de precios para la compra de leche en diciembre de 2005, en razón a lo cual COLANTA diseñó y fijó un sistema de pago ajustado a sus realidades económicas, siendo imposible predecir con exactitud matemática el pago de precio inequitativo:

Según el Artículo 60 de la Ley 81 de 1988, el MADR tiene la facultad de ejercer la «política de precios» bajo alguna de las siguientes modalidades: i) régimen de control directo, ii) régimen de libertad regulada y iii) régimen de libertad vigilada. Las normas que fundamentan la presente actuación corresponden al esquema regulatorio denominado de «libertad regulada», definido como un régimen «en el cual la entidad fijará los criterios y la metodología con arreglo a los cuales los productores y distribuidores podrán determinar o modificar, los precios máximos en cualquiera de sus niveles respecto a los bienes y servicios sometidos a este régimen» (subraya fuera de texto).

La metodología determinada por el MADR en las Resoluciones 331 y 337 de 2005 consistió en fijar un criterio objetivo sobre cuándo el precio pagado a los productores era considerado inequitativo; un rango dentro del cual los procesadores podían hacer sus ajustes de precios. Según el artículo 1 del decreto 2513 de 2005, se entiende por precio inequitativo de la leche cruda «aquel que resulte de una variación injustificadamente superior entre el precio al cual el industrial vende leche y el precio pagado por este al productor, con respecto al promedio histórico de esa diferencia». El haber establecido en la resolución 337 de 2005 del MADR la «fórmula para calcular el precio inequitativo pagado al productor en las operaciones de compra de leche cruda», es suficiente para determinar cuándo el procesador está pagando un «precio inequitativo» al productor. Desde luego, así como la fórmula permite determinar cuándo se infringe el artículo 1, también permite determinar cuándo no.

Era suficiente con que un procesador conociera sus precios promedio de compra de leche cruda y de venta de leche líquida higienizada, de doce meses consecutivos, para que le fuera posible calcular el mínimo factor de costo que, en el mes siguiente, determinaría no incurrir en pago de «precio inequitativo». En ese sentido, la fórmula establecida en la norma permitía conocer, con exactitud matemática, dentro de qué rango se podían hacer ajustes a los precios de compra y de venta de ese mes.

Con respecto a que la Superintendencia no valoró la ausencia de daño antijurídico al productor o a la libre competencia mediante una supuesta práctica restrictiva:

Es necesario señalar que la fórmula para calcular el precio inequitativo de la leche cruda, establecida en las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR, implica un cálculo matemático que permite determinar si se presenta o no pago de precio inequitativo. De presentarse ese pago, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2513 de 2005, se aplican las sanciones previstas para prácticas restrictivas de la competencia.

En consecuencia, tal como lo establece el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, el Decreto 2513 de 2005 y las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR, no es necesario determinar, a efectos de dar cumplimiento a las normas mencionadas, el daño antijurídico al productor o a la libre competencia (como lo solicita el apoderado de los investigados), ya que lo que se investiga y se sanciona es si la empresa incurre en pago de precio inequitativo en la compra de leche cruda de acuerdo con la fórmula establecida en la resolución, la cual por anticipado hace una valoración sobre lo que debe reprocharse.

Con respecto a que la Superintendencia no valoró lo argumentado en la defensa en cuanto a que no puede haber pago de precio inequitativo si la empresa investigada es la que mejor precio paga por la leche cruda, o una de las que mejor lo hace, en la región objeto de la investigación:

Las normas que fundamentan la presente actuación, es decir, el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, el Decreto 2513 de 2005 y las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR, no prevén ningún comparativo de precios entre competidores, razón por la cual no le es dado a esta Entidad incluir elementos que no hacen parte de la normatividad aplicada. De nuevo, según el artículo 1 del decreto 2513 de 2005, se entiende por precio inequitativo de la leche cruda «aquel que resulte de una variación injustificadamente superior entre el precio al cual el industrial vende leche y el precio pagado por este al productor, con respecto al promedio histórico de esa diferencia». El pago de precio inequitativo, según la fórmula de la resolución 337 de 2005 del MADR, es función exclusivamente de los precios de compra (del procesador) de leche cruda y de los precios de venta (del procesador) de leche líquida higienizada del mes en cuestión y de los doce meses anteriores.

