Hechos

El 30 de octubre de 2012 se practicó visita administrativa de inspección en las instalaciones de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P.

En dicha visita, los investigados impidieron el acceso a la información contenida en los archivos electrónicos, en particular, a los correos electrónicos institucionales de los siguientes funcionarios: Juan Carlos Casas Vargas, Francisco Javier Canal Albán, Martha Lucía Garzón Gordillo, Paola María Miranda Morales, Luis Eduardo Marín Gómez, Luis Eduardo Silva Pachón, Gino Alexander González Rodríguez y Mauricio Jiménez Aldana.

Los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio propusieron, durante la visita administrativa, llevar a cabo dos acciones específicas. Primero, se planteó recolectar la información contenida en los correos electrónicos institucionales, cuyo acceso había sido solicitado, y almacenarla de acuerdo con las condiciones de seguridad exigidas por la Ley 527 de 1999, cifrando adecuadamente los archivos. En segundo lugar, se decidió que la información recolectada fuera sellada físicamente durante la visita administrativa, siguiendo los protocolos de seguridad que garantizaran la inalterabilidad de la prueba. Posteriormente, se programaría una diligencia en la que se abrirían los archivos sellados y se seleccionarían los correos electrónicos pertinentes al objeto de la visita administrativa, en presencia de los titulares de la información, conforme se reflejó en el acta de visita administrativa correspondiente.

Sin embargo, durante la diligencia, el ingeniero Mauricio Jiménez Aldana solicitó que la depuración de los correos electrónicos se realizara en las instalaciones de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAB), con el fin de proteger el derecho a la intimidad. Esta solicitud fue aceptada por la SIC. En consecuencia, los funcionarios de la SIC realizaron un «Backup» de los correos electrónicos de la cuenta institucional del ingeniero Jiménez Aldana correspondientes al año 2012. Se llevó a cabo una revisión cronológica de aproximadamente 120 correos electrónicos, de los cuales se seleccionaron aquellos asociados a COOPJARDIN E.S.P. LTDA. y a los temas relevantes para la visita administrativa. Estos correos fueron almacenados en un archivo independiente. De manera simultánea, se procedió con el mismo proceso para los correos de los funcionarios Gino Alexander González Rodríguez y Martha Lucía Garzón Gordillo, cuya depuración fue realizada por ingenieros de sistemas de la EAB designados para este fin.

Posteriormente, en el transcurso de la visita, el Gerente Jurídico de la EAB, Hugo Alejandro Sánchez Hernández, comunicó que no se entregarían los correos electrónicos de los empleados de la EAB a la SIC. Además, solicitó la devolución de los archivos electrónicos que ya habían sido recolectados por la entidad, de acuerdo con la instrucción del Secretario General de la EAB, William Eduardo Morales Rojas. Ante la negativa de los funcionarios de la EAB, los delegados de la SIC advirtieron sobre las posibles consecuencias jurídicas de no acatar las instrucciones de la Superintendencia, tal como se documentó en el acta de la visita administrativa.

Decisión de la autoridad de competencia

Mediante Resolución No. 44586 de 22 de julio de 2014, el Superintendente de Industria y Comercio decidió:

– Declarar responsable y sancionar a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. contravino el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, al incumplir una instrucción impartida por esta Superintendencia y obstruir con ello la actuación administrativa que adelantaba la Superintendencia.

– Declarar responsable y sancionar a Diego Bravo Borda, William Eduardo Morales Rojas, Hugo Alejandro Sánchez Hernández, Juan José Gómez Urueña, Paola María Miranda Morales, Mauricio Jiménez Aldana, Gino Alexander González Rodríguez y Juan Carlos Casas Vargas por contravenir el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

– Archivar la investigación en favor de Denny Hevesy Rodríguez Espitia.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

Mediante Resolución 61661 de 14 de octubre de 2014 la SIC confirmó en todas sus partes la resolución de sanción.

El señor Hugo Alejandro Sánchez Hernández presentó solicitud de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de las resoluciones 44586 de 2014 y 61661 de 2014 por considerar que estos actos administrativos se expidieron en infracción de las normas en que debían fundarse y en desconocimiento del debido proceso.

El Despacho llevó a cabo un análisis de los cargos planteados por el apoderado del demandante, conforme a los puntos establecidos en la audiencia inicial No. 068LM02016. Para ello, se tomaron en cuenta tanto los argumentos presentados por la parte demandada en su contestación como el conjunto de pruebas aportadas al expediente judicial, con el fin de emitir una decisión sobre el conflicto en cuestión.

En primer lugar, fue necesario determinar si la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, al emitir las Resoluciones Nos. 44586 y 61661 de 2014, infringió las disposiciones normativas pertinentes que debían sustentar la investigación administrativa llevada a cabo en contra del demandante. Esto incluía, en particular, la posible vulneración de los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, así como otros decretos y leyes relacionados con la protección de la competencia, que fueron citados en los cargos presentados por la parte demandante.

El demandante argumentó que, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, solo las personas jurídicas pueden ser sancionadas por no cumplir debidamente con las solicitudes de información o por obstruir las investigaciones de la Superintendencia. En este sentido, consideró que se había cometido un error al imputarse una conducta que solo corresponde a personas jurídicas al demandante, quien es una persona natural.

Por su parte, la Superintendencia defendió su postura señalando que la ley establece de manera clara que las conductas violatorias de la competencia incluyen la omisión de acatar las instrucciones e interrumpir las investigaciones, y que las personas naturales pueden ser sancionadas cuando su comportamiento contribuye a tales infracciones, como ocurrió en el caso en cuestión.

Para resolver este punto, el Despacho llevó a cabo un análisis de las normativas que supuestamente fueron infringidas al imponer una sanción pecuniaria al demandante por no suministrar la información solicitada. En este sentido, se destacó que la Ley 1340 de 2009 actualizó el régimen de protección de la competencia en Colombia, estableciendo un sistema sancionatorio ante infracciones de las normas de competencia, lo que incluye la omisión en el cumplimiento de solicitudes de información y la obstrucción de las investigaciones.

Asimismo, se analizó la Ley 1340 de 2009 y los artículos correspondientes de los Decretos 3523 de 2009, 1687 de 2010 y 4886 de 2011, que regulan las facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio. Se concluyó que, aunque las disposiciones de los decretos mencionados fueron modificadas y derrogadas en 2011, las leyes que regulaban las conductas violatorias de la competencia y la imposición de sanciones continuaron siendo aplicables. Se enfatizó que, conforme a lo establecido por el legislador, las personas jurídicas pueden ser sancionadas por violar las normas de protección de la competencia, pero también las personas naturales que colaboren o faciliten dicha violación.

Finalmente, el Despacho consideró que, en base a la normativa vigente, la Superintendencia de Industria y Comercio actuó dentro de su marco de competencias al investigar y sancionar al demandante, quien, aunque persona natural, estuvo involucrado en conductas que contribuyeron a la infracción de las normas de competencia.

En relación con el cumplimiento de la orden de entrega de los correos electrónicos solicitados por la entidad demandada, el Juez consideró que, si bien la orden fue cumplida sin obstrucción por parte del demandante y los funcionarios de la empresa, la conducta del demandante, en su rol de gerente jurídico de la EAAB, impidió que el propósito de la visita administrativa programada para el 30 de octubre de 2012 se llevara a cabo de manera adecuada. En particular, el Despacho halló que la negativa a permitir la recolección de los correos electrónicos institucionales de funcionarios relacionados con la venta de agua en bloque obstruyó el carácter sorpresivo de la investigación preliminar, lo que es esencial para asegurar la recopilación de pruebas confiables en casos de posible violación del régimen de competencia. El Juez también indicó que, al tener los empleados de la EAAB control sobre los correos electrónicos institucionales, podría haber existido un interés personal o institucional en modificar o no entregar dicha información. Por lo tanto, cuando los investigados decidieron qué información entregar y cuándo, la esencia de la visita administrativa se distorsionó, ya que la prueba dejó de ser un hallazgo sorpresivo y pasó a ser una prueba entregada de manera voluntaria, lo que permitió que se alterara el material.

El Juez precisó que durante la visita administrativa del 30 de octubre de 2012, la entidad demandada solicitó la inspección específica de los correos electrónicos de ocho funcionarios de la EAAB, y aunque hubo un incumplimiento en la entrega inmediata de dicha información, el Despacho reconoció que los documentos solicitados eran distintos de los correos electrónicos y que, por lo tanto, la prórroga otorgada el 15 de noviembre de 2012 para la entrega de los documentos no debía confundirse con la de los correos electrónicos institucionales. Esta solicitud debía cumplirse en su totalidad, ya que se trataban de requerimientos diferentes realizados en el marco de la misma visita administrativa.

En cuanto a los argumentos del demandante sobre el supuesto error de hecho en la motivación de la sanción, el Juez examinó los elementos esenciales de la actuación administrativa. Se concluyó que existió competencia para realizar la visita y la inspección de los correos electrónicos institucionales relacionados con la venta de agua en bloque, que la visita administrativa fue clara en cuanto a su objeto y que efectivamente se configuró el incumplimiento de la instrucción dada al demandante. Por lo tanto, se confirmó que la sanción impuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio se encontraba debidamente justificada en hechos comprobados y conforme a la normativa aplicable, específicamente el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, que modificó el Decreto 2153 de 1992.

Finalmente, el Despacho encontró que las resoluciones impugnadas no fueron emitidas de forma irregular, ya que no se vulneraron los derechos de audiencia y defensa del demandante. La Superintendencia de Industria y Comercio garantizó estos derechos durante todo el proceso, brindando la oportunidad al demandante de presentar explicaciones y recursos, aunque el plazo inicialmente otorgado para recurrir la resolución sancionatoria fuera menor al estipulado por la ley. A pesar de esta irregularidad en el tiempo otorgado, la entidad demandada permitió que el demandante interpusiera un recurso de reposición, otorgando un plazo adicional para corregir y ampliar su escrito de recurso. A pesar de esto, el demandante no hizo uso de la oportunidad para presentar nuevos argumentos y, por tanto, el Juez consideró que no hubo vulneración de sus derechos procesales.

Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

De acuerdo con lo consignado en el acta de visita, los funcionarios de la SIC propusieron recolectar los correos electrónicos solicitados, almacenarlos de forma cifrada y sellar la información para que fuera revisada posteriormente en una diligencia que se programaría en las instalaciones de la EAB, en presencia de los titulares de las cuentas de correo. Durante dicha diligencia, se seleccionaría la información pertinente al objeto de la actuación administrativa, y los correos irrelevantes serían eliminados. Sin embargo, Mauricio Jiménez Aldana solicitó que la depuración se realizara en las instalaciones de la EAB para garantizar el derecho a la intimidad, solicitud que fue aceptada por la SIC.

