Hechos

La actuación se inició una denuncia en la que se afirmaba que:

i) a ANGELCOM y a la UT FASE II se les entregó en concesión el recaudo de los dineros producto de la operación del SISTEMA TRANSMILENIO -transporte público en Colombia- en sus FASES I y II, respectivamente, hasta diciembre de 2015.

ii) Luego del proceso de selección contractual, se le entregó en concesión el recaudo de los dineros producto de la operación del SISTEMA TRANSMILENIO en su FASE III a RECAUDO BOGOTÁ y a partir del año 2015, la gestión del recaudo total del sistema estaría a cargo de dicha empresa.

iii) Era obligación contractual de RECAUDO BOGOTÁ integrar su tarjeta (Tu Llave) para acceder al sistema con la existente de ANGELCOM, sin embargo, dicha integración de tarjetas no había sido posible en razón a la alegada negativa por parte de la denunciada a suministrar la información tecnológica para adelantar el proceso de integración de las dos tarjetas existentes.

La Superintendencia decidió abrir investigación puesto que, de manera preliminar evidenció que, en relación con ANGELCOM, que esta compañía tenía posición de dominio en el mercado de servicio de recaudo por concepto del transporte público de pasajeros del SISTEMA TRANSMILENIO para las FASES I y II, al cual pretendía entrar RECAUDO BOGOTÁ. Que a la fecha no se había podido culminar el proceso de integración de los sistemas de recaudo entre los operadores de las tres fases del SISTEMA TRANSMILENIO. Que ANGELCOM siempre se negó a entregar de manera completa la información tecnológica que RECAUDO BOGOTÁ necesitaba para implementar la integración, aún mediando una orden judicial de naturaleza cautelar. Y que ANGELCOM había adelantado una serie de actuaciones para obstruir la ejecución de esta nueva alternativa, que van desde la negativa de cumplimiento de acuerdos entre los recaudadores, la interposición de recursos y acciones de tutela.

En relación con las otras dos investigadas, la Superintendencia encontró preliminarmente que, de un lado, SAR había sido renuente a brindar cualquier colaboración, ni siquiera a instancia jurisdiccional, quien incluso bajo el apremio del proceso cautelar, se vio inmerso en incumplimiento declarado de las ordenes que le fueron impartidas para suministrar información vital para la culminación del proceso de integración y que KEB se abstuvo de adelantar una labor efectiva y eficiente en la gestión necesaria para la obtención y entrega de la información necesaria para lograr la integración de las plataformas tecnológicas que utilizan la tecnología para leer las tarjetas MIFARE CLASSIC operada con su tecnológica o injerencia y la tarjeta INFINEON operada por RECAUDO BOGOTÁ, lo cual, al parecer se convertiría en una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia en el mercado relevante definido anteriormente.

Decisión de la autoridad de competencia

Mediante Resolución 69267 de 18 de septiembre de 2018 la Superintendencia de Industria y Comercio resolvió archivar la investigación en favor de los investigados.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

N/A

Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

La autoridad concluyó que la actuación administrativa debía archivarse a favor de todos los investigados, ya que los fundamentos en los que se basaron las imputaciones de los cargos fueron desvirtuados.

En primer lugar, la Superintendencia encontró que el mercado relevante había sido incorrectamente definido, dado que no era adecuado considerar las diferentes fases del sistema de recaudo como mercados independientes, aunque se hubieran adjudicado a concesionarios distintos.

Además, la autoridad encontró que ANGELCOM no tenía posición dominante ni en el mercado definido en la Resolución de Apertura de Investigación ni en el mercado propuesto en la decisión final, ya que todas las variables de competencia (como tarifas, calidad del servicio, etc.) estaban determinadas por factores externos. En consecuencia, ANGELCOM, al igual que los demás concesionarios, no tenía la capacidad de influir directamente ni indirectamente en las condiciones del mercado.

Asimismo, la autoridad halló que, durante el período en que ANGELCOM y UT FASE II coexistieron con RECAUDO BOGOTÁ, ninguno de los concesionarios tuvo la capacidad, ni siquiera de manera potencial, de explotar el servicio de recaudo en fases distintas a la que le había sido asignada de manera exclusiva por su contrato de concesión, lo que hacía imposible que se materializara la conducta imputada.

Además, se concluyó que la remuneración de los concesionarios dependía exclusivamente de las recargas realizadas en la fase que les fue adjudicada, lo que imposibilitaba que pudieran influir en la elección de los usuarios o en el número de usos de las tarjetas de forma que afectara las condiciones del mercado.

Por lo tanto, la autoridad consideró que ANGELCOM no pudo haber abusado de una posición dominante porque nunca la tuvo, y que Recaudo Bogotá no tenía la posibilidad de ingresar al mercado relevante definido en la imputación. En consecuencia, y dado que estos mismos fundamentos fueron utilizados para acusar a SAR y KEB, la Superintendencia decidió que la actuación debía archivarse en favor de todos los investigados.

Finalmente, la autoridad concluyó que, en cuanto a las personas naturales investigadas, dado que su responsabilidad dependía de las conductas de los agentes del mercado, también debía archivarse la investigación en su favor, sin que fuera necesario analizar la posible dilatación en la integración, ya que esta circunstancia no resultaba relevante para los fines de la imputación analizada.

N/A

RESOLUCION 69267 DE 2018

(septiembre 18)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

<Esta norma no incluye análisis de vigencia>

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Por la cual se archiva una investigación

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, en especial de las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 2011^[1], en concordancia con el Decreto 2153 de 1992^[2]; y

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que mediante Resolución No. 23256 del 5 de mayo de 2015^[3], modificada por la Resolución No. 65435 del 22 de septiembre de 2015^[4], la Delegatura para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante, la “Delegatura») ordenó abrir una investigación y formular Pliego de Cargos contra ANGELCOM S.A.S.^[5] (en adelante, ANGELCOM) para determinar si infringió el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 (abusar eje su posición dominante para obstruir o impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización) y el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general). Así mismo se formularon cargos contra SISTEMAS ASESORÍAS Y REDES S.A.S. (en adelante, SAR) y KEB TECHNOLOGY CO LTD. (en adelante, KEB), para determinar si infringieron la conducta prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general).

Mediante la Resolución No. 23256 del 5 de mayo de 2015 también se ordenó abrir investigación contra JORGE EDUARDO CABRERA VARGAS, RICARDO ÁNGEL OSPINA, JORGE ENRIQUE CORTÁZAR GARCÍA, FRANCISCO DE PAULA SÁENZ FLÓREZ, JAIRO ANTONIO VELÁSQUEZ MEJÍA, MARTHA CECILIA BAHAMÓN DE RESTREPO, CARLOS JOSÉ ÁNGEL ORTEGA, JORGE IGNACIO LÓPEZ CARDOZO y JAIR HUMBERTO ORTIZ VALLEJO, para determinar si habrían incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado la conducta imputada en la presente investigación.

SEGUNDO: Que la presente investigación tuvo como origen la denuncia presentada por RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. (en adelante, RECAUDO BOGOTÁ), mediante radicado No. 13-54936-0 del 20 de marzo de 2013^[6], en la que informó sobre una presunta conducta constitutiva’ de abuso de posición de dominio por parte de ANGELCOM y la EMPRESA DE TRANSPORTE DE TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. (en adelante, TRANSMILENIO), por -principalmente- no haberle entregado a RECAUDO BOGOTÁ la información tecnológica necesaria para implementar el modelo de integración del sistema de recaudo.

