Hechos

El día 13 de mayo de 2014 se practicó visita administrativa en las instalaciones de EGC.

La diligencia de la visita administrativa de inspección comenzó a las 10:00 a.m. en las instalaciones de EGC, con la presencia de los funcionarios comisionados por la Superintendencia. Los funcionarios fueron atendidos por JOSE RAMÓN RINCÓN JIMÉNEZ, quien se identificó como el representante legal de EGC, y a quien se le solicitó el organigrama de la empresa, un listado de los procesos de contratación en los que la compañía había participado, la relación de los contratos adjudicados en 2013, el Libro de Actas de la Junta Directiva de los años 2013 y 2014, así como información sobre la composición accionaria de la compañía, documentos que fueron entregados a los funcionarios comisionados por la Superintendencia.

A las 11:00 a.m., JUAN CARLOS SALLEG VELANDIA, presidente de EGC, se presentó y los funcionarios comisionados solicitaron permitir la revisión de su computador, así como los equipos asignados a JOSE RAMÓN RINCÓN JIMÉNEZ y al Gerente de Proyectos de EGC. Los funcionarios indicaron que la información que buscaban recopilar estaba relacionada con los procesos de selección contractual en los que EGC había participado durante los años 2013 y 2014.

En respuesta, JUAN CARLOS SALLEG VELANDIA solicitó que se le explicara el trámite correspondiente a la visita administrativa, dado que la información contenida en los equipos de cómputo era confidencial y reservada, y no podía ser conocida por personas ajenas a EGC. Además, solicitó hablar con los abogados externos de la empresa, LUIS EDUARDO MONTOYA y JUAN MANUEL LEÓN, para verificar si la información solicitada podría ser entregada.

Ante esta situación, los funcionarios comisionados explicaron el procedimiento que la Superintendencia de Industria y Comercio adelantaba en cuanto a las prácticas comerciales restrictivas de la competencia, detallando el carácter reservado de la etapa de averiguación preliminar, las funciones delegadas por el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, la protección de la información reservada conforme al artículo 15 de la Ley 1340 de 2009, y las sanciones previstas por la obstrucción de las actuaciones o por no cumplir con las instrucciones de la Superintendencia, conforme al numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

A pesar de estas explicaciones, JUAN CARLOS SALLEG VELANDIA se comunicó con LUIS EDUARDO MONTOYA, quien indicó que para acceder a la información de los equipos de cómputo solicitados, los funcionarios comisionados debían contar con una orden judicial, ya que no tenían facultades de policía judicial. Posteriormente, los funcionarios también fueron comunicados con JUAN MANUEL LEÓN, quien manifestó que no se podía acceder a la información electrónica solicitada por tratarse de datos reservados.

En vista de lo anterior, los funcionarios comisionados procedieron a leer los numerales 62 y 63 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, que detallan las funciones y facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio durante las visitas administrativas, así como el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, especialmente en lo que respecta a las sanciones por la inobservancia de instrucciones. Posteriormente, a las 12:45 p.m., JUAN CARLOS SALLEG VELANDIA leyó en la diligencia las normas sobre el procedimiento de protección de la competencia que los funcionarios comisionados habían informado.

A la 1:10 p.m., y tras recibir la asesoría de sus abogados externos, JUAN CARLOS SALLEG VELANDIA solicitó que se dejaran constancia en el acta de la visita de ciertos puntos, entre los cuales destacó que la empresa había estado dispuesta a colaborar con la Superintendencia en todo lo necesario, pero que no se había aclarado el objeto de la visita ni el tipo de información que se deseaba recabar. Además, expresó que la información contenida en los discos duros de los computadores solicitados podía incluir datos sujetos a reserva, información personal y privada, así como posibles pruebas que formaran parte del patrimonio intangible de la empresa, por lo que solicitó que se indicara el tipo de información requerida para poder suministrarla sin comprometer la confidencialidad de los datos. También dejó constancia de que en el marco de una investigación formal, la empresa podría conocer los hechos investigados, lo cual no ocurría en este caso debido a la falta de información clara sobre el objeto de la visita.

Finalmente, JUAN CARLOS SALLEG VELANDIA reiteró que la empresa había proporcionado toda la colaboración y la información solicitada. Ante esta situación, los funcionarios comisionados dieron por terminada la visita administrativa a las 2:10 p.m.

Decisión de la autoridad de competencia

Mediante Resolución No. 36030 de 8 de junio de 2016, el Superintendente de Industria y Comercio decidió:

– Declarar responsable y sancionar a EGC COLOMBIA S.A.S. por incurrir en la infracción prevista en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, por obstruir una averiguación preliminar de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

Mediante Resolución 66638 de 5 de octubre de 2016 la SIC confirmó en todas sus partes la decisión de sanción contenida en la Resolución 36030 de 8 de junio de 2016.

Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

En el caso concreto, la actuación de EGC, a través de su presidente, JUAN CARLOS SALLEG VELANDIA, y su representante legal, JOSE RAMÓN RINCÓN, constituyó una obstrucción a la actuación adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio el 13 de mayo de 2014, al no atender los requerimientos de los funcionarios de la Superintendencia en cuanto a permitir la revisión de los computadores asignados a algunos de sus empleados, específicamente los de JUAN CARLOS SALLEG VELANDIA, JOSE RAMÓN RINCÓN JIMÉNEZ y el Gerente de Proyectos de la compañía, con el fin de recolectar la información relacionada con los procesos de selección en los que EGC había participado en los años 2013 y 2014.

Tal como se evidencia en el acta de la visita administrativa registrada en el expediente, la actuación de los funcionarios de la Superintendencia se vio obstruida debido a la negativa reiterada de JUAN CARLOS SALLEG VELANDIA y JOSE RAMÓN RINCÓN JIMÉNEZ a permitir la revisión de los equipos de cómputo, argumentando que estos contenían información de carácter reservado.