Así, se procedió con el «backup» de los correos de Jiménez Aldana correspondientes al año 2012, realizando una revisión cronológica de los mismos y seleccionando aquellos relacionados con el objeto de la actuación administrativa, los cuales fueron grabados en un archivo independiente. Al mismo tiempo, se inició el mismo procedimiento con los correos electrónicos de Gino Alexander González Rodríguez y Martha Lucía Garzón Gordillo. Sin embargo, el procedimiento no pudo completarse, ya que William Eduardo Morales Rojas, Gerente Jurídico de la EAB, informó que, siguiendo instrucciones del Secretario General de la EAB, no se entregarían los correos electrónicos de los funcionarios de la empresa y solicitó la devolución de los archivos que ya habían sido recolectados. Esta decisión privó a la SIC de los documentos que ya se habían recogido.

Ante esta negativa, los funcionarios de la SIC advirtieron a los responsables de la EAB sobre las consecuencias jurídicas de no cumplir con las instrucciones impartidas durante la visita. Los funcionarios de la EAB, al suscribir el acta, manifestaron estar dispuestos a aportar la información necesaria para la investigación, excepto en lo que respecta a derechos como la intimidad, el buen nombre, el habeas data y la privacidad de los funcionarios implicados.

En cuanto a la negativa, Juan José Gómez Urueña, Asesor de la Gerencia Jurídica de la EAB, justificó la no entrega de los correos electrónicos señalando que dicha actuación afectaba el derecho a la intimidad de los funcionarios y los derechos de la EAB como persona jurídica, argumentando que no existía autorización ni orden judicial que permitiera la inspección. A pesar de esta postura, Gómez Urueña manifestó que la EAB, ponderando los derechos comprometidos, proponía entregar la información que fuera relevante para la investigación.

A lo largo de la visita, se evidenció que la EAB no permitió el acceso a los correos electrónicos solicitados, a pesar de las advertencias de la SIC sobre las consecuencias de no cumplir con las instrucciones. Esto fue un incumplimiento claro de la orden impartida por la Superintendencia. En cuanto a las facultades de la SIC, se concluyó que, como autoridad de inspección, vigilancia y control, la Superintendencia tiene plenas facultades administrativas para solicitar información, incluidos archivos reservados, si estos son necesarios para el ejercicio de sus funciones. No obstante, la SIC carecía de facultades de policía judicial, por lo que no podía extraer las pruebas por la fuerza, lo cual fue el motivo de no haberse podido obtener los correos electrónicos completos solicitados.

Finalmente, se observó que la funcionaria Denny Hevesy Rodríguez Espitia no se pronunció sobre la instrucción relacionada con los correos electrónicos solicitados y no estuvo incluida en la lista de los funcionarios cuyos correos fueron requeridos, por lo que no se le atribuyó responsabilidad en la inobservancia de las instrucciones de la SIC.

Se confirma la decisión.

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

RESOLUCIÓN NÚMERO 44586 DE 2014

«Por la cual se impone una sanción»

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de facultades legales, especialmente las previstas en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 y el numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011¹,

Y

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009² y el numeral 2 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2012³, le corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio, en adelante SIC, en su condición de Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, velar por la observancia de las disposiciones en materia de competencia en los mercados nacionales.

SEGUNDO: Que de acuerdo con los numerales 62 y 63 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011⁴, esta Entidad está facultada para realizar visitas de inspección y recaudar toda la información necesaria para verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete, y adoptar las medidas que correspondan; así como para solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones.

TERCERO: Que el numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011⁵, faculta al Superintendente de Industria y Comercio para imponer multas, previa solicitud de explicaciones, por la inobservancia de las instrucciones u órdenes que imparta en desarrollo de las actuaciones administrativas que tramite, o por la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información que se requieran para el correcto ejercicio de las funciones de la SIC.

Así mismo, el numeral 12 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, estable que es función del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia «[i]niciar e instruir los trámites de solicitud de explicaciones por la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones o el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial’. (Subrayas fuera del texto original)

CUARTO: Que en la actuación radicada con el No. 12-185822, la Delegatura para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante, la DELEGATURA) ordenó la realización de una visita administrativa a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., (hoy EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P.)⁶ (en adelante EAB), a través de la credencial de presentación e inspección radicada con el No. 12-185822-3 del 29 de octubre de 2012⁷, a efectos de recaudar información del mercado de suministro de agua en bloque.

QUINTO: Que el 30 de octubre de 2012, el Despacho conformado por cuatro funcionarios de la Delegatura de Protección de la Competencia, se trasladó a las oficinas de la EAB, con el fin de practicar la visita administrativa antes mencionada.

SEXTO: Que en desarrollo de la visita administrativa, y conforme a las funciones conferidas a la Superintendencia de Industria y Comercio por los numerales 62 y 63 del Decreto 4886 de 2011⁸, los funcionarios delegados para la práctica de la misma solicitaron la entrega de una serie de documentos, así como el acceso a los correos electrónicos institucionales de los siguientes funcionarios de la EAB, con el fin de extraer información acerca de la venta de agua en bloque:

– JUAN CARLOS CASAS VARGAS (Ex Gerente Corporativo de Servicio al Cliente – Gerente Corporativo de Planeamiento y Control).

– FRANCISCO JAVIER CANAL ALBÁN (Gerente Corporativo de Servicio al Cliente).

– MARTHA LUCÍA GARZÓN GORDILLO (Profesional Especializado Nivel 020, Dirección de Apoyo Comercial).

– PAOLA MARÍA MIRANDA MORALES (Asesora Gerencia General).

– LUIS EDUARDO MARÍN GÓMEZ (Director de Apoyo Comercial).

– LUIS EDUARDO SILVA PACHÓN (División de Operación y Mantenimiento de Red Matriz).

– GINO ALEXANDER GONZÁLEZ RODRÍGUEZ (Jefe de División, Planeación y Control de Red Matriz).

– MAURICIO JIMÉNEZ ALDANA (Director Red Matriz Acueducto).

A efectos de llevar a cabo la recolección de los archivos electrónicos solicitados, los funcionarios de la SIC propusieron en el curso de la visita administrativa: i) recolectar la información de los correos electrónicos institucionales cuyo acceso fue solicitado, y almacenarla debidamente cifrada con las condiciones de seguridad y los requisitos contemplados en la Ley 527 de 1999; y ii) que la información recolectada fuera sellada físicamente en el curso de la visita administrativa –y siguiendo protocolos de seguridad que garantizan la inalterabilidad de la prueba-, para abrirla posteriormente en diligencia que sería programada por la SIC, donde se seleccionarían los correos electrónicos que estuvieran relacionados con el suministro de agua en bloque, en presencia de los titulares de la información, según consta en el acta de visita administrativa radicada con el No. 12-185822- 8⁹.

No obstante la anterior manifestación de la Superintendencia, en el transcurso de la diligencia el ingeniero MAURICIO JIMÉNEZ ALDANA solicitó que la depuración de los correos electrónicos se hiciera en las instalaciones de la EAB, en aras de garantizar el derecho a la intimidad, solicitud que fue acogida y aceptada por el Despacho.

De acuerdo a lo anterior, los funcionarios de la SIC realizaron inicialmente un «Backup» de los correos de la cuenta del correo institucional del ingeniero MAURICIO JIMÉNEZ ALDANA, correspondientes al año 2012, de los cuales se realizó una revisión por orden cronológico de aproximadamente 120 correos. Entre estos últimos fueron seleccionados aquellos correos asociados a COOPJARDIN E.S.P LTDA., (en adelante COOPJARDIN), los que, junto con los correos asociados al objeto de la visita administrativa, fueron grabados en un archivo independiente.

De manera simultánea se inició el mismo proceso con los correos electrónicos de los funcionarios GINO ALEXANDER GONZÁLEZ RODRÍGUEZ y MARTHA LUCÍA GARZÓN GORDILLO, cuya depuración fue efectuada por ingenieros de sistemas de la EAB dispuestos por quien atendió la visita.

En el desarrollo de la visita, con posterioridad a los hechos narrados en párrafos anteriores, el Gerente Jurídico de la EAB, HUGO ALEJANDRO SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, manifestó que no se haría entrega de los correos electrónicos de los funcionarios de la EAB a la Superintendencia de Industria y Comercio, y solicitó la devolución de aquellos archivos electrónicos que ya habían sido recolectados por la Entidad, de acuerdo a la instrucción del Secretario General de la EAB, WILLIAM EDUARDO MORALES ROJAS.

Tal como consta en el acta de visita, ante la negativa de los empleados de la EAB los funcionarios delegados para llevar a cabo la práctica de la visita de inspección por parte de la SIC advirtieron a los funcionarios de la EAB de las posibles consecuencias jurídicas que podrían generarse ante la inobservancia de instrucciones impartidas por la SIC.

SÉPTIMO: Que considerando lo establecido en el artículo 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009¹⁰, el numeral 23 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011¹¹, y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 3 y el numeral 12 del artículo 9 del mismo decreto¹², la DELEGATURA inició un trámite de inobservancia de instrucciones por los hechos ocurridos en la visita del 30 de octubre de 2012, específicamente, por la no obtención de la información que era de interés para la SIC. El proceso fue iniciado a través de las siguientes comunicaciones en las que se solicitaba a las personas jurídicas y naturales que a continuación se mencionan dar explicaciones sobre su conducta renuente en el curso de la visita:

– EAB, mediante comunicación radicada con No. 12-202481 del 09 de noviembre de 2012¹³.

– DIEGO BRAVO BORDA en su calidad de Representante Legal de la EAB, mediante comunicación radicada con No. 12-202510 del 9 de noviembre de 2012¹⁴.

– WILLIAM EDUARDO MORALES ROJAS en su calidad de Secretario General de la EAB, mediante comunicación radicada con No. 12-202526 del 9 de noviembre de 2012¹⁵.

– HUGO ALEJANDRO SÁNCHEZ HERNÁNDEZ en su calidad de Gerente Jurídico de la EAB, mediante comunicación radicada con No. 12-202541 del 9 de noviembre de 2012¹⁶.

– MAURICIO JIMÉNEZ ALDANA en su calidad de Director Red Matriz Acueducto de la EAB, mediante comunicación radicada con No. 12-202555 del 9 de noviembre de 2012¹⁷.

– GINO ALEXANDER GONZÁLEZ RODRÍGUEZ en su calidad de Jefe de División, Planeación y Control de Red Matriz de la EAB, mediante comunicación radicada con No. 12-202566 del 9 de noviembre de 2012¹⁸.

