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Información Básica
Radicación N°
02-50327
Año de apertura
2002
Resolución de archivo N°
30835
Fecha resolución de archivo
2004
Mediante Resolución 30835 16 de 2004 la Superintendencia de Industria y Comercio resolvió archivar la investigación en favor de los investigados, Setas Colombianas S.A. (Setas), Carlos Alberto Valencia Zapata.
Autoridad
Superintendencia de Industria y Comercio
Conducta
Abuso de posición dominante
Decisión Alcanzada
Absolución por archivo
Radicación N°
02-50327
Año de apertura
2002
Resolución de archivo N°
30835
Fecha resolución de archivo
2004
La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) inició la investigación tras analizar la información obtenida en la averiguación preliminar realizada por este Despacho, en la que se identificaron presuntas prácticas que podrían afectar la competencia en el mercado nacional de champiñones.
Pues la Superintendencia encontró que SETAS ingresó al mercado colombiano en 1994, inaugurando lo que se describió como la planta más moderna de Latinoamérica, con capacidad para procesar más de 7.000 toneladas anuales de champiñones frescos.
Además que a partir de su ingreso, se habría desencadenado en el país una «guerra comercial» por la conquista de un mercado valorado en más de 1.500 millones de pesos mensuales.
Presuntamente, como resultado de esta situación, han desaparecido 32 cultivadores ubicados en la Sabana de Bogotá, el Eje Cafetero y Antioquia, pues se señala que SETAS habría incurrido en una práctica de venta por debajo del costo de producción, lo que le habría permitido alcanzar hasta la fecha una participación del 62% del mercado nacional de champiñones.
Mediante Resolución 30835 16 de 2004 la Superintendencia de Industria y Comercio resolvió archivar la investigación en favor de los investigados.
N/A
La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) estableció que un agente económico tiene una posición dominante en el mercado cuando puede operar con relativa independencia de sus competidores y consumidores, influyendo en las condiciones del mercado de manera directa o indirecta.
En el caso de Setas Colombianas S.A., destacó que la compañía adoptó tecnología italiana, holandesa y colombiana, con una inversión inicial de aproximadamente 19 millones de dólares en una planta de producción en Yarumal, Antioquia. Esta planta, con una capacidad de 5.800 toneladas anuales de champiñones frescos, fue considerada la más moderna de América Latina.
Para definir el mercado relevante, la SIC analizó la sustituibilidad del champiñón fresco en términos de características, precios y usos. Se evaluó si los consumidores optarían por otros productos en caso de un incremento de precios entre el 5% y el 10%. El estudio concluyó que el champiñón fresco y el champiñón procesado no son sustitutos perfectos debido a sus diferencias en precio y características. Por lo tanto, el mercado relevante quedó delimitado exclusivamente al champiñón fresco.
Respecto del abuso de posición de dominio: la SIC manifestó que según el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, una empresa incurre en abuso de posición dominante cuando reduce sus precios por debajo del costo con el propósito de eliminar competidores o impedir su expansión. Para evaluar esta práctica, se compararon los precios de venta de Setas Colombianas S.A. con su costo promedio total, el cual incluyó costos de producción (materias primas, empaques, mano de obra y energía) y costos de comercialización (transporte y ventas).
Aunque se identificó un mes en el que la empresa vendió por debajo de su costo promedio, la SIC determinó que esto fue una situación breve y fortuita, sin una estrategia sostenida para excluir competidores. La presión competitiva ejercida por Setas Colombianas S.A. ha llevado a mejoras en producción, calidad y estabilidad de la oferta, efectos naturales en un mercado tecnificado y globalizado.
Afirmó que si bien algunos productores artesanales han salido del mercado debido a la incapacidad de competir con empresas más tecnificadas, también han surgido nuevos competidores, lo que indica un mercado dinámico.
Por estas razones la SIC concluyó que no se encontraron pruebas de que Setas Colombianas S.A. haya usado precios predatorios para eliminar competidores o impedir su expansión. Por lo tanto, aunque ostenta una posición dominante en el mercado del champiñón fresco, no se demostró abuso de esta posición.
Razones todas que llevaron a la entidad a ordenar el archivo de la investigación.
Resolución recurso N°
N/A
Fecha resolución recurso
N/A
Resultado
N/A
N/A
RESOLUCIÓN 30835 DE 2004
(diciembre 14)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
Por la cual se cierra una investigación
| Ver Ficha: | 30835 de 2004 |
Convenciones:
| Color Azul Agua | Problema Jurídico |
| Color amarillo | Ratio decidendi |
El SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO
En uso de sus facultades legales, y
CONSIDERANDO
PRIMERO. Que como resultado de la averiguación preliminar adelantada en los términos señalados en el numeral 1 del artículo 11 del Decreto 2153 de 1992, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia mediante resolución 20893 de 2002, abrió investigación contra Setas Colombianas S. A., en adelante Setas, con el fin de determinar si actuó en contravención del numeral 1o del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992.
En el mismo sentido se ordenó investigar a la persona que ejerce la representación legal de la empresa mencionada anteriormente, para determinar si autorizó, ejecutó o toleró conductas contrarias a las normas sobre promoción de la competencia, de conformidad con los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992.
SEGUNDO. Que en aplicación del debido proceso contemplado para este tipo de actuaciones, una vez notificada la apertura de la investigación y corrido el traslado de ley, mediante oficio radicado bajo el número 02050327-10004 de septiembre 30 de 2002, la Delegatura de Promoción de la Competencia decretó la práctica de pruebas. Culminada la etapa probatoria, el Superintendente Delegado para Promoción de la Competencia, elaboró el informe motivado que contiene el resultado de la investigación.
TERCERO. Que tal y como se ordena en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, mediante oficio número 02050327-10124 de 5 de febrero de 2004, fue trasladado el informe motivado a los involucrados en la investigación, con el fin de que manifestaran sus opiniones, las que quedaron consignadas en el oficio radicado bajo el número 02050327-10125 de febrero 17 de 2004, así:
“(…)
«De la manera más respetuosa solicito a la SIC, lo siguiente:
«PRIMERO.- Que con base en los hechos y razones que he manifestado a lo largo de la presente investigación, los que presento en este escrito de alegaciones finales y las pruebas que obran dentro del expediente, se declare que SETAS no ostenta una posición de dominio en el mercado y que por consiguiente no ha incurrido en la conducta denominada precios predatorios, a la cual hace referencia el numeral 1 del artículo 50 del Decreto 2153, la cual consiste en disminuir los precios por debajo de los costos con el fin de eliminar a uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de estos en el mercado.
«SEGUNDO.- Que aún en el evento de que la SIC determine que SETAS tiene posición de dominio en el mercado, se declare que no ha abusado de la misma a través de la conducta de precios predatorios antes descrita.
«TERCERO.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se de por terminado el proceso sin sanciones para los investigados y se ordene el archivo del expediente.
“2. RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO
«En el Informe Motivado presentado por el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia el día 29 enero de 2004, se recomienda al Superintendente de Industria y Comercio declarar que SETAS NO ha incurrido en la conducta denominada precios predatorios, a la cual hace referencia el numeral 1 del artículo 50 del Decreto 2153, la cual consiste en disminuir los precios por debajo de los costos con el fin de eliminar a uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de estos en el mercado. Como consecuencia de lo anterior, la Delegatura recomienda que se cierre la investigación sin sanciones para la empresa investigada y su representante legal, conclusión con la cual, como es natural, los investigados concurren.
«Afirma también la Delegatura en el mencionado informe motivado, que SETAS ostenta una posición de dominio en el mercado del champiñón fresco en Colombia.
«A continuación se exponen los argumentos y se señalan las pruebas que obran en el expediente, de conformidad con los cuales se encuentra demostrado que SETAS no ostenta una posición dominante en el mercado y que tal como lo encontró el Superintendente Delegado al elaborar su informe, no ha incurrido en la aplicación de precios predatorios con el objeto de eliminar competidores o para prevenir la entrada de los mismos al mercado.
«2.1 SETAS NO OSTENTA POSICIÓN DOMINANTE EN EL MERCADO
«De conformidad con el numeral 5 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, una empresa tiene posición dominante cuando tiene capacidad para determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado.
«En este orden de ideas, es preciso establecer cual es el mercado relevante en cada caso particular, con el fin de determinar si la empresa investigada se encuentra en capacidad de modificar por sí misma variables tales como los precios, cantidades o calidades del producto en cuestión, de manera significativa y permanente en el tiempo.
«2.1.1 La Determinación del Mercado Relevante
«La determinación del mercado relevante en el que participa una empresa, depende del producto o productos (bienes o servicios) que sirven para satisfacer una determinada necesidad de los consumidores, y del área geográfica en la cual se comercializan. La definición del producto o productos que hacen parte del mercado relevante, está relacionada con la capacidad que dichos productos tienen para sustituirse unos a otros en la satisfacción de las necesidades de los consumidores.
«Lo anterior resulta de vital importancia, ya que el Informe Motivado pretende que el mercado relevante para este caso en particular, se refiere de manera exclusiva al champiñón fresco, posición con la cual es preciso discrepar, ya que ello implicaría que dicho producto satisface necesidades que no pueden ser solucionadas por ningún otro producto, ni siquiera por los champiñones procesados, lo cual, como se encuentra demostrado en el expediente, no es cierto.
«Es más, dicha conclusión excede los términos en los cuales la SIC abrió la investigación. En efecto, de conformidad con el numeral 4.1, del Considerando Cuarto de la Resolución No. 20893 del 28 de junio de 2002, por medio de la cual se abrió la investigación, la conducta investigada habría producido efectos en ‘el mercado nacional de champiñones’. Dicho mercado, como se encuentra demostrado en el expediente, se compone tanto de champiñones frescos como procesados, segmentos en los cuales SETAS compite contra una gran variedad de productores y distribuidores tanto nacionales como extranjeros, razón por la cual se considera que la determinación del mercado relevante debe ceñirse por lo menos a los términos en que se abrió la investigación (…).
