Hechos

La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) abrió una investigación tras recibir una queja de ENERGIA CONFIABLE S.A. E.S.P, (ECONSA) en la que se expusieron los siguientes hechos:

Que ECONSA solicitó reiteradamente a ELECTRICARIBE, como Operador de Red de la ciudad de Barranquilla, sin obtener respuesta, el cumplimiento de la Resolución CREG No. 097 de 2008, que establece en cabeza del operador de red, la obligación de remitir al comercializador un listado de los activos de nivel de tensión 1 que sean de propiedad de los usuarios, con el objeto de descontarle a aquellos del cargo por uso del nivel de tensión 1, el cargo máximo del Nivel de Tensión 1, por concepto de inversión dentro de la fórmula del cargo máximo que remuneraba la distribución del nivel de tensión a los usuarios que sean propietarios de dichos activos.

ECONSA manifiestó que con el incumplimiento de lo dispuesto en la mencionada resolución, se configuraba una violación de dicha norma por parte de ELECTRICARIBE, lo cual generaba una ventaja competitiva, por cuanto ELECTRICARIBE era competidor de ECONSA en el mercado de la comercialización de energía eléctrica en la ciudad de Barranquilla.

Así mismo, ECONSA manifestó que el incumplimiento en el que estaba incurriendo ELECTRICARIBE traía como consecuencia la imposibilidad de efectuar el descuento en la factura a los usuarios propietarios de activos.

Garantías ofrecidas por los investigados

Los investigados solicitaron la terminación anticipada del proceso, para lo cual ofrecieron garantías a la autoridad encaminadas a suspender y/o modificar las conductas por las cuales se les investigaba, entre las que se destacan:

(i) Remitir una comunicación a todos los comercializadores de Barranquilla en donde se expliquen los beneficios tarifarios reconocidos e n la facturación de cargos por uso del Sistema de distribución local (SDL) a los usuarios propietarios de activos de nivel de tensión 1.

(ii) Remitir una comunicación a todos los comercializadores de Barranquilla en donde se explique el procedimiento para el reconocimiento de la propiedad de activos de nivel de tensión 1.

(iii) Informar masivamente a todos los usuarios del servicio de energía de Barranquilla el mencionado procedimiento, los beneficios tarifarios y la disponibilidad inmediata de ELECTRICARIBE para su recepción, trámite y decisión. Esta información se realizaría mediante un aviso de prensa en un diario de amplia circulación en Barranquilla.

(iv) Reportar a la SIC información sobre solicitudes recibidas, su trámite y resolución, así como de los beneficios tarifarios que se reconozcan a usuarios finales.

(v) Remitir mensualmente a los comercializadores un listado en donde se identifiquen las fronteras comerciales y los usuarios finales que estén asociados a las mismas y de los que se tenga conocimiento, a quienes se les reconoció la propiedad de los activos de nivel de tensión 1.

(vi) Como esquema de seguimiento, se ofreció un seguimiento trimestral con presencia
de funcionarios de la Superintendencia, por el lapso de un año.

Decisión de la autoridad de competencia

Mediante Resolución No. 38327 de 2012, la Superintendencia aceptó las garantías ofrecidas por los investigados y, en consecuencia, ordenó la terminación de la investigación.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

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Consideraciones de la autoridad de competencia respecto de las garantías ofrecidas por los investigados

La SIC señaló que en desarrollo de preceptos constitucionales, el decreto 2153 de 1992 la la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 4886 de 2011, corresponde a esta Superintendencia velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia y prácticas comerciales restrictivas en los mercados nacionales, en virtud de lo cual está facultada para adelantar investigaciones con el fin de establecer las violación de tales disposiciones y sancionar a sus responsables.

Añadió que de manera particular, en el Decreto 2153 de 1992, artículo 52, adicionado por el parágrafo del artículo 16 de la Ley 1340 de 2009 y modificado por el artículo 155 del Decreto 019 de 2012, se consagra la posibilidad de terminar anticipadamente la investigación, cuando el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga.

Mencionó que la suspensión o modificación de la conducta que dio lugar a la apertura de la investigación, constituye el compromiso principal que debe realizar quien tiene interés en acogerse a este mecanismo procesal. Es decir, que el compromiso ofrecido a través del otorgamiento de garantías debe referirse a las conductas investigadas, lo cual no obsta para que como complemento sean ofrecidas garantías relacionadas con temas que a pesar de no tener una relación directa con la posible infracción, sí constituyan un mecanismo de promoción de la competencia con beneficios educativos y/o de capacitación en el respectivo mercado.

Al detallar los ofrecimientos realizados, consideró que los mismos pueden lograr el objetivo propio de las garantías en este tipo de investigaciones. En cuanto al Procedimiento de Reconocimiento de Propiedad de Activos, se observó la descripción de las diferentes actividades direccionadas al reconocimiento de la propiedad de activos de nivel de tensión 1 de los usuarios de energía, conectados a la red de distribución de ELECTRICARIBE y a la aplicación del correspondiente beneficio tarifario en el cargo de distribución, con lo que se eliminaría, en la medida de lo posible, la carga probatoria que la Empresa había impuesto a los usuarios.

El reconocimiento de propiedad de activos podría realizarse de dos maneras:

Por parte de ELECTRICARIBE: La empresa llevaría a cabo inspecciones en distintos escenarios, como nuevas instalaciones, activos irregulares, daños o cambios de transformador, entre otros. Esto permitiría identificar la propiedad de los activos y aplicar estrategias para beneficiar a los usuarios elegibles para descuentos.

Por parte del cliente: Los clientes podrían acreditar la propiedad de un activo mediante diferentes canales de atención (presenciales, virtuales o telefónicos). ELECTRICARIBE registraría la solicitud y generaría una orden de servicio para revisión en un máximo de dos días hábiles.

Este procedimiento se consideró idóneo por la Entidad, ya que permitía recaudar información sobre los propietarios de activos de nivel de tensión 1 en Barranquilla, asegurando que pudieran acceder al descuento previsto en la regulación vigente. Además la SIC aseguró que fomentaba una participación más activa de la empresa investigada y facilitaba a los usuarios los medios y requisitos para gestionar el reconocimiento de sus activos, ya sea de forma directa o a través de su comercializador.

Tras evaluar el ofrecimiento de ELECTRICARIBE en el marco de la investigación administrativa, la SIC concluyó que su cumplimiento neutralizaría la presunta afectación al mercado y generaría beneficios para los usuarios. Los compromisos adquiridos, incluyendo el esquema de seguimiento, los anexos y la contratación de una póliza de cumplimiento, cumplían con los requisitos legales de suficiencia. Por ello, la Entidad decidió aceptar aceptar las garantías voluntariamente ofrecidas y clausurar la investigación.

Finalmente, realizó unos ajustes para asegurar la eficacia real de dichas garantías y su adecuado seguimiento.

Contenido decisión íntegra.