A partir de la referida denuncia, la Delegatura ordenó el inicio de una averiguación preliminar^[7] con el fin de determinar la ocurrencia de posibles conductas anticompetitivas. Agotada la averiguación preliminar, la Delegatura profirió la Resolución No. 23256 del 5 de mayo de 2015^[8], por medio de la cual se ordenó la Apertura de Investigación con Pliego de Cargos (en adelante, Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos), en la que formuló las siguientes imputaciones a los investigados:

En relación con ANGELCOM (concesionaria de la fase I y miembro de la concesionaria de la fase II junto con KEB – UT FASE II) la Delegatura afirmó que dicha empresa tendría posición dominante en el mercado de servicio de recaudo por concepto del transporte público de pasajeros del SISTEMA TRANSMILENIO para las FASES I y II en los puntos de compra y recarga de la tarjeta MIFARE ubicados en el Distrito Capital, de la que habría abusado para obstruir el acceso de RECAUDO BOGOTÁ, a través de estrategias con las que se habría frustrado el proceso de integración.

Sobre el particular se indicó que con tal conducta se habría infringido el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 (abusar de su posición dominante para obstruir o impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización) y, en consecuencia, también el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general). Tales acusaciones se fundamentaron, principalmente, en los siguientes hechos:

– El servicio de recaudo fue adjudicado en tres fases: Fase I a ANGELCOM, Éase II a la UT FASE II (conformada por ANGELCOM y KEB TECHNOLOGY COLOMBIA) y Fase III a RECAUDO BOGOTÁ.

– Para la época de los hechos objeto de investigación, en las Fases I y II era utilizada la tarjeta MIFARE, mientras que en la Fase III era utilizada la tarjeta INFINEON. Con la tarjeta INFINEON de la Fase III no era posible acceder a la mayoría de las rutas de la Fase I y la Fase II, por lo que esta restricción de acceso para los usuarios podría considerarse como una posible obstrucción para que RECAUDO BOGOTÁ prestara su servicio de recaudo en ciertas rutas.

– Contrario de lo que sucedía en las Fases I y II, en la Fase III era posible ingresar al Sistema con cualquiera de las dos tarjetas mencionadas, MIFARE e INFINEON. Entonces en la Fase III no se presentaban restricciones de acceso ni por el lado de la demanda, toda vez que los usuarios podían ingresar al Sistema con cualquier tipo de tarjeta, ni por el lado de la oferta, dado que el servicio de recaudo de la Fase III operado por RECAUDO BOGOTÁ adecuó su plataforma de modo tal que pudiesen ser leídas las tarjetas roja “Cliente Frecuente” y azul “Tarjeta Monedero” de ANGELCOM y UT FASE II, como operadores de las Fases I y II

– ANGELCOM era el único agente económico que participaba del mercado del «servicio de recaudo por concepto del transporte público de pasajeros dei SISTEMA TRANSMILENIO para tas FASES I y II en los puntos de compra y recarga de la tarjeta MIFARE ubicados en el Distrito Capital», por lo que preliminarmente ANGELCOM tendría posición dominante en dicho mercado.

– ANGELCOM habría dilatado el proceso de integración incumpliendo su obligación de colaboración al «boicotear» las propuestas de integración y al no entregar, en un momento posterior, la información tecnológica necesaria para implementar la solución de integración adoptada por TRANSMILENIO.

– ANGELCOM tendría el incentivo de impedir que las tarjetas de RECAUDO BOGOTÁ pudieran utilizarse en las Fases I y II, pues ello significaría que los usuarios preferirían adquirir las tarjetas de ANGELCOM y con ello tendría un mayor recaudo.

– Con las acciones adelantadas por ANGELCOM se habría impedido el ingreso de RECAUDO BOGOTÁ al mercado de servicio de recaudo por concepto del transporte público de pasajeros del SISTEMA TRANSMILENIO para las FASES I y II.

Además, la Delegatura señaló que SAR y KEB habrían infringido el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 al haber participado en las estrategias con las que se habría frustrado el ingreso de RECAUDO BOGOTÁ al mercado en el que ANGELCOM era dominante.

En efecto, frente a SAR se destacó que siendo el proveedor tecnológico de ANGELCOM y teniendo la información requerida por RECAUDO BOGOTÁ, para que se leyeran sus tarjetas en Fase I y Fase II, se abstuvo de entregarla. Lo anterior a pesar de que resultaba esencial para lograr la integración del sistema de recaudo, y que incluso la entrega de tal información fue ordenada a título de medida cautelar en el marco de un proceso jurisdiccional por competencia desleal. Dicha conducta de SAR habría contribuido a la obstrucción realizada a RECAUDO BOGOTÁ para ejercer una presión competitiva en las Fases I y II.

Respecto de KEB se alertó sobre la responsabilidad solidaria que tenía como miembro de la UT FASE II que la obligaba a haber realizado las gestiones necesarias para-cumplir con su deber de cooperación y permitir así que RECAUDO BOGOTÁ pudiera lograr el proceso de integración y con ello su participación en el mercado relevante definido.

Frente a TRANSMILENIO se indicó que no se habían encontrado pruebas que acreditaran, desde la perspectiva de la libre competencia, una conducta reprochable por parte de dicho agente.

TERCERO: Que mediante Resolución No. 60486 del 15 de septiembre de 2016^[9], la Delegatura reconoció como tercero interesado a RECAUDO BOGOTÁ, al encontrar probado su interés directo e individual en la actuación administrativa.

CUARTO: Que una vez notificada la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos a los investigados, y corrido el término para solicitar y aportar pruebas^[10] conforme con lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, mediante la Resoluciones No. 31849 de 5 de junio de 2017, 50073 del 18 de agosto de 2017 y 66279 del 18 de octubre de 2017, la Delegatura ordenó practicar algunas pruebas solicitadas por los investigados y rechazó otras. Así mismo, decretó de oficio las pruebas que consideró conducentes, pertinentes y útiles para la investigación administrativa.

QUINTO: Que el 21 de junio de 2018, una vez culminó la etapa probatoria y se realizó la audiencia prevista en el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia presentó ante el Superintendente de Industria y Comercio el Informe Motivado con el resultado de la etapa de instrucción (en adelante “Informe Motivado»)^[11], en el cual recomendó archivar la investigación. A continuación se resumen los principales aspectos del Informe Motivado que fundamentan la recomendación:

5.1. En relación con el mercado relevante

La Delegatura concluyó que la definición del mercado relevante que se había presentado en la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos padecía de errores, pues el mercado en el que efectivamente podrían haberse dado las presuntas conductas y en el que en efecto participaban los Investigados era el de “servicio de recaudo por concepto de transporte público masivo en el Sistema Transmilenio y el Sistema Integrado de Transporte Público Masivo (en adelante SITP) en Bogotá». La apertura de investigación, por su parte, había considerado que el mercado podía dividirse por fases, en efecto, había definido el mercado afectado como servicio de recaudo por concepto del transporte público de pasajeros del SISTEMA TRANSMILENIO para las FASES I y II, dejando por fuera la Fase III y el SITP, circunstancia que desde la perspectiva de la Delegatura es incorrecta.

Sobre el particular, la Delegatura tuvo en cuenta las siguientes consideraciones:

– El mercado de servicio de transporte público masivo en Bogotá se consolidó a través del SITP. Dicho mercado resulta relevante en la presente investigación en razón de su interoperabilidad y relación con el mercado relevante en el que presuntamente se desarrollaron las conductas objeto de investigación.

– El servicio de transporte público masivo en Bogotá contiene sub mercados definidos por las operaciones necesarias para el desarrollo del Sistema. En consecuencia, el servicio de recaudo es un sub mercado que puede afectar el servicio principal de transporte público masivo y a sus usuarios.