«Es más, se encuentra prueba dentro del expediente, de que el mercado relevante en el caso que nos ocupa, es el de las frutas y verduras frescos ‘fruver’ y el de los alimentos procesados, ya que los champiñones pueden ser sustituidos fácilmente por otros productos que satisfacen las mismas necesidades. Al respecto puede verse el testimonio del señor NELSON MAINDENS SOTO propietario del restaurante ‘Trattoria Bellini’, quien declaró lo siguiente:
«TESTIMONIO DEL SEÑOR NELSON MAINDENS SOTO:
«PREGUNTA 18: Indique al despacho si teniendo en cuenta el precio y las características y el uso del champiñón frente a los demás ingredientes que utiliza, cual o cuales productos podría considerar usted como sustitutos del champiñón.
«RESPUESTA: Si, hay que reconocer que el champiñón es costoso pero si incrementan el precio lo podríamos sustituir con espárragos o con cualquier otro vegetal específicamente la falta de champiñón no dañaría el plato, podría ser un lomo con espárragos, un lomo con alcachofa, dando a entender que el champiñón es más un acompañamiento del plato, no es algo importante en el plato la gente no va a mirar el champiñón más importante que un lomo más bien un acompañamiento.»
«Como se puede observar, en concepto de una persona experta, los champiñones son un acompañamiento para otros alimentos y no un plato principal en sí mismos. Adicionalmente, la demanda por champiñones es elástica frente al precio, lo cual quiere decir que en el evento de que los precios de los champiñones suban, los consumidores se encuentran en posibilidad de sustituirlos con otros productos.
«Lo anterior es de vital importancia porque le indica a la SIC, que para tener posición dominante en este mercado, es decir, para encontrarse en capacidad de modificar variables tales como los precios, cantidades o calidades del producto en cuestión, de manera significativa y permanente en el tiempo, una empresa debería controlar o tener una participación importante en la producción y comercialización de otros productos además de los champiñones. (…).
«En relación con la extensión del mercado relevante, la SIC debe considerar además, el testimonio del señor Jairo Alberto Sierra Jones, asesor comercial de SETAS:
«En relación con la posibilidad para sustituir los champiñones frescos por los procesados, así como por otros productos frescos o procesados, la SIC debe considerar el testimonio de Carlos Mario Vélez Melguizo, Jefe de Mercadeo y ventas de SETAS:
«TESTIMONIO DE CARLOS MARIO VELEZ MELGUIZO
«PREGUNTA 8. En respuestas anteriores, definió usted las líneas de productos de la empresa SETAS, manifieste si en su criterio, tales líneas son sustituías unas de otras o pueden ser sustituías unas de otras.
«RESPUESTA: Si pueden ser sustitutas. Porque el producto que está procesado simplemente lo que se hace es a través de un proceso de cocción y de conservación alargarle la vida útil de consumo al champiñón por un período mayor al que tiene el champiñón fresco.»
«PREGUNTA 56. Explique a este despacho si existen productos sustituibles de los champiñones.
«RESPUESTA: Si existen. Debemos mirarlo desde el punto de vista del momento del consumo de alimento. De esta manera encontramos a nivel del canal institucional que es el de los hoteles, restaurante, el chef o jefe de compras puede definir o decidir si utiliza pollo, carnes frías, jamones, cabano, salami, peperoni o cualquier otro ingrediente tipo aceitunas, alcaparra, anchoas, pina, atún dentro de sus preparaciones culinarias. Lo mismo ocurre en el canal de supermercados donde aquel consumidor podrá decidirse por cualquiera de los anteriores productos en mención, ya sea en conserva o frescos.»
«Obra en el expediente además, el testimonio técnico rendido por el doctor Mauricio Reina Echeverri el día 17 de enero de 2003, el cual tiene como fundamento fáctico, el estudio titulado ‘CARACTERÍSTICAS DEL MERCADO DE CHAMPIÑONES EN COLOMBIA1. «Dicho documento fue aportado oportunamente al proceso por el testigo. Las mencionadas diligencias constituyen sin lugar a dudas, pruebas de las características del mercado de los champiñones que en ellos se incluyen. Discrepo por lo tanto de lo dicho por la Delegatura en el Informe Motivado, al referirse al estudio presentado por el doctor Reina, en el sentido de que las conclusiones arrojadas por en (sic) el mismo, carecen de sustentos objetivos susceptibles de verificación, motivo por el cual debe restársele valor probatorio’.
«Por el contrario, como se deduce del testimonio técnico rendido y del documento aportado ‘por el testigo, los datos y conclusiones relacionados en el estudio, provienen de información recaudada por éste, bien de las fuentes oficiales existentes, bien de la recolección objetiva de datos que debió realizar para el efecto ante la ausencia de información. (…)
«2. EVOLUCIÓN RECIENTE DEL MERCADO NACIONAL
“(….)
«Dada la precariedad de las estadísticas, para la elaboración de este estudio se recurrió directamente a los productores a través de una encuesta que permitiera estimar el tamaño y la composición actual del mercado de champiñones en Colombia. Si bien los resultados de esa encuesta dan una idea bastante sólida de la situación actual del mercado tienen limitaciones para caracterizarlo hacia el pasado.» (…)» Así, si bien estas estimaciones proveen información confiable para el presente, no se pueden extrapolar hacia el pasado para estimar la evolución del mercado en los últimos años.»
Es evidente que el mencionado estudio, que fue además presentado dentro del marco de la prueba testimonial practicada por el Despacho al doctor Reina, constituye una prueba legal y oportunamente aportada a la investigación, sin que hubiera sido tachado u objetado por el Despacho en su momento, razón por cual debe ser valorado y tenido en cuenta por la SIC a la hora de decidir sobre investigación.
La verdad es que la SIC no realizó por su cuenta estudio alguno sobre el mercado relevante y que en el expediente, por lo menos en las partes del mismo que no han sido señaladas como reservadas, no existe base para controvertir el testimonio técnico rendido por el doctor Reina, ni tampoco los datos y conclusiones contenidos en el documento por él aportado.
Es mas, así como la SIC no cuenta con estudios que le permitan controvertir las conclusiones del doctor Reina, tampoco cuenta con datos ni estudios con base en los cuales pueda afirmar que el mercado relevante es, en este caso, el mercado de los champiñones frescos, ni puede tampoco establecer la existencia de una posición de dominio de SETAS en dicho mercado. A folio 12 del informe Motivado, la Delegatura analiza las características de los champiñones frescos frente a otros productos del segmento denominado ‘fruver’. Para el efecto se presenta una gráfica de la variación porcentual de los precios de promedio de vegetales y hortalizas frescos por kilo, frente al champiñón fresco, con base en información que obra en una carpeta reservada. De dichos datos, que mi representada no tuvo la oportunidad de controvertir, deduce la Delegatura que debido a las diferencias existentes entre los precios de los productos, la demanda de los productos ‘fruver’ no se incrementaría en caso de que subieran los precios de los champiñones. Pues bien, dicha conclusión no puede considerarse firme, debido a que se basa en datos parciales (de un solo agente económico), pero principalmente porque los documentos no han podido ser controvertidos por mis poderdantes dentro del proceso. No es posible establecer conclusiones que afecten a los investigados con base en pruebas secretas.
«Por el contrario, el resultado de los estudios que realizó el doctor Reina en relación con el Mercado de los Champiñones, sobre los cuales rindió un testimonio técnico cuya validez probatoria no puede ser desconocida por la SIC, corrobora el contenido de las demás pruebas a que se ha hecho referencia en este acápite, en relación con la definición del mercado relevante por productos:[1]
«En primer término, según la subdirección de la Corporación Colombia Internacional (CCI), las alcachofas y los espárragos son sustitutos cercanos de los champiñones que se consumen frescos. Estos mismos se pueden considerar sustitutos en el mercado nacional para preparaciones como pizzas y cremas. También según la CCI, en conservas se puede ampliar el portafolio de productos sustitutos de los champiñones con palmitos y encurtidos varios.
«En segundo lugar, en concepto de los funcionarios de la División de Investigación de Mercados de la Compañía Nacional de Chocolates, los principales sustitutos de los champiñones son los espárragos o los palmitos, las alcachofas, el maíz tierno y las arvejas.
«De otro lado, según la sección de compras de FRUVER (frutas y verduras) de los almacenes Camila Vivero, los champiñones pueden sustituirse por los espárragos o los palmitos ya que tienen básicamente los mismos usos, tanto en fresco como es conserva.
«Finalmente, según varios de los productores encuestados, en el mercado de las pizzerías los champiñones tienen como sustitutos cercanos los productos que se le ofrecen como ingredientes de las pizzas. Estos ingredientes abarcan un conjunto de productos que se amplían de acuerdo al dinamismo que tengan las cartas de este tipo de establecimientos.
«En suma puede afirmarse que el champiñón compite con otros productos agrícolas y pecuarios en el mercado colombiano (…).
A estas conclusiones también llega la Compañía Nacional de Chocolates, como se aprecia en la comunicación del día 3 de febrero de 2003, anexada al expediente en fecha 27 de febrero del mismo año. En dicho escrito se señala lo siguiente:
«En efecto, una gran cadena comercial como Carrefour, para efectos de organización de sus productos en las áreas de venta, establece un gran grupo denominado ‘rancho abarrotes’, dentro de los cuales está la subfamilia de ‘conservas’, que dividen en: conservas cárnicas, conservas de pescado, conservas vegetales y otras conservas. Dentro de las conservas vegetales se encuentran productos como frijoles enlatados, palmitos, champiñones, arvejas, etc.
«En otros supermercados, el grupo de vegetales en conserva se asimila a una categoría mas amplia denominada simplemente ‘rancho’, de la que hacen parte alimentos procesados de distinto origen, envasados en vidrio o metal.
«En el caso de los champiñones frescos, estos se incluyen dentro del grupo de ‘verduras’ exhibidas generalmente en secciones refrigeradas, junto con otras como los espárragos, fresas y otros productos vegetales delicados que requieren condiciones de temperatura especiales.
«Por su parte, en el Arancel de Aduanas, los hongos hacen parte del capítulo 20 ‘preparaciones de hortalizas, frutas u otros frutos o demás partes de plantas’. Las sub partidas de este capítulo incluyen: hortalizas, frutos preparados y conservados; hongos y trufas preparadas o en conserva; tomates, patatas, arvejas, frijoles, espárragos, aceitunas, maíz dulce, alcachofas, pepinillos; frutos de cáscara (maní, semillas, nueces); piña, pera, duraznos, cerezas, palmitos; jugos preparados, congelados o en conserva; mermeladas, confituras y jaleas.»