Con respecto a que la Superintendencia no decretó la prueba, y si lo hizo no la valoró, de oficiar a Fedegan y a la STCNL-USP con el fin de reportar los precios de la leche pagada a los productores por las empresas de la región, para demostrar que COLANTA era, si no la mejor, una de las que mejor pagaba la leche a sus productores en los departamentos de Boyacá y Cundinamarca (según la información reportada por Fedegan, COLANTA siempre estuvo por encima de los precios de compra de leche cruda en el mercado, en una proporción 5% superior al precio pagado por la competencia en la región):

Es necesario precisar que la Superintendencia decretó, por solicitud de los investigados, tal como consta en la resolución 011878 de abril 22 de 2008 (folios 192 al 200 del cuaderno 1 del expediente), oficiar a la STCNL-USP y a Fedegan, con el fin de que aportaran la información solicitada por los investigados en su defensa. Estas pruebas, tal como lo afirma el apoderado, están encaminadas a demostrar que COLANTA era, en la región donde realizaba sus compras de leche cruda (para su planta de Funza -departamentos de Boyacá y Cundinamarca-), si no la mejor, una de las que mejor pagaba la leche a sus productores en el periodo de los hechos investigados.

La información solicitada a la STCNL-USP fue allegada al expediente y obra en los folios 2517 y 2518 del cuaderno 11; la de Fedegan obra en los folios 1866 al 1885 del cuaderno 8 del expediente.

Es importante señalar que esta Entidad valora las pruebas que obran en un expediente, de conformidad con lo establecido en las normas aplicables a la investigación y a los hechos investigados. En el presente caso, como se expresó en el punto anterior, las resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR no establecen ningún comparativo de precios entre competidores, ni entre regiones, por cuanto el cálculo se hace con cifras promedio de la empresa investigada, del mes en cuestión, respecto de las de los doce meses anteriores, razón por la cual no le es dado a esta Entidad incluir elementos que no hacen parte de la normatividad aplicada.

2) Sobre los elementos de prueba que justifican la variación del precio pagado al productor.

Con respecto a que la Superintendencia consideró insuficientes los argumentos sobre el sistema de precios de COLANTA, en relación a que la calidad de la leche influyó negativamente en el precio pagado al productor y que era imposible prever matemáticamente el efecto del ajuste del precio:

Este Despacho considera insuficientes tales argumentos. En primer término, porque las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR no establecen referencia alguna con respecto a la calidad composicional como un elemento que sea tenido en cuenta en esa regulación para el cálculo del precio inequitativo.

En segundo lugar, porque lo aportado por los investigados (folio 173 del cuaderno 1) de ninguna manera explica la disminución en el precio promedio de compra de leche cruda para el mes de diciembre de 2005; sólo muestra un aumento de la valoración de la proteína por parte de COLANTA (aumento del precio pagado por unidad de proteína). Demostrar que la cooperativa pagó más por unidad de proteína, cuando en diciembre de 2005 la proporción de proteína en la leche cruda disminuyó, no justifica la infracción de las normas entonces vigentes que, como ya se mencionó, por decisión del MADR no establecen referencia alguna con respecto a la calidad composicional como un elemento que sea tenido en cuenta para el cálculo del precio inequitativo.

Y finalmente, como ya se expresó, porque sí era posible prever matemáticamente el efecto del ajuste del precio y, por lo tanto, calcular el costo que representaba para COLANTA ajustar su «sistema de pagos» para no incurrir en pago de precio inequitativo.

No sobra resaltar que en las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR se estableció que el sistema de pago de leche cruda podía implementarse libremente, siempre y cuando la relación entre los precios de compra y venta se ajustaran a lo establecido en la fórmula que determina el pago de precio inequitativo.

Con respecto a que la Superintendencia no tuvo en cuenta las justificaciones argumentadas en la defensa, pues para esta Entidad la única defensa admisible era demostrar el no pago de precio inequitativo:

Es necesario precisar que la apertura de investigación se realizó de conformidad con lo previsto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, el Decreto 2513 de 2005 y las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR. En estas normas se fija una fórmula que permite calcular si hubo o no un pago de precio inequitativo.

Con la información reportada por COLANTA, relativa a compra de leche cruda y venta de leche higienizada, este Despacho probó que la cooperativa, en su planta en Funza, incurrió en pago de precio inequitativo en el mes de diciembre de 2005, conducta que no fue desvirtuada sino justificada por la defensa. Los argumentos presentados en este sentido no inciden en el juicio de responsabilidad que le compete realizar a esta Superintendencia, el cual se agota a partir del momento en que se concluye sobre el pago del precio inequitativo.