– JUAN JOSÉ GÓMEZ URUEÑA en su calidad de Asesor de la Gerencia Jurídica de la EAB, mediante comunicación radicada con No. 12-202575 del 9 de noviembre de 2012¹⁹.

– PAOLA MARÍA MIRANDA MORALES en su calidad de Asesora Gerencia General de la EAB., mediante comunicación radicada con No. 12-202591de1 9 de noviembre de 2012²⁰.

– DENNY HEVESY RODRÍGUEZ ESPITIA en su calidad de Directora de la Representación Judicial y Actuación Administrativa de la EAB, mediante comunicación radicada con No. 12-202597 del 9 de noviembre de 2012²¹.

– JUAN CARLOS CASAS VARGAS en su calidad de Gerente Corporativo de Planeamiento y Control de la EAB, mediante comunicación radicada con No. 12- 202602 del 9 de noviembre de 2012²².

En tales comunicaciones, la DELEGATURA le solicitó a los arriba mencionados que, en ejercicio de su derecho de defensa, presentaran las explicaciones que estimaran pertinentes y aportaran o solicitaran las pruebas que pretendieran hacer valer dentro de la actuación de inobservancia de instrucciones iniciada, en un plazo que vencía el 26 de noviembre de 2012.

OCTAVO: Que una vez vencido el término concedido, no se recibió ningún pronunciamiento por parte de la EAB ni de DIEGO BRAVO BORDA. Por otro lado, se recibieron los siguientes pronunciamientos:

– WILLIAM EDUARDO MORALES ROJAS, mediante comunicación radicada con No. 12-202526-1 del 26 de noviembre del 2012²³.

– HUGO ALEJANDRO SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, mediante comunicaciones radicadas con No. 12-202541-1 del 26 de noviembre del 2012²⁴ y 12-202541-2 del 26 de noviembre de 2012²⁵.

– MAURICIO JIMÉNEZ ALDANA, mediante comunicaciones radicadas con No. 12- 202555-1 del 26 de noviembre de 2012²⁶ y 12-202555-2 del 26 de noviembre de 2012²⁷.

– GINO ALEXANDER GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, mediante comunicaciones radicadas con No. 12-202566-1 del 26 de noviembre de 2012²⁸ y 12-202566-2 del 26 de noviembre de 2012²⁹.

– JUAN JOSÉ GÓMEZ URUEÑA, mediante comunicaciones radicadas con No. 12- 202575-1 del 26 de noviembre de 2012³⁰ y 12-202575-2 del 26 de noviembre de 2012³¹.

– PAOLA MARÍA MIRANDA MORALES, mediante comunicaciones radicadas con No. 12-202591-1 del 26 de noviembre de 2012³² y 12-202591-2 del 26 de noviembre de 2012³³.

– DENNY HEVESY RODRÍGUEZ ESPITIA, mediante comunicaciones radicadas con No. 12-202597-1 del 26 de noviembre de 2012³⁴ y 12-202597-2 del 26 de noviembre de 2012³⁵.

– JUAN CARLOS CASAS VARGAS, mediante comunicación radicada con No. 12- 202602-1 del 26 de noviembre de 2012³⁶.

Los pronunciamientos señalados son idénticos en su contenido, fueron presentados bajo los siguientes términos:

(…) señalamos que las personas comisionadas por la Delegatura de Competencia Desleal, que practicaron la visita mencionada, tan solo expresaron que se trataba de una visita administrativa; que la misma tenía carácter de reservado, y, que, para ese momento, no se había ordenado la apertura de una indagación o averiguación preliminar en contra de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (en adelante EAAB ESP), y que tampoco existía una investigación por competencia desleal en contra de la EMPRESA, sino que se trataba de una visita para evaluar aspectos de la venta de agua en bloque.

Sobre el particular, se precisa que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 155 del Decreto 019 de 2012 «(…) para determinar si existe una infracción a las normas de promoción de competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio o por solicitud de un tercero y en caso de considerarla admisible y prioritaria, adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará la necesidad de realizar una investigación», y, que, no obstante la claridad de la disposición en cita, no se precisó la naturaleza de la visita, y, tampoco, el procedimiento a seguir para su práctica ni el alcance de las facultades de los funcionarios comisionados. Esta situación provocó dudas y desconcierto en los funcionarios que atendieron la visita.

(?)

No obstante la claridad del precepto, como no existe nada que ocultar, es necesario expresar que no reprochamos que no se nos permitiera ver la supuesta queja interpuesta contra la EAAB – ESP y que, tampoco nos presentaran copia del auto de apertura de indagación o averiguación preliminar, teniendo en cuenta que los artículos 155 y 159 del Decreto 019 de 2012, atrás mencionados, no son claros en su contenido. No obstante, lo que sí resulta claro es que dichas disposiciones no autorizan al funcionario comisionado para practicar visitas desatendiendo los procedimientos establecidos por la propia SIC, en sus circulares internas.

La falta de claridad sobre el origen de la diligencia, la falta de precisión sobre el procedimiento a seguir y la falta de claridad sobre las facultades de la comisión, sin duda, provocaron duda razonable sobre los funcionarios y trabajadores que atendieron la visita, duda que no fue disipada por los funcionarios de la SIC.

Segundo, no es cierto que los funcionarios y trabajadores que intervenimos en la diligencia nos hayamos opuesto a ella o la hubiésemos obstruido o hubiésemos ocultado pruebas. La información requerida, que fue entregada, consta en la misma acta, pues en ella están relacionadas, y, en ella, también, constan los testimonios requeridos.

(…)

Tercero, en relación con los correos electrónicos, tenemos que, tal como se advierte en la misma acta suscrita, hacia las 4:30 p.m. la EAAB – ESP, – las personas comisionadas, tan solo habían efectuado el back up parcial de las cuentas de correo electrónico institucional de los funcionarios MARTHA LUCÍA GARZÓN GINO GONZÁLEZ y MAURICIO JIMENEZ ALDANA, por lo que, sin duda, de culminar la visita en esa misma fecha, no era posible la recopilación de los back up de los correos de los señores JUAN CARLOS CASAS VARGAS, FRANCISCO CANAL, PAOLA MIRANDA, LUIS EDUARDO MARÍN y LUIS EDUARDO SILVA.

Precisamente, la anterior fue la razón que llevó a los servidores de la empresa a solicitar que se diera plazo hasta el día siguiente para entregar los back up de los correos electrónicos, teniendo en cuenta que algunos funcionarios ya habían terminado su jornada laboral o se hallaban realizando labores de campo. Petición que fue rechazada de plano, sin tener en cuenta que, en todo momento, actuamos de buena fe, y, que, sin duda, esta presunción nos ampara, porque así lo establece el artículo 83 constitucional.

(?)?.

En lo que se refiere a las pruebas, anotaron lo siguiente:

Documentales:

– Copia de la comunicación del 14 de noviembre de 2012, suscrita por el Gerente Jurídico de la EAAB y radicada en la Superintendencia de Industria y Comercio mediante No. 12- 185822-00012-0000, a través de la cual se remitieron los back up de los correos electrónicos de 8 funcionarios, junto con otra información solicitada por la SIC.

– La comunicación que se solicita, se tenga como prueba de cada uno de los expedientes, demuestra que la EAAB – ESP remitió la información solicitada dentro de los plazos señalados.

– Copia de la comunicación del 15 de noviembre de 2012, suscrita por el Gerente Jurídico de la EAAB – ESP y radicada en la Superintendencia de Industria y Comercio mediante No. 12-185822-00014-0000, a través de la cual se remitió el back up de los 8 correos electrónicos mencionados, los cuales fueron extraídos de las cintas que contienen toda la información de los aplicativos de la EAAB, – incluidos los correos electrónicos institucionales-.

– Copia del oficio que fue adjuntado a la comunicación mencionada, suscrita por el Gerente de Tecnología, a través de la cual se expresó que en el procedimiento de recolección de los correos institucionales y de la fuente de la cual fueron extraídos, se garantizó la trazabilidad e inalterabilidad de los correos remitidos.

NOVENO: Que la Delegatura profirió la Resolución No. 4906 del 18 de febrero de 2013³⁷, mediante la cual se ordenó la acumulación de unos procesos y decretaron pruebas en la actuación administrativa adelantada por la presunta inobservancia de instrucciones en la que habría incurrido la EAB y los funcionarios referenciados en el considerando SÉPTIMO de esta Resolución, al no suministrar la información requerida por esta Entidad.

En este acto administrativo, se ordenó:

«ARTÍCULO PRIMERO: ACUMULAR los expedientes 12-202510, 12-202526, 12-202541, 12- 202555, 12-202566, 12-202575, 12-202591, 12-202597 y 12-202602, en el radicado 12- 202481 por ser éste último el más antiguo.

ARTÍCULO SEGUNDO: DECRETAR como pruebas a favor de las siguientes personas: (1) WILLIAM EDUARDO MORALES ROJAS, (ii) HUGO ALEJANDRO SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, (iii) MAURICIO JIMÉNEZ ALDASNA, (iv) GINO ALEXANDER GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, (v) JUAN JOSÉ GÓMEZ URUEÑA, (vi) PAOLA MARÍA MIRANDA MORALES, (vii) DENNY HEVESY RODRÍGUEZ ESPITIA y (viii) JUAN CARLOS CASAS VARGAS, en el presente trámite, las siguientes:

2.1. Documentales

Tener como prueba, con el valor legal que le corresponda, los documentos aportados mediante escritos 12-202526-1, 12-202541-1, 12-202541-2, 12-202555-1, 12-202555-2, 12-202566-1, 12-202566-2, 12-202575-1, 12-202575-2, 12-202591-1, 12-202591-2, 12-202597-1, 12- 202597-2 y 12-202602-1 con fecha del 26 de noviembre de 2012, los cuales obran en el expediente 12-202481.

ARTÍCULO TERCERO: DECRETAR como pruebas de oficio las siguientes:

3.1. Documentales

Tener como prueba los documentos que hacen parte del expediente No. 12-192840.

3.2. Traslado de documentos

Teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil se ordena el traslado de los documentos que se listan a continuación y que hacen parte del expediente radicado bajo el No. 12-185822.

(…)

ARTÍCULO CUARTO: RECHAZAR la práctica de la prueba pericial solicitada por parte de HUGO ALEJANDRO SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, WILLIAM EDUARDO MORALES ROJAS, MAURICIO JIMÉNEZ ALDANA, GINO ALEXANDER GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, JUAN JOSÉ GÓMEZ URUEÑA, PAOLA MARÍA MIRANDA MORALES, DENNY HEVESY RODRÍGUEZ ESPITIA, y JUAN CARLOS CASAS VARGAS; teniendo en cuenta que el propósito de esta actuación administrativa se encamina en determinar si los investigados, al no hacer entrega de la información requerida en el momento de visita administrativa, infringieron lo previsto en los Artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009 (…).