«En relación con la posibilidad de sustituir los champiñones por otros productos, con el fin de satisfacer las mismas necesidades de los consumidores, la citada comunicación de la Compañía Nacional de Chocolates dice:
«Dentro de los vegetales frescos y en conserva ‘especiales’, se incluyen aquellos que cumplen la función de agregar un ‘toque especial’ a las preparaciones culinarias, o sirven para elaborar platos o recetas fuera de las convencionales, elaboradas y consumidas en ocasiones especiales, tales como reuniones familiares, ‘celebraciones sociales’, ‘fines de semana’, ‘fiestas con amigos’, o cuando se quiere variar los hábitos diarios de alimentación. De este conjunto de ‘vegetales especiales’, sean frescos o en conserva, hacen parte productos como alcachofas y corazones de alcachofa, palmitos, maíz dulce, mazorquitas, pepinillos, cebollas en vinagre, champiñones, espárragos, aceitunas y encurtidos varios. El uso ‘especial’ que se le da a los champiñones se comprueba en las recetas con que los fabricantes buscan impulsar su consumo. Allí se encuentran instrucciones para preparar platos, a menudo de origen francés, tales como filet mignon, champiñones al gratín, suprema de polio con champiñones, crema de champiñones y muslos de pollo en salsa de champiñones, entre otros.
«En el hipotético caso de que faltaran los champiñones en el mercado, sean frescos o procesados, los consumidores podrían reemplazar la función que esto (sic) cumplen en la elaboración de platos especiales con otros productos, tales como alcachofas, palmitos, maíz tierno y espárragos, entre otros. Los mencionados son alternativas por las que podrían optar los consumidores, si bien no se trata de productos cuya forma física es similar, ni las características organolépticas son las mismas. Sin embargo, cumplen funciones parecidas o idénticas en la satisfacción de la necesidad y el gusto de disponer de vegetales especiales.
«Con base en estas pruebas y en las demás que se practicaron durante la investigación, se demuestra claramente que el mercado relevante en el cual participa SETAS no puede ser definido en forma tan estrecha como lo pretende la Delegatura en el Informe Motivado, es decir, restringiéndolo de manera exclusiva a los champiñones frescos. (…).
«Como se puede observar, el Informe Motivado aplica criterios excesivamente estrechos en la determinación del mercado relevante, los cuales no se compadecen con las características físicas y económicas de los diferentes productos ni de los mercados en que se comercializan.
«2.1.2 SETAS no tiene capacidad para determinar las condiciones del mercado relevante
«Para establecer si una empresa ha abusado de la posición dominante, es preciso definir si la misma tiene posición de dominio en el mercado. Es decir, si de conformidad con lo previsto por el numeral 5 del artículo 45 del Decreto 2153, la empresa investigada tiene la capacidad de determinar, directa o indirectamente, condiciones del mercado.
«Como se explicó en el numeral anterior, el mercado relevante en el cual participa SETAS es mucho más amplio del que señala el Informe Motivado. Es evidente que la Delegatura no adelantó ningún análisis respecto de la participación y las condiciones de competencia de SETAS en dicho mercado, razón por la cual tampoco puede concluir que SETAS ostenta una posición dominante en el mismo.
«Como se puede observar, en el expediente no se encuentra demostrado que el mercado relevante fuera el de los champiñones frescos (conclusión que por lo demás no cabe dentro del ámbito de la investigación), sino que por el contrario se demostró que dicho mercado incluye los champiñones procesados y otros productos que sustituyen perfectamente a los champiñones en la satisfacción de las necesidades del consumidor.
«Lo anterior se demuestra de manera simple: al incrementarse el precio de los champiñones, se incrementa la demanda de los consumidores sobre sus sustitutos perfectos, lo cual indica que existe una elevada elasticidad cruzada de la demanda respecto del precio de estos productos, que por consiguiente conforman un mismo mercado relevante con los champiñones. (…).
«En el expediente no se encuentran (o bien no han sido puestos a disposición de los investigados y por lo tanto no pueden ser usados en su contra), los elementos probatorios que pudieran llevar a la SIC al convencimiento de que SETAS tiene una posición dominante en el mercado relevante, carga procesal que correspondía a dicha entidad.
2.2 LA INEXISTENCIA DE PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA
El Informe Motivado le recomienda al Superintendente de Industria y Comercio declarar que SETAS NO ha incurrido en la conducta denominada precios predatorios, a la cual hace referencia el numeral 1 del artículo 50 del Decreto 2153, la cual consiste en disminuir los precios por debajo de los costos con el fin eliminar a uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de estos en el mercado.
SETAS concurre con la recomendación de la Delegatura, por las razones que a continuación se indican.
De conformidad con lo establecido por el numeral 1 del artículo 50 del decreto 2153 de 1992, cuando una empresa tenga posición de dominio, constituye abuso de la posición dominante disminuir los precios por debajo de los costos, cuando ello se haga con el objeto de ‘eliminar a uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de estos.’
«Para que se configure la conducta de Abuso de la Posición Dominante por la imposición de Precios Predatorios se requiere que se encuentren presenten tres elementos:
«a. Elemento estructural: Que consiste en que la empresa investigada ostente una posición dominante en el mercado relevante. En el presente caso, como ya se vio, no se encuentra demostrado que SETAS tenga posición de dominio en el mercado.
«b. Elemento objetivo: Que consiste en que la empresa investigada haya disminuido los precios por debajo de sus costos, lo cual, como se encuentra demostrado, no ha sucedido en el presente caso.
«Con el fin de analizar el elemento objetivo de la conducta, es preciso establecer la estructura de costos de la empresa investigada. En el expediente se encuentra demostrado que los costos de SETAS se clasifican en directos e indirectos. Dentro de los costos directos se encuentran las materias primas, empaques, mano de obra directa, energía y otros costos directos. Entre los costos indirectos se encuentran la mano de obra indirecta, combustibles y lubricantes, mantenimiento, impuestos, otros indirectos, depreciaciones y preoperativos. La suma de los costos directos e indirectos arroja el total de los costos de producción.
«Como se demuestra en las pruebas aportadas al expediente y en concordancia con lo señalado en el informe motivado,[2] la relación precio-costo en el caso del champiñón fresco en bandeja y del champiñón fresco en canastilla, en el período comprendido entre enero de 2001 y junio de 2002, indica que los precios de venta siempre estuvieron por encima de los costos de producción. (…)
«Nótese que esta situación particular fue, como lo dice la testigo, resultado de la disminución de la producción y no correspondió a una disminución deliberada de los precios.
«De otra parte, el elemento objetivo debe ser analizado de manera armónica con el subjetivo, lo cual nos indica que el establecimiento de precios por debajo del nivel de los costos en un solo mes, no tiene entidad suficiente para lograr la eliminación de los competidores del mercado. Es evidente que para que tal conducta sea evaluada, debe realizarse de manera continua durante un período de tiempo relativamente prolongado, de tal manera que tenga o pueda tener posibilidades de lograr el efecto anticompetitivo.
«De otra parte, no sobra advertir que de conformidad con la doctrina y jurisprudencia mundial en esta materia, los costos que deberían tomarse en cuenta para la evaluación de este tipo de conducta, son los costos variables promedio y no los costos totales como lo ha hecho la Delegatura en el presente caso. Aunque los precios de SETAS se encuentran por encima de los costos totales, razón por la cual no cabe la menor duda de que no ha incurrido en la conducta investigada, pongo a consideración del señor Superintendente la anterior objeción en relación con la metodología utilizada.
«c. Elemento Subjetivo; Que consiste en que la disminución de los precios por debajo de los costos haya sido realizada por la empresa acusada, con el objeto de eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de estos. De esta supuesta intención no existe prueba en el expediente.
«En el presente caso el elemento subjetivo se encuentra descartado por la demostración de las cifras de la empresa. En efecto, sí la empresa tiene como política mantener un margen de contribución siquiera del 20%, tendencia que se ha verificado en la investigación, mal podría decirse que existe la intención de eliminar a sus competidores del mercado.
«Si bien es cierto que en los últimos años han desaparecido algunos productores de champiñones, no existe ninguna demostración de que ello ha sucedido como consecuencia de las políticas de precios de SETAS, ni mucho menos que dicha empresa ha incurrido en conductas con el ánimo de eliminar a sus competidores del mercado. Es posible que aquellos productores que no tomaron la decisión de tecnificar sus cultivos, hayan perdido competitividad frente a una empresa como SETAS; sin embargo, esto es lo normal en un mercado en competencia. (…).
CUARTO. Que habiéndose surtido adecuadamente todas las etapas señaladas en el procedimiento aplicable, este Despacho resolverá el caso en los siguientes términos:
1 Adecuación normativa
En el caso concreto, se endilga a la empresa investigada la supuesta violación del numeral 1o del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, el cual establece como una conducta abusiva de la posición dominante, «[l]a <sic> disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos».
Así, para que tenga lugar la configuración del precepto ya señalado, es preciso que concurran los siguientes elementos:
– La cualificación del sujeto. Hace referencia a que la empresa investigada efectivamente ostente la posición dominante en el mercado relevante definido.
– La conducta. Consistente en la «disminución» de precios por debajo de los costos.
– El objeto. Referido al ánimo que precede la conducta, y que para el caso concreto, está relacionado con el propósito de eliminar competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos, por esta vía.
Lo anterior corresponde al encuadramiento propio de las conductas de abuso de posición dominante, en las cuales es preciso establecer si el agente investigado se encuentra en posición dominante, y en caso de ser así, el paso consecuente es determinar si incurrió en la conducta abusiva que le está siendo imputada. Solo si concurren estos dos presupuestos podrá reputarse la infracción del precepto analizado.
Establecido lo anterior y de cara el caso que ocupa nuestra atención, encontramos:
2 La posición dominante en el mercado
Según se ha establecido, un agente económico ostenta posición dominante, cuando está en capacidad de comportarse en el mercado con relativa independencia respecto de sus competidores, clientes y, en último término, consumidores.[3]
En esta misma perspectiva, el Decreto 2153 de 1992,[4] ha dispuesto que la posición dominante consiste en «la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado».
