Hechos

La actuación inició con ocasión de una comunicación de la Contraloría General de la República, en la que esta entidad trasladó a la Superintendencia los resultados de una auditoría realizada a CARDIQUE. En el informe de auditoría se resaltó la ausencia de planeación y de selección objetiva en los procesos de selección que adelantó CARDIQUE en el año 2016, que habrían llevado a una »indebida ejecución de los contratos” y, por lo tanto, a la »malversación de los recursos públicos” cuya administración estaba a cargo de CARDIQUE.

Adicionalmente, mediante consecutivo No. 18-166497-00 del 18 de junio de 2018, la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN (en adelante la “FISCALÍA») compulsó copias a la Superintendencia para informar sobre la investigación que se adelantaba sobre las presuntas irregularidades en la contratación por parte de CARDIQUE, como consecuencia del informe de la CONTRALORÍA. De igual forma, se informó sobre la imputación de cargos que realizó contra OLAFF PUELLO CASTILLO, KATHERINE MARTELO FERNÁNDEZ, SARAY CECILIA HERNÁNDEZ DURÁN y DALIS ESTHER HERRERA VARGAS, todos ex servidores de CARDIQUE. Adicionalmente, puso en conocimiento la imputación contra FREDDY JAVIER RODGERS y BERNABÉ MALDONADO MALDONADO.

Por medio de radicado No. 19-043865-00 del 19 de febrero de 2019, la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN (en adelante la “PROCURADURÍA”) remitió a la Superintendencia copia del pliego de cargos que formuló contra OLAFF PUELLO CASTILLO, Director General de CARDIQUE, y contra ANA OYAGA ARIAS, ex subdirectora de Planeación de CARDIQUE, por las »conductas irregulares en que pudieron incurrir en relación con los contratos adicionales No. 4 de 2013 a los negocios jurídicos 120 y 121 de 2007′, cuyo objeto era la canalización del Canal Chiamaría.

Decisión de la autoridad de competencia

Mediante Resolución 64389 de 19 de septiembre de 2022, la Superintendencia declaró que todos los agentes de mercado investigados incurrieron en la infracción prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y en consecuencia impuso a cada uno de ellos las respectivas multas.

Así mismo, declaró responsables a las personas naturales investigadas por haber participado, tolerado, ejecutado los comportamientos adelantados por las empresas investigadas y resolvió imponerles multas a cada uno de ellos excepto a Luz Dary Benavidez Piza y María Susana Becerra Zuluaga respecto de quienes archivó la investigación.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

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Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

La Superintendencia manifestó que CARDIQUE es una Corporación Autónoma Regional de carácter público, creada mediante la Ley 33 de 1993, con autonomía financiera y administrativa, patrimonio propio y personería jurídica. Su jurisdicción comprende 21 entidades territoriales del Departamento de Bolívar, y su función principal es administrar el medio ambiente y los recursos naturales renovables en su área de competencia. En este contexto, su objeto es ejecutar políticas, planes, programas y proyectos relacionados con el medio ambiente y los recursos naturales renovables.

Durante los años 2016 y 2017, CARDIQUE llevó a cabo varios procesos de selección en la modalidad abreviada de menor cuantía para realizar actividades como la limpieza, relimpieza y mantenimiento de canales, arroyos y otras cuencas hidrográficas, así como el mantenimiento y reforzamiento de los jarillones en su jurisdicción. El objetivo de estas intervenciones era prevenir inundaciones durante las temporadas de invierno.

En el marco de estos procesos, la Superintendencia encontró pruebas de que los investigados habían desplegado una conducta anticompetitiva de forma continua y sistemática. Se evidenció que, a través de un acuerdo colusorio, los investigados se repartieron dichos procesos, lo que implicó una vulneración de los principios de igualdad, selección objetiva y libre competencia.

La implementación de este acuerdo se habría llevado a cabo en dos fases. La primera consistió en la conformación de grupos o «sub-carruseles», de entre 3 y 8 investigados, a quienes se les asignaron ciertos procesos de selección de manera previa. De esta forma, los cartelistas aseguraron la distribución de los procesos entre ellos. La segunda fase del acuerdo consistió en la coordinación interna dentro de cada «sub-carrusel» para rotarse la adjudicación de los contratos previamente asignados.