ARTÍCULO QUINTO: RECHAZAR el testimonio del señor JOSÉ WILLIAM GARZÓN SOLIS, Gerente de Tecnología de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO BOGOTÁ S.A. E.S.P. solicitada por parte de HUGO ALEJANDRO SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, WILLIAM EDUARDO MORALES ROJAS, MAURICIO JIMÉNEZ ALDANA, GINO ALEXANDER GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, JUAN JOSÉ GÓMEZ URUEÑA, PAOLA MARÍA MIRANDA MORALES, DENNY HEVESY RODRÍGUEZ ESPITIA, y JUAN CARLOS CASAS VARGAS; teniendo en cuenta que el propósito de esta actuación administrativa se encamina en determinar si los investigados, al no hacer entrega de la información requerida en el momento de la visita administrativa, infringieron lo previsto en los Artículo (sic) 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009. De ahí que lo que se pretende probar a través de la prueba pericial no guarda relación con el propósito perseguido con esta actuación administrativa, lo que la hace impertinente a la luz de lo previsto en el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil (C.P.C.)».

DÉCIMO: Que mediante comunicación radicada con No. 12-202481-19 del 11 de marzo de 2013³⁸, JUAN JOSÉ GÓMEZ URUEÑA y HUGO ALEJANDRO SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, presentaron recurso de reposición, solicitando que se revocaran los artículos CUARTO y QUINTO de la Resolución No. 4906 del 18 de febrero a través de la cual se rechazaron algunas de las pruebas solicitadas.

DÉCIMO PRIMERO: Que mediante Resolución No. 9591 del 13 de marzo de 2013³⁹, se reprogramaron algunos interrogatorios, en atención a las solicitudes radicadas por parte de JUAN JOSÉ GÓMEZ URUEÑA y DENNY RODRÍGUEZ ESPITIA.

DÉCIMO SEGUNDO: Que mediante Resolución No. 27215 del 10 de mayo de 2013⁴⁰, se resolvió el recurso de reposición interpuesto por JUAN JOSÉ GÓMEZ URUEÑA y HUGO ALEJANDRO SANCHEZ HERNÁNDEZ, en el sentido de no reponer los ARTÍCULOS CUARTO y QUINTO de la parte resolutiva de la Resolución No. 4906 del 18 de febrero de 2013.

DÉCIMO TERCERO: Que mediante Resolución No. 59493 del 10 de octubre 2013⁴¹, se modificó la resolución que abrió a pruebas el presente trámite administrativo, se otorgaron unas oportunidades procesales y se reprogramó un interrogatorio, en los siguientes términos:

«ARTÍCULO PRIMERO: REPROGRAMAR, la práctica del siguiente interrogatorio, decretado en la Resolución No. 4906 del 18 de febrero de 2013 (…).

ARTÍCULO SEGUNDO: MODIFICAR el ARTÍCULO NOVENO de la parte resolutiva de la Resolución 4906 del 18 de febrero de 2013, en el sentido de indicar que de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley 1340 de 2009, procede recurso de reposición contra los numerales CUARTO y QUINTO de la Resolución No. 4906 del 18 de febrero de 2013 (…)

ARTÍCULO TERCERO: CONCEDER un plazo adicional de cinco (5) días a HUGO ALEJANDRO SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, WILLIAM EDUARDO MORALES ROJAS, MAURICIO JIMÉNEZ ALDANA, GINO ALEXANDER GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, JUAN JOSÉ GÓMEZ URUEÑA, PAOLA MARÍA MIRANDA MORALES, DENNY HEVESY RODRÍGUEZ ESPITIA, y JUAN CARLOS CASAS VARGAS, para que, si lo desean, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación del presente acto administrativo, interpongan recurso de reposición en contra de los numerales CUARTO y QUINTO de la Resolución No. 4906 del 18 de febrero de 2013 (…)».

DÉCIMO CUARTO: Que conforme a lo establecido en los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009 y el numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, y teniendo en cuenta la información que obra en el Expediente, esta Superintendencia procederá a establecer si: (i) la EAB, (ii) DIEGO BRAVO BORDA, en su calidad de Representante Legal de la EAB, (iii) WILLIAM EDUARDO MORALES ROJAS, en su calidad de Secretario General de la EAB, (iv) HUGO ALEJANDRO SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, en su calidad de Gerente Jurídico de la EAB, (v) MAURICIO JIMÉNEZ ALDANA, en su calidad de Director Red Matriz Acueducto de la EAB, (vi) GINO ALEXANDER GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, en su calidad de Jefe de División, Planeación y Control de Red Matriz de la EAB, (vii) JUAN JOSÉ GÓMEZ URUEÑA, en su calidad de Asesor de la Gerencia Jurídica de la EAB, (viii) PAOLA MARÍA MIRANDA MORALES, en su calidad de Asesora Gerencia General de la EAB, (ix) DENNY HEVESY RODRÍGUEZ ESPITIA, en su calidad de Directora de la Representación Judicial y Actuación Administrativa de la EAB, y (x) JUAN CARLOS CASAS VARGAS, en su calidad de Gerente Corporativo de Planeamiento y Control de la EAB, incumplieron las instrucciones impartidas por esta Entidad y de esta forma obstruyeron la actuación administrativa que la SIC adelantaba, al impedir el acceso a la información contenida en los archivos electrónicos solicitados en el desarrollo de la visita administrativa realizada el 30 de octubre del 2012, dentro de la actuación administrativa 12-185822.

Para resolver lo anterior, el Despacho se permite hacer las siguientes consideraciones:

14.1. De la facultad de la SIC para la práctica de la visita administrativa de inspección objeto de la presente Resolución

De conformidad con lo previsto en la Ley 1340 de 2009 y en el Decreto 4886 de 2011, corresponde a la SIC, en su condición de Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, velar por la observancia de las disposiciones en materia de libre competencia en los mercados nacionales. En ejercicio de esta atribución, a esta Entidad le es plenamente aplicable lo previsto en el último inciso del artículo 15 de la Constitución Política, que reza:

«Artículo 15. (…)

Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.»(Negrilla fuera de texto)

En concordancia con lo anterior, el artículo 1 del Decreto 4886 de 2011 contempla como funciones de la Entidad, entre otras, las siguientes:

«Artículo 1. Funciones generales (…)

La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones:

(…)

62. Realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan conforme a la ley.

63. Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones.»

Por lo anterior, esta Superintendencia se encuentra facultada para realizar visitas de inspección y recaudar toda la información que considere conducente para el ejercicio de sus funciones. Así mismo, en dichas visitas puede solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio y demás documentos privados que se requieran para el correcto adelantamiento de la actuación administrativa, incluyendo, por supuesto, documentos electrónicos.

Estas facultades de practicar visitas y requerir información fueron puestas de presente por la SIC a los funcionarios de la EAB tanto en desarrollo de la visita como en la misma credencial que acreditaba a los funcionarios comisionados para el desarrollo de la diligencia administrativa.

De tal suerte, las facultades ejercidas por esta Entidad en desarrollo de las visitas de inspección realizadas se basan en preceptos constitucionales y legales; los cuales se desarrollan por las normas referidas.

En línea con lo anterior, el artículo 20 de la Ley 57 de 1985 dispone lo siguiente:

«Artículo 20. El carácter reservado de un documento no será oponible a las autoridades que lo soliciten para el debido ejercicio de sus funciones.

Corresponde a dichas autoridades asegurar la reserva de los documentos que lleguen a conocer en desarrollo de lo prescrito en este artículo».

Además, el artículo 27 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), contempla lo siguiente:

«Artículo 27. Inaplicabilidad de las excepciones. El carácter reservado de una información o de determinados documentos, no será oponible a las autoridades judiciales ni a las autoridades administrativas que siendo constitucional o legalmente competentes para ello, los soliciten para el debido ejercicio de sus funciones. Corresponde a dichas autoridades asegurar la reserva de las informaciones y documentos que lleguen a conocer en desarrollo de lo previsto en este artículo».

En este punto resulta importante señalar lo prescrito por el Juzgado Veintiséis Civil del Circuito de Bogotá, dentro de la acción de Tutela No. 2013-00084 del 25 de febrero de 2013⁴²:

«(…)

En punto de las funciones de control, la Superintendencia de Industria y Comercio puede ordenar medidas y correctivos necesarios mediante actos administrativos de carácter particular, los cuales se traducen en investigaciones o en que ellas no se lleven a cabo.

Desde el punto de vista general la Superintendencia de Industria y Comercio en desarrollo de la inspección, vigilancia y control, puede pedir el suministro de información, realizar inspecciones e interrogar bajo juramento.

(?)?.

En virtud de los preceptos citados, la SIC cuenta con la prerrogativa de solicitar a cualquier persona documentos e información, siempre que la misma sea relevante para ejecutar las funciones que le han sido encomendadas legalmente.

14.2. De la solicitud de conocer la queja anticipadamente a la visita

Es de mencionar que la visita efectuada que da origen al presente trámite se realizó en una etapa de averiguación preliminar en la que no existían partes vinculadas sino el sólo estudio de admisibilidad y pertinencia sobre la posibilidad de abrir una investigación formal. En ese sentido, el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, consagra en relación con el procedimiento de prácticas restrictivas de la competencia:

«ARTICULO 155. PROCEDIMIENTO POR INFRACCIÓN A LAS NORMAS DE COMPETENCIA Y PRÁCTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS. El artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por los artículos 16 y 19 de la Ley 1340 de 2009, quedará así:

«Artículo 52. Procedimiento.- Para determinar si existe una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio o por su solicitud de un tercero y en caso de considerarla admisible y prioritaria, adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará la necesidad de realizar una investigación

Cuando se ordene abrir una investigación, se notificará personalmente al investigado…» (Negrillas fuera del texto).

La referida norma indica que las etapas previas a la apertura de investigación tienen como finalidad la recolección de información que permita, con cierto grado de razonabilidad, inferir la existencia de una práctica anticompetitiva.

Por lo manifestado, lo que se persigue con la visita en su etapa previa es la recolección de cualquier clase de información que permita colegir razonablemente la presencia de una práctica anticompetitiva. Del mismo modo, como puede advertirse de la norma transcrita, es posible que antes de que exista una investigación formal por prácticas comerciales restrictivas de la competencia (pues dicha etapa se origina a partir de la resolución de apertura de investigación formulando pliego de cargos), la Superintendencia adelante de oficio, o a solicitud de parte, una averiguación previa con el fin de obtener información que le permita «determinar la necesidad de realizar una investigación».