2.1 El agente económico investigado
Setas Colombianas S. A. es una sociedad anónima, constituida en Medellín el 16 de diciembre de 1991, y cuyo objeto social principal consiste en: «La explotación, cultivo, producción, procesamiento, distribución y comercialización de champiñones y en general productos del sector de la industria de alimentos para el consumo humano y animal y de los negocios que con ella se relacionen directamente».[5]
Para el desarrolló de su objeto social la compañía adoptó tecnología italiana, holandesa y colombiana, haciendo una inversión inicial cercana a los 19 millones de dólares. Su planta ubicada en los Llanos de Cuivá, municipio de Yarumal, Antioquia, es la más moderna de América Latina. Entre sus principales características se destaca tener más de 33.000 metros cuadrados de área sembrada, en 42 cámaras climatizadas, las cuales están en capacidad de producir 5.800 toneladas/año de champiñones frescos.[6]
La constitución de la sociedad fue el resultado de un proyecto con miras a la exportación de champiñón, especialmente hacia Estados Unidos.[7]
Sin embargo, debido a la caída internacional en el precio de este producto como consecuencia de una sobreoferta en China, así como por la revaluación del peso frente al dólar y a que la curva de aprendizaje proyectada por la empresa no se ajustó a lo planeado, la empresa decidió replantear su negocio, volcando la comercialización de su productos hacia el mercado doméstico, para lo cual puso en marcha una agresiva campaña, tratando de masificar el consumo del champiñón en nuestro país.
Se estima que durante los años 1990 y 1991, la demanda del champiñón en Colombia alcanzó las 800 toneladas/año. En esa época la industria era incipiente y artesanal, presentándose escasez del producto en determinadas épocas, al igual que desconocimiento del mismo por parte de los consumidores y carencia de redes de comercialización. Para el año 2001, la demanda nacional de champiñón fresco alcanzó las 3.450 toneladas, con lo cual prácticamente se quintuplicó la demanda, trayendo consigo una gran dinamización del mercado.[8]
Del total demandado Setas proveyó cerca de 2.140 toneladas.
2.2 El mercado relevante
El mercado relevante determina cuáles son los bienes y servicios entre los que puede plantearse una competencia efectiva, en un ámbito geográfico determinado. Así, la definición del mercado relevante proviene de la combinación entre el llamado mercado producto y el mercado geográfico.[9]
En el caso en cuestión, podemos decir que se define de la siguiente manera:
2.2.1 Mercado producto
La delimitación del mercado relevante comprende todos aquellos bienes y servicios, que son considerados como intercambiables o sustituibles por el consumidor, por las características de sus productos, sus precios y su uso. Por tanto, definir el mercado producto, para analizar la sustituibilidad desde la perspectiva del precio, supone establecer a qué otros bienes trasladarían sus necesidades de demanda los consumidores, ante un aumento significativo y sostenible en el precio del producto inicial. Si la traslación se presenta, tales bienes se consideran sustitutos cercanos y formarán parte del mercado relevante, con lo cual harán parte y serán tenidos en cuenta dentro del correspondiente análisis.[10]
Frente al caso sub examine, se tiene que el supuesto que dio origen a la investigación consiste en una presunta predación de precios en el champiñón fresco,[11] motivo por el cual el análisis de sustituibilidad girará en torno a este producto.
La sustituibilidad o intercambiabilidad de un producto respecto a otro, está supeditada a que ambos satisfagan la misma necesidad y, adicionalmente, a que se encuentren bajo precios y características similares. Por ello, aún en el supuesto de que un producto cumpla la misma finalidad de otro, no se considerará como bien sustituto, si sus precios y características presentan una marcada diferencia; como tampoco se considerarán sustitutos, dos bienes que tengan el mismo precio, pero que no sean considerados como intercambiables por haber sido elaborados para cumplir funciones distintas.[12]
En relación a estos tres aspectos, precio, características y uso, resulta procedente el análisis, lo cual procede a efectuarse en los siguientes términos:
2.2.1.1 Sustituibilidad entre el champiñón fresco y el champiñón procesado
– El precio
Una diferencia considerable entre el precio de un producto y otro implica, como se expresó, su no sustituibilidad. El método aceptado por las autoridades de competencia consiste en estimar la previsible reacción sustitutiva por parte de los consumidores ante una variación pequeña y permanente de los precios. Esto implica establecer, en primer término, qué otros productos se considerarían incluidos dentro del mercado relevante. Seguidamente, si la competencia que ejercen afecta suficientemente a la estrategia de fijación de precios de la empresa con supuesta posición de dominio.
Se trata, por consiguiente, de determinar si los consumidores estarán dispuestos a pasar a productos sustitutivos, ante un incremento pequeño (5 a 10%) y permanente en los precios del producto analizado. Si la respuesta es afirmativa, se entenderá que dichos productos o proveedores pertenecerán a un mismo mercado relevante.[13] Este método se conoce con el nombre de prueba de SSNIP (small but significant nontransitory increase in prices).[14]
Para el caso en estudio, el primer análisis de sustituibilidad realizado por esta Entidad, fue entre el champiñón fresco y el champiñón procesado. De dicho análisis pudo establecerse que el precio promedio de kilo de champiñón fresco para el año 2001 y el primer semestre del 2002, frente al champiñón procesado, registra un valor menor del orden del 56.1% para el año 2001, y del 50.61% para el primer semestre del 2002.[15]
Veamos:
GRÁFICA No. 1
<Ver gráfica en documento original>
Fuente: Información proporcionada por Setas Colombianas S. A. y sus competidoras
– Las características
En relación con este tópico, se advierte que las características del proceso productivo del champiñón procesado frente al fresco, presentan diferencias importantes en la última fase, que se ven reflejadas en las condiciones del producto final. En efecto, Rodrigo Isaza Toro, miembro de junta directiva Setas Colombianas S. A., sobre el particular manifestó lo siguiente:
«PREGUNTA 22: Ha dicho usted en su respuesta anterior que ha habido un gran incremento en el consumo de champiñones frescos. Indique al despacho si lo sabe, cuál es la razón de esta preferencia de los consumidores.
RESPUESTA: La calidad, sabor, textura del producto fresco es de una diferencia grandísima con el producto que ha sido procesado. Además el champiñón fresco, como no sufre el proceso de convertirlo en conserva, no tiene ese costo, por consiguiente, el precio es más favorable.
«PREGUNTA 24: De manera resumida explique al despacho cuál es el proceso industrial que desarrolla SETAS para la producción de champiñones tanto frescos como procesados. RESPUESTA: «[H]ay <sic> personas expertas en recoger el champiñón, se recoge todo a mano, y pasa inmediatamente a las bodegas de frío en donde se acaba de hacer una clasificación del producto. El que cumpla con las normas para fresco se despacha de acuerdo con los pedidos, el que no cumpla con las condiciones, v si hay sobrante que cumpla, va en seguida a la planta de conserva en donde va sufre el proceso industrial de lavado, clasificación por tamaños, si es cortado o casi picado, y se envasa en hojalata o en vidrio, y se hacen las respectivas pasteurizaciones en auto claves industriales v de ahí sale para comercializar«[16] (Subrayado nuestro).
Así, pues, existen diferencias fácilmente identificares por el consumidor, en cuanto a las características físicas y organolépticas de cada una de las formas de presentación del champiñón, pues si bien el champiñón fresco es la materia prima del procesado, éste último es sometido a procesos adicionales que hacen que su textura y sabor sufra variaciones. Por otra parte, el champiñón fresco al no estar expuesto a ningún proceso de cocción, es de una altísima perecedibilidad, lo que hace que su vida útil sea mucho más reducida que la del champiñón procesado y, por esa misma razón, sus condiciones de transporte y almacenamiento «requieran de un estricto manejo».[17]
Lo anterior nos lleva a concluir, contrario a lo manifestado por el apoderado de la empresa investigada, que el champiñón fresco y el procesado no pueden considerarse como sustitutos perfectos, en razón a que presentan diferencias sensibles de precios y características propias, que llevan a que no se conciban como intercambiables.
Por último, es necesario acotar que el apoderado de Setas Colombianas S. A. manifestó, que además del champiñón procesado, los productos pertenecientes al canal de los vegetales en conserva, tales como las aceitunas, pina, maíz, alcaparras, espárragos, palmitos, etc., compiten con el champiñón procesado. Sin embargo, como quiera que se ha establecido que el champiñón procesado no es sustituto del champiñón fresco, dada la diferencia en precios y características que presentan, se hace innecesario, por substracción, entrar a analizar el grado de sustituibilidad que pueda llegar a existir entre el champiñón procesado y los productos en conserva, pues son claras las diferencias que existen entre las características de estos productos y el champiñón fresco.
2.2.1.2 Sustituibilidad del champiñón fresco y los productos «fruver»
– El precio
Atendiendo a que el apoderado de Setas Colombianas S. A. ha manifestado que en el mercado del champiñón fresco, se compite con otros productos del sector de frutas y verduras, tales como: tomate, lechuga, repollo, zanahoria, brócoli, pimentón, espinaca, pepino, entre otros, esta Superintendencia procedió a realizar el análisis correspondiente, efecto para el cual se requirió al supermercado Carrefour información sobre el precio por kilogramo de los citados productos. Del anterior análisis se extrajeron los siguientes resultados. Veamos:
Precio promedio de venta por kilo para el mes de junio de 2002
| Producto | Promedio por kilo |
| Champiñón fresco | $ 6.330 |
| Brocoli | $ 1.960 |
| Pimentón | $ 1.660 |
| Tomate chonto | $ 1.480 |
| Zanahoria | $ 1.450 |
| Pepino cohombro | $ 1.330 |
| Espinaca | $ 1.320 |
| Repollo blanco | $ 860 |
| Lechuga batavia | $ 850 |
| Apio | $ 850 |
GRÁFICA No. 2
% variación $ prom/kilo
<Ver gráfica en documento original>
FUENTE: Para el precio de champiñón fresco se tuvo en cuenta la información enviada por los productores, obteniendo el precio promedio del primer semestre de 2002. Para las demás frutas y verduras se tuvo en cuenta la información enviada por Carrefour a Junio de 2002. (Folio 246 Carpeta reservada Carrefour)
Se observa, entonces, que los precios de los productos analizados presentan diferencias sustanciales, que evidencian a primera vista que los productos «fruver» no son sustitutos del champiñón fresco. Sin embargo, y en gracia de discusión, si hubiese un incremento del 5 ó 10% [18] en los precios de los productos ufruver» no habría desplazamiento de la demanda de los mismos, hacia el champiñón fresco, pues dadas las marcadas diferencias en los precios, no podrían ser equiparables los unos a los otros.