Este despacho observa que, ante la negativa de EGC de suministrar los equipos solicitados, los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio procedieron a leer los numerales 62 y 63 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, sobre las funciones y facultades de la Autoridad de Competencia durante las visitas administrativas, así como el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, particularmente en lo relativo a las sanciones por inobservancia de instrucciones. Además, los funcionarios explicaron el carácter reservado de la etapa de averiguación preliminar, conforme al artículo 13 de la Ley 155 de 1999, así como la normativa sobre reserva documental contenida en el artículo 15 de la Ley 1340 de 2009. No obstante, a pesar de estas explicaciones, EGC, a través de su presidente y representante legal, persistió en su negativa injustificada de permitir el acceso a la información solicitada.

En este sentido, de acuerdo con la credencial de visita con radicado No. 14-34374-4 del 13 de mayo de 2014, la inspección administrativa realizada en esa fecha en las instalaciones de EGC tenía como objetivo recolectar información relacionada con los procesos de selección en los que la empresa había participado. Por lo tanto, era competencia de los funcionarios de la Superintendencia determinar qué documentos e información eran necesarios y relevantes para la diligencia en curso.

Así, queda claro que durante la visita administrativa del 13 de mayo de 2014, los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio requirieron en varias ocasiones a JUAN CARLOS SALLEG VELANDIA y JOSE RAMÓN RINCÓN JIMÉNEZ para que permitieran el acceso a sus computadores y al del Gerente de Proyectos, a fin de recolectar la información correspondiente a los procesos de selección en los que EGC participó en 2013 y 2014. Además, se les informó que se tomarían las medidas necesarias para garantizar la reserva y confidencialidad de la información contenida en esos equipos. Sin embargo, los requerimientos no fueron atendidos por EGC sin un sustento legal adecuado.

De esta forma, se configura una conducta de obstrucción por parte de EGC a la actuación adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio, al no cumplir con las instrucciones y requerimientos impartidos durante la visita administrativa del 13 de mayo de 2014. Esta obstrucción fue determinante para que no se pudieran cumplir los fines de la diligencia.

La Superintendencia de Industria y Comercio ha señalado que este tipo de conductas son igualmente reprochables que la violación misma de las normas de protección de la competencia, pues no solo implican el desconocimiento de la autoridad de la Superintendencia, sino que también constituyen instrumentos idóneos para obstaculizar el acceso a las pruebas que podrían evidenciar la comisión de conductas anticompetitivas que afectan al mercado y a los consumidores.

En consecuencia, la falta de colaboración de EGC con la autoridad, a través de su presidente y representante legal, durante la visita administrativa de inspección del 13 de mayo de 2014, configura una infracción al régimen de protección de la libre competencia, ya que se trata de una obstrucción a las actuaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, conforme a lo establecido en la Ley 1340 de 2009. Esta visita fue parte de una diligencia programada en ejercicio de las funciones de inspección, control y vigilancia sobre la protección del régimen de libre competencia económica, en el marco de una averiguación preliminar.

Así, en este caso, EGC, en lugar de colaborar con la autoridad y permitir el desarrollo de la visita administrativa, como era su obligación legal y constitucional, decidió hacer caso omiso de las instrucciones y requerimientos de la Superintendencia, particularmente en lo que respecta al acceso a los equipos de cómputo de JUAN CARLOS SALLEG VELANDIA, JOSE RAMÓN RINCÓN JIMÉNEZ y el Gerente de Proyectos.

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

«Por la cual se impone una multa a una persona jurídica por obstrucción de una investigación»

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de facultades legales, especialmente las previstas en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, en el numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011 y

CONSIDERANDO

PRIMERO. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 y el numeral 2 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2012, le corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio velar por la observancia de las disposiciones legales relacionadas con la protección de la libre competencia económica, en su condición de autoridad nacional de protección de la competencia.

SEGUNDO. Que de conformidad con lo establecido en el inciso final del artículo 15 de la Constitución Política de Colombia «Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado, podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley».

TERCERO. Que de acuerdo con los numerales 62 y 63 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio está facultada para realizar visitas administrativas de inspección y recaudar toda la información necesaria para verificar el cumplimiento de las disposiciones legales relacionadas con la protección de la libre competencia económica. De igual forma, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene competencia legal para solicitar a personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, comunicaciones, libros, papeles de comercio, libros de contabilidad y demás documentos privados que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control.

CUARTO. Que el numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, faculta al Superintendente de Industria y Comercio para imponer multas, previa solicitud de explicaciones, por la obstrucción de investigaciones y actuaciones administrativas, y por la inobservancia de las instrucciones u órdenes que imparta en desarrollo de sus funciones o por la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de i información que se requieran para el correcto ejercicio de las mismas.

QUINTO. Que de conformidad con el numeral 12 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, es función del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia «Iniciar e instruir los trámites de solicitud de explicaciones por la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones o el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial».

SEXT. Que por medio de oficio radicado con No. 14-34374-4 del 13 de mayo de 2014^[1], la Delegatura para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante la «Delegatura»), comisionó a funcionarios de esta Entidad para que practicaran una visita administrativa en las instalaciones de EGC COLOMBIA S.A.S (en adelante EGC), con el fin de recopilar información relacionada con los procesos de contratación adelantados por dicha empresa, visita que se llevó a cabo el mismo 13 de mayo de 2014 por los funcionarios de la Delegatura comisionados para tal fin.

SEPTIMO. Que como consta en Acta de la visita Administrativa del 13 de mayo de 2014^[2], presuntamente se presentaron algunos hechos que habrían podido conllevar a la obstrucción de una actuación administrativa y/o a la inobservancia de las instrucciones impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, los cuales se resumen a continuación:

7.1. La diligencia de visita administrativa de inspección se inició a las 10:00 a.m. en las instalaciones de la EGC con la presencia de los funcionarios comisionados por la Superintendencia de Industria y Comercio.