Esta etapa, previa a la investigación, y que tiene el carácter de discrecional, unilateral y reservada, tiene por finalidad: (i) adelantar una serie de actuaciones tendientes a verificar la posible existencia de unos supuestos de hecho que eventualmente pudieran constituir una infracción de las normas sobre libre competencia; y (ii) obtener información que permita identificar los presuntos responsables de los hechos que constituirían la infracción.

Dentro de las facultades que el ordenamiento jurídico le asignó a esta Superintendencia en esta clase de actuaciones se encuentra la de adelantar visitas administrativas a empresas, fábricas, establecimientos de comercio o cualquier otro lugar que considere pertinente para los fines previstos, así como la de solicitar el suministro de todo tipo de información que para los fines de esta etapa resulten útiles y relevantes, de conformidad con los numerales 62 y 63 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011.

En relación con esta etapa preliminar, el Consejo de Estado⁴³ ha señalado lo siguiente:

«Según se puede leer en la norma, la averiguación preliminar no está sujeta a formalidad alguna, y que su única finalidad es la de permitirle al ente de control contar con la información necesaria para establecer si se debe o no, abrir una investigación administrativa, de modo que si ya dispone de esa información en virtud de cualquier otro medio legal, la decisión de iniciar dicha investigación bien puede ser tomada sin que forzosamente deba surtirse averiguación previa alguna, de suerte que ésta no es una etapa obligatoria del procedimiento sancionatorio, como sí lo son la investigación (apertura, notificación y práctica de pruebas), el informe de calificación que debe rendir el investigador, el traslado de dicho informe al investigado y la decisión, amén de que la vía gubernativa, la cual depende de que el interesado haga uso de ella, se surtirá conforme el C.C.A., según la remisión que al efecto se hace en el artículo 52 en comento. (…)»

Como puede observarse, esta actuación preliminar obedece a un trámite previo a la investigación que no se encuentra sujeto a formalidades, en la que no se han constituido partes y donde no existen supuestos de hecho, ni imputación en contra de ninguna persona jurídica o natural.

Adicional a lo anterior, y con la intención de no causar traumatismos innecesarios a los mercados y sus agentes, la Superintendencia mantiene en reserva todas sus actuaciones preliminares hasta saber si hay mérito para el inicio de una investigación formal.

Es así como al ejecutar la visita de inspección en etapa preliminar, ya sea de oficio o por denuncia de un tercero, el Despacho no ha elaborado juicio de valoración alguno o examen de tipicidad que permita circunscribir o delimitar los hechos a investigar, y por lo mismo no puede elaborar una enunciación documental precisa y taxativa de lo requerido. Lo anterior hace imprescindible acudir a las instalaciones físicas de la empresa y recopilar información que, respetando las garantías constitucionales, pueda arrojar unos indicios de posibles afectaciones a la competencia. Es posible que en el curso de la diligencia, el Despacho encuentre información útil, conducente y pertinente cuya existencia desconocía antes de la visita y por lo mismo no la hubiera podido solicitar de forma escrita.

En consecuencia, esta Superintendencia no tiene la carga de notificar previamente la programación de esas visitas administrativas llevadas a cabo dentro de la averiguación preliminar mencionada.

Más aún, como el objeto de las visitas administrativas de inspección (que ocurren en la etapa de averiguación preliminar en las actuaciones de protección de la competencia), es, entre otras, asegurar in situ, y en un escenario de espontaneidad las pruebas sobre la posible ocurrencia de una conducta anticompetitiva, sería contrario a su filosofía que las mismas fueran anunciadas previamente, cuestión que, a todas luces, afectaría su objeto mismo.

Ahora bien, si la empresa inspeccionada considera que cierta clase de información que el Despacho extrae es suficientemente sensible y puede generarle perjuicios si es conocida por terceros, está en todo su derecho de solicitar la reserva documental bajo el amparo del artículo 15 de la ley 1340 de 2009 cuyo tenor es el siguiente:

«ARTÍCULO 15. RESERVA DE DOCUMENTOS. Los investigados por la presunta realización de una práctica restrictiva de la competencia podrán pedir que la información relativa a secretos empresariales u otro respecto de la cual exista norma legal de reserva o confidencialidad que deban suministrar dentro de la investigación, tenga carácter reservado. Para ello, deberán presentar, junto con el documento contentivo de la información sobre la que solicitan la reserva, un resumen no confidencial del mismo. La autoridad de competencia deberá en estos casos incluir los resúmenes en el expediente público y abrir otro expediente, de carácter reservado, en el que se incluirán los documentos completos. (…)»

Por lo tanto, existen garantías suficientes que sirven de asidero legal a las empresas inspeccionadas para permitir la ejecución de las visitas que de forma programática adelanta la SIC.

14.3. De la negativa a realizar la entrega de los correos electrónicos en el desarrollo de la visita

En este punto resulta relevante señalar la importancia de: (i) recolectar la información que se descubra en desarrollo de una diligencia; y (ii) asegurar la evidencia digital encontrada a través de protocolos adecuados para que se pueda verificar la originalidad e integridad de la misma.

En estos términos, los trámites administrativos que se adelantan en la Delegatura para la Protección de la Competencia con miras a determinar la ocurrencia de una posible práctica restrictiva de la competencia, se llevan a través de una serie de actuaciones documentadas contentivas de los elementos materiales probatorios (EMPs) que sirven para respaldar su eventual decisión de abrir una investigación formal o archivar el trámite. Estos mismos EMPs sustentan la decisión que este Despacho toma respecto a sancionar una conducta en el mercado o archivar la investigación adelantada.

Así las cosas, sin ese contenido probatorio las actuaciones administrativas de esta Entidad carecerían de soporte fáctico, impidiendo no solo a la administración tomar decisiones, sino a los administrados ejercer apropiadamente su derecho fundamental al debido proceso y la debida defensa frente a las investigaciones que en su contra se adelantan.

En este sentido, esta Superintendencia debe salvaguardar que sus actuaciones estén regidas bajo los principios administrativos del debido proceso y transparencia; que en parte se traducen en la interpretación de los principios probatorios contenidos en el Código de Procedimiento Civil, en especial el de la necesidad de la prueba contenido en su artículo 174, el cual dispone que:

«ARTÍCULO 174. NECESIDAD DE LA PRUEBA. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.»

Teniendo en cuenta lo anterior, y con miras a satisfacer de igual modo los requerimientos establecidos en la Ley 527 de 1999 para la validez de la evidencia digital, la información contentiva de mensajes de datos que puede ser hallada en las visitas de inspección debe garantizar en sí misma su originalidad⁴⁴ e integridad⁴⁵ con el fin de poder ser utilizada en sede administrativa o judicial.

Para lo anterior, la Delegatura para la Protección de la Competencia aplica una función denominada HASH sobre la evidencia digital, lo que consiste en identificar cada uno de los EMPs con una huella digital alfanumérica a través de dos algoritmos (MD3 y SHA1). Estos algoritmos reducen a un número finito la identificación de los archivos digitales, permitiendo garantizar que los mismos no han sido alterados o modificados desde el momento de su recolección hasta su uso.

A partir de las anteriores premisas este Despacho llega a las siguientes dos conclusiones:

En primer lugar, no puede el sujeto pasivo de la visita administrativa condicionar la realización y desarrollo de la misma, estableciendo parámetros que carecen de amparo normativo dirigidos a configurar impedimentos para que la Administración cumpla con sus objetivos misionales de fundamento constitucional y legal.

Así mismo, tampoco puede pretenderse que el sujeto pasivo de la diligencia limite a la Autoridad en la obtención de EMPs, para luego realizar la entrega de la información con posterioridad a la visita administrativa, pretendiendo eludir la responsabilidad que le corresponde al no haber permitido a la Entidad haber recolectado la información que halló ese día y hora en los equipos y correos electrónicos en el desarrollo de la misma. Dicha conducta ilegal no solo deja en manos del administrado la decisión sobre el momento en el cual concede a las autoridades públicas el acceso a sus archivos físicos o electrónicos, cuestión de por sí inaceptable, sino además impide que la autoridad de competencia asegure las pruebas de una presunta conducta anticompetitiva en un escenario de espontaneidad.

Por ello, no existe razón jurídica que justifique la inobservancia de instrucciones impartidas por esta Superintendencia (lo cual incluye impedir el acceso a archivos electrónicos en el curso de una visita), por cuanto ello contraría y limita las potestades que fueron atribuidas constitucional y legalmente a la Entidad. Lo anterior niega la lógica y razón que inspira las visitas administrativas en etapas preliminares, que como se ha expresado a lo largo de la presente Resolución, responde a necesidades imprescindibles e insustituibles de la Entidad y sus trámites.

En efecto, el objeto que tiene una visita de inspección en etapa de averiguación preliminar es la recolección de documentación que permita inferir con cierto grado de razonabilidad, la comisión de una conducta lesiva de la competencia. Pero para que la Delegatura para la Protección de la Competencia pueda valorar y evaluar cualquier clase de información sobre la que pretenda justificar una decisión de apertura de investigación, requiere que la obtención de las evidencias se haya producido de forma lícita y de acuerdo con el procedimiento que garantice la autenticidad y la cadena de custodia, que para el caso de documentos electrónicos se efectúa por medio de un procedimiento de huella hash, que cumple con los estándares internacionales de protección y originalidad de datos.

De acuerdo con lo expuesto, este Despacho considera que la EAB y los funcionarios que atendieron la visita, obstruyeron la actuación e incumplieron de manera injustificada las órdenes e instrucciones impartidas con el fin de llevar a cabo la visita administrativa, en cuanto no permitieron a los funcionarios comisionados la extracción de los correos electrónicos institucionales requeridos en el desarrollo de la misma.

14.4. Facultad para imponer sanciones por la inobservancia de instrucciones y obstrucción a investigaciones de esta Entidad.

El numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, establece que la SIC se encuentra facultada para imponer sanciones por la «violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta (…)». (Negrilla fuera del texto original)

Así mismo, el citado artículo establece que la SIC podrá «imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor. (…)». (Negrilla fuera del texto original).

De igual manera, el numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, que subrogó el numeral 13 del artículo 3 del Decreto 1687 de 2010, faculta al Superintendente de Industria y Comercio para imponer este tipo de sanciones, en los siguientes términos:

«Imponer a las personas jurídicas las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal, incluidas la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías.» (Negrilla fuera del texto original)

Respecto a la anterior normativa se pronunció la Corte Constitucional en la Sentencia C-228 de 2010, en los siguientes términos:

«(…) una de las características del derecho administrativo sancionador es la posibilidad de establecer, por parte del legislador, conductas a partir de proposiciones normativas amplias y genéricas, susceptibles de concretarse por la autoridad que ejerce la potestad de control. Basta entonces que el legislador establezca la conducta genérica objeto de reproche administrativo, pudiéndose delegar a la entidad que ejerce la función de inspección, vigilancia y control la posibilidad de definir el contenido concreto del tipo sancionable, dentro del marco de referencia previsto por la ley (…)».