– El servicio de recaudo, a su vez, tiene componentes fundamentales para su Operación, como el uso de un medio de pago – TARJETAS INTELIGENTES SIN CONTACTO (en adelante, T1SC) -, los mecanismos de acceso al Sistema y la ubicación de los puntos de venta, carga y recarga de pasajes.

– De la actividad económica de los agentes y el contexto de los hechos correspondientes con el presente caso, se determinó que el mercado de recaudo se diseñó como urjo solo para el Sistema Transmilenio y, posteriormente, para el SITP. Es decir que la separación del servicio por fases, de acuerdo con dimensiones temporales, contractuales y espaciales-operativas, no implicaba que cada fase funcionara como un mercado separado.

– Las dimensiones temporales, contractuales y espaciales-operativas sólo distinguen las fases y los operadores de cada una de ellas, pero el servicio de recaudo sigue siendo el mismo desde su objeto, características generales y fines.

– El mercado relevante en la presente investigación corresponde con el servicio de recaudo por concepto de transporte público masivo en el Sistema Transmilenio y el SITP en Bogotá.

– Si bien existe un contrato que concesiona la operación a cada agente económico para la explotación de cada una de las fases, la exclusividad de la operación en las zonas asignadas no implica una posición de dominio en el servicio de recaudo del Sistema.

– El contrato de la Fase I, suscrito el 19 de abril del año 2000, inició operaciones el 18 de diciembre del 2000 y el operador designado para el recaudo fue ANGELCOM. El contrato de fa Fase II, suscrito el 4 de junio de 2003, inició operación el 27 de diciembre de 2003 con el operador UT FASE II. Finalmente, el contrato del SISTEMA INTEGRADO DE RECAUDO, CONTROL, INFORMACIÓN Y SERVICIO AL USUARIO (en adelante «SIRCI») se suscribió el 1 de agosto de 2011 y la Fase III empezó su operación 22 de julio de 2012, mientras que la operación zonal del SITP comenzó el 29 de septiembre de 2012. El operador designado para esta fase fue RECAUDO BOGOTÁ.

– La prestación del servicio de recaudo por concepto de transporte público masivo en el Sistema Transmilenio y el SITP en Bogotá, tuvo un periodo de coexistencia entre tres ¿gentes económicos que operaron las Fases I, II y III entre el 22 de julio de 2012 y el 21 de diciembre de 2015.

– El periodo en el que coexistieron los tres operadores concesionados para a prestación del servicio de recaudo estuvo caracterizado por tres etapas relacionadas con el nivel de integración en el medio de pago.

– La concesión de zonas exclusivas implicaba que cada concesionario ejerciera su actividad de recaudo sin enfrentar rivalidad alguna en sus estaciones y puntos designado.

– No estaba al alcance de los concesionarios provocar la preferencia de los usuarios para realizar la recarga de las TISC en un determinado punto de venta de viajes, si se tiene en cuenta la estricta regulación propia de la prestación del servicio de transporte público masivo. De manera que los agentes no estaban en capacidad de conducir dicha preferencia en favor de bus intereses.

Con base en estas consideraciones que guiaron el análisis, la Delegatura d escribió, en primer lugar, el Sistema de Transporte Público Masivo en la ciudad de Bogotá, en segundo lugar, definió el mercado producto y el mercado geográfico y por último, realizó una descripción de los agentes económicos participantes en dicho mercado.

5.2. En relación con la posición dominante de ANGELCOM

Sobre el análisis de la posición de ANGELCOM en el mercado, la Delegatura concluyó que la investigada no tenía posición de dominio en el servicio de recaudo por concepto de transporte público de pasajeros en el Sistema Transmilenio y el SITP. Para tal fin, tuvo en cuenta los siguientes argumentos:

– El análisis de la dinámica de variables como la remuneración a los agentes, el número de validaciones de entrada al Sistema Transmilenio y a los buses del SITP y el número de recargas de las TISC realizadas por los usuarios no evidencia un comportamiento atípico con el cual se pudiera demostrar que los concesionarios tenían la capacidad de modificar las decisiones de los usuarios.

– El mercado estaba concentrado en tres (3) concesionarios y existían barreras legales establecidas en el marco de los procesos de selección contractual adelantados por TRANSMILENIO y de los Contratos de Concesión suscritos para la prestación del servicio de recaudo en las tres fases.

– Ni ANGELCOM ni los demás agentes participantes en este mercado contaban con la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones del mismo, en la medida en que dicho mercado se encuentra regulado y controlado por el Ente Gestor del Contrato -TRANSMILENIO- así como por los Contratos de Concesión y los documentos que hacen parte de los mismos.

– La tarifa cobrada al usuario para ingresar en el Sistema Transmilenio y a SITP es una tarifa que solo puede ser establecida por el ALCALDE MAYOR DE BOGOTÁ, quien legalmente cuenta con la competencia para ello y que, además, se encuentra regulada y determinada según unas variables y condiciones particulares establecidas en los Contratos de Concesión.

– En relación con las cantidades demandadas del servicio por parte de los usuarios, ANGELCOM no podía ni aumentar las suyas ni alterar las de los demás concesionarios, pues la demanda por transporte público masivo en Bogotá depende de factores exógenos a las decisiones de los concesionarios, tales como la ubicación geográfica del usuario, sus necesidades, y otros factores como vacaciones, eventos, etc.

– De hecho, ANGELCOM se encontraba en la obligación de atender toda la demanda que se encontrara a su cargo, al tener la obligación de siempre tener disponibles TISC para habilitar el acceso al Sistema en las estaciones a su cargo.

– Sobre la posibilidad de alterar la remuneración que recibían los operadores de recaudo por la prestación del servicio en mención, la Delegatura Indicó que también se encontraba pre-establecida en el contrato de concesión y que, además, contaba con limitaciones tales como un factor de descuento -que se activaba cuando se superaba una cantidad de demanda particular- y un límite que señalaba que los concesionarios podían recibir hasta el 11% de la tarifa técnica que era cobrada al usuario.

– Finalmente, se estableció que ANGELCOM estaba restringido para afectar otras variables de competencia, tales como el número y la ubicación de puntos para vender y recargar pasajes del Sistema, la publicidad en las estaciones y taquillas, entre otras.

En conclusión, encontró que ANGELCOM no contaba con la capacidad de manipular las variables de competencia tales como los precios y las cantidades ni del mercado de servicio de transporte público masivo en Bogotá ni del servicio de recaudo por concepto de transporte público masivo en el Sistema Transmilenio y el SITP.

5.3. En relación con la idoneidad de la conducta

La Delegatura realizó un análisis de la posible conducta concluyendo que no era Idónea para restringir la entrada de RECAUDO BOGOTÁ al mercado en el que ANGELCOM tenía posición dominante.

Con base en lo expuesto, la Delegatura recomendó archivar la Investigación en favor de todos los investigados.

SEXTO: Que en cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012. se dio traslado del informe Motivado a los investigados.

SÉPTIMO: Que estando dentro del término legal, los investigados y el tercero interesado presentaron observaciones al Informe Motivado en los siguientes términos:

7.1. Argumentos presentados por ANGELCOM, JORGE ENRIQUE CORTÁZAR GARCÍA Y FRANCISCO DE PAULA SÁENZ FLÓREZ

– ANGELCOM carece de posición dominante en el mercado. En efecto, el servicio de recaudo por concepto de transporte público de pasajeros en el Sistema Transmilenio y el SITP se encuentra regulado tanto por las normas legales aplicables como por las estipulaciones contractuales a través de las cuales TRANSMILENIO define unilateral mente las condiciones del servicio.