– Las características
Sobre este tópico es claro que las propiedades organolépticas del champiñón fresco son propias y, en la misma medida, diferentes a las de otras hortalizas y verduras. A este respecto manifestó la señora Marta Inés Ángel Vélez, gerente del restaurante El Boliche, lo siguiente:
«PREGUNTA 13: Indique al despacho cuáles son las características organolépticas del champiñón que usted compra.
RESPUESTA: Primero que todo que esté blanco, duro, sin olor, yo creo que esto es lo básico para mí.
«PREGUNTA 17: Indique al despacho si teniendo en cuenta el precio y las características del champiñón frente a los demás productos que usted utiliza como ingredientes, cuál o cuáles productos podría usted considerar como sustituto del champiñón.
RESPUESTA: No, sustituirlo no.»
En el mismo sentido, el señor Nelson Maidens Soto, propietario del restaurante Trattoria Bellini, consideró:
«PREGUNTA 14: Indique al despacho si lo sabe cuáles son las propiedades organolépticas que tiene el champiñón que usted compra.
RESPUESTA: Que es inodoro, el color es blanco, muestra una textura fresca, cuando no está fresca se pone babosa, pierde textura, se oscurece.»
A su turno, Jhon Jairo Restrepo López, gerente administrativo de Grasot (JENO’S PIZZA), al serle preguntado por el Despacho acerca del grado de sustituibilidad entre el champiñón fresco y otros productos, manifestó:
«PREGUNTA 35: Por qué razón es tan importante la disponibilidad permanente de champiñones, si siendo que como lo manifestara usted en respuesta anterior, que para cada producto o materia prima la empresa cuenta con un mínimo de dos proveedores, es decir, por qué requiere champiñones en forma diaria si tendría la posibilidad de elegir entre dos proveedores, por ejemplo de carnes, de tomates, de pinas, etc.
RESPUESTA: Simplemente por el hecho de que tengo consumidores que exigen la pizza de pollo con champiñones».
En testimonio rendido por el señor John Jairo Restrepo López, gerente administrativo de Grasot Ltda. (Jennos Pizza), expresó:
«PREGUNTA 16: En respuesta anterior manifestaba usted que para la escogencia de los champiñones a comprar por parte de Jennos’s se tendrían en cuenta las características organolépticas que señalara el director de la planta, precise por favor en qué consisten o a qué hacen referencia tales características.
RESPUESTA: Las características organolépticas son: Color, olor, textura que no esté baboso y tamaño. Estas características son conocidas por todo el personal de la empresa tanto en regionales como en puntos de venta, toda vez que a ellos se les hace llegar una tabla de manejo de productos perecederos.
«PREGUNTA 23: En una respuesta anterior se refirió usted a las características organolépticas requeridas por el jefe de planta de Jennos Pizza para los champiñones. Especifique cuál es la característica requerida en cuanto a color, tamaño, y otras de las características a las que se refirió.
RESPUESTA: Como gerente administrativo no es mi obligación conocer el producto que se compra puesto que esta función se encuentra delegada al director de planta de producción, pero por lo poco que conozco de este tema el color del champiñón debe ser blanco, y aclaro, porque nos ha llegado champiñón negro porque se oxida, y en cuanto al tamaño debe ser mediano con un diámetro promedio de 3 a 4 centímetros.»
Cabe agregar que el conocimiento de este producto y la masificación de su consumo, se atribuyen, en buena medida, a los esfuerzos que ha realizado la empresa Setas Colombianas, para lo cual ha adelantado una campaña de difusión exaltando los valores nutricionales de este producto, manifestando que las setas pueden cubrir en gran parte las necesidades de nutrición humana en proteínas, ya que son de mejor calidad que las de las hortalizas.[19] Dentro de la misma información, se puede verificar que los champiñones son hongos que pertenecen al campo de los vegetales inferiores, es decir que no poseen tallos, raíces, ni hojas, como sucede con la mayoría de hortalizas y verduras.[20]
De modo, pues, que el champiñón fresco es un producto apetecido por sus condiciones particulares, y a pesar del aumento que ha tenido la oferta en los últimos años, continúa registrando niveles de precios muy superiores a los de los vegetales y hortalizas analizados.
No se puede pretender, como lo hace el apoderado de la empresa investigada, que los bienes que están llamados satisfacer una necesidad, por esa sola circunstancia, formen parte de un mismo mercado. El que todos los vegetales y hortalizas sean comestibles, no los hace sustitutos por esa sola circunstancia, pues es indispensable para tal efecto, que además tener un mismo uso, presenten niveles de precios y características semejantes, que permitan su intercambiabilidad.
Así las cosas, habiéndose establecido que los precios y las características del champiñón fresco lo hacen diferente de los demás productos analizados, debe concluirse, para efectos del presente estudio, que el mercado relevante está constituido de manera exclusiva por este producto.
2.2.2 Mercado geográfico
Según se ha reconocido, «El mercado geográfico de referencia comprende la zona en la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestación de los servicios de referencia, en la que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas y que puede distinguirse de otras zonas geográficamente próximas debido, en particular, a que las condiciones de competencia en ella prevalecientes son sensiblemente distintas de aquellas».[21]
La definición de este mercado debe ser lo mas exacta posible, a efectos de evitar distorsiones en el análisis, frente a la participación y poder de mercado de la empresa analizada.[22]
En el caso en cuestión, el ámbito geográfico está definido por el área de influencia de la empresa Setas, donde transcurrieron los hechos que se investigan.[23] Así, teniendo en cuenta el cubrimiento de la demanda por parte de la empresa, y que los competidores que podrían haberse visto perjudicados con la conducta analizada se encuentran establecidos en distintas ciudades del país, el mercado geográfico será delimitado como el territorio nacional.
Por consiguiente, y para los efectos del presente análisis, el mercado relevante está constituido por la producción y comercialización de champiñón fresco en el territorio nacional.
2.3 Participación en el mercado
La composición del mercado relevante ya definido, se puede apreciar en las siguientes gráficas:
GRÁFICA No. 3
Participación Porcentual en Ventas (Kg) de Champiñón Fresco-
2001
<Ver gráfica en documento original>
Fuente: Información proporcionada por las empresas.
GRÁFICA No. 4
Participación Porcentual en Ventas (Kg) de Champiñón
Fresco I Semestre 2002
<Ver gráfica en documento original>
Fuente: Información proporcionada por las empresas
Como se desprende de las gráficas precedentes, la empresa con mayor participación en la producción y comercialización de champiñón fresco en el país es Setas Colombianas S. A., seguida de lejos por Potín, esta última con una participación en el mercado del 10.10% para el año 2001 y del 8.987% para el primer semestre de 2002.
2.4 Concentración de la oferta
Como se indica en el informe motivado, el mercado de producción y comercialización de champiñón fresco en el territorio nacional se encuentra altamente concentrado, siendo Setas quien tiene la mayor cuota de participación dentro del mismo. Así, pues, aparece:
2.4.1 índice Herfindahl – Hirschman [24]
Este índice, conocido también como el HHI, fue desarrollado por los economistas de esos nombres para evaluar los niveles de concentración de los mercados y operaciones de integración. De acuerdo con la herramienta, el poder de monopolio de una industria se determina mediante la suma de los valores al cuadrado de las participaciones en las ventas en el mercado de todas las empresas de la industria. Es decir:
HHI = S12 + S22 + S32 +…..Sn2
Donde Si es la participación en ventas en el mercado de la empresa más grande en la industria, S2 es la participación de ventas de la siguiente empresa más grande en la industria y así sucesivamente para todas las demás empresas en la industria. Mientras mayor sea el valor del HHI, mayor será el grado de poder de monopolio de la industria.
Una vez calculado el valor del índice, se pueden definir tres categorías dependiendo de la concentración.[25]
Un mercado será no concentrado cuando el HHI es menor que 1000; será moderadamente concentrado, cuando el indicador se encuentre entr4e 1000 y 1800; y, se habla de una industria altamente concentrada, cuando el HHI esté por encima de 1800.
En el caso que nos ocupa, el índice de concentración HHI, en el mercado nacional para la producción y comerciaización de champiñón fresco, se determinó de manera mensual, para el periodo comprendido en el año 2001 y el primer semestre de 2002.
| Champiñón fresco | HHI |
| Ene-01 | 4.204.55 |
| Feb-01 | 4.483.92 |
| Mar-01 | 4.738.80 |
| Abr-01 | 4.817.06 |
| May-01 | 4.911.80 |
| Jun-01 | 4.627.37 |
| Jul-01 | 4.699.05 |
| Ago-01 | 4.727.22 |
| Sep-01 | 4.664.22 |
| Oct.-01 | 4.861.00 |
| Nov.-01 | 4.448.77 |
| Dic-01 | 5.220.90 |
| Ene-02 | 5.094.98 |
| Feb-02 | 4.822.30 |
| Mar-02 | 4.891.28 |
| Abr-02 | 5.189.68 |
| May-02 | 5.029.38 |
| Jun-02 | 4.916.19 |
Fuente: Cálculos SIC
El resultado obtenido al calcular el índice de concentración HHI, refleja que para el periodo analizado, el mercado de champiñón fresco en el territorio nacional se encontraba altamente concentrado, de acuerdo a lo expuesto en el número 1, pues el HHI en todos los meses supera el valor de 1800.
2.4.2 índice de Dominancia
Para establecer la participación de cada competidor en el HHI, se utiliza el índice de Dominancia, basado en la siguiente formulación:
índice de Dominancia = S2 / HHI
Donde S2 es la participación al cuadrado en número de usuarios, de cada una de las empresas.