7.2. Los funcionarios de la Delegatura fueron atendidos por JOSE RAMÓN RINCÓN JIMENEZ quien se identificó como Representante Legal de EGC, y a quien se le solicitó el organigrama de la compañía, el listado de los procesos de contratación en los cuales se había presentado, la relación de los contratos adjudicados en 2013, el Libro de Actas de Junta Directiva de los años 2013 y 2014, e información sobre la composición accionaria de la compañía, documentos que fueron entregados a los funcionarios comisionados por la Delegatura.

7.3. Posteriormente, siendo las 11:00 AM, se presentó JUAN CARLOS SALLEG VELANDIA, Presidente de EGC, a quien los funcionarios comisionados por la Delegatura solicitaron permitiera la revisión de su computador, así como de los computadores asignados a JOSE RAMON RINCON JIMENEZ y al Gerente de Proyectos de EGC, indicando los funcionarios comisionados que la información que buscaban recopilar con esta revisión era la relacionada con los procesos de selección contractual en los que había participado la compañía durante los años 2013 y 2014.

7.4. Ante el anterior requerimiento, JUAN CARLOS SALLEG VELANDIA (Presidente de EGC) solicitó a los funcionarios comisionados por la Delegatura que le explicaran a que trámite correspondía la visita administrativa, ya que la información contenida en los equipos de cómputo requeridos era confidencial y reservada, por lo que no podía ser conocida por personas ajenas a EGC. Adicionalmente, JUAN CARLOS SALLEG VELANDIA (Presidente de EGC) solicitó hablar con sus abogados externos, LUIS EDUARDO MONTOYA y JUAN MANUEL LEON, para verificar que la información solicitada pudiera ser entregada.

7.5. Frente a la anterior situación, los funcionarios comisionados por la Delegatura procedieron a explicar en la diligencia las etapas del procedimiento que adelanta la Superintendencia de Industria y Comercio por prácticas comerciales restrictivas de la competencia, el carácter reservado de la etapa de averiguación preliminar, las funciones que habían sido delegadas por el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, la protección a la información de carácter reservado de conformidad con el artículo 15 de la Ley 1340 de 2009, y las sanciones que pueden ser impuestas a las personas jurídicas y naturales por obstruir las actuaciones y/o por no cumplir con las instrucciones y requerimientos de esta Superintendencia, de conformidad con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 dela Ley 1340 de 2009.

7.6. A pesar de las explicaciones dadas, JUAN CARLOS SALLEG VELANDIA (Presidente de EGC) se comunicó con LUIS EDUARDO MONTOYA, quien manifestó que para tener acceso a la información de los equipos de cómputo solicitados, los funcionaros comisionados por la Delegatura debían contar con una orden judicial y que estos no tenían facultades de policía judicial. Adicionalmente, los funcionarios comisionados también fueron comunicados con JUAN MANUEL LEÓN, quien indicó que no se podía acceder a la información electrónica solicitada por cuanto era reservada.

7.7. Por lo anterior, los funcionarios comisionados por la Delegatura procedieron a dar lectura de los numerales 62 y 63 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, sobre las funciones y facultades de la Superintendencia de industria y Comercio durante la práctica de visitas administrativas, así como del numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, particularmente en lo referido a las sanciones por inobservancia de instrucciones. Acto seguido, siendo las 12:45 p.m. JUAN CARLOS SALLEG VELANDIA (Presidente de EGC) dio lectura en la diligencia de las normas sobre procedimiento de protección de la competencia informadas por los funcionarios comisionados.

7.8. Siendo las 1:10 p.m. JUAN CARLOS SALLEG VELANDIA (Presidente de EGC), en vista de la asesoría dada por sus abogados externos LUIS EDUARDO MONTOYA y JUAN MANUEL LEÓN, solicitó a los funcionarios comisionados por la Delegatura que en el acta de la visita se dejaran las siguientes:

«(.)

Constancias:

La empresa ha estado presta a colaborar con la SIC en todo lo que necesitan con ocasión de la visita.

Queda claro que no hay ningún tipo de investigación en contra de la empresa y en ese sentido la ley 1340 habla de investigados.

En la carta que anuncia la visita no se hace ninguna claridad sobre el objeto de la visita ni sobre el contenido de la información que quieren recabar.

Se ha hecho entrega de toda la información que la SIC ha solicitado, no obstante requieren la copia de los discos duros de determinados computadores, ante lo cual se deja constancia que dichos discos duros contienen o pueden contener información sujeta a reserva, información de carácter personal, íntimo y privado, información de terceros así como eventualmente datos de prueba que hacen parte del patrimonio intangible de la empresa. Por ello se ruega a los funcionarios de la SIC que se nos informe que tipo de información requieren con el objeto de podérsela suministrar sin necesidad de comprometer la reserva de la eventual información que pueda tener contenido confidencial.

Se deja constancia que en el marco de una investigación formal, en la cual se puedan ejercer las garantías constitucionales y el ejercicio del derecho al debido proceso, la empresa podrá tener conocimiento de los hechos investigados lo cual no ocurre en el presente caso pues no se informa debidamente sobre el contenido de la visita.

Finalmente se insiste en que la empresa ha prestado toda la colaboración requerida a la SIC y ha suministrado toda la información que se le ha solicitado.

(.)»

7.9. Ante la anterior situación, los funcionarios comisionados por la Delegatura dieron por terminada la visita administrativa a las 2:10 p.m.

OCTAVO. De conformidad con el numeral 12 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, por medio de comunicación radicada con el número 14-126785-0 del 11 de junio de 2014^[3], inició el presente trámite y solicitó a EGC que, en ejercicio de su derecho de defensa, rindiera las explicaciones que estimara pertinentes y aportara o solicitara las pruebas que pretendiera hacer valer dentro del correspondiente trámite administrativo.