– Aunque la Inexistencia de posición dominante por parte de ANGELCOM es suficiente para descartar la ocurrencia de la conducta, la supuesta obstrucción al mercado relevante definido, tampoco tuvo lugar. En efecto: (i) el mercado al que supuestamente se impidió el acceso corresponde a un monopolio legal que debía ser explotado de manera exclusiva por ANGELCOM (y la UT FASE II), por lo que la competencia de los agentes involucrados se daba únicamente para el mercado y no en el mercado;

(ii) no es cierto, como lo afirmó la Delegatura en su Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos, que la fuente del recaudo fuera la validación, pues la fuente del recaudo era la recarga en las zonas asignadas, por lo que no existía ningún interés económico en obstruir o dilatar la integración del medio de pago; (iii) dado que la remuneración económica de los agentes estaba regulada, no existía la posibilidad de que ANGELCOM lograra un efecto explotativo con la5supuesta obstrucción; y (iv) RECAUDO BOGOTA desarrolló el recaudo en Fase III sin ningún tipo de obstáculo.

7.2. Argumentos presentados por SAR, KEB, JORGE IGNACIO LÓPEZ CARDOZO, JAIRO ANTONIO VELÁSQUEZ MEJÍA, JORGE EDUARDO CABRERA VARGAS y CARLOS JOSÉ ÁNGEL ORTEGA

– La imputación contra ANGELCOM parte de tres (3) premisas equivocadas tal y como se indica en el Informe Motivado, a saber: (i) que ANGELCOM tenía posición dominante, (ii) que podría existir competencia en cada una de las fases del mercado relevante definido y (iii) que existía algún incentivo por parte de ANGELCOM para obstruir la integración.

– Tal y como se indicó en el Informe Motivado, ANGELCOM no tenía posición dominante pues no podía determinar directa o indirectamente las condiciones del mercado relevante definido, razón por la cual debe archivarse la investigación.

– En el caso concreto no existió competencia en el mercado sino competencia por el mercado.

– No existían incentivos para ANGELCOM para obstruir la integración pues con ello no conseguía ganancia alguna.

– La conducta dilatoria imputada no se presentó. En efecto, la entrega de la información no era la única condición para lograr la Integración, se requería de la cooperación de RECAUDO BOGOTÁ, que no se presentó en la medida en la que tal agente no quería la integración.

– Teniendo en cuenta que la imputación contra SAR se fundó en que con su comportamiento habría impedido que RECAUDO BOGOTÁ, como nuevo agente del mercado, ejerciera presión competitiva sobre ANGELCOM, la investigación debe archivarse pues quedó suficientemente demostrado que tal presión no habría podido existir al no estar ante un escenario de competencia en el mercado.

– No es claro por qué en la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos se imputa a SAR una conducta supuestamente restrictiva por presuntamente no haber entregado unos bienes o servicios cuando carece de posición de dominio y no tiene ninguna relación, de competencia o comercial, con el agente solicitante. En todo caso, SAR sí entregó toda la información luego de examinar hasta dónde era necesaria para efectos de la integración.

– Frente a KEB, no puede perderse de vista que la conducta imputada también está ligada a la de ANGELCOM, por lo que de no existir conducta alguna de ANGELCOM, al no poder restringir la competencia, no existe ningún comportamiento reprochable a KEB, por lo que también frente a este agente debe archivarse la investigación. En todo caso, KEB no se ocupó de ninguna tarea relacionada con el recaudo, ni diseñó o suministró la tecnología a ANGELCOM, por lo que no podía realizar nada en relación con las solicitudes de información que constituyen la imputación táctica principal. Su solidaridad como miembro de la UT FASE II solo es predicable ante TRANSMILENIO.

– En relación con la conducta de las personas naturales y jurídicas que se vincularon por participar en la conducta de los agentes se advierte que atendiendo a que no existe responsabilidad de ninguno de los agentes investigación es claro que ninguno de los imputados por el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, tiene responsabilidad alguna.

7.3. Argumentos presentados por RICARDO ÁNGEL OSPINA, JAIR HUMBERTO ORTIZ VALLEJO y MARTHA BAHAMÓN DE RESTREPO

– Debe acogerse íntegramente el Informe Motivado presentado por la Delegatura.

7.4. Argumentos presentados por RECAUDO BOGOTÁ

–  La Delegatura le dio un alcance equivoco a la imputación correspondiente al artículo 1 de la Ley 155 de 1959. En efecto, la prohibición general contiene comportamientos específicos típicos que son prohibidos por la ley y en este caso los Investigados incurrieron en un comportamiento que, sin perjuicio de que pueda o no infringir el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, infringe sin lugar a dudas la prohibición general.

– La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-032 de 2017, y la propia Superintendencia de Industria y Comercio, han fijado el alcance de la prohibición general. Con este alcance es claro que aquí se configuró una práctica tendiente a limitar la libre competencia,

– El proceso de integración de las Fases I y II de Transmilenio con la fase III necesitaba de la colaboración de ANGELCOM en la entrega de información que solo estaba en sus manos. Sin embargo, no se pudo contar con esa colaboración.

– ANGELCOM imposibilitó el proceso de integración, tal y como lo reconoció en varias oportunidades Transmilenio, actuando de mala fe, a través de dilaciones y engaños que constituyeron incluso incumplimientos de medidas cautelares impuestas por autoridades jurisdiccionales.

– La conducta de ANGELCOM estaba encaminada a hacer incumplir el contrato por parte de RECAUDO BOGOTÁ y con ello expulsarlo del mercado, por lo que no es cierto que no existiera, como lo indica la Delegatura, un incentivo económico de ANGELCOM para impedir la integración.

– El hecho de que la conducta de ANGELCOM y SAR ya haya sido condeJada en materia civil no quiere decir que no pueda ser también condenada administrativamente.

OCTAVO: Que habiéndose surtido adecuadamente todas las etapas señalacas en el procedimiento aplicable para este tipo de investigaciones y conforme lo prevé el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992^[12], este Despacho resolverá el presente caso en los siguientes términos:

8.1. Competencia

De acuerdo con las atribuciones conferidas por la ley a esta Superintendencia, en los términos de los numerales 1 y 2 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificados por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, corresponde a esta Entidad «Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica.»

El numeral 10 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011^[13] señala que el Superintendente de Industria y Comercio tiene como función «[vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica independientemente de su forma o naturaleza jurídica.»

Por su parte, la Ley 1340 de 2009 en su artículo 4 estableció que «[Ia Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente Ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos les sectores y todas las actividades económicas.»

Asimismo, de conformidad con lo establecido en los numerales 4 y 6 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011^[14], la Superintendencia de Industria y Comercio está facultada para imponer las sanciones pertinentes por contravención de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas, ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas y sancionar ia inobservancia de las instrucciones que en desarrollo de sus funciones imparta.

Finalmente, es importante resaltar la facultad del Superintendente de Industrié y Comercio de acoger las recomendaciones del Informe Motivado cuando estas estén dirigidas a archivar la investigación, prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992:

“Artículo 52. Procedimiento. Para determinar si existe una infracción a /as normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio o por su (s/c) solicitud de un tercero y ‘en caso de considerarla admisible y prioritaria, adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará la necesidad de realizar una investigación.

Cuando se ordene abrir una investigación, se notificará personalmente al investigado para que en los veinte (20) días hábiles siguientes solicite o aporte las pruebas que pretenda hacer valer. Durante la investigación se practicarán las pruebas solicitadas y las que el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia considere procedentes.

Instruida la investigación el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia citará, por una sola vez, a una audiencia dónde los investigados y terceros reconocidos dentro del trámite presentarán de manera verbal los argumentos que pretendan hacer valer respecto de la investigación. La inasistencia a dicha audiencia no será considerada indicio alguno de responsabilidad.