Es importante señalar que la inobservancia por parte de una persona jurídica o natural de las instrucciones que imparte la SIC, tendientes a establecer si se están cumpliendo las normas sobre protección de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, resulta ser tan censurable como las propias conductas que atentan contra esas normas⁴⁶. En este mismo sentido lo ha considerado el Consejo de Estado:

«En opinión de la Sala por la forma en que está redactado el numeral 2 del artículo 2o, y del análisis coordinado y armónico de éste con el numeral 1, ibídem y los numerales 15 y 16 del artículo 4o, se deduce que el legislador considera igualmente censurable que se desconozcan las normas sobre protección de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, como la conducta del administrado que se abstenga de observar las instrucciones que imparte la entidad, tendientes a establecer si se están cumpliendo o no dichas normas.

Una interpretación diferente haría ilusoria la facultad de inspección y vigilancia en la materia aquí tratada, y convertiría a dichas instrucciones en meras ilustraciones, como a las que alude el numeral 21 del artículo 2o, que autoriza a la Superintendencia para instruir a sus destinatarios sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones en aspectos relativos a la protección del consumidor, la promoción de la competencia y la propiedad industrial, facultad ésta frente a la cual el artículo 4o no estableció consecuencia jurídica alguna en caso de que dichos destinatarios no atiendan las referidas instrucciones; y sería patrocinar que el administrado impida la práctica de las diligencias de inspección, para que la Administración no obtenga la prueba necesaria en su contra, sin consecuencia alguna para dicha conducta, lo que en el fondo se traduce en que en esas condiciones jamás se podría imponer sanción por violación a las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas»⁴⁷.(Negrilla fuera del texto original).

Lo anterior es más claro si la inobservancia consiste en la falta de entrega de información solicitada en la práctica de una visita administrativa como ocurrió en el caso que nos ocupa, toda vez que como consta en el acta de visita, los funcionarios delegados por la SIC para efectuar la señalada visita solicitaron la inspección de los correos electrónicos institucionales relacionados con la venta de agua en bloque de algunos de los funcionarios de la EAB, instrucción fue informada de manera clara y expresa a las funcionarios que atendieron la visita, así como también a los funcionarios cuyos correos electrónicos eran solicitados, habiendo sido dicho acceso negado por parte de la EAB y sus funcionarios. Tal conducta constituye la obstrucción de una investigación toda vez que esto le impide a la SIC tener acceso a datos cuyo análisis se requiere dentro de un trámite administrativo de protección de la competencia.

Así pues, en el ejercicio de las facultades anteriormente referidas, esta Entidad podrá sancionar a cualquier persona que obstruya una actuación o investigación administrativa y se abstenga de acatar las instrucciones que imparta la SIC en el desarrollo de sus funciones.

14.5. De la inobservancia de instrucciones por parte de la EAB, DIEGO BRAVO BORDA, WILLIAM EDUARDO MORALES ROJAS, HUGO ALEJANDRO SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, MAURICIO JIMÉNEZ ALDANA, GINO ALEXANDER GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, JUAN JOSÉ GÓMEZ URUEÑA, PAOLA MARÍA MIRANDA MORALES, DENNY HEVESY RODRÍGUEZ ESPITIA y JUAN CARLOS CASAS VARGAS

En el presente caso, se tiene que el día 30 de octubre de 2012 se practicó visita administrativa en las instalaciones de la EAB por parte de los funcionarios delegados por esta Superintendencia. En el desarrollo de la visita se solicitaron diferentes documentos relacionados con la estructura de la empresa, actas de juntas directivas, actas de reuniones sobre venta de agua en bloque, entre otros. Adicionalmente se solicitó la inspección de los correos electrónicos institucionales relacionados con la venta de agua en bloque de los siguientes funcionarios:

– JUAN CARLOS CASAS VARGAS (Ex Gerente corporativo de servicio al cliente – Gerente corporativo de planeamiento y control).

– FRANCISCO JAVIER CANAL ALBÁN (Gerente corporativo de servicio al cliente).

– MARTHA LUCÍA GARZÓN GORDILLO (Coordinadora de venta de agua en bloque).

– PAOLA MARÍA MIRANDA MORALES (Asesora Gerencia General).

– LUIS EDUARDO MARÍN GÓMEZ (Director de apoyo comercial).

– LUIS EDUARDO SILVA PACHÓN (División operación y mantenimiento de red matriz).

– GINO ALEXANDER GONZÁLEZ RODRÍGUEZ (Jefe de la división planeación y control de red matriz).

– MAURICIO JIMÉNEZ ALDANA (Director de red matriz acueducto).

Como se observa en el acta de visita⁴⁸, una vez solicitados los correos electrónicos de los funcionarios señalados, el Despacho sugirió recolectarlos, almacenarlos de forma cifrada (para garantizar su inalterabilidad), y sellar la información para que la misma fuese revisada posteriormente en presencia de los titulares de las cuentas de correo electrónico en una diligencia programada por la SIC, en las instalaciones de la EAB. Esta diligencia tendría por objeto seleccionar los correos electrónicos relacionados con el tema de la actuación, y eliminar todos aquellos que no tuviesen ninguna relación con el mismo. No obstante, MAURICIO JIMÉNEZ ALDANA solicitó que la depuración se realizará en las instalaciones de la EAB, en aras de garantizar el derecho a la intimidad, solicitud que fue aceptada por el Despacho.

En atención a lo anterior, se procedió inicialmente a realizar el «backup» del año 2012 del correo electrónico de la cuenta institucional de MAURICIO JIMÉNEZ ALDANA, de los cuales se realizó una revisión del correo electrónico institucional, y se seleccionaron los correos asociados al tema de la actuación, los cuales fueron grabados en un archivo independiente.

De manera simultánea, se inició el mismo procedimiento con la cuenta de correo electrónico institucional de GINO ALEXANDER GONZÁLEZ RODRÍGUEZ y MARTHA LUCÍA GARZÓN GORDILLO. Sin embargo, dicho procedimiento no pudo finalizarse en atención a que WILLIAM EDUARDO MORALES ROJAS, en su calidad de Gerente Jurídico de la EAB, manifestó que atendiendo instrucciones impartidas por el Secretario General de la EAB no se haría entrega de los correos electrónicos de los funcionarios de la EAB. Adicionalmente, solicitó la devolución de los correos electrónicos que ya habían sido entregados en el desarrollo de la diligencia; es decir, despojó a la Autoridad que aquellas pruebas que ya habían sido recaudadas.

Por lo anterior, los funcionarios de la SIC advirtieron de las consecuencias jurídicas en que incurren las empresas y personas naturales por la inobservancia de instrucciones impartidas por parte de la SIC. Frente a la anterior advertencia, los funcionarios de la EAB que participaron en la visita y que suscribieron el acta manifestaron lo siguiente:

«Que en cumplimiento del ordenamiento jurídico estamos dispuestos a aportar toda la información necesaria para la presente actuación administrativa, salvo aquella que pudiera vulnerar el derecho a la intimidad el buen nombre, el habeas data y la privacidad de los funcionarios involucrados en la misma».

Por su parte, JUAN JOSÉ GÓMEZ URUEÑA en su calidad de Asesor de la Gerencia Jurídica de la EAB, frente a la solicitud de la revisión de los correos electrónicos de los funcionarios arriba señalados, manifestó lo siguiente:

«El motivo de la no permisión en la inspección de los correos de los funcionarios de la empresa obedece a que dicha actuación afecta el derecho a la intimidad de los funcionarios así como también derechos de la empresa de acueducto de Bogotá como persona jurídica dada la inexistencia de autorización o de orden judicial o la falta de competencia de los funcionarios de la Superintendencia al no estar revestidos de funciones de policía judicial, la actuación a juicio de la empresa puede resultar atentatoria de derechos fundamentales, no obstante lo anterior, tal como se lo exprese al ingeniero Murillo en la primera entrevista que tuve con él le manifesté que la empresa de acueducto ponderando los derechos fundamentales comprometidos y la actuación administrativa desplegada por la Superintendencia sugirió entregar el día de mañana la información contenida en los correos electrónicos institucionales que resultaran pertinentes para la actuación. Sin embargo, el ingeniero Murillo me manifestó que esta actuación era de carácter sorpresiva, cualidad que a juicio de la entidad resulta extraña en una actuación administrativa en la cual no se ha ordenado la apertura de una indagación preliminar o de una investigación formal?.

En el presente caso, revisada el acta de la visita administrativa realizada en las instalaciones de la EAB, se encuentra que efectivamente los funcionarios que atendieron la visita, no permitieron el acceso a los correos electrónicos institucionales solicitados al inicio de la visita, aun cuando los funcionarios de SIC advirtieron de las normas aplicables y las posibles consecuencias jurídicas que podrían acarrear la inobservancia de instrucciones en desarrollo de una visita administrativa.

De lo anterior, se concluye de manera inequívoca que los funcionarios de la EAB, no acataron la orden impartida por los funcionarios de la SIC en el desarrollo de la visita administrativa practicada en las instalaciones de la EAB, a pesar de la advertencia realizada en el transcurso de la misma.

Nótese que según los artículos constitucionales y legales citados en esta Resolución, la SIC tiene plenas facultades administrativas para solicitar información y archivos, incluso reservados, si los mismos son necesarios para el ejercicio de sus funciones. Al ser una autoridad de inspección, vigilancia y control, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene facultades de policía administrativa, lo cual le permite solicitar este tipo de información. Ahora bien, es claro que la SIC no tiene facultades de policía judicial, ya que si las tuviera, el resultado de la visita hubiese sido otro. En efecto, de haberse tenido estas facultades la SIC hubiese podido extraer por la fuerza las pruebas que no fueron entregadas, cuestión que no realizó precisamente por carecer de facultades de policía judicial.

Es importante resaltar que revisada el acta de la visita administrativa se logra evidenciar que DENNY HEVESY RODRIGUEZ ESPITIA no se pronunció acerca de la instrucción impartida sobre los correos electrónicos solicitados y, adicionalmente, no se encontraba dentro de la lista de los correos electrónicos solicitados en el transcurso de la visita administrativa, razón por la cual se concluye que sobre ella no recae responsabilidad alguna sobre la inobservancia de instrucciones que nos ocupa.