NOVENO. Que mediante escrito radicado con No. 14-126785pdel 25 de junio de 2014^[4] EGC, por intermedio de su Representante Legal JOSE RAMON RINCON, dio respuesta a la solicitud de explicaciones, haciendo las manifestaciones y solicitudes que se resumen a continuación:

– Ante los requerimientos hechos en la visita administrativa del 13 de mayo de 2014, EGC y sus empleados, animados por el deber de colaborar en el ejercicio de las funciones que ejerce la Superintendencia de Industria y Comercio, suministraron la siguiente información: (i) estructura organizacional de EGC COLOMBIA S.A.S., documento que el suscrito adicionó anotando los nombres de cada uno de los empleados de la empresa; (ii) relación de contratos de EGC COLOMBIA SAS, con detalle de la entidad contratante número de contrato, objeto y valor; (iii) lista de ofertas presentadas en el 2013; (iv) Certificado de Existencia y Representación Legal; y, (v) composición accionaria de la compañía.

EGC solicitó que en caso de que la Superintendencia necesite que la información suministrada sea ampliada, se le indique qué información adicional es requerida para hacerla llegar de inmediato.

– Nunca ha sido intención de EGC, o de sus empleados, obstruir las actividades que la Superintendencia de Industria y Comercio desarrolla en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales. Lo que se generó fue una confusión y preocupación, en razón a que la compañía no fue suficientemente informada sobre si estaba o no investigada, sumado al hecho de formar parte de varias uniones temporales y consorcios, por lo cual no solo posee información propia, sino también de terceros. Esto obliga a EGC a tomar las medidas pertinentes para no comprometer su responsabilidad frente a otros unionistas o consorciados y así evitar cualquier acción que puede interpretarse como competencia desleal.

– A pesar de lo anterior, EGC solicita a la Superintendencia que si es del caso y así lo requiera la Entidad para proveer mejor una eventual decisión de abrir investigación formal, se le permita a la compañía entregar copia de los discos duros de sus computadores, y se le informe si también se requiere información de los computadores personales de sus empleados, en aras de tener una oportunidad adicional de demostrar el estricto apego y conciencia corporativa que tiene EGC sobre el respeto a las normas de la libre competencia.

DECIMO. Que mediante Resolución No. 63378 del 23 de octubre de 2014^[5], la Delegatura decretó de oficio unas pruebas y rechazó otras solicitadas por EGC de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil.

DECIMO PRIMERO. Que mediante escrito radicado con No. 14-126785-10 del 14 de noviembre de 2014^[6], EGC interpuso recurso de reposición en contra de la Resolución No. 63378 del 23 de octubre de 2014, solicitando se archive la investigación en curso y se decreten las pruebas solicitadas en el citado escrito.

DECIMO SEGUNDO. Que mediante Resolución No. 78020 del 18 de diciembre de 2014^[7], la Delegatura negó el recurso de reposición interpuesto por EGC.

DECIMO TERCERO. Que conforme con lo establecido en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, así como en el numeral 12 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, y teniendo en cuenta la información que obra en el Expediente, este Despacho procede a establecer si EGC ejecutó una conducta consistente en obstruir la actuación administrativa adelantada por esta Entidad y/o incumplió las instrucciones impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio en el curso de la visita administrativa realizada el 13 de mayo de 2014.

Para determinar la responsabilidad, este Despacho presentará el análisis desde tres aspectos: i) facultades legales otorgadas a la Superintendencia de Industria y Comercio; ii) análisis de la conducta desplegada por EGC, durante la visita administrativa; y iii) respuesta a las explicaciones y solicitudes presentadas por la EGC frente al cargo que se le imputó, con el fin de concluir si tienen respaldo fáctico o jurídico.

13.1. Sobre la facultad de la Superintendencia de Industria y Comercio para ordenar la práctica de visitas administrativas

De conformidad con lo previsto en la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 4886 de 2011, le corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio velar por la observancia delas disposiciones legales relacionadas con la protección la libre competencia económica, en su condición de autoridad nacional de protección de la competencia.

Para el ejercicio de esta especial función de policía administrativa económica, los numerales 62 y 63 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, le atribuyen a la Superintendencia de Industria y Comercio, entre otras funciones:

«Artículo 1. Funciones generales. La Superintendencia de industria y Comercio ejercerá las funciones establecidas en la Ley 155 de 1959, el Decreto 3307 de 1963, el Decreto 1302 de 1964, los Decretos 3466 y 3467 de 1982, el Decreto 2876 de 1984, el Decreto 2153 de 1992, el Decreto 2269 de 1993, la Ley 256 de 1996, la Ley 446 de 1998, la Ley 527 de 1999, el Decreto 1130 de 1999, el Decreto 1747 de 2000, la Ley 643 de 2001, el Decreto 3081 de 2005, el Decreto 3144 de 2008, la Ley 1266 de 2008, las Leyes 1335, 1340 y 1341 de 2009, la Ley 1369 de 2009, el Decreto 4130 de 2011, y el Decreto 4176 de 2011, y aquellas que modifiquen o adicionan las anteriores, las demás que le señalen las normas vigentes y las que le delegue el Presidente de República.

La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones:

(.)

62. Realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan conforme a la ley.

63. Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones.

(.)»

Ahora bien, es importante tener en consideración lo previsto en el inciso final del artículo 15 de la Constitución Política, que estableció una regla de cardinal importancia que regula las actividades de inspección, vigilancia y control de autoridades administrativas, en concreto, la posibilidad que tienen de solicitar libros de contabilidad y demás documentos privados durante actuaciones en ejercicio de sus funciones.

En efecto, señala el inciso final del artículo 15 de la Constitución Política que:

«Artículo 15. (.)

Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.» (Subrayado y negrilla fuera de texto).

De lo anterior se concluye que la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control respecto del régimen de protección de la libre competencia económica, puede ordenar y realizar visitas administrativas de inspección y solicitar a cualquier persona natural o jurídica, de carácter público o privado, la información y documentos (físicos y electrónicos) que considere necesarios para el cumplimiento de sus funciones, en los términos que establezca la ley.