El Decreto 2513 de 2005 establece en el parágrafo del artículo 1:

«Los criterios y la metodología para determinar la variación injustificada a que hace referencia el presente artículo, serán determinados por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural mediante resolución, con fundamento en criterios objetivos, en métodos estadísticos y en la evaluación de variaciones en calidad, costos de transporte y otros elementos que puedan modificar de manera admisible el margen de rentabilidad del industrial o comprador» (subraya fuera de texto).

Al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural le correspondía establecer, en las Resoluciones 331 y 337 de 2005, los criterios y la metodología para determinar la «variación injustificada» del factor de costo. En consecuencia, no le es dado a esta Superintendencia, en el marco de sus competencias, determinar los criterios de justificación para el pago de precio inequitativo que la norma no prevé.

Sin embargo todas las justificaciones argumentadas en la defensa son analizadas por este Despacho y consideradas en la tasación de la sanción.

Con respecto a que la existencia de unidad de empresa implica que en el negocio de suministro entre al asociado productor y COLANTA, «hay un puro acto cooperativo» y, en consecuencia, si COLANTA no pudo mantener un determinado sistema de precios fue para fortalecer el patrimonio empresarial solidario, lo cual no necesariamente iba en perjuicio de los productores:

La existencia de «un puro acto cooperativo» como lo plantea el apoderado, no desvirtúa el hecho investigado, ni genera una justificación del incumplimiento de la norma. El objetivo de las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR era proteger al productor de leche cruda de variaciones en el precio de compra. En ese sentido, no resulta admisible el argumento de justificación con respecto al cual COLANTA no pudo mantener el sistema de precios so pretexto de fortalecer el patrimonio solidario. Además, como ya se demostró, el pago de precio equitativo no ponía en riesgo el patrimonio de la cooperativa y sus cooperados.

Con respecto a que la Superintendencia no tuvo en cuenta el estudio del Departamento de Costos y Presupuesto de COLANTA, en el que se demuestra que de no haber sido por los ajustes hechos en el sistema de precios al productor, la situación habría sido lamentable en términos del número de productores que habrían sido excluidos de la cooperativa:

Con lo aportado en este sentido (folio 177 del cuaderno 1 del expediente) se pretende demostrar que de mantener los niveles de precios de compra de leche, el costo para los productores habría sido altísimo, pues supuestamente ello habría conducido a COLANTA a prescindir de la leche ofrecida por un gran número de productores.

Este estudio sí fue valorado por la Superintendencia y de su análisis se observó:

i) El Departamento de Costos y Presupuesto fijó un precio de referencia, para diciembre de 2005, de $784,00 por litro. Este es, según el estudio, el precio que se habría pagado ese mes si la cooperativa no hubiera llevado a cabo el ajuste de precios.

El objetivo es mostrar que pagar $744,74 por litro y no $784,00, hizo posible recibir la leche ofrecida por un mayor número de productores. En otras palabras, que pagar $784,00 por litro habría implicado «excluir proveedores de la cooperativa».

Es claro que el resultado del estudio, es decir, el impacto sobre el número de productores, depende directamente del precio de referencia. Si el Departamento de Costos y Presupuesto hubiera supuesto un precio de, por ejemplo, $800,00 por litro, entonces el resultado del estudio habría sido más crítico en términos del costo asumido por los productores.

En ese sentido el estudio carece de rigor técnico y este Despacho debe descartar el argumento por insuficiente.

ii) La normatividad entonces vigente (las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR) estableció un umbral que, en el caso de COLANTA, en su planta de Funza, correspondió a un precio de compra de $755,93 por litro en diciembre de 2005, precio incluso inferior al pagado en los meses de noviembre, octubre, septiembre, agosto, julio, junio, mayo y abril de ese año. Sin embargo, la cooperativa decidió pagar en diciembre, en promedio, $744,74 por litro; un precio $11,18 inferior al «mínimo precio equitativo». El costo que COLANTA habría tenido que asumir para no infringir lo dispuesto en las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR, sin «excluir proveedores de la cooperativa», habría sido de $73.919.911, menos del 0,02% del valor total de sus activos, en 2005, y menos del 5% de sus ventas en la planta de Funza en diciembre de ese año.