Una vez se ha desarrollado la audiencia verbal, el Superintendente Delegado presentará ante el Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho informe se correrá traslado por veinte (20) días hábiles é/ investigado y a los terceros interesados reconocidos durante el trámite.

Si la recomendación del informe motivado considera que no se cometió infracción alguna, el ‘Superintendente de Industria y Comercio podrá acoger integralmente tosí argumentos del informe motivado mediante acto administrativo sumariamente sustentado.

Durante el curso de la investigación, el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su juicio el presunto infractor \brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga.

En lo no previsto en este artículo se aplicará el Código Contencioso Administrativo.» (Subrayado fuera de texto)

8.2. Análisis del Despacho en relación con las presuntas conductas imputadas

Tal y como se indicó líneas atrás, la imputación realizada a los aquí investigados se centró en la presunta obstrucción realizada contra RECAUDO BOGOTÁ, para impedir o dificultar su participación en el mercado relevante, definido en la Resolución de Apertura con Pliego de Cargos como el «servicio de recaudo por concepto del transporte público de pasajeros del SISTEMA TRANSMILENIO para las FASES I y II en los puntos de compra y recarga de la tarjeta MIFARE ubicados en el Distrito Capital”.

Tal imputación táctica se enmarcó, para el caso de ANGELCOM, en una presunta infracción del numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 que establece que:

“Artículo 50. Abuso de posición dominante. Para el cumplimiento de las funciones a que refiere el artículo 44 del presente decreto, se tendrá en cuenta que, cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas:

(…)

6. Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canatos de comercialización»

Y se indicó, bajo la tesis que ha sostenido en algunas oportunidades esta Entidad, que en consecuencia también se habría infringido el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en una relación de género y especie. Tal norma establece que:

“Artículo 1. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.»

En relación con SAR y KEB, su imputación estaba en intrínseca relación con los hechos atribuidos a ANGELCOM, al haber contribuido a dificultar la participación de RECAUDO BOGOTÁ en el mercado relevante definido por: (i) no haber entregado la información requerida en el caso de SAR y (ii) no haber realizado una gestión activa para permitir la entrada de RECAUDO BOGOTÁ en el caso de KEB, dada su responsabilidad solidaria como miembro de la UT FASE II. La imputación se enmarcó en ambos casos en la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 135 de 1959.

Este Despacho acogerá la recomendación del Informe Motivado, en el sentido de ordenar el archivo de la investigación por considerar que existió un error en la definición del mercado relevante y que, con indiferencia de la definición de mercado que se adopte, ANGELCOM no podía determinar ninguna de las condiciones del mercado por estar regulado de manera detallada en los contratos firmados por las concesionarias, por lo que no podía tener posición dominante. Además, él Despacho tendrá en cuenta que, por la estructura del mercado, cada concesionario tenía la explotación exclusiva de las fases adjudicadas sin que existiera la posibilidad de que, como se presentó en la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos, los concesionarios pudieran obtener o explotar parcial o totalmente el recaudo en las fases adjudicadas a otros concesionarios. En ese sentido, al no existir posibilidad alguna de que RECAUDO BOGOTÁ participara en la operación del recaudo de las Fases I y II del Sistema TransMilenio hasta que finalizaran los contratos con ANGELCOM y UT FASE II, no podría afirmarse que se obstaculizó u obstruyó su ingreso a tal mercado.

No obstante lo anterior, este Despacho no acogerá el análisis sobre la conducta propiamente dicha realizada por la Delegatura, de la que concluyeron algunos investigados que no existía ningún incentivo o interés por parte de ANGELCOM para obstruir o dilatar el proceso de integración, por dos razones: en primer lugar, porque resulta irelevante e impertinente en la medida en la que la conducta se centró en el abuso de posición dominante para obstruir el ingreso de un participante al mercado de recaudo de las Fases I y II del Sistema TransMilenio y ya se probó que (I) ANGELCOM no tiene posición dominante y (ii) que nadie diferente a los concesionarios de cada fase podía participar en el recaudo, por lo que la conducta no pudo existir. Y en segundo lugar, toda vez que si bien es cierto que no fue el objeto de la presente investigación, es claro que ANGELCOM si pudo haber tenido algún incentivo para dilatar la integración.

Ahora bien, sobre este punto y antes de entrar con el análisis en detalle de los elementos que aquí se expusieron, se aclara a RECAUDO BOGOTÁ que, en este caso en concreto, ja imputación realizada a ANGELCOM por la prohibición general no fue, como lo pretende el tercero interesado, una conducta independiente. Tal y como ya se dijo, la imputación de la conducta de prohibición general se hizo bajo una de las tesis que ha manejado esta Superintendencia, según la cual, toda violación al régimen de protección de la competencia viola necesariamente la prohibición general, por ser una norma que abarca todas las infracciones expresas dispuestas en la normativa y aquellas que no están formuladas de manera taxativa. En ese sentido, no puede esta Superintendencia entrar a analizar una conducta independiente que nunca se imputó como tal.

Así mismo, no se puede perder de vista que las conductas de SAR y KEB también estaban ligadas a la supuesta frustración de participación de RECAUDO BOGOTÁ en el mercado relevante definido en la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos, por lo que su conducta -como fue imputada- tampoco existió.

A continuación se analizará el mercado relevante y la posición dominante de ANGELCOM.

8.2.1. Definición del mercado relevante y poder de mercado

Si bien en el Informe Motivado se realizó una caracterización general del sistema de transporte público masivo en Bogotá, en la cual se expusieron la concepción, implementación y funcionamiento del Sistema Transmilenio y el Sistema Integrado de Transporte – SITP, y se definió el mercado relevante como el servicio de recaudo por concepto de transporte público de pasajeros en el Sistema Transmilenio y el SITP, este Despacho analizará la información obrante en el expediente con el fin de determinar si comparte la conclusión a la que llegó la Delegatura o realiza urja nueva definición del mercado relevante. Para lo anterior, evaluará la actividad económica de las investigadas, caracterizará el sistema de transporte masivo en Bogotá, describirá el proceso de adjudicación y operación del sistema de recaudo y analizará factores de sustituibilidad de la demanda y delimitación geográfica.

Previo al ejercicio de definición de mercado relevante, para este Despacho resulta importante indicar que, a continuación cuando se haga referencia al «Sistema Transmilenio y él Sistema Integrado de Transporte – SITP» este se identificará como SISTEMA DE TRANSPORTE, reentras que cuando se refiera al «sistema de recaudo por concepto de transporte público de pasajeros en Sistema Transmilenio y el SITP”, este se identificará como SISTEMA DE RECAUDO.

8.2.1.1. Mercado de producto

8.2.1.1.1. Actividad económica de las investigadas

– ANGELCOM S.A.S.

ANGELCOM, identificada con NIT 860.062.719, es una sociedad comercial el derecho privado por acciones simplificada, constituida mediante Escritura Pública No. 2864 del 10 de junio de 1980, otorgada en la Notaría 7 de Bogotá, cuyo objeto social principal, para efectos de la presente actuación administrativa, consiste en:

«A. Todas aquellas actividades propias de la operación y explotación económica del recaudo del sistema TRANSMILENIO de la ciudad de Bogotá (…) La asesoría y/o prestación de servicios en fas actividades propias de la operación y explotación de los sistemas automáticos de recaudo y de lectura en todas sus líneas y actividades’^[15]. (Subrayado fuera de texto)

En desarrollo de su objeto social, ANGELCOM participó en la Licitación Público No. 002-99, en la que resultó adjudicataria del contrato de concesión para el recaudo de los dineros en la Fase I del Sistema Transmilenio, suscrito el 19 de abril de 2000.

