Hechos

La Fábrica de Licores de Antioquia – FLA habría vulnerado las normas de publicidad contenidas en el Régimen de Estatuto de Protección al Consumidor, acto prescrito en el numeral 1 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992. Ello al publicar un anuncio comercial de su producto Aguardiente Antioqueño, en donde se compararon las kilocalorías que aportan las diferentes bebidas alcohólicas, entre ellas las del aguardiente y la cerveza.

En la edición de las revistas SOHO y ALO del mes de octubre de 2009 la FLA dio a conocer una campaña de publicidad de su producto “Aguardiente Antioqueño” donde relacionó las kilocalorías que contenía un trago de cerveza y otros licores, exponiendo la siguiente frase: “Quién dijo que el aguardiente es el trago que más sube de peso”. La publicidad en los términos descritos fue cancelada por instrucción de un directivo de la FLA el 15 de octubre de 2009. La información transmitida no era veraz e inducía en error al consumidor, debido a que: i) no existió congruencia entre la información que se encuentra en el registro sanitario del producto y la publicidad, y; ii) la información expuesta en la publicidad no provenía de una fuente comprobable.

La FLA, a través de su Subgerencia de Mercadeo, solicitó a la firma EURO RSCG GÓMEZ CHICA la creación de un aviso publicitario para el Aguardiente Antioqueño, para lo cual aportó una tabla con información de los grados de alcohol y las kilocalorías de varias bebidas alcohólicas. Esta información se habría obtenido, presuntamente de un estudio que elaboró el Grupo de Obesidad de la Clínica Medellín. Una vez se elaboró el aviso, La FLA aprobó la publicidad que realizó la agencia el 8 de octubre de 2009 para posteriormente incluirla en las revistas SOHO y ALO del mes de octubre de 2009.

La Superintendencia en su recaudo probatorio evaluó la pauta publicitaria publicada en las revistas SOHO y ALO del mes de octubre de 2009, la información contenida en los correos electrónicos entre la FLA y la firma publicitaria EURO RSCG GÓMEZ CHICA y las pruebas contenidas en el expediente que derivó en la expedición de la Resolución 55595 del 19 de octubre de 2010, en donde la Delegatura de Protección al Consumidor impuso sanción a la FLA por infracción al régimen de protección al consumidor. Adicionalmente contó con el dictamen pericial especializado en comportamiento del consumidor, para analizar el efecto de la publicidad de la FLA en los consumidores de bebidas alcohólicas.

Decisión de la autoridad de competencia

La Superintendencia resolvió que la conducta desplegada por la FLA por la infracción de las normas de publicidad contenidas en el estatuto de protección al consumidor, no se configuró como un acto restrictivo de la competencia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992. De igual forma resolvió que la conducta desplegada por el Representante Legal de la FLA no infringió lo previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. Por lo anterior ordenó la terminación y archivo de la investigación.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

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Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

En la resolución de apertura de la investigación se formularon cargos por la vulneración del Artículo 1 de la Ley 155 de 1959 – Prohibición General: “Quedan prohibidos los acuerdos o convenios (sic) que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.”Frente a esta conducta la Superintendencia no hizo análisis alguno en la resolución de cierre de la investigación.

Respecto del numeral 1 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992: “(…) se consideran contrarios a la libre competencia los siguientes actos: (…) 1. Infringir las normas sobre publicidad contenidas en el estatuto de protección al consumidor. (…)”, la Superintendencia consideró que, si bien existe una relación entre el régimen de protección de la competencia y el de protección al consumidor, ambos tienen finalidades diferentes y protegen bienes jurídicos distintos: mientras el primero busca que existan mayores oferentes y opciones en el mercado para el consumidor, el segundo busca que estos productos o servicios ofrecidos en el mercado cumplan con ciertos estándares.

Con base en ello concluyó que, para que se configure el acto constitutivo de práctica restrictiva de la competencia, no basta con verificar la violación del Estatuto de Protección al Consumidor, sino que se requiere que dicha conducta genere un efecto nocivo en el mercado en general, de tal forma que se restrinja la competencia y no simplemente se engañe al consumidor.