Con respecto a que la Superintendencia no valoró las pruebas que demostraban la precaria situación financiera y los riesgos que asumía para entonces COLANTA y que el ajuste sobre el precio de compra, al igual que la exportación de leche en polvo, fueron medidas para aliviar la crisis financiera de la cooperativa:

Primero, la fórmula establecida en las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR incluye para el cálculo de pago de precio inequitativo el precio de compra de la leche cruda en planta a productores directos y el precio de venta de leche líquida higienizada. Por lo que el cálculo del mes investigado y de los doce meses anteriores se hacen con el mismo criterio. En consecuencia, no se incluye en el cálculo ningún tipo de producto diferente al de la leche líquida higienizada. En ese sentido, en el cálculo efectuado por la Superintendencia no se incluye el precio de la leche en polvo, ni en el mes investigado ni en los doce meses anteriores.

Segundo, se alega que «de no haber sido por los ajustes hechos en el sistema de precios al productor durante el año 2005, la situación hubiera sido muy lamentable en general para todos los productores que entregan su leche a COLANTA (…)» (subraya y negrilla fuera de texto). Es decir, se arguye que de mantener los niveles de precios de compra de leche, los productores habrían tenido que asumir un alto costo, pues supuestamente ello habría conducido a COLANTA a prescindir de la leche ofrecida por un gran número de productores. Sin embargo, como se expresó en el anterior punto, los cálculos realizados por esta Superintendencia indican que, independientemente de dicho «ajuste», para la cooperativa COLANTA era posible, a un costo que no ponía en riesgo ni su patrimonio ni su estabilidad, no incurrir en pago de precio inequitativo.

Finalmente, con respecto a que COLANTA atravesó, en el periodo de los hechos investigados, por una situación financiera precaria que requirió medidas de ajuste que «permitieron a la empresa el sostenimiento de la industria, la menor deserción de los productores y la estabilidad del sector», este Despacho considera que esto no justifica la disminución del precio pagado al productor, en tanto desarrollar el «ajuste» no implicaba incumplir lo establecido en las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR. Según se demostró en el punto anterior, asumir el costo de cumplir dichas normas no implicaba «poner en riesgo la estabilidad del sector» ni «hubiera ocasionado la quiebra de la empresa». En contradicción con lo argumentado en este sentido, el Informe de Gestión 2005 de COLANTA, aportado como prueba (folios 2313 al 2440 del cuaderno 10 del expediente), señala en la página 15: «SOLIDEZ FINANCIERA DE COLANTA: La Cooperativa cuenta con activos por más de $400.000 millones y una deuda financiera por $100.000 millones aproximadamente, con un adecuado apalancamiento financiero. Actualmente La Cooperativa tiene créditos aprobados por $80.000 millones a intereses blandos para reestructuración del pasivo y nuevas inversiones» (subraya y negrilla fuera de texto).

Con respecto a que la Superintendencia no valoró lo aportado para demostrar el desequilibrio económico del contrato celebrado entre COLANTA y el ICBF:

Esta Entidad valoró dicha prueba en el siguiente sentido: con lo aportado se pretende demostrar que el ICBF omitió ajustar los precios de los contratos celebrados con COLANTA entre agosto de 2003 y diciembre de 2005, generando un desequilibrio económico que «ascendió a la suma de SIETE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CUARENTA Y OCHO PESOS ($7.438748.048)». Este Despacho considera que de haberse generado el desequilibrio económico a que hace referencia la defensa, en una operación comercial, el pago de precio inequitativo no puede ser excusado por la necesidad del procesador de recuperar lo que perdió en un mal negocio, o la necesidad de superar una crisis financiera a costa de las finanzas de los productores, cooperados o no. Adicionalmente, este argumento no explica la variación en el «factor de costo» de la cooperativa con respecto a los doce meses anteriores.

3) Sobre la incorrecta determinación de responsabilidad en la persona del representante legal de COLANTA.

En este sentido el apoderado afirma: «La actitud de tolerar una conducta no puede sino pensarse a partir de la conciencia de la antijuridicidad de lo que se tolera. Si tal presupuesto no existe, ello no es tolerancia, pues esta requiere de un comportamiento volitivo, no culposo o involuntario.

(…)

No tiene probado la Superintendencia que, conforme al significado que utilizó de la palabra TOLERANCIA, el Gerente ‘haya disimulado algo que no es lícito’, para aparentarlo como lícito».

Al respecto es necesario precisar que, de conformidad con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, el Superintendente de Industria y Comercio está facultado para imponer a favor del Tesoro Nacional multas de hasta 300 salarios mínimos legales mensuales a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre libre competencia y prácticas comerciales restrictivas.