En este sentido, el ordenamiento jurídico prevé la posibilidad de imponer sanciones, previo agotamiento del trámite de solicitud de explicaciones, cuando se omita acatar en debida forma las órdenes e instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, 0 cuando se realice una obstrucción a las actuaciones de la autoridad de competencia, entre otras.

En efecto, el legislador previó como modalidad de conducta infractora al régimen de protección de la libre competencia «(.) la omisión en acatar en debida las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones (.)»^[8]

A su turno, consagra el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, lo siguiente:

«Artículo 25. Monto delas Multas a Personas Jurídicas. El numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 quedará así:

Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.

Para efectos de graduar la multa, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

1. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado.

2. La dimensión del mercado afectado.

3. El beneficio obtenido por el infractor con la conducta.

4. El grado de participación del implicado.

5. La conducta procesal de los investigados.

6. La cuota de mercado de la empresa infractora, así como la parte de sus activos y/o de sus ventas involucrados en la infracción.

7. El Patrimonio del infractor.

PARÁGRAFO. Serán circunstancias de agravación para efectos de la graduación de la sanción. La persistencia en la conducta infractora; la existencia de antecedentes en relación con infracciones al régimen de protección de la competencia o con incumplimiento de compromisos adquiridos o de órdenes de las autoridades de competencia; el haber actuado como líder, instigador o en cualquier forma promotor de la conducta. La colaboración con las autoridades en el conocimiento o en la investigación de la conducta será circunstancia de atenuación de la sanción.» (Subrayado fuera de texto)

En conclusión, constituye una infracción al régimen de protección de la libre competencia económica no solamente incurrir en prácticas restrictivas como actos, acuerdos o abuso de posición dominante, sino también obstruir las actuaciones de la Superintendencia de industria y Comercio o incumplir las instrucciones por ella impartidas.

13.2. Sobre la conducta de EGC

En el caso concreto la actuación de EGC, por conducto de su, Presidente JUAN CARLOS SALLEG VELANDIA y su Representante Legal JOSE RAMON RINCON, configuró una obstrucción a la actuación adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio el 13 de mayo de 2013, al no atender los requerimientos hechos por los funcionarios de la Entidad, en el sentido de permitir la revisión de los computadores asignados a algunos de sus empleados, particularmente los de, JUAN CARLOS SALLEG VELANDIA (Presidente de EGC), JOSE RAMON RINCON JIMENEZ (Representante Legal de EGC) y del Gerente de Proyectos de la compañía, con la finalidad de recolectar toda la información relacionada con los procesos de selección en los que había participado EGC en los años 2013 y 2014.

Claramente, como se evidencia en el acta de la mencionada visita administrativa obrante en el Expediente, la actuación de los funcionarios de esta Superintendencia se vio obstruida por la negativa reiterada de JUAN CARLOS SALLEG VELANDIA (Presidente de EGC) y JOSE RAMÓN RINCÓN JIMENEZ (Representante Legal de EGC) de que los equipos de cómputo fueran revisados, aduciendo que estos contenían información de carácter reservado.

Este Despacho observa que frente a la negativa de los empleados de EGC de suministrar sus equipos de cómputo, los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio procedieron a dar lectura de los numerales 62 y 63 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, sobre las funciones y facultades de la Autoridad de Competencia durante la práctica de visitas administrativas, así como del numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, particularmente en lo referido a las sanciones por inobservancia de instrucciones. Igualmente, los funcionarios de la Superintendencia dieron lectura y explicación del carácter reservado de la etapa de averiguación preliminar, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 155 de 1999, y de la normativa sobre reserva documental contenida en el artículo 15 de la Ley 1340 de 2009. No obstante estas explicaciones, EGC, por conducto de su Presidente, y Representante Legal, se mantuvo en la negativa injustificada de permitir acceso a la información requerida.

Sobre este punto, este Despacho advierte que, de conformidad con la credencial de visita con radicado No. 14-34374-4 del 13 de mayo de 2014^[9], la inspección administrativa llevada a cabo en esa fecha en las instalaciones de EGC tenía como fin recolectar toda la información relacionada con los procesos de selección en los que había participado dicha compañía, por lo que correspondía a los funcionarios dela Superintendencia determinar qué documentos e información eran los necesarios y relevantes dentro de la diligencia que se adelantaba.

De acuerdo con lo anterior, resulta claro que los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio, durante la visita administrativa llevada a cabo el 13 de mayo de 2014, requirieron en repetidas ocasiones a JUAN CARLOS SALLEG VELANDIA y JOSE RAMON RINCON JIMENEZ, Presidente y Representante Legal de EGC respectivamente, para que permitieran el acceso a sus computadores y al del Gerente de Proyectos, y así recolectar de estos la información relacionada con los procesos de selección en los que había participado dicha compañía en 2013 y 2014, e informando que se tomarían las medidas necesarias para mantenerla reserva y confidencialidad sobre la información contenida en dichos equipos de cómputo, requerimientos los cuales no fueron atendidos por EGC sin ningún sustento legal.

Se configura de esta manera por parte de EGC una conducta de obstrucción a la actuación adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio al no cumplir con las instrucciones y requerimientos impartidos durante la visita administrativa llevada a cabo el 13 de mayo de 2014 en las instalaciones de la compañía, obstrucción que fue determinante para que no se cumplieran con los fines de la mencionada diligencia.

La Superintendencia de Industria y Comercio ha señalado que este tipo de conductas son igual de reprochables a la violación misma de las normas de protección de la competencia, pues con ellas no solo se desconoce la autoridad de la Superintendencia de Industria y Comercio, sino que además resultan ser instrumentos idóneos para obstaculizar el acceso a las pruebas que eventualmente pueden dar cuenta de la comisión de conductas anticompetitivas que afectan al mercado y a los consumidores.