En el caso sub examine se determinó el índice de Dominancia, para el periodo analizado de manera mensual, arrojando los siguientes resultados:
| Champiñon fresco | Setas Colom bianas |
Pin | Paso alto | Potín | Agrialto | Comerc de Champiñones | Agrícola del Campo | Champi ñones Tivalú |
| Ene-01 | 93,02% | 0,07% | 0,54% | 3,42% | 0,05% | 0,50% | 2,09% | 0,32% |
| Feb-01 | 94,61% | 0,05% | 0,47% | 2,16% | 0,04% | 0,61% | 1,81% | 0,25% |
| Mar-01 | 95,31% | 0,03% | 0,26% | 2,15% | 0,03% | 0,48% | 1,46% | 0,27% |
| Abr-01 | 95,78% | 0,04% | 0,29% | 1,47% | 0,04% | 0,52% | 1,63% | 0,22% |
| May-01 | 95,94% | 0,03% | 0,21% | 1,74% | 0,03% | 0,48% | 1,32% | 0,25% |
| Jun-01 | 94,95% | 0,04% | 0,26% | 2,20% | 0,04% | 0,58% | 1,66% | 0,28% |
| Jul-01 | 95,05% | 0,06% | 0,29% | 2,35% | 0,03% | 0,42% | 1,61% | 0,18% |
| Ago-01 | 95.39% | 0,09% | 0.32% | 2.17% | 0,03% | 0.36% | 1.39% | 0,24% |
| Sep-01 | 95,04% | 0.09% | 0,30% | 2,42% | 0,03% | 0,48% | 1,48% | 0,17% |
| Oct-01 | 95,85% | 0,05% | 0,26% | 1,86% | 0,03% | 0,39% | 1,26% | 0,31% |
| Nov-01 | 94,42% | 0,05% | 0,33% | 2,49% | 0,02% | 0,65% | 1,63% | 0,39% |
| Dic-01 | 96,45% | 0,03% | 0,21% | 2,03% | 0,03% | 0,26% | 0,82% | 0,18% |
| Ene-02 | 96,64% | 0,02% | 0,36% | 1,13% | 0,03% | 0,36% | 1,22% | 0,24% |
| Feb-02 | 95,71% | 0,03% | 6,26% | 1,81% | 0,03% | 0,41% | 1,41% | 0,34% |
| Mar-02 | 95,85% | 0,01% | 0,34% | 1,87% | 0,02% | 0,38% | 1,16% | 0,36% |
| Abr-02 | 96,69% | 0,01% | 0,26% | 1,34% | 0,03% | 0,38% | 1,08% | 0,22% |
| May-02 | 96,13% | 0,01% | 0,20% | 1,85% | 0,03% | 0,36% | 1,09% | 0,33% |
| Jun-02 | 95,86% | 0,01% | 0,31% | 1,81% | 0,03% | 0,36% | 1,32% | 0,30% |
| Promedio | 95,48% | 6,04% | 0,30% | 2,02% | 0,03% | 0,44% | 1,41% | 0,27% |
Fuente: Cálculos SIC
Como puede observarse, el competidor que ostenta la mayor participación en el HHI, durante todo el período analizado es la empresa Setas Colombianas S. A. Lo que indica que es esta compañía quien tiene el mayor nivel de concentración de la oferta en el territorio nacional, seguida muy de lejos por la empresa Potin.
2.4.3 NEE
Este índice constituye una derivación del HHI, donde éste puede usarse con la siguiente formulación. Los resultados se presentan como un número de empresas de idéntico tamaño que existirían para que la concentración fuera igual a la actual y el objetivo es establecer el grado de concentración de la industria.
Los resultados obtenidos a través de éste índice, revelan que la industria está altamente concentrada. De acuerdo con el índice, el mercado que es atendido hoy por ocho empresas principales, podría ser atendido aproximadamente por dos competidores del mismo tamaño.
NEE – Número de Empresas Equivalentes
Champiñón fresco
Periodo Año 2001 y Primer Semestre de
2002
| Meses | NEE |
| ene-01 | 1.38 |
| Feb-01 | 2.23 |
| Mar-01 | 2.11 |
| Abr-01 | 2.08 |
| May-01 | 2.04 |
| Jun-01 | 2.16 |
| Jul-01 | 2.13 |
| Ago-01 | 2.12 |
| Sep-01 | 2.14 |
| Oct-01 | 2.06 |
| Nov-01 | 2.25 |
| Dic-01 | 1.92 |
| Ene-02 | 1.96 |
| Feb-02 | 2.07 |
| Mar-02 | 2.04 |
| Abr-02 | 1.93 |
| May-02 | 1.99 |
| Jun-02 | 2.03 |
| Promedio | 2.09 |
Fuente: Cálculos SIC
2.5 Capacidad instalada y utilizada
Con base en la información suministrada por las principales empresas productoras de champiñón fresco en el territorio nacional, se realizó el análisis de la capacidad instalada comparada con la capacidad utilizada y ociosa, dada en kilogramos, dentro del periodo investigado.
Partiendo de la capacidad instalada de cada una de las empresas analizadas, se determinó el porcentaje de capacidad utilizada y ociosa del total del mercado. Los resultados obtenidos se relacionan en la siguiente gráfica:
GRÁFICA No. 5
<Ver gráfica en documento original>
Fuente: Cálculos SIC, con base en información suministrada por las empresas
Según se desprende de la gráfica anterior, Setas cuenta con el 77.14% del total de la capacidad instalada para atender el mercado de champiñón fresco en el territorio nacional. Así mismo, posee el 80.24% de la capacidad utilizada de producción de este mercado y además tiene el 61.74% de la capacidad ociosa total de este mismo sector, lo que le permitiría, en un momento dado, atender un aumento significativo en la demanda sin requerir inversiones adicionales de capital.
Estos cálculos son ratificados por el señor Carlos Mario Vélez Melguizo, Jefe de Mercadeo y Ventas de Setas Colombianas S. A., quien al respecto puso de presente:
«Pregunta 17: Estaría la empresa Setas Colombianas en capacidad de reaccionar frente a un aumento en la demanda de champiñones en Colombia?
RESPUESTA: Pienso que si. Por la capacidad de producción que tiene la empresa.
«PREGUNTA 18: Podría profundizar su respuesta anterior, especificando si lo sabe, cuál es la capacidad instalada y la capacidad utilizada que tiene la empresa Setas?
RESPUESTA: La capacidad instalada que tiene la compañía para una producción anual de 5.800 toneladas de champiñón fresco. La utilización de la capacidad en este año está cercana al 83%.»
2.6 Barreras de acceso
Las barreras a la entrada se definen como los factores que impiden el ingreso o disuaden a las empresas nuevas de incursionar en un sector específico de mercado, incluso cuando tales empresas registran un excedente de utilidades. Dichas barreras pueden ser de carácter económico o jurídico.
Las barreras económicas están dadas por la estructura misma del mercado. En este sentido, las principales barreras económicas pueden generarse ante la necesidad de grandes requerimientos de capital, que permita a los potenciales competidores hacerse a la infraestructura tecnológica y funcional que implica la oferta de este producto, en condiciones de competitividad con la empresa dominante en el mercado.
De esta forma, una empresa que desea ingresar al mercado a competir, en condiciones similares a las de la empresa Setas, estaría expuesta a las siguientes barreras:
Por su parte, las barreras legales de acceso guardan relación con los procedimientos, trámites y autorizaciones que forzosamente se deben obtener para empezar a operar y se relacionan principalmente con: la licencia ambiental, para determinar condiciones de saneamiento; verificación de instalaciones físicas, legalizada a través del Certificado de Planeación Municipal sobre el uso del suelo; y el visto bueno del Ministerio de Salud a través del Invima, para controlar las condiciones del proceso y fabricación de alimentos para el consumo humano. Trámites éstos que deben adelantarse para empezar a operar y que si bien y como sucede con las barreras económicas, no entrañan aspectos infranqueables, sí suponen un mínimo de tiempo y elevados costos que lleva a pensar que un potencial competidor difícilmente pueda estar operando antes del mediano plazo.
De modo, pues, que no solamente el monto de la inversión restringe el ingreso de nuevos competidores al mercado, sino que existe un elevado riesgo de la inversión, puesto que las pérdidas en que incurriría un nuevo competidor, que no tuviese éxito en su incursión y que requiriera liquidar sus activos, serían cuantiosas. En esa medida, puede afirmarse que la entrada al mercado colombiano, para la producción y venta de champiñón fresco, en condiciones similares a las de Setas Colombianas S. A., se dificulta, en el entendido que un competidor potencial necesitaría una alta inversión de capital y tardaría un tiempo considerable en ver retornar su inversión inicial.
Así y como conclusión del anterior análisis, podemos señalar que la empresa investigada se encuentra en capacidad de determinar en forma unilateral y perdurable las condiciones del mercado del champiñón fresco.
2.7 Frente a las consideraciones del apoderado de la empresa investigada.
2.7.1 El estudio la «Caracterización del Mercado de Champiñones en Colombia».
En el escrito de observaciones al informe motivado, el apoderado de Setas Colombianas manifiesta que no se tuvo en cuenta el estudio realizado por el doctor Mauricio Reina Echeverry, en su calidad de consultor de Fedesarrollo. Al respecto, es oportuno manifestar lo siguiente:
Según se pudo establecer, el referido estudio fue elaborado a petición de Setas Colombianas S. A., cuando ya estaba en curso la presente investigación. Así se desprende de la declaración misma del señor Reina, quien al respecto expresó:
«PREGUNTA 13: Puede usted indicarnos en qué momento SETAS contrató el estudio que usted ha realizado?
RESPUESTA: El primer contacto de SETAS conmigo tuvo lugar en el mes de agosto de 2002 y la concreción de los términos para que yo realizara el estudio se dio más o menos 5 ó 6 semanas mas tarde.
«PREGUNTA 14: Sabe usted o conoce cuál era la finalidad o la destinación o propósito para el cual SETAS COLOMBIANAS contrató la elaboración de dicho estudio?
RESPUESTA: Si lo sé. Desde el primer momento para mi fue claro que el propósito de este estudio era proporcionar información del mercado de champiñones en Colombia para la investigación de la cual es objeto la empresa SETAS COLOMBIANAS, en el entendido de que convenía tener la información, el punto de vista y el análisis de un analista independiente como es un investigador de Fedesarrollo»[30]
Ahora bien, con el propósito de valorar el correspondiente estudio, esta Superintendencia precedió a indagar respecto a la metodología utilizada y las fuentes consultadas para su elaboración,[31] frente a lo cual el señor Reina reconoció “[l]a <sic> precaria calidad de la información disponible sobre el mercado nacional de champiñones»,[32] por lo que su análisis de sustituibilidad tuvo como basamento, únicamente, apreciaciones de empresas que no pudieron ser constatas por esta Entidad.