Igualmente consideró que para que una publicidad falsa y engañosa pueda enmarcarse en la conducta establecida en el numeral 1 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992, se requiere que esta pueda afectar “las decisiones de compra, las condiciones de la demanda y el movimiento del mercado en general”.

La autoridad entonces, encontró probada la violación a las normas de publicidad contenidas el Estatuto de Protección al Consumidor en la pauta publicitaria de la FLA, dado que: i) la información contenida en la publicidad no correspondía a la información del registro sanitario del Aguardiente Antioqueño, ii) la FLA no se cercioró de que la información de las kilocalorías que se uso para la campaña publicitaria fuera verás, iii) la publicidad que difundió por la FLA no fue objeto de autorización previa por parte del Invima de conformidad con el artículo 3 de la Ley 124 de 1994. Por ello concluyó que la información que publicó la FLA no era veraz, contrariando así lo dispuesto en el artículo 14 Decreto 3466 de 1982.

Respecto de esta conducta la autoridad precisó que “la publicidad puede ser utilizada por los agentes de un mercado como un mecanismo de manipulación del consumidor cuyo último fin corresponde a mantener su participación y posición al interior del mercado o a buscar el aumento de dicha participación, esto es así por cuanto con la publicidad el agente puede fortalecer los prejuicios del consumidor respecto a la escogencia de una marca; inducir a decisiones erróneas al consumidor, al generar información que confunde acerca de las características fundamentales de un producto o la satisfacción que espera obtenerse sobre tal, así como reducir la percepción objetiva del consumidor afectando su decisión racional”.

Sin perjuicio de lo anterior, la autoridad realizó un análisis de los efectos anticompetitivos de esta conducta. Para analizar el efecto de la publicidad de la FLA en los consumidores de bebidas alcohólicas, a través del dictamen pericial especializado en comportamiento del consumidor, encontró que la publicidad objeto de estudio sí tenía la potencialidad de modificar el proceso de elección del consumidor. Pese a ello, en punto de analizar una posible desviación de la demanda de la cerveza al aguardiente, encontró que las ventas de cerveza no tuvieron una variación significativa en el periodo en el que ocurrió la conducta [octubre de 2009]. Entre los años 2009 y 2010 el comportamiento de las ventas de cerveza tampoco sufrió un cambio anormal. Por ende, para la SIC la campaña publicitaria objeto de la investigación no afectó significativamente las ventas de la cerveza.

Respecto a las ventas de aguardiente, estableció que el comportamiento de las ventas de este producto entre 2009 y 2010 tuvieron un comportamiento idéntico, por lo que la conducta tampoco tuvo la capacidad para influir en los consumidores a tal punto que se desplazara la demanda de la cerveza al aguardiente.

Por lo anterior, la campaña publicitaria emitida por la FLA en consideración de la autoridad no tuvo efecto en las ventas del aguardiente, pues en los años evaluados no existió diferencia en las ventas de este producto, ni tampoco se observó una desviación de la demanda de cerveza hacia la demanda del aguardiente.

Mercado afectado:

El mercado relevante fue el de la producción, distribución, ventas e introducción de bebidas alcohólicas cuyo contenido principal es el etanol. Las bebidas alcohólicas, de acuerdo con la Superintendencia, se dividen en dos grupos: i) las producidas por fermentación, las cuales no superan los 20 grados de alcohol y; ii) las producidas por destilación, las cuales superan los 40 grados de alcohol. Igualmente, sostuvo la autoridad que en el mercado colombiano se ofrecen tres tipos de licores: licores destilados por monopolios rentísticos departamentales, cervezas y productores privados de licores, vinos y otros aperitivos similares.

Por otro lado, indicó la autoridad que el mercado colombiano de licores se caracteriza por: i) la existencia de monopolios de licores departamentales; ii) una empresa con poder de mercado en la producción y comercialización de cervezas y; iii) la presencia de importadores y productores de licores, vinos, aperitivos y similares.

Ahora bien, a pesar de encontrar diferencias entre los productos como el aguardiente y la cerveza, la Superintendencia consideró que estos productos son sustitutos “ya que las ocasiones de consumo son diversas, pero en la mayoría de los casos coinciden con la ingesta de cerveza”.

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Contenido decisión íntegra.

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