Así pues, la falta de colaboración con la autoridad desplegada por EGC, por conducto de JUAN CARLOS SALLEG VELANDIA (Presidente de EGC), JOSE RAMÓN RINCÓN JIMENEZ (Representante Legal de EGC), en el curso de la visita administrativa de inspección que se adelantó el 14 de mayo de 2014, reúne las características para ser considerada una infracción al régimen de protección de la libre competencia por constituir una obstrucción a las actuaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, prevista en la Ley 1340 de 2009. Se trata de una diligencia programada por esta Entidad en ejercicio de sus funciones de inspección, control y vigilancia sobre protección del régimen de libre competencia económica; consistente en la visita de inspección administrativa decretada en el curso de una averiguación preliminar.

Así las cosas, en el presente caso EGC, en lugar de prestar su colaboración con la autoridad y permitir el desarrollo de la visita administrativa de inspección, como era su obligación legal y constitucional, decidió hacer caso omiso de las instrucciones y requerimientos impartidos por la autoridad de competencia, particularmente en lo relacionado con el acceso a los equipos de cómputo de JUAN CARLOS SALLEG VELANDIA (Presidente de EGC), JOSE RAMON RINCÓN JIMENEZ (Representante Legal de EGC) y del Gerente de Proyectos.

13.3. Sobre el las explicaciones y solicitudes de EGC

Aduce EGC que cumplió con los requerimientos hechos por los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio durante la realización de la visita administrativa del 13 de mayo de 2014, y que la negativa a autorizar el acceso a los equipos de cómputo de su Presidente, Representante Legal y Gerente de Proyectos, se debió a una confusión en razón a que la compañía no fue lo suficientemente informada sobre si era o no investigada y que, al poseer información reservada que incluso pertenece a terceros, se veía obligada tomar las medidas pertinentes para no comprometer su responsabilidad frente a otros unionistas o consorciados.

En esa medida, EGC hizo las siguientes solicitudes en su escrito de explicaciones: (i) que se le permitiera enviar a la Superintendencia de Industria y Comercio toda la información adicional a la suministrada en la visita del 13 de mayo de 2014, en caso de que tuviera que ser ampliada; y, (ii) se le permitiera a la compañía entregar copia de los discos duros de los computadores de su Presidente, Representante Legal y Gerente de Proyectos, y se le informara si también se requiere información de los computadores personales de otros empleados.

Frente a los anteriores argumentos y solicitudes, este Despacho considera pertinente aclarar que las etapas del procedimiento por infracción a las normas de competencia y prácticas comerciales restrictivas se encuentran claramente diferenciadas en la ley, tal y como se ilustra a continuación.

Dispone el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por los artículos 16 y 19 de la Ley 1340 de 2009 y el artículo 155 del Decreto 019 de 2012, lo siguiente:

«Artículo 52. Procedimiento. Para determinar si existe una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio o por su solicitud de un tercero y en caso de considerarla admisible y prioritaria, adelantar una averiguación preliminar| cuyo resultado determinará la necesidad de realizar una investigación.

Cuando se ordene abrir una investigación, se notificará personalmente al investigado para que en los veinte (20) días hábiles siguientes solicite o aparte las pruebas que pretenda hacer valer. Durante la investigación se practicarán las pruebas solicitadas y las que el Superintendente Delegado para la Protección dela Competencia considere procedentes.

(…)» (Subrayado y negrilla fuera de texto)

Por su parte, sobre las funciones del Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, el numeral 4 del artículo 9 del Decreto 4686 de 2011 establece lo siguiente:

«Artículo 9. Funciones del Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia. Son funciones del Despacho del Superintendente Delegado para la Protección dela Competencia:

(.)

4. Tramitar, de oficio o por solicitud de un tercero, averiguaciones preliminares e instruir las investigaciones tendientes a establecer infracciones a las disposiciones sobre protección dela competencia.

(.)». (Subrayado y Negrilla fuera de texto).

De conformidad con las normas citadas, resulta claro que dentro de los procedimientos adelantados por la Superintendencia de Industria y Comercio por infracciones de las normas de competencia y prácticas comerciales restrictivas, una es la etapa de averiguación preliminar y otra la etapa de investigación formal con pliego de cargos.

Sobre este punto, la notificación o información previa de la inspección administrativa como parte de una averiguación preliminar no es un trámite que sea necesario u obligatorio, toda vez que lo que se persigue con una visita administrativa en etapa preliminar es la recolección de cualquier clase de información, física o digital, que permita colegir razonablemente la presencia de una práctica anticompetitiva.

Esta etapa, previa a la investigación formal, tiene el carácter de discrecional, unilateral y reservada, y su finalidad se basa en: i) adelantar una serie de actuaciones tendientes a verificar la posible existencia de unos supuestos de hecho que eventualmente pudieran constituir una infracción de las normas sobre libre competencia; y ii) obtener información que permita identificar los presuntos responsables de los hechos que constituirían una infracción.

Es por ello que, dentro de las facultades que el ordenamiento jurídico le asignó a la Superintendencia de Industria y Comercio para esta clase de actuaciones administrativas, se encuentra la de adelantar visitas administrativas de inspección a empresas, entidades, dependencias, fábricas, establecimientos de comercio o cualquier otro lugar que considere pertinente para los fines previstos, así como la de solicitar el suministro de todo tipo de información que para los fines de esta etapa resulten útiles y relevantes, de conformidad con los numerales 62 y 63 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011.

En relación con esta etapa preliminar, el Consejo de Estado^[10] ha señalado lo siguiente:

«Según se puede leer en la norma, la averiguación preliminar no está sujeta a formalidad alguna, y que su única finalidad es la de permitirle al ente de control contar con la información necesaria para establecer si se debe o no, abrir una investigación administrativa, de modo que si ya dispone de esa información en virtud de cualquier otro medio legal, la decisión de iniciar dicha investigación bien puede ser tomada sin que forzosamente deba surtirse averiguación previa alguna, de suerte que ésta no es una etapa obligatoria del procedimiento sancionatorio, como sí lo son la investigación (apertura, notificación y práctica de pruebas), el informe de calificación que debe rendir el investigador, el traslado de dicho informe al investigado y la decisión, amén de que la vía gubernativa, la cual depende de que el interesado haga uso de ella, se surtirá conforme el C.C.A., según la remisión que al efecto se hace en el artículo 52 en comento. (.)»