Así las cosas, el mencionado estudio y sus conclusiones, carecen de sustentos objetivos susceptibles de verificación, como el propio doctor Reina lo dejara entrever.
«PREGUNTA 21. En una de sus respuestas anteriores manifestó usted que ante la ausencia de series de precios y cantidades optó por consultar a un comercializador y a un distribuidor y un consumidor y la Corporación Colombiana Internacional, quienes te manifestaron que entre los productos champiñones (sic) los que usted mencionó en respuesta anterior existe una relación de sustituibilidad. Puede usted indicarnos, si lo sabe, bajo qué criterios o con qué fundamentos se arribó a esta conclusión?
RESPUESTA: No sé los criterios exactos que usó cada uno de ellos para responder mis inquietudes. En la formulación de mis preguntas dejé clara la opción de que si alguno de ellos no creía tener un punto sólido sobre el tema, no me respondiera o me lo hiciera saber. Por lo demás, la pregunta que le formulé a cada uno de ellos precisaba que por favor identificara los principales sustitutos del champiñón en el mercado colombiano.
«PREGUNTA 23: A través de qué medios obtuvo las respuestas respectivas. RESPUESTA: Correo electrónico tres de ellas y la última verbalmente.
De modo, pues, que las circunstancias que rodearon la contratación del estudio, como que el mismo se halle soportado en conceptos o valoraciones subjetivas de empresas, que no pudieron ser constatadas en el transcurso de la presente investigación, son aspectos que llevan a restarle valor probatorio, mas aún, cuando el análisis llevado a cabo por esta Entidad, con base en elementos verificables y siguiendo el procedimiento utilizado por la mayoría de agencias de competencia en el mundo para este tipo de actuaciones, pone en evidencia una conclusión bien distinta.
Por otra parte, y en lo que respecta a las declaraciones de Nelson Maidens, Marta Inés Ángel y Jhon Jairo Restrepo, este Despacho considera que no puede otorgárseles un valor probatorio mas allá del que pueden llegar a tener. Efectivamente, los mencionados testigos aunque si bien están en condición de declarar sobre el grado de sustitución entre el champiñón y otros productos desde el punto de vista de su uso, carecen de idoneidad y tampoco fue el objeto de la prueba, determinar si desde el punto de vista del precio y características, los productos pueden considerarse como intercambiables.
Como se mencionó en párrafos atrás, la sustituibilidad entre productos está determinada por la correlación de sus precios, características y supuesto uso, aspectos que fueron tenidos en cuenta en el análisis realizado por esta Superintendencia, y que pusieron al descubierto que tal condición no se presenta entre el champiñón fresco y el procesado, como tampoco frente a los productos fruver.
Por lo anteriormente expuesto, este Despacho concluye que el mercado producto dentro del estudio, es el de la producción y comercialización del champiñón fresco.
2.7.2 La delimitación del mercado.
Frente al señalamiento del apoderado de Setas Colombianas, en el sentido que u[l]a <sic> SIC no realizó por su cuenta estudio alguno sobre el mercado relevante», es preciso señalar que el estudio correspondiente se encuentra contenido en el informe motivado, como en la presente resolución, y los elementos en los cuales estuvo soportada su elaboración, reposan en el expediente, al cual tuvo libre acceso. En el mismo sentido, debe enfatizarse que toda la información recolectada por esta Entidad, para la elaboración del respectivo estudio económico, fue solicitada en el acto de pruebas, conocido por el apoderado y frente al cual no interpuso recurso alguno.
De suerte, pues, que tanto las conclusiones de esta Entidad frente a la definición del mercado relevante, como los fundamentos que le sirvieron de sustento, han sido informadas a los investigados. Prueba de ello, las observaciones mismas al informe motivado que ahora se revisan.
Por último, merece destacar que en sujeción al procedimiento dispuesto para este tipo de actuaciones,[33] el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia, mediante oficio radicado bajo el número 02050327-10124, corrió traslado del correspondiente informe motivado al apoderado de Setas Colombianas S. A., fijando el 13 de febrero de 2004, como plazo para presentar las respectivas observaciones.
En desarrollo de lo anterior, el apoderado de la empresa investigada, mediante escrito radicado con el número 02050327-09, presentó la siguiente solicitud:
«Por medio del presente escrito me dirijo a Usted, y dentro del término establecido en su comunicación de la referencia, para solicitarle, de la manera más atenta, una prórroga de cinco (5) días hábiles al plazo otorgado por su despacho para poder pronunciar nuestras opiniones en relación con el informe que la SIC emitió en el presente trámite.
«La complejidad del informe así como su alto grado técnico, nos obligan a realizar un estudio profundo de su contenido con el fin de poder presentar a la SIC nuestras opiniones sobre el particular.» (Subrayado fuera de texto).
En este estado de cosas, sorprende todavía más, la manifestación del apoderado, en el sentido de que no existió estudio de parte de esta Entidad, pues tan existió, que él mismo tuvo a bien solicitar una prórroga para proceder a su correspondiente análisis.
3 El abuso de posición dominante
La configuración del numeral 1o del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, descansa sobre tres presupuestos, a saber: la calificación del sujeto (empresa con posición dominante), la conducta (/a disminución de precios por debajo de costos) y el objeto (eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos).
Según se alcanza a advertir, la norma reprime la conducta del agente económico que, prevalido del poder que ostenta en el mercado, decide disminuir los precios de sus productos por debajo del nivel de sus costos, utilizando esta estrategia como un mecanismo de predación, que le permita eliminar o mantener a raya a sus competidores. Con ello, bajo el sofisma de percibir precios mas baratos, se causa un fuerte agravio al mercado en general, al anular las fuentes de competencia, por parte de quien tiene la capacidad financiera suficiente para soportar pérdidas transitorias, alentado por la recompensa ulterior de un entorno económico sin rivales, siendo ese el verdadero móvil de su proceder.
Con todo, si el agente que realiza la venta por debajo de costos no ostenta posición dominante en el mercado, o si teniendo dicha posición no realiza la conducta con el objeto previsto en la norma, no tendrá lugar a la configuración de este precepto. Lo que resulta lógico, pues en caso contrario, ciertas prácticas comerciales reconocidas por el ordenamiento y habitules <sic> en el mercado, como son, por ejemplo, la penetración en los mercados, los eventos promocionales, la venta de saldos de temporada, la rotación de inventarios de productos cercanos a la fecha de vencimiento, no podrían hacerse por cuanto serían sancionables, siendo que no es su intención ni tampoco implican un agravio para el mercado, y más bien, si pueden reportar importantes beneficios para la empresa y los consumidores.
Por ello, se insiste, sólo en la medida en que la disminución de los precios por debajo de los costos sea efectiva, provenga de quien tiene posición dominante en el mercado respectivo, y sea realizada buscando eliminar, disminuir o prevenir las fuentes de competición, tendrá lugar la infracción de la norma a que nos venimos refiriendo.
3.1 La calificación del sujeto
De cara al caso que ocupa nuestra atención, establecido el presupuesto inicial de la norma, esto es, que la empresa Setas ostenta posición dominante en el mercado relevante definido, resta demostrar si tuvo lugar la conducta con el objeto señalado. Bajo estos lineamientos, tenemos entonces:
3.2 La conducta (la disminución de precios por debajo de costos)
3.2.1 La definición del costo
La definición de la conducta exige una comparación entre los precios de venta y el costo promedio, este último, proveniente de dividir los costos en que incurre la empresa en la ejecución de su objeto social, por el número de unidades producidas.[34] Este procedimiento, comúnmente aceptado en las distintas agencias de competencia en el mundo, permite establecer si los ingresos percibidos por la empresa en la ejecución de su objeto, compensan o no las erogaciones y los cargos en que la misma ha incurrido.
Dado que el objeto de la investigación está relacionado con la producción y comercialización del champiñón fresco por parte de la empresa Setas,[35] las erogaciones que habrán de tenerse en cuenta para determinar el costo promedio, corresponden a aquellas en que incurre para el desarrollo de tales actividades, pues no puede pasarse por alto que cuando una empresa desarrolla simultáneamente actividades de producción y de comercialización, ambas implican la causación de costos.[36]
Luego, en el caso concreto, los costos de la empresa corresponden a la sumatoria de los costos de producción y los costos de comercialización,[37] donde los primeros, conocidos también como costo de operación, representan las erogaciones y cargos en que se incurre para obtener un producto terminado, listo en planta, con las condiciones necesarias para ser entregado al sector comercial. Al paso que los segundos, esto es, los costos de comercialización, corresponden a los cargos en que incurre la empresa a efecto de lograr que el producto llegue a manos del consumidor.
Así, pues, se aparta este Despacho de la posición esgrimida por la Delegatura para la Promoción de la Competencia en el respectivo Informe Motivado, pues, se reitera, los costos son todas las erogaciones en que incurre la empresa que estén relacionados en forma directa con el desarrollo de su objeto social, lo cual implica que si la empresa desarrolla actividades de comercialización, incurre en costos de comercialización, los cuales no puedan dejar de tenerse en cuenta para el cómputo correspondiente.
Considerar que los únicos costos que deben ser tenidos en cuenta son los de producción, conlleva un desconocimiento de la realidad de la empresa y da lugar una situación de inequidad, al situar a una empresa que produce y comercializa en el mismo nivel de exigencia frente a otra que únicamente llega hasta la producción en el desarrollo de su objeto, lo cual evidentemente, no pudo haber sido la intención del legislador cuando redactó la norma que se está revisando. Se reitera, entonces, que la determinación de los costos para la aplicación de esta norma, debe hacerse consultado la actividad económica de cada empresa y las erogaciones en que incurre.
En el caso en cuestión, en consecuencia, deben tomarse tanto los costos de producción como de comercialización, en tanto la empresa investigada desarrolla ambas actividades. Establecidos los costos de la empresa, el paso siguiente será dividir este valor por el número de unidades producidas, para finalmente obtener el Costo Promedio y poder así determinar, si sus precios de venta estuvieron por encima o por debajo de éste último.