14.6. Argumentos manifestados por WILLIAM EDUARDO MORALES ROJAS, HUGO ALEJANDRO SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, MAURICIO JIMÉNEZ ALDANA, GINO ALEXANDER GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, JUAN JOSÉ GÓMEZ URUEÑA, PAOLA MARÍA MIRANDA MORALES, DENNY HEVESY RODRÍGUEZ ESPITIA y JUAN CARLOS CASAS VARGAS

A continuación, procederá el Despacho a pronunciarse sobre las consideraciones manifestadas por parte de los funcionarios de la EAB, en los escritos radicados, mediante los cuales respondieron las solicitudes de explicaciones que dieron inicio al presente trámite, en los siguientes términos:

«Primero, tal como fue advertido en las comunicaciones del 6 y 14 de noviembre remitidas a su Despacho, señalamos que las personas comisionadas por la Delegatura de Competencia Desleal, que practicaron la visita mencionada, tan solo expresaron que se trataba de una visita administrativa; que la misma tenía carácter de reservado, y, que, para ese momento, no se había ordenado la apertura de una indagación o averiguación preliminar en contra de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (en adelante EAAB – ESP), y que tampoco existía una investigación por competencia desleal en contra de la EMPRESA, sino que se trataba de una visita para evaluar aspectos de la venta de agua en bloque.

(…)

La disposición no habilita a los funcionarios del organismo de control para abstenerse de informar a la EMPRESA y, en su representación, a quienes, atiendan la visita, sobre los motivos o razones que dan origen a la diligencia y sobre el alcance de las facultades de los servidores públicos que la practican; y, tampoco, prohíbe que se advierta que la actuación administrativa tiene origen oficioso y que forma parte de alguna actuación, llámese averiguación preliminar o investigación, pues, en los dos casos, el alcance de la comisión debe estar precedido de una decisión que así lo ordene.

Frente a este punto, es importante señalar que las etapas de queja o averiguación preliminar adelantadas por esta Superintendencia, se encuentran sujetas a reserva conforme a lo establecido por el artículo 13 de la Ley 155 de 1959⁴⁹, al igual como lo ha señalado la jurisprudencia:

«(…) Dichas diligencias previas se hallan apenas en curso, y actualmente no se ha abierto investigación formal en relación a las investigadas, lo que implica que las piezas procesales que hacen parte de la investigación preliminar sean de carácter reservado, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 155 de 1.959 que en armonía con el 12 y en los que respecta a la actuación que genera la violación de sus normas, estipula: «La investigación de carácter estrictamente reservado, se adelantará mediante la existencia de informes sobre producción, importaciones, utilización de materias primas nacionales y extranjeras, sistemas de distribución y ventas; por medio de visitas a las referidas empresas y, en general, mediante la obtención de todas las pruebas indispensables (…)»⁵⁰. (Negrilla fuera de texto)

Como se desprende de lo citado, la reserva de la etapa inicial de una actuación adelantada por parte de esta Superintendencia en materia de protección de la competencia explica la imposibilidad de dar información sobre la misma, y más de una decisión de apertura de investigación, toda vez que como fue explicado en el transcurso de la visita, para la época de los hechos no se encontraba abierta una investigación en contra de la EAB, y que el objeto de la visita era precisamente recopilar información acerca de la venta de agua en bloque. Así, no era viable dar información al visitado, no solo por el carácter reservado de la visita, sino además porque para ese momento no se tenían pruebas sobre la presunta conducta anticompetitiva, cuestión que constituía el objeto de la visita.

Los funcionarios de la EAB, adicionalmente, anotaron:

«Segundo, no es cierto que los funcionarios y trabajadores que intervenimos en la diligencia nos hayamos opuesto a ella o la hubiésemos obstruido o hubiésemos ocultado pruebas. La información requerida, que fue entregada, consta en la misma acta, pues en ellas están relacionadas, y, en ella, también, constan los testimonios requeridos.

(…)».

Frente a este punto, basta con señalar que el inicio de la inobservancia de instrucciones fue generado única y exclusivamente por no haber acatado la instrucción de entregar los correos electrónicos institucionales solicitados durante el desarrollo de la visita administrativa, y no por la demás información requerida durante la misma, ya que como consta en el acta de visita, los funcionarios delegados para la práctica de la misma concedieron un término para allegar la información solicitada, excepto los correos electrónicos institucionales de los funcionarios requeridos, instrucción que no fue acatada y que hoy nos ocupa.

«Tercero, en relación con los correos electrónicos, tenemos que, tal como se advierte en la misma acta suscrita, hacia las 4:30 p.m. la EAAB – ESP, – las personas comisionadas, tan solo habían efectuado el back up parcial de las cuentas de correo electrónico institucional de los funcionarios MARTHA LUCÍA GARZÓN GINO GONZALEZ y MAURICIO JIMENEZ ALDANA, por lo que, sin duda, de culminar la visita en esa misma fecha, no era posible la recopilación de los back up de los correos de los señores JUAN CARLOS CASAS VARGAS, FRANCISCO CANAL, PAOLA MIRANDA, LUIS EDUARDO MARÍN y LUIS EDUARDO SILVA.

Precisamente, la anterior fue la razón que llevó a los servidores de la empresa a solicitar que se diera plazo hasta el día siguiente para entregar los back up de los correos electrónicos, teniendo en cuenta que algunos funcionarios ya habían terminado su jornada laboral o se hallaban realizando labores de campo. Petición que fue rechazada de plano, sin tener en cuenta que, en todo momento, actuamos de buena fe (…)».

Este argumento no es de recibo por este Despacho, toda vez, que como consta en el acta de visita, los correos electrónicos institucionales solicitados en el desarrollo de la misma no fueron entregados, obedeciendo a otros motivos diferentes a los ahora expuestos. Debe reiterarse que la filosofía de las visitas administrativas es recaudar y asegurar in situ las pruebas de una presunta conducta competitiva, en aquellos casos en que los medios probatorios que pueden llevar a dilucidar tal cuestión se encuentran en la empresa, o de cualquier otra forma se tiene acceso a ellos. Así, incluso si se hubiesen entregado con posterioridad los correos electrónicos solicitados, la conducta no dejaría de ser reprochable, en la medida en que impide a las autoridades administrativas asegurar en un escenario de espontaneidad los documentos que puedan probar una conducta anticompetitiva, sin dejar lugar a que sean los funcionarios los que elijan qué se presenta a la autoridad y qué no.

Los investigados también señalaron:

«Cuarto, la conducta que se pretende tipificar es atípica, además por lo siguiente;

-Porque el día de la visita se entregó la siguiente información:

(…)

El 14 de noviembre de 2012, mediante oficio No. 12-185822-00012-0000, remitimos los back up de los correos electrónicos de los funcionarios MARTHA LUCÍA GARZÓN, GINO GONZÁLEZ y MAURICIO JIMENEZ ALDANA, que va habían sido recaudado (sic) en la visita administrativa.

Con ese mismo oficio se remitieron los que corresponden a las cuentas del correo electrónico institucional de los funcionarios JUAN CARLOS CASAS VARGAS, FRANCISCO CANAL. PALA MIRANDA, LUIS EDUARDO MARÓN y LUIS EDUARDO SILVA.

(…)». (Negrillas y subrayado fuera del texto)

Vale resaltar que lo señalado bajo este argumento no es cierto, toda vez que el día de la visita administrativa no fue recaudado absolutamente ningún correo electrónico institucional, tal como consta en el acta de visita, en atención a que todos los correos electrónicos que habían sido recolectados fueron devueltos por la autoridad por orden del Gerente Jurídico de la EAB. En relación con el posterior envío de los correos electrónicos el 14 de noviembre, basta con señalar que la instrucción fue impartida en el desarrollo de la visita administrativa y en ningún momento se otorgó un plazo adicional para el envío de los «back up» de los correos electrónicos, precisamente porque la prueba ya no pudo ser asegurada en escenario de espontaneidad, lo cual le resta absoluto valor a lo que posteriormente se envíe al no poder determinar esta Entidad si la información enviada es la realmente relevante para la investigación. Así, el argumento presentado no desvirtúa en momento alguno la inobservancia de instrucciones por parte de la EAB y los funcionarios señalados.

Sobre el particular, el Despacho recuerda que el proceso de inobservancia de instrucciones que nos ocupa se inició única y exclusivamente con ocasión de los hechos ocurridos en la visita administrativa que se llevó a cabo el 30 de octubre de 2012 en las instalaciones de la EAB.

En esa medida, independientemente de que con posterioridad la EAB haya remitido los «back up» de los correos electrónicos solicitados en el desarrollo de la visita administrativa, el trámite por inobservancia de instrucciones se inició por la evidente inobservancia de instrucciones configurado por parte de los funcionarios de la EAB, en razón a la renuencia de la entrega de la información requerida en el desarrollo de la misma. Esto, entre otras, porque la autoridad no puede determinar si la información enviada guarda correspondencia con aquella que se quería recaudar in situ, cuestión que precisamente se aseguraba a través del encriptamiento de la información que la SIC pretendía realizar.

De lo anterior se puede concluir de manera inequívoca que efectivamente los funcionarios de la EAB que atendieron la visita, no permitieron el acceso a los correos electrónicos institucionales solicitados por los funcionarios delegados por parte de esta Superintendencia, quienes estaban plenamente autorizados según la constitución y la Ley para solicitar tales archivos (documentos) electrónicos.

14.6.1. Frente a comunicación mediante la cual EAB envío la información requerida en el trámite de la visita administrativa

El Despacho estima pertinente señalar que la EAB manifestó que una vez tuvo conocimiento del inicio del proceso por inobservancia de instrucciones por parte de la Delegatura, mediante las declaraciones a los medios de comunicación por parte del Superintendente de Industria y Comercio, procedió a remitir los «back up» de los correos electrónicos solicitados en el transcurso de la visita.

Sin embargo, resulta importante resaltar que la EAB sólo realizó el envío de la información requerida hasta el 14 de noviembre de 2012, en atención a lo arriba señalado, y sólo cuando supo que tal conducta constituía una infracción a la Ley. Como ha sido expuesto a lo largo del presente acto, está el hecho de enviar con posterioridad la información cuyo acceso se negó el día de la visita administrativa, no elimina el incumplimiento de instrucciones, sino simplemente hace que el mismo cese en el tiempo.

En la comunicación por medio de la cual se remitió la información, el Gerente Jurídico manifiesta adicionalmente lo siguiente:

?(…)

La Gerencia Jurídica atendiendo las instrucciones del Secretario General de la Empresa, soportó su concepto inicial en la necesidad de garantizar los derechos fundamentales a la intimidad y buen nombre de los empleados de la Empresa, a quienes se les solicitó la inspección y registro de los correos electrónicos por parte de las personas comisionadas, (…)».