Como puede observarse, esta actuación preliminar obedece a un trámite previo a la investigación formal que no se encuentra sujeto a formalidades, en la que no se han constituido partes y no existen supuestos de hecho, ni imputación en contra de ninguna persona jurídica o natural.

Agregado a lo anterior, y con la intención de no causar traumatismos innecesarios a los mercados y sus agentes, la Superintendencia mantiene en reserva todas sus actuaciones preliminares^[11] hasta saber si hay mérito para el inicio de una investigación formal.

Es así como al ejecutar la visita de inspección en etapa preliminar, ya sea de oficio o por denuncia de un tercero, el Despacho no ha elaborado juicio de valoración alguno o examen de tipicidad que permita circunscribir o delimitar los hechos a investigar, por lo mismo no puede elaborar una enunciación documental precisa y taxativa de lo requerido y se hace imprescindible acudir a las instalaciones físicas de la empresa y recopilar información que, respetando las garantías constitucionales, pueda arrojar unos indicios de posibles afectaciones a la libre competencia. Es posible que en el curso de la diligencia, el Despacho encuentre información útil, conducente y pertinente cuya existencia desconocía antes de la visita y por lo mismo no la hubiera podido solicitar de forma escrita.

Más aún, debe recordarse que las visitas administrativas de inspección (que ocurren en la etapa de averiguación preliminar en las actuaciones de protección de la competencia), tienen por objeto recaudar pruebas sobre la presunta ocurrencia de infracciones a las normas de libre competencia. La razón de ser de estas visitas al sitio en el que presuntamente se encuentran determinados documentos es precisamente determinar, in situ, su existencia, y proceder a su recaudo con el objeto de asegurar la prueba y, con ello, proceder a estudiar el mérito de abrir una investigación formal. Verificar documentos en el sitio en que se realiza la visita de inspección o proceder a solicitar la copia de algunos de ellos para analizarlos con posterioridad a la visita, es el objeto principal de una visita administrativa de inspección. En efecto, si en los documentos que la autoridad pretende inspeccionar existe o puede existir alguna prueba que sea de relevancia para determinar, por ejemplo, que ha ocurrido un cartel para aumentar los precios de un producto, una colusión en licitaciones, o un abuso de posición de dominio, es precisamente la visita administrativa de inspección el mecanismo legal idóneo para recaudarlos y analizarlos, ya sea en el sitio o con posterioridad.

Lo que se pretende con este tipo de visitas no anunciadas es recaudar todo el material probatorio que pueda servir para determinar una infracción a las normas de competencia, y evitar que la prueba se distraiga con anterioridad a que la autoridad de competencia la tenga en su poder y la asegure de acuerdo a los protocolos propios de su naturaleza.

En efecto, la Superintendencia de Industria y Comercio ha señalado en múltiples ocasiones que las conductas restrictivas de la competencia tienden a ser secretas, y por consiguiente las visitas de inspección y el aseguramiento documental es de vital importancia para poder establecer la responsabilidad de un infractor. Acoger una tesis distinta implicaría, en la práctica, que casi ningún caso de violación a las normas de la competencia podría ser probado, en la medida en que la autoridad se vería privada de acceder a aquellos documentos, como los electrónicos, para determinar qué ocurrió realmente en el mercado. Por esta razón, es dela naturaleza misma de las visitas de inspección recaudar información in situ, así como archivos que contengan información relevante para la investigación.

Adicional a lo anterior, debe anotarse que no es facultativo del administrado determinar el momento oportuno para allegar una información a las autoridades administrativas de inspección, vigilancia y control, sino que son estas las que tienen la facultad de determinar, dependiendo del tipo de información de que se trate, el momento oportuno para allegarla.

De esta forma, lo que se espera de una persona natural o jurídica que es sujeto de una visita de inspección es que allegue y suministre al momento de la visita la información solicitada, o que, en caso de no estar la información en el lugar de dicha visita, conduzca a la Autoridad al lugar en el cual la misma se encuentra y despliegue, de buena fe, todos los actos tendientes a cumplir con la instrucción proferida.

De conformidad con lo anterior, no resultan de recibo para este Despacho las observaciones hechas por EGC en cuanto a que no tuvo suficiente información sobre si la compañía era o no objeto de una investigación, ya que la visita administrativa practicada el 13 de mayo de 2014 por los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio, hacia parte de una etapa de averiguación preliminar en la que no se requiere la notificación o información previa de la inspección administrativa. Ahora bien, tal como se ha expuesto previamente, este Despacho encontró que la credencial de visita No. 14-34374-4 del 13 de mayo de 2014, era lo suficientemente clara en el sentido de que inspección administrativa en mención tenía como fin recolectar toda la información relacionada con los procesos de selección en los que había participado EGC, y que correspondía a los funcionarios de la Superintendencia determinar que documentos e información eran los necesarios y relevantes dentro de la misma diligencia.

Igualmente, no resultan de aceptación por parte de este Despacho las solicitudes hechas por EGC en el sentido de permitirle suministrar información ampliada y adicional a la recaudada en la visita administrativa del 13 de mayo de 2014, así como permitirle entregar copia de los discos duros de los computadores de sus empleados, toda vez que, por lo ya expuesto, no es facultativo de la compañía investigada definir cuál es el momento oportuno para allegar esa información. En consecuencia, este Despacho concuerda con la decisión de la Delegatura de negar las solicitudes hechas por EGC, a través de las Resoluciones No. 63378 del 23 de octubre de 2014 y No. 78020 del 18 de diciembre de 2014.