En virtud de lo anterior, ANGELCOM fue el agente económico concesionado por TRANSMILENIO para efectuar el recaudo del servicio de transporte público de pasajeros en la Fase I del Sistema Transmilenio en Bogotá, desde el 18 de diciembre de 2000 hasta el 21 de diciembre de 2015.

– UNION TEMPORAL FASE II

La UT FASE II fue conformada por ANGELCOM (70%) y KEB TECHNOLOGY COLOMBIA (30%) con ocasión del proceso de Licitación Pública No. 008 de 2002, de la cual resultó adjudicataria del Contrato de Concesión No. 183 del 4 de junio de 2003 para el recaudo en el Sistema TransMilenio de la Fase II. Según el Contrato de Concesión, la asunción de las obligaciones contractuales se hizo solidariamente por estas dos sociedades^[16].

KEB TECHNOLOGY COLOMBIA, identificada con NIT No. 830.133.800, es sucursal de la sociedad coreana KEB. Fue constituida mediante Escritura Pública No. 1626 de julio 28 de 2003, otorgada en la Notarla 50 de Bogotá.

KEB TECHNOLOGY COLOMBIA se desempeñó como el proveedor de tecnología de ANGELCOM, por lo que se desprende que su actividad económica relevante al caso estuvo orientada a la prestación o provisión de software y hardware para UT FASE II.

Según el Certificado de Existencia y Representación Legal de KEB TECHNOLOGY COLOMBIA, por documento privado del 5 de agosto de 2003, inscrito el 3 de octubre de 2003, se nombró como su representante legal a SAR, identificada con NIT 860.512.079, constituida mediante Escritura Pública No. 91 del 1 de febrero de 1983, cuyo objeto social principal consiste en:

“(…) A. La venta de derechos patrimoniales inherentes a la propiedad intelectual del software por arte (sic) del titular. B. Licenciamiento, autorización para su uso sin transferencia de derechos patrimoniales sobre el desarrollo inteligente o soporte lógico. C. Desarrollo, integración, comercialización, operación de soluciones tecnológicas conformadas por componentes de hardware o software incluido el servicio de adecuación e instalación. D. El diseño, implementación, integración, implantación, suministro, operación, mantenimiento, implementación comercial de plataformas tecnológicas de recaudo con utilización de tarjetas inteligentes sin contacto o con contacto y sus diversos aplicativos. E. El diseño, implementación, integración, implantación, suministre, operación, mantenimiento; explotación comercial de plataformas tecnológicas de información y servicio a (sic) usuario y de integración y consolidación de información»^[17].

De lo anterior se desprende que SAR fue el proveedor de la plataforma tecnológica de recaudo para las estaciones asignadas a UT FASE II.

Con lo anterior, es claro para este Despacho que ANGELCOM y UT FASÉ II fueron los agentes económicos concesionados para efectuar el recaudo del servicio de transporte público de pasajeros en las Fases I y II del Sistema Transmilenio en Bogotá, y que SAR, fue el agente proveedor de la plataforma tecnológica de recaudo para UT FASE II.

8.2.1.1.2. Sistema de transporte masivo en Bogotá

Teniendo en cuenta las actividades desarrolladas por las investigadas, y con el fin de entender el mercado en el que participaron, a continuación se presenta una breve descripción del sistema de transporte masivo en Bogotá.

Tal y como se señaló en el Informe Motivado, el transporte público masivo de tasajeros corresponde al «servicio que se presta a través de una combinación organizada de infraestructura y equipos, en un sistema que cubre un alto volumen de pasajeros y da respuesta a un porcentaje significativo de necesidades de movilización»^[18].

En Bogotá, el sistema de transporte masivo responde a la implementación de una política pública establecida por el Gobierno Nacional que buscaba superar los problemas de movilidad, en términos de tiempos, infraestructura y calidad de las vías, comodidad, y eficiencia y equidad de las tarifas^[19]. Así, la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ determinó la construcción de una infraestructura especial para la operación del sistema de transporte masivo, a partir de corredores troncales especializados dotados de carriles de uso único, estaciones, puentes, ciclorutas y plazoletas de acceso peatonal especial.

Para la construcción y operación del sistema de transporte masivo, la AJCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, en conjunto con otras entidades de orden distrital, constituyeron TRANSMILENIO^[20]. Dicha empresa fue designada como Ente Gestor del sistema de transporte masivo de Bogotá denominado “Sistema Transmilenio». TRANSMILENIO es responsable de la coordinación de los diferentes actores, la planeación, gestión y control de la prestación del servicio de manera eficiente y permanente.^[21]

Posteriormente, con el fin de alcanzar el cubrimiento efectivo del transporte en la ciudad, se diseñó el SITP^[22], un sistema organizado e integrado de buses de servicio público o (Urbano, Especial, Complementario, Troncal^[23] y Alimentador), del cual TRANSMILENIO también fue designado como Ente Gestor^[24].

La implementación del SISTEMA DE TRANSPORTE en Bogotá (que incluye el Sistema TransMilenio y el SITP) se realizó de forma gradual en tres fases, en cada una de las cuales se construyeron ciertos elementos del mismo. La Fase I entró en operación el 18 de diciembre del 2000 con las troncales AUTOPISTA NORTE, CALLE 80, AVENIDA CARACAS y CALLE 13. Por su parte, la Fase II inició operaciones en diciembre de 2003 con las troncales AVENIDA NORTE – QUITO – SUR (NQS) y AVENIDA SUBA. Finalmente, la Fase III, que comprende las troncales CALLE 26, CARRERA 10, CARRERA 7 y los buses zonales del SITP, comenzó la operación troncal el 30 de junio de 2012, y la operación zonal el 29 de septiembre de 2012.

El funcionamiento del SISTEMA DE TRANSPORTE incluye dos componente: (i) la operación de la flota de transporte de pasajeros; y (ii) la operación del recaudo por concepto de pasajes. Ambos servicios fueron entregados en concesión por parte de TRANSMILENIO de forma independiente. Así, se otorgó la concesión para la operación de la flota necesaria para el transporte de pasajeros a diecisiete (17) operadores, mientras que la operación de recaudo se concedió a tres (3) recaudadores asignados para cada fase del Sistema en la medida en que estas entraban en operación.

Teniendo en cuenta que la conducta presuntamente ejecutada se dio en el marco de la operación del SISTEMA DE RECAUDO, a continuación, este Despacho precisará la adjudicación y operación del mismo.

8.2.1.1.2. Adjudicación y operación del SISTEMA DE RECAUDO

Tal y como se señaló en el Informe Motivado y de acuerdo con los contra os de concesión^[25], la operación del SISTEMA DE RECAUDO consiste en la venta de pasajes; la recolección, custodia y transporte de los dineros pagados por los usuarios por dicho concepto, e incluye otros componentes que lo complementan, como el medio de pago y el control de acceso al SISTEMA DE TRANSPORTE^[26].

La operación del SISTEMA DE RECAUDO por concepto de pasajes en las estaciones y puntos de pago, carga y recarga del SISTEMA DE TRANSPORTE fue adjudicada a los siguientes concesionarios:

(i) Fase I: otorgada a ANGELCOM, a través del Contrato de Concesiór sin número del 19 de abril de 2000^[27].

(ii) Fase II: otorgada a UT FASE II (conformada por ANGELCOM y KEB TECHNOLOGY COLOMBIA), a través del Contrato de Concesión No, 183 del 4 de junio de 2003^[28].