Siguiendo este procedimiento encontramos que la estructura de costos relacionada por la empresa Setas corresponde a la técnica y práctica contable generalmente aceptada en Colombia. Efectivamente, dicha empresa divide sus costos de producción en directos e indirectos, incluyendo dentro de los primeros las materias primas, empaques, mano de obra directa y energía, etc., y en los costos indirectos la mano de obra indirecta, combustibles y lubricantes, mantenimiento, impuestos, depreciaciones y pre-operativos, entre otros.[38] A estos costos, que corresponden a los de producción, deben sumarse las erogaciones en que incurre la empresa para la comercialización de sus productos, los cuales reconoce en su contabilidad como gastos de ventas y de transporte, para obtener de esta forma los costos totales.
Para el cálculo respectivo, este Despacho con base en la información contable suministrada por la empresa investigada, y teniendo en cuenta el peso relativo en las ventas de cada presentación de champiñón fresco, estableció el costo de producción por kilogramo, agregándole los costos de comercialización por kilogramo,[39] para encontrar así el costo promedio de la empresa.[40]
3.2.2 La relación precios frente al costo promedio
Establecido el costo promedio de la empresa bajo los términos ya señalados, corresponde realizar una comparación entre éste y sus precios de venta durante el periodo analizado, a fin de determinar si se registraron ventas por debajo de dicho costo.
La gráfica comparativa de los precios y de los costos que se presente a continuación, permite observar los tiempos y movimientos de cada una de las variables, durante el período comprendido entre enero de 2001 y junio de 2002.
GRÁFICA No. 6
CHAMPIÑÓN FRESCO
Relación Precio – Costo Promedio Ponderado
Fuente: Información proporcionada por Setas Colombianas S. A. y cálculos de la SIC
Se observa como el champiñón fresco durante el periodo analizado, mantuvo los precios de venta por encima de los costos promedio, salvo en el mes de junio de 2001, en el cual la situación se invirtió, pasando los costos a estar por encima de los precios de venta.
La situación presentada en junio del 2001, según María Leticia Restrepo Herrera, directora financiera y administrativa de Setas, ocurrió debido a una disminución en la productividad del cultivo del champiñón fresco que terminó propiciando un incremento en el costo promedio del producto. Al respecto, manifestó en su declaración:
«Pregunta 9: Sabe usted cada cuánto la empresa Setas varía los precios de sus productos?
Respuesta: Se presupuesta incremento de precios en los meses de enero para producto procesado y septiembre para una gran parte del producto fresco»
«Pregunta 10: Recuerda usted si en alguna ocasión se han registrado incrementos en los costos de producción por encima del 20% del precio establecido por Setas a que usted ha hecho mención en su respuesta anterior.
Respuesta: Si, eventualmente si tenemos dificultades en el cultivo y por consiguiente las toneladas producidas se rebajan, el costo de producción puede quedar con un margen menor inclusive en el mes de junio del año 2001, por una baja de producción el costo alcanzó a estar por encima del precio de ese momento, pero son situaciones extraordinarias, como enfermedades en el cultivo o problemas con las materias primas.
«Pregunta 11: La situación presentada en junio del año 2001 a que usted alude en su respuesta anterior durante cuánto tiempo se prolongó?
Respuesta: Solo ese mes.
Las explicaciones aducidas por la directora financiera y administrativa de Setas encuentran respaldo en los datos de la empresa. En efecto, tras verificar los niveles de producción se constata que efectivamente en el mes de junio se registró una disminución en el nivel de producción, al caer en un 61.8%, con respecto al mes inmediatamente anterior, como se observa en la siguiente gráfica:
GRÁFICA No. 6
Volumen de Producción – Toneladas
<Ver gráfica en documento original>
Fuente: Información proporcionada por Setas Colombianas S. A.
Como corolario de este punto, podemos decir que los precios de venta del champiñón fresco de la empresa Setas cubren los costos de producción, y que solo en una situación coyuntural, se registró el precio del producto por debajo de los costos, la cual en todo caso, no fue resultado de una disminución de los precios, sino consecuencia de un incremento de los costos, generado por una dificultad en el manejo de la humedad de los compost,[41] situación que tuvo una duración muy corta (un mes), pues en julio de ese mismo año los costos regresan a su nivel normal, quedando nuevamente por debajo del precio de venta, como lo manifestara en su declaración la directora financiera y administrativa de Setas, al señalar:
«Pregunta 12: Por qué la situación descrita [refiriéndose al incremente de los costos presentado en junio de 2001] no se prolongó en los meses sucedáneos.
Respuesta: Cuando hay una disminución tan drástica en la producción se evalúa con el asesor externo las posibles causas e inmediatamente se corrigen en el proceso. Por ejemplo, en el caso concreto hubo dificultad en el manejo de la humedad de los compost que es la base donde se siembran los champiñones, porque aunque hay unas formulas preestablecidas de humedad se puede presentar que el ingreso de las materias primas tales como bagazo, tamo de arroz, venga con problemas de su origen. Cuando hay problemas con los parámetros que se están utilizando con el asesor se entra a hacer cambios en éstos para adecuarlos a las condiciones en que están llegando las materias primas».
3.2 El objeto (eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos).
Si bien, como se puso de presente en el punto anterior, la empresa Setas registró durante un mes, precios por debajo de su nivel de costos promedio, tal situación tuvo una vigencia muy corta, que sumada al carácter fortuito de su ocurrencia, llevan a este Despacho a considerar que no estuvo precedida de una intención de eliminar competidores por esta vía. Las reglas de la experiencia indican que quien desea eliminar a sus competidores por la vía del precio, amen de que efectúa una disminución nominal del precio de su producto, requiere de más de un mes para debilitar y lograr la eventual quiebra de sus rivales.[42]
En esta misma línea argumental, es importante resaltar que los precios fijados por Setas en el período analizado, no fueron los más bajos del mercado. Así lo demuestra el estudio realizado por esta Superintendencia, en el cual se determinó el precio promedio para cada uno de los principales productores de champiñón fresco, con base en la información enviada por la empresa investigada y sus competidores. Veamos:
Precio Promedio/kilo del Champiñón Fresco
| Empresa | Año 2001 | I Semestre de <sic> de 2002 |
| Setas Colombianas | $ 4.218 | $ 4.633 |
| Pin | $ 3.700 | $ 4.355 |
| Paso Alto | $ 4.000 | $ 4.147 |
| Potín | $ 7.272 | $ 7.552 |
| Agrialto | $ 5.466 | $ 6.249 |
| Comercializadora de Champiñones S.A. | $ 3.885 | $ 4.098 |
| Agrícola del Campo y Cía. Ltda. | $ 5.185 | $ 5.902 |
| Champiñones Tivalú | $ 5.411 | $5.447 |
Fuente: Cálculos de la SIC con base en la información allegada por las empresas
Según se observa en la tabla anterior, los precios de la empresa investigada se encuentran dentro del promedio del mercado, lo que permite colegir que su política de precios, lejos de buscar eliminar competidores, trata de mantenerla en un punto competitivo, para de esta forma asegurar su permanencia.
Ciertamente la presencia de Setas en el mercado ha presionado a sus competidores para que tecnifiquen la producción, ejerzan controles de calidad sobre el producto final y además mantengan una oferta estable del producto. Siendo el resultado obvio de cualquier industria que se desarrolla, la salida de quienes no logran ajustarse a los nuevos requerimientos y exigencias de un mercado, que cada vez se tecnifica y aumenta sus niveles de competitividad, incluso, afrontando a competidores internacionales, dentro de un contexto globalizado.
En este escenario se explica la salida de aquellos productores de champiñón, que atendían su producción de manera artesanal, lo cual no les permitía ser competitivos en el mercado frente a otros productores, entre ellos Setas, que cuentan con tecnología más desarrollada y una estructura de comercialización que les da mayor competitividad.[43]
No obstante, merece destacar que durante los últimos años se ha registrado el ingreso de nuevos competidores.
Como corolario de lo expuesto, podemos afirmar que si bien tuvo lugar una venta en el champiñón fresco, por debajo de los costos de la empresa investigada, ello no fue con el objeto eliminar a sus competidores o prevenir su expansión.
Así las cosas, aunque este Despacho ha podido constatar que la empresa Setas Colombianas S. A. se encuentra en posición dominante en el mercado de champiñón fresco, no es posible concluir que haya incurrido en abuso de la misma por los hechos investigados, motivo por el cual se considera que no hay lugar a responsabilidad de la investigada por el cargo que le está siendo imputado.
4 Responsabilidad de los representantes legales
Del anterior análisis se concluye que en la medida en que no se configuran los supuestos de hecho previstos en el número 1 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, no se configura responsabilidad alguna por parte del representante legal de Setas Colombianas S. A. por autorizar, tolerar o ejecutar esas conductas.
En efecto, para que se configure la responsabilidad de los administradores y representantes legales de una empresa por la infracción a las normas sobre libre competencia, necesariamente debe haberse establecido la responsabilidad de la empresa a que pertenecen. De tal suerte que la responsabilidad de los administradores presupone la de la empresa. Por tanto, al no haberse demostrado la responsabilidad de la empresa investigada, no hay lugar a responsabilidad de su representante legal.
En mérito de lo expuesto, este Despacho,
RESUELVE
ARTÍCULO 1o: Ordenar el cierre de la investigación adelantada con ocasión de la Resolución No 20893 de 2002, en contra de Setas Colombianas S. A. y de su representante legal Carlos Alberto Valencia Zapata.
ARTÍCULO 2o: Notifíquese personalmente el contenido de la presente resolución al doctor ALFONSO MIRANDA LONDOÑO, en su calidad de apoderado de Setas Colombianas S. A. y de su representante legal Carlos Alberto Valencia Zapata, o a quien haga sus veces; entregándole copia de la misma e informándole que en su contra procede el recurso de reposición interpuesto ante el Superintendente de Industria y Comercio en el acto de notificación o dentro de los cinco (5) días siguientes a la misma.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Dada en Bogotá D. C., a los 14 DIC. 2004
El Superintendente de Industria y Comercio,
Contenido decisión íntegra.
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