DECIMO CUARTO. Que el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, señala que la Superintendencia de Industria y Comercio podrá imponer a las personas jurídicas, sanciones pecuniarias hasta por el equivalente de cien mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (100.000 SMLMV) al momento de la imposición de la sanción por colaborar, facilitar, autorizar o ejecutar una conducta violatoria de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluida la obstrucción de investigaciones.

En efecto, numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, señala que:

«Artículo 25. Monto de las Multas a Personas Jurídicas. El numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 quedará así:

Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.

Para efectos de graduar la multa, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

1. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado.

2. La dimensión del mercado afectado.

3. El beneficio obtenido por el infractor con la conducta.

4. El grado de participación del implicado.

5. La conducta procesal de los investigados.

6. La cuota de mercado de la empresa infractora, así como la parte de sus activos y/o de sus ventas involucrados en la infracción.

7. El Patrimonio del infractor.

PARÁGRAFO. Serán circunstancias de agravación para efectos de la graduación de la sanción. La persistencia en la conducta infractora; la existencia de antecedentes en relación con infracciones al régimen de protección de la competencia o con incumplimiento de compromisos adquiridos o de órdenes de las autoridades de competencia; el haber actuado como líder, instigador o en cualquier forma promotor de la conducta. La colaboración con las autoridades en el conocimiento o en la investigación de la conducta será circunstancia de atenuación de la sanción» (Subrayado fuera de texto)

Teniendo en cuenta los criterios establecidos en la ley, la autoridad de competencia debe asegurar que los efectos de prevención general y prevención especial de la sanción se realicen en forma efectiva, esto es, que tanto los individuos como las personas jurídicas que participan en el mercado se vean disuadidos de infringir la ley.

Por otro lado, de conformidad con el principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionador, la Superintendencia de Industria y Comercio debe ejercer su potestad sancionadora en forma razonable y proporcionada, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad perseguida con la norma, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

En el presente caso, los criterios de impacto que la conducta tenga sobre el mercado, la dimensión del mercado afectado, el beneficio obtenido por el infractor y la cuota de mercado dela empresa infractora, no resultan aplicables por cuanto la infracción tiene una implicación directa en la actuación administrativa de esta Superintendencia, pero no un impacto propiamente dicho en un mercado determinado. No obstante lo anterior, se tendrá en cuenta la importancia de la conducta, en el sentido de que las visitas administrativas de inspección en la etapa preliminar son fundamentales para la autoridad de competencia, en la medida en que constituyen la oportunidad idónea para encontrar información sobre la posible existencia de una práctica restrictiva de la competencia que, por su propia naturaleza, tiende a ser mantenida en secreto u oculta por los agentes del mercado. En este sentido, el factor sorpresa en las visitas administrativas de inspección en el curso de actuaciones administrativas por la presunta violación del régimen de competencia económica es fundamental, de manera que eliminar este factor sorpresa por el simple capricho de un agente del mercado constituye una grave infracción del administrado.

Sobre el criterio de grado participación del implicado, al momento de dosificar la sanción se valorará que EGC desplegó una conducta activa, en el sentido de no cumplir con las instrucciones y requerimientos impartidos por la Superintendencia de Industria y Comercio, lo cual contribuyó a la obstrucción de la diligencia de visita administrativa de inspección.»

La aplicación del criterio de conducta procesal del investigado genera un efecto neutro sobre la dosificación de la sanción, habida cuenta de que EGC ejerció su derecho de defensa y contradicción sin que se presentara ninguna conducta procesal que condujera a la agravación de la sanción, como tampoco alguna actuación que ameritara conceder un beneficio por esta misma causa.

Así las cosas, al realizar un análisis de los criterios de dosificación referidos a las personas jurídicas, este Despacho determina que EGC, será multada con la suma de QUINIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 592.931.300.oo), equivalentes a OCHOCIENTOS SESENTA SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (860 SMMLV).

Esta sanción equivale al 20% aprox. de su patrimonio líquido de 2013^[12] y el 3% aprox. de sus ingresos operacionales globales de 2013^[13].

Lo anterior sanción equivale al 0.86% Aprox. de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

En mérito de lo anterior, este Despacho,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO. DECLARAR que EGC COLOMBIA S.A.S., identificada con NIT. 830073770-7, incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, por ejecutar una obstrucción a una actuación administrativa de la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

En consecuencia, IMPONER una sanción pecuniaria a EGC COLOMBIA S.A.S., identificada con NIT.830073770-7, por valor de QUINIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 592.931.300.00), equivalentes a OCHOCIENTOS SESENTA SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (860 SMMLV).

PARÁGRAFO. El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio – Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago acá establecido, se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO SEGUNDO. ORDENAR a EGC COLOMBIA S.A.S. que, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto Ley No. 19 de 2012, realice la publicación del siguiente texto:

«Por instrucciones dela Superintendencia de industria y Comercio, EGC COLOMBIA S.A.S. informa que:

Mediante Resolución No. Nº 36030 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impuso una sanción en contra de EGC COLOMBIA S.A.S., por contravenir lo establecido en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, en particular por obstruir una actuación administrativa que adelantaba la Superintendencia de Industria y Comercio durante una visita administrativa.

La anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009.»

PARÁGRAFO. La anterior publicación deberá realizarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente acto administrativo en un diario de amplia circulación nacional y deberá remitirse una copia de la mencionada publicación a esta Superintendencia dentro de los diez (10) días siguientes a haberse publicado.

ARTÍCULO TERCERO. NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente Resolución a EGC COLOMBIA S.A.S., entregándole copia de la misma e informándole que en su contra procede el recurso de reposición, el cual podrá interponerse ante el Superintendente de Industria Comercio, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, DC., a los 08 JUN 2018

PABLO FELIPE ROBLEDO DEL CASTILLO

El Superintendente de Industria y Comercio