(iii) Fase III: otorgada a RECAUDO BOGOTÁ, a través del Contrato de Concesión No. 001 del 1 de agosto de 2011.

Una vez finalizaron los contratos de concesión de las Fases I y II, el servicio en mención quedó a cargo de un solo recaudador, denominado concesionario del SIRCI. En virtud de lo anterior, a partir del 21 de diciembre de 2015^[29], RECAUDO BOGOTÁ fue el encargado de operar el recaudo de todo el SISTEMA DE TRANSPORTE.

TRANSMILENIO determinó que el único medio de pago utilizado en el SISTEMA DE TRANSPORTE correspondía a las TISC, el cual debía contener las características estipuladas en cada uno de los contratos de concesión de las tres (3) fases señaladas anteriormente.

Como se indicó, el SISTEMA DE RECAUDO fue adjudicado a tres (3) concesionarios distintos conforme entraron en operación las fases del SISTEMA DE TRANSPORTE, donde cada uno implemento sus propias TISC. Así, durante las concesiones de las Fases I y II, entraron en funcionamiento las tarjetas denominadas “Capilar y «Cliente Frecuente” con tecnología MIFARE desarrollada por PHILLIPS, mientras que con la entrada en operación de la Fase III se introdujo la tarjeta «Tu Llave», de tecnología INFINEON desarrollada por INFINEON TECHNOLOGIES AG.

En un principio, los usuarios no estaban obligados a pagar por la adquisición de las tarjetas. Sin embargo, con la implementación de la tarjeta «Cliente Frecuente» y posteriormente con la tarjeta «Tu Llave”, los concesionarios comenzaron a cobrar un valor por dicho concepto. No obstante lo anterior, es de resaltar que tanto para los casos de las Fases I y II como para la Fase (II la venta de las TISC (plástico de las tarjetas) no representó utilidades para los concesionarios de recaudo, pues únicamente se remuneraba el costo de la misma, y en caso de existir un excedente por el cobro de las tarjetas, en el caso de las Fases I y II, el mismo era abonado al Patrimonio Autónomo del Sistema o, en el caso de la Fase III, es trasladado al Fondo de Estabilización Tarifaria del SITP^[30]. Las tarjetas «Capilar y “Cliente Frecuente” dejaron de proveerse gradualmente debido a la terminación de la relación contractual de ANGELCOM y UT FASE II con TRANSMILENIO el 21 de diciembre de 2015. Sin embargo, los usuarios que conservaron las mencionadas tarjetas de tecnología MIFARE pudieron seguir utilizándolas para ingresar al SISTEMA DE TRANSPORTE.

De acuerdo con lo determinado en los contratos de concesión correspondientes a las Fases I y II, la carga y recarga de las TISC únicamente se podía realizar en el momento de lamenta del pasaje^[31].

Considerando la necesidad de una mayor seguridad del sistema y que con la entrada en funcionamiento de la Fase III el SISTEMA DE TRANSPORTE tendría nuevas funcionalidades como los transbordos, los viajes a crédito y las tarifas diferenciales, TRANSMILENIO exigió nuevos requisitos tecnológicos para el SISTEMA DE RECAUDO. Adicionalmente, se exigió la puesta en marcha de puntos de venta internos en estaciones y portales para la dispensación, carga y recarga de las TISC, y de puntos externos solamente para carga y recarga^[32], con los cuales el concesionario generaría una red de comercialización.

En virtud de lo anterior, se tiene que entre el 30 de junio 2012 y el 21 de diciembre de 2015 el SISTEMA DE RECAUDO fue operado simultáneamente por tres (3) concesionarios designados para cada fase del SISTEMA DE TRANSPORTE conforme cada una entraba en operación,’ razón por la que se utilizaron las tarjetas MIFARE e INFINEON. Puesto que dichas tarjetas funcionaban con tecnologías diferentes, existía la obligación de integración del medio de pago, que implicaba que las distintas tarjetas pudieran ser utilizadas en cualquier fase o modalidad del SISTEMA DE TRANSPORTE, con el fin de que la operación del SIRCI fuera adecuada.

8.2.1.1.3. Análisis de sustituibilidad de la demanda

El análisis de sustituibilidad de la demanda resulta indispensable para concluir respecto de la definición del mercado relevante, toda vez que, en el presente caso, permite identificar aquellos servicios que generan una presión competitiva a los concesionarios que operan el SISTEMA DE RECAUDO.

En este sentido, teniendo en cuenta que el servicio involucrado corresponde a la operación del SISTEMA DE RECAUDO en las condiciones estipuladas por TRANSMILENIO en los contratos de concesión respectivos, este Despacho, a diferencia del ejercicio adelantado por la Delegatura, considera que el análisis a realizar se debe encaminar a encontrar aquellos servicios sustitutos del SISTEMA DE RECAUDO prestado por ANGELCOM, UT FASE II y RECAUDO BOGOTÁ.

Así, independientemente de que durante el periodo investigado hayan funcionado tarjetas de diferentes tecnologías, de acuerdo con lo indicado anteriormente respecto de las condiciones de operación del servicio de recaudo como el medio de pago y el control de acceso al SISTEMA DE TRANSPORTE, este Despacho no encuentra que existan otros servicios que permitan sustituir el servicio prestado por ANGELCOM, UT FASE II y RECAUDO BOGOTÁ. Lo anterior, toda vez que los usuarios no podían acceder al SISTEMA DE TRANSPORTE haciendo uso de medios de pago como efectivo, tarjetas de crédito u otros dispositivos diferentes a las TICS implementadas por los concesionarios.

Ahora bien, este Despacho no desconoce la existencia de tarjetas débito de algunas entidades bancadas del país, durante el periodo investigado, que tenían la funcionalidad de dar acceso al SISTEMA DE TRANSPORTE. Sin embargo, las mismas no correspondieron a un sustituto de las TICS implementadas por los concesionarios pues, por un lado, la función principal de las tarjetas débito es efectuar operaciones bancadas y rio dar acceso al SISTEMA DE TRANSPORTE, beneficio que es complementario a muchos otros incluidos cuando un usuario del sistema financiero adquiere las tarjetas débito, y por otro lado, la penetración de tarjetas débito con la funcionalidad descrita estuvo lejos de ser representativa. Así, los usuarios que ingresaron al SISTEMA DE TRANSPORTE haciendo uso de tarjetas débito fueron marginales y en ningún caso adquirieron las tarjetas con el objetivo principal de realizar dicha actividad. Finalmente, las tarjetas débito no podían ser obtenidas por los usuarios del SISTEMA DE TRANSPORTE en las taquillas en donde se adquirían las TISC de los concesionarios.

8.2.1.1.4. Conclusión mercado de producto

De acuerdo con lo señalado anteriormente, este Despacho considera que, para el presente caso, el mercado de producto en el que se realizó la conducta investigada corresponde a la prestación del servicio de recaudo del SISTEMA DE TRANSPORTE durante el periodo comprendido entre 2012 y 2015.

8.2.1.2. Mercado geográfico

Como se mencionó anteriormente, el SISTEMA DE RECAUDO fue adjudicado a tres (3) concesionarios distintos conforme entraron en operación las fases del SISTEMA DE TRANSPORTE. En consecuencia, las zonas donde cada concesionario llevaría a cabo su actividad estaban definidas previamente en los contratos de concesión respectivos^[33], lo que implicaba desde un principio una restricción contractual que impedía que ANGELCOM, UT FASE II y RECAUDÓ BOGOTÁ prestaran el servicio en una fase distinta a la asignada.