En lo que concierne a la conducta de «tolerar», es necesario advertir que la misma conlleva un comportamiento pasivo, por cuanto supone la no realización de una conducta destinada a impedir un resultado. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define «tolerar» como: «Permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente». En este sentido, tal como se mencionó en el informe motivado, tolerar es no tomar algún tipo de medida para prohibir, obstaculizar o incluso interferir las conductas realizadas por otras personas. Por ello, la determinación del representante legal de no impedir, obstaculizar o interferir una conducta que se desaprueba, cuando se tiene el poder y el conocimiento necesario para hacerlo, implica tolerar.

Para la Superintendencia no es eximente de responsabilidad el supuesto desconocimiento, por parte del Gerente General de COLANTA, de la antijuridicidad del pago de precio inequitativo. En primer lugar, el artículo 95 de la Constitución Política establece que «toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes». En segundo lugar, la Corte Constitucional analizó la constitucionalidad de lo dispuesto en el artículo 9 del Código Civil^[2] en la Sentencia C-651 de 1997. En aquella oportunidad la Corte estimó que:

«(…) que si a una persona se le atribuye una conducta ilícita y se prueba que en realidad la observó, no es admisible la excusa de que ignoraba la norma que hace ilícita la conducta».

Posteriormente, retomando los argumentos expuestos por la Corte Suprema de Justicia cuando analizó la constitucionalidad del artículo 9 del Código Civil, añadió:

«(…) Excluir de la obediencia de la ley a quien la ignora equivale a establecer un privilegio a su favor violatorio de la igualdad constitucional y generador del caos jurídico».

Por último la Corte Constitucional concluyó:

«(…) no puede argüirse razonablemente que quienes carecen de educación o tienen dificultades para conocer la ley, se encuentran imposibilitados para conocer sus deberes esenciales y que por tanto deban ser relevados de cumplirlos».

En consecuencia, conforme a lo dispuesto por la Constitución Política y según la jurisprudencia constitucional no es posible argumentar que «la actitud de tolerar una conducta no puede sino pensarse a partir de la conciencia de la antijuridicidad de lo que se tolera» y que por ello esta Superintendencia no puede sancionar al Gerente General de COLANTA.

Se trata de una determinación a la que se llega, en el caso concreto, tras la realización de un análisis de las actuaciones del representante legal de la sociedad investigada.

La responsabilidad personal a la que alude el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 emana de un hecho -acción u omisión- del administrador. La precisión efectuada reviste especial importancia si se tiene en cuenta que lo previsto en el numeral 16 no exige que las personas naturales, que resulten incursas en el comportamiento descrito, ejecuten directamente el acto o que lo autoricen.

Como lo establece el artículo 117 del Código de Comercio, para probar la representación de una sociedad bastará la certificación de la Cámara de Comercio respectiva, con indicación del nombre de los representantes, de las facultades conferidas a cada uno de ellos en el contrato y de las limitaciones aprobadas a dichas facultades.

Bajo esta óptica, corresponde ahora establecer respecto del representante legal investigado si incurrió en la conducta de tolerar el pago de precio inequitativo, con el fin de determinar su responsabilidad.

El señor JENARO PÉREZ GUTIÉRREZ ejerció, durante el período de investigación, el cargo de gerente y representante legal de la cooperativa COLANTA; es gerente desde hace treinta y cinco (35) años, como afirmó en su declaración, y como consta en el certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Medellín obrante en los folios 126 al 132 del cuaderno 1 del expediente.

El señor JENARO PÉREZ GUTIÉRREZ, en su declaración como representante legal de COLANTA, afirmó:

«Yo presento al Consejo de administración los estudios y las sugerencias y las iniciativas que se estudian a través de los jefes de departamento, jefes de división, que primero se estudian en el comité de gerencia, comité de gerencia, lo preside como su palabra lo indica el gerente y después lo que resulte de esos estudios de planeación, costos, división técnica, división administrativa, división operativa y comité de gerencia van a consejo de administración que es la máxima autoridad y se deja registrada en las actas del Consejo de Administración esas decisiones» (subraya y negrilla fuera del texto).

A la pregunta «¿para el segundo semestre del año 2005, podría indicarnos un poco más doctor Jenaro, o explicar al despacho qué relación tenía usted y la gerencia de COLANTA con el tema de precios de compra de leche cruda y de venta de leche higienizada (…)?» el señor JENARO PÉREZ GUTIÉRREZ respondió así:

«Se hacen los estudios por parte de cada división técnica, operativa, administrativa, con estudios previos que hace el departamento de costos y planeación, estos van al comité de gerencia y el comité de gerencia se los presenta al gerente que preside esos comités y a su vez el gerente los presenta al consejo de administración que es el que toma la decisión, cuarta vez» (subraya y negrilla fuera del texto).