La Superintendencia halló que los investigados aprovecharon las características específicas de los procesos de selección, tales como que estos eran procesos abreviados de menor cuantía o que la entidad ya había determinado con antelación el mecanismo de calificación de las propuestas, para materializar su conducta anticompetitiva. Respecto a la primera fase de la implementación del acuerdo, la Superintendencia determinó que los investigados se organizaron en grupos y que, en la mayoría de los casos, todos los miembros de los «sub-carruseles» presentaron manifestaciones de interés en los procesos asignados. Sin embargo, solo dos de los miembros de cada «sub-carrusel» presentaron finalmente una propuesta económica, lo que aumentaba la probabilidad de que alguno de ellos resultara adjudicatario del contrato.

Además, se encontró que las ofertas económicas presentadas por los dos miembros seleccionados del «sub-carrusel» contenían diferencias mínimas entre ellas y respecto del presupuesto oficial. Esto se debió a que los investigados tenían conocimiento previo de cuál sería el mecanismo de selección utilizado por CARDIQUE (media geométrica), lo que incrementaba aún más sus probabilidades de éxito.

La Superintendencia clasificó los «sub-carruseles» en dos tipos: «perfectos» e «imperfectos». Los «sub-carruseles perfectos» eran aquellos en los que todos los miembros fueron adjudicatarios de al menos un contrato, y se subdividieron en «cuadrados perfectos» (donde el número de miembros coincidía con el número de contratos a repartir) y «rectangulares perfectos» (donde el número de procesos asignados era mayor al número de miembros del grupo). Por su parte, los «sub-carruseles imperfectos» eran aquellos en los que no todos los miembros resultaron adjudicatarios, ya sea porque algunos fueron adjudicatarios más de una vez o porque el número de miembros excedió el de los procesos de selección asignados.

Se encontró probado que la participación de los investigados se repitió en 259 procesos de selección de CARDIQUE, distribuidos en 53 «sub-carruseles». Durante el desarrollo de estos procesos, se evidenció que los investigados mantenían comunicación constante entre ellos. La Superintendencia determinó que este comportamiento no podía tener una explicación razonable distinta a la existencia de un acuerdo anticompetitivo.

A lo largo de la investigación, se hallaron otros elementos de prueba que reforzaron la existencia de la conducta colusoria. Entre estos elementos se incluyeron similitudes en los documentos presentados por los investigados, como errores de ortografía, cambios de palabras y frases, entre otros; similitudes en los precios unitarios ofrecidos por los investigados en sus ofertas económicas; y la colaboración entre los investigados al momento de ejecutar los contratos adjudicados. En particular, la Superintendencia encontró que los investigados se nombraban entre ellos como miembros del personal técnico requerido en los pliegos de condiciones para la ejecución de las obras. También se identificó una aparente coordinación en la expedición de las garantías de seriedad de la oferta, ya que los investigados obtenían las pólizas a través de un mismo intermediario de seguros y las pólizas eran emitidas por la misma aseguradora, con numeraciones consecutivas.

Finalmente, la Superintendencia determinó que el acuerdo anticompetitivo fue facilitado por varios servidores públicos de CARDIQUE, quienes, a pesar de conocer la existencia del acuerdo colusorio, no tomaron medidas para modificar la estructuración de los procesos de selección ni denunciaron las irregularidades observadas. Los elementos de prueba recabados permitieron concluir que estos funcionarios, en lugar de intervenir, realizaron actuaciones que favorecieron la conducta anticompetitiva desde la estructuración de los procesos de selección. Estas actuaciones incluyeron el fraccionamiento de contratos al estructurar 259 procesos de selección con el mismo objeto en un periodo de dos años, la falta de estudios previos para la estructuración de los procesos, la inclusión de pliegos de condiciones que facilitaban la colusión, y el conocimiento de las similitudes entre las propuestas de los investigados, sin haber tomado acciones para evitar este comportamiento anticompetitivo.

Contenido decisión íntegra.

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