No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que el Sistema se diseñó para funcionar como un todo, este Despacho considera que el hecho de que cada concesionario tuviera adjudicadas zonas específicas para operar, no implica que las mismas delimitaran tres (3) mercados’ geográficos distintos, pues el servicio de recaudo es prestado en todo el SISTEMA DE TRANSPORTE independientemente de quien sea el concesionario.

En este sentido, el mercado geográfico corresponde a todas las estaciones, portales y puntos de venta externos que hacen parte del SISTEMA DE TRANSPORTE.

8.2.1.3. Conclusión mercado relevante

Este Despacho concluye que el mercado relevante, en el que se realizó la presunta conducta investigada, corresponde a la prestación del servicio de recaudo del SISTEMA DE TRANSPORTE en las estaciones, portales y puntos de venta externos que hicieron parte del SISTEMA DE TRANSPORTE durante el periodo comprendido entre 2012 y 2015.

8.2.2. Sobre la posición de dominio de ANGELCOM

Tal y como se ha indicado en esta Resolución, la conducta imputada a ANGELCOM fue el abuso de posición dominante a través del cual se habría obstruido la entrada de RECAUDO BOGOTÁ at mercado definido en la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos. Dicha conducta, tiene como primer presupuesto la existencia de posición dominante por parte del agente de mercado.

De acuerdo con el numeral 5 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, posición dominante de una empresa se refiere a la «posibilidad de determinar, directa o indirectamente- las condiciones de un mercado”.

Si bien para concluir sobre la existencia de posición de dominio de un agenté resulta útil y necesario determinar distintos factores como los participantes en el mercado relevante definido y sus respectivas cuotas de participación; las barreras de entrada y/o expansión; la competencia potencial; entre otros, este Despacho, teniendo en cuenta las condiciones de adjudicación y operación del servicio de recaudo del SISTEMA DE TRANSPORTE, considera que en el presente caso no es necesario realizar dichos análisis, pues, independientemente de los resultados encontrados, por él funcionamiento de los procesos de adjudicación y de las condiciones de operación del servicio de recaudo, ni ANGELCOM, ni ninguno de los otros dos (2) concesionarios tenían la posibilidad de; determinar, directa o indirectamente, las condiciones del mercado.

En este sentido, este Despacho encontró que, en virtud de los pliegos de condiciones de los procesos de selección adelantados por TRANSMILENIO para la adjudicación de la operación de recaudo en las Fases I, II y III del SISTEMA DE TRANSPORTE, y de los contratos de concesión suscritos para la prestación del servicio de recaudo con ANGELCOM, UT FASE II y RECAUDO BOGOTÁ, se configuraron unas barreras de entrada legales al mercado que impidieron que cualquier otro agente ingresara al mismo a prestar el mencionado servicio, o que uno de los ya adjudicatarios prestara el servicio en una zona diferente a la que se le había asignado.

De otra parte, resulta importante destacar que el hecho de que la tarifa cobrada al usuario para ingresar al SISTEMA DE TRANSPORTE sea regulada y establecida por el ALCALDE MAYOR DE BOGOTÁ^[34], según unas variables y condiciones señaladas en los Contratos de Concesión^[35], y que además, la misma pudiera ser ajustada únicamente de forma consensuada entre los operadores del SISTEMA DE RECAUDO y TRANSMILENIO, llevándola a consideración del Comité Técnico de Operadores^[36], en el que las decisiones se debían tomar con una mayoría igual o superior al 70% de los votos presentes en la reunión del Comité, limitó la posibilidad de que ANGELCOM, de forma unilateral, manipulara dicha variable.

En cuanto a la capacidad de manipular las cantidades demandadas del servicio de transporte público masivo en Bogotá, la misma se encontraba limitada, pues dicha demanda depende de las necesidades de los usuarios y se hace en función de la infraestructura del SISTEMA DE TRANSPORTE, y no obedece a acciones particulares de ANGELCOM, o cualquier otro operador del SISTEMA DE RECAUDO

Por último, se recuerda que, en virtud de las condiciones establecidas por TRANSMILENIO respecto de la remuneración que recibirían los operadores del SISTEMA DE RECAUDO señaladas anteriormente, ANGELCOM no contaba con la posibilidad de incidir en la misma, pues se encontraba pre-establecida en el contrato de concesión y, además, existían limitaciones ‘.tales como un factor de descuento -que se activaba cuando se superaba una cantidad de demanda particular- y un límite que señalaba que los concesionarios podían recibir hasta el 11% de la tarifa técnica que era cobrada al usuario.

Por todo lo anterior, para el Despacho es evidente que la conducta desplegada por ANGELCOM no tenía la potencialidad de afectar las variables de competencia del mercado de prestación del servicio de recaudo del SISTEMA DE TRANSPORTE en las estaciones, portales y puntos de venta externos que hicieron parte del mismo durante el periodo comprendido entre 2012 y 2015, toda vez que dichas variables se encontraban estrictamente reguladas en el marco de la concesión otorgada y, en cualquier caso, podían únicamente verse afectadas por condiciones ajenas a las decisiones unilaterales de ANGELCOM.

8.2.3. Conclusiones

De todo lo antes expuesto se hace evidente que debe archivarse la actuación administrativa a favor de todos los investigados pues los supuestos de hecho en los que se fundó la imputación de los cargos están desvirtuados. En efecto: (I) el mercado relevante está incorrectamente indefinido en la medida en la que no es posible dividir como mercados independientes las fases del SISTEMA DE RECAUDO, a pesar de que estén adjudicadas a concesionarios distintos; (ii) ANGELCOM no tiene posición dominante en el mercado definido en la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos, ni tampoco en el mercado que aquí se definió, ya que todas las variables de competencia, como lo son las tarifas, la calidad del servicio, las características del mismo, etc., están determinadas de manera exógena, con to que ANGELCOM ni ninguno de los otros concesionarios podrían determinar ni directa ni indirectamente las condiciones del mercado; (iii) durante el periodo en el que convivieron las concesiones de ANGELCOM y UT FASE II con RECAUDO BOGOTÁ, ninguno de los concesionarios tenía la posibilidad siquiera potencial de explotar total o parcialmente el servicio de recaudo en fases distintas a la entregada de manera exclusiva por el contrato de concesión, por lo que no podía materializarse la conducta imputada y (iv) la remuneración de los concesionarios dependía de las recargas que se realizaran exclusivamente en la fase adjudicada y no podía ser afectada con estrategias de influenciación a los usuarios para la elección de la tarjeta o el número de usos que de estas se hiciera.

Por lo expuesto, ni ANGELCOM podría haber abusado de su posición dominante, porque no la tenía, ni era posible que RECAUDO BOGOTÁ ingresara al mercado relevante definido en la Imputación. En consecuencia, y teniendo en cuenta que dichos supuestos sustentaron también la acusación contra SAR y KEB, la actuación debe archivarse a favor de los Investigados.

Lo anterior sin perjuicio de que se haya o no dilatado la integración, circunstancias que aquí no se van a analizar por resultar irrelevantes para efectos de la imputación analizada.

Ahora bien, es claro que, en relación con las personas naturales investigadas, dado que su responsabilidad depende de las conductas de los agentes del mercado, también se archivará la investigación en su favor.

En mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO. ARCHIVAR. la presente actuación administrativa en favor de todas las personas jurídicas y naturales investigadas por las razones expuestas en la parte considerativa de esta Resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO. NOTIFICAR. personalmente el contenido de la presente Resolución a todos los investigados y al tercero interesado, entregándoles una copia e informándoles que en su contra proceder el recurso de reposición ante el Superintendente de Industria y Comercio, que se podrá interponer dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los 18 SEP 2018

El Superintendente de Industria y Comercio

PABLO FELIPE ROBLEDO DEL CASTILLO

Contenido decisión íntegra.