Como lo afirmó el representante legal de COLANTA, él presidió como gerente el comité de gerencia que evaluó y presentó las recomendaciones de los precios de compra de leche cruda y de venta de leche líquida higienizada al consejo de administración de la cooperativa. Es decir, el señor JENARO PÉREZ GUTIÉRREZ conoció y participó en la determinación de las decisiones de precios de compra de leche cruda y de venta de leche higienizada de esa cooperativa durante el periodo investigado.

Todo lo anterior muestra que existe mérito para considerar que la COOPERATIVA COLANTA LIMITADA, en su planta de Funza, presentó pago de precio inequitativo en la compra de leche cruda para el mes diciembre de 2005, infringiendo lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, el Decreto 2513 de 2005 y las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR. Existe también mérito para considerar que el señor JENARO PÉREZ GUTIÉRREZ, como representante legal de la cooperativa durante el periodo de los hechos investigados, toleró la conducta.

4.5. Sobre la tasación de la sanción

Para la tasación de la sanción que corresponde a la empresa se ha tomado en cuenta, en primer lugar, el impacto económico de la conducta entendido como el valor dejado de pagar por la empresa a los productores de leche cruda y, en segundo lugar, las justificaciones de la conducta presentadas por la defensa («elementos de prueba que justifican la variación del precio pagado al productor»). La sanción impuesta al representante legal se calculó, por su parte, en proporción a la sanción impuesta a la empresa, de acuerdo con el límite legal previsto en los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992.

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. Declarar que la conducta objeto de investigación realizada por la COOPERATIVA COLANTA LIMITADA y por el señor JENARO PÉREZ GUTIÉRREZ contraviene lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en el Decreto 2513 de 2005 y en las Resoluciones 331 y 337 de 2005 expedidas por el MADR, de conformidad con las razones señaladas en la parte considerativa de esta decisión.

ARTÍCULO 2o. Imponer una sanción pecuniaria a la COOPERATIVA COLANTA LIMITADA por la suma de noventa y siete millones ochocientos treinta y un mil pesos ($97.831.000.00).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco Popular, cuenta No. 05000024-9, a nombre de la Dirección del Tesoro Nacional – Fondos Comunes Código Rentístico 350300 ó, en aquellos municipios donde no hubiere oficina del Banco Popular, en el Banco Agrario cuenta No. 070-020010-8, a nombre de la Dirección del Tesoro Nacional -Fondos Comunes y acreditarse ante la Pagaduría de esta Superintendencia mediante la presentación del original de dicha consignación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoría de la resolución.

ARTÍCULO 3o. Imponer una sanción pecuniaria al señor JENARO PÉREZ GUTIÉRREZ, quien durante el periodo de los hechos investigados fue el Representante Legal de la COOPERATIVA COLANTA LIMITADA, por la suma de catorce millones seiscientos setenta y cinco mil pesos ($14.675.000,00).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco Popular, cuenta No. 05000024-9, a nombre de la Dirección del Tesoro Nacional – Fondos Comunes Código Rentístico 350300 ó, en aquellos municipios donde no hubiere oficina del Banco Popular, en el Banco Agrario cuenta No. 070-020010-8, a nombre de la Dirección del Tesoro Nacional -Fondos Comunes y acreditarse ante la Pagaduría de esta Superintendencia mediante la presentación del original de dicha consignación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoría de la resolución.

ARTÍCULO 4o. Notificar el contenido del presente acto administrativo al doctor DIEGO URIBE VÁSQUEZ, en su calidad de apoderado especial de la COOPERATIVA COLANTA LIMITADA, entregándole copia del mismo e informándole que contra esta decisión procede el recurso de reposición, el cual puede interponerse ante el Superintendente de Industria y Comercio dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación.

ARTÍCULO 5o. Notificar el contenido del presente acto administrativo al doctor DIEGO URIBE VÁSQUEZ, en su calidad de apoderado especial del señor JENARO PÉREZ GUTIÉRREZ, entregándole copia del mismo e informándole que contra esta decisión procede el recurso de reposición, el cual puede interponerse ante el Superintendente de Industria y Comercio dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación.

ARTÍCULO 6o. Comunicar el contenido del presente acto administrativo a la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo, entregándole copia del mismo.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

Dado en Bogotá, D.C., a los 25 NOV 2008

El Superintendente de Industria y Comercio

GUSTAVO VALBUENA QUIÑONES

Contenido decisión íntegra.