En atención a este punto, cabe señalar lo indicado por la Corte Suprema de Justicia, que mediante Sentencia 23001 de septiembre 24 de 2007 de la Sala de Casación Civil, manifestó que:

«Los mensajes de correo electrónico transmitidos a través de cuentas institucionales no se consideran correspondencia privada, porque estas cuentas tienen como fin primordial la transmisión de datos relacionados con las actividades ordinarias de la empresa. Por esta razón dichos mensajes pueden ser exhibidos e inspeccionados judicialmente, son admisibles como medios de prueba y gozan de plena eficacia jurídica». (Negrillas y subrayado fuera del texto).

En atención a lo anterior, basta con señalar que el motivo manifestado en el desarrollo de la visita y en la comunicación referenciada no son de recibo para este Despacho, toda vez que no son suficientes para que los funcionarios que atendieron la visita y los que fueron requeridos para realizar la entrega de los correos electrónicos institucionales, se hubieran abstenido de entregar la información requerida. Adicionalmente, cabe resaltar que la Superintendencia, en aras de garantizar el debido proceso y el derecho a la intimidad manifestada por los titulares de los correos electrónicos, accedió a depurar los correos en las instalaciones de la EAB y en compañía de los titulares de la información de los correos electrónicos institucionales, tal como fue solicitado en el desarrollo de la misma.

Frente a este punto, es importante resaltar lo señalado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante Sentencia 20130008401 del 30 de abril de 2013 de la Sala Civil:

«(…)

Por otro lado, no puede pasarse inadvertido que la gestión de la Superintendencia se dirigía a examinar los correos electrónicos «institucionales» de algunos empleados de la EAAB, los que por ser tales, no pueden calificarse de correspondencia privada de sus emisores y receptores, como quiera que se trata de cuentas de la empresa destinadas a la actividad propia de la entidad inspeccionada. ?

A pesar de lo anterior, la información requerida no fue entregada por parte de los funcionarios durante el curso de la visita, incumpliendo las instrucciones impartidas por parte de esta Superintendencia en la práctica de la misma, y omitiendo deliberadamente las advertencias de las consecuencias jurídicas que podría acarrear por la inobservancia de instrucciones.

14.7. Obstrucción por parte de la EAB y otros

Tal y como consta en el acta de visita, la persistencia en la conducta adoptada por los funcionarios de la EAB, consistente en no permitir el acceso a los correos electrónicos institucionales solicitados en el desarrollo de la visita, aun cuando el Despacho ilustró sobre las facultades que permitían el desarrollo de dichas actuaciones, impidió de manera abrupta el ejercicio de las labores de inspección, vigilancia y control atribuidas a esta Superintendencia.

Por lo tanto, la conducta de los funcionarios de la EAB de no entregar la información requerida, no solo configura de manera clara una inobservancia de instrucciones impartidas por esta Superintendencia en la práctica de una visita administrativa, sino constituye una obstrucción a la actuación e investigación administrativa adelantada, toda vez que se obstaculizó el correcto o recaudo del material probatorio que era de su interés en dicha actuación y que resultaba indispensable para el correcto ejercicio de sus funciones.

14.8. Monto de la multa a imponer

Determinado el incumplimiento de instrucciones ocurrido en la visita administrativa analizada en la presente Resolución, este Despacho debe proceder a fijar el monto de la sanción a imponer, todo de conformidad con las normas que regulan la materia.

Sobre el particular, vale la pena recordar lo dispuesto por esta Superintendencia en la Resolución No. 65997 del 23 de noviembre de 2011, mediante la cual sancionó a la empresa MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. por obstruir la inspección, vigilancia y control que realiza esta Entidad:

«Para efectos de establecer el monto de la sanción a imponer es necesario tener en cuenta que todo aquel que obstruya la inspección, vigilancia y control que realiza esta Superintendencia sobre un determinado mercado con el fin de proteger la competencia, está afectando el ejercicio de las funciones de la Entidad y con ello impide el esclarecimiento de unos hechos que, de ser conocidos por la autoridad de competencia, permitiría enriquecer el acervo probatorio de una investigación y garantizar el desarrollo del mercado».

Este tipo de conductas revisten especial gravedad, pues la negativa o la obstrucción a que la Entidad acceda a información que requiere analizar para determinar si hubo o no una violación al régimen de competencia podría convertirse en el mecanismo para evitar el ejercicio de las funciones de esta Autoridad, lo cual podría derivar a su vez en un aliciente para el desconocimiento de este tipo de disposiciones.

Pues bien, EAB y los funcionarios que atendieron la visita con la dilatación para realizar la entrega de la información requerida, obstruyeron la actuación administrativa adelantada por esta Superintendencia al no permitirle a esta Entidad tener acceso a la información requerida en el momento oportuno. Esta circunstancia se encuentra completamente evidenciada en los hechos arriba señalados.

En este punto, es importante recordar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil⁵¹, es posible deducir indicios de la conducta procesal de las partes, y que «la actuación de las partes en el proceso civil, al igual que en el laboral y en el administrativo, no puede basarse en artimañas, reticencias y engaños encaminados a ocultar la verdad (…)’⁵² (Negrilla fuera del texto original).

Considerando lo anterior, bien puede esta Entidad inferir que (i) la EAB; (ii) DIEGO BRAVO BORDA; (iii) WILLIAM EDUARDO MORALES ROJAS; (iv) HUGO ALEJANDRO SÁNCHEZ HERNÁNDEZ; (v) MAURICIO JIMÉNEZ ALDANA; (vi) GINO ALEXANDER GONZÁLEZ RODRÍGUEZ; (vii) JUAN JOSÉ GÓMEZ URUEÑA; (viii) PAOLA MARÍA MIRANDA MORALES; y (ix) JUAN CARLOS CASAS VARGAS no quisieron entregar la información solicitada por la SIC con la posible finalidad de mantener fuera de la inspección de esta Superintendencia documentos potencialmente útiles para verificar la posible existencia de una infracción de las normas sobre libre competencia por parte de la EAB. Así, el Despacho tendrá en cuenta esta circunstancia a la hora de tasar una sanción por la conducta de la empresa investigada, comoquiera que refleja un comportamiento contrario a la buena fe procesal.

Más aún, debe tenerse en cuenta que la información que se recolectaba versaba sobre una eventual investigación formal en el mercado de provisión de agua en bloque, el cual es especialmente sensible al tratarse de un servicio esencial para la subsistencia y dignidad de los ciudadanos.

De acuerdo con lo expuesto, este Despacho concluye que (i) la EAB; (ii) DIEGO BRAVO BORDA; (iii) WILLIAM EDUARDO MORALES ROJAS; (iv) HUGO ALEJANDRO SÁNCHEZ HERNÁNDEZ; (v) MAURICIO JIMÉNEZ ALDANA; (vi) GINO ALEXANDER GONZÁLEZ RODRÍGUEZ; (vii) JUAN JOSÉ GÓMEZ URUEÑA; (viii) PAOLA MARÍA MIRANDA MORALES; y (ix) JUAN CARLOS CASAS VARGAS incumplieron de manera injustificada las órdenes e instrucciones impartidas en el la práctica de la visita administrativa realizada el día 30 de octubre de 2012, en las instalaciones de la EAB, pues no le permitieron a la Delegatura acceder a información que esta consideraba útil para el desarrollo de la actuación administrativa adelantada.

DÉCIMO QUINTO: Que el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 señala que la Superintendencia de Industria y Comercio podrá imponer a personas jurídicas sanciones pecuniarias hasta por cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la sanción por la violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluida la omisión de acatar en debida forma las órdenes e instrucciones que se impartan por parte de esta Entidad.

A su vez, el artículo 26 de la citada ley establece que la Superintendencia de Industria y Comercio podrá imponer a las personas naturales sanciones pecuniarias hasta por dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción por colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar conductas violatorias delas normas sobre protección de la competencia.

Así, con el fin de determinar el monto de la sanción a imponer a (i) la EAB; (ii) DIEGO BRAVO BORDA; (iii) WILLIAM EDUARDO MORALES ROJAS; (iv) HUGO ALEJANDRO SÁNCHEZ HERNÁNDEZ; (v) MAURICIO JIMÉNEZ ALDANA; (vi) GINO ALEXANDER GONZÁLEZ RODRÍGUEZ; (vii) JUAN JOSÉ GÓMEZ URUEÑA; (viii) PAOLA MARÍA MIRANDA MORALES; y (ix) JUAN CARLOS CASAS VARGAS, es necesario realizar las siguientes consideraciones:

Inicialmente, es preciso resaltar que de conformidad con el principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionador, la autoridad administrativa debe ejercer su potestad sancionadora en forma razonable y proporcionada, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad de la norma que establezca, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

Sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en sanciones administrativas, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:

«En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma, esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública. Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad»⁵³

Es así como, para la adecuación razonable y proporcional de los hechos y la sanción aplicable, el operador jurídico debe en primer lugar analizar la gravedad de la falta, así como los efectos que la misma pudo haber generado en el mercado y el beneficio que pudo obtener el infractor, para luego analizar otras circunstancias concurrentes de graduación de la sanción, tales como la capacidad económica del investigado, la reiteración de la infracción, colaboración del investigado para esclarecer los hechos investigados, actuación procesal, etc.

En el caso concreto, es importante señalar que la actuación de (i) la EAB; (ii) DIEGO BRAVO BORDA; (iii) WILLIAM EDUARDO MORALES ROJAS; (iv) HUGO ALEJANDRO SÁNCHEZ HERNÁNDEZ; (v) MAURICIO JIMÉNEZ ALDANA; (vi) GINO ALEXANDER GONZÁLEZ RODRÍGUEZ; (vii) JUAN JOSÉ GÓMEZ URUEÑA; (viii) PAOLA MARÍA MIRANDA MORALES; y (ix) JUAN CARLOS CASAS VARGAS, al impedir a la Delegatura acceder a información para el desarrollo de la actuación administrativa adelantada, afectó el adecuado desarrollo de las facultades de esta Superintendencia como autoridad de protección de la competencia.

Por lo tanto, no acatar una instrucción impartida por la Superintendencia en desarrollo de una actuación administrativa configura una obstrucción del correcto ejercicio de las funciones de esta Entidad en desarrollo de la función de velar por la protección de la competencia en el mercado y garantizar la libre participación de las empresas, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica.

Así, impedir la revisión y recolección de los referidos correos electrónicos institucionales limitó el actuar de la SIC para poder determinar la posible existencia de unos supuestos de hecho que eventualmente pudieran constituir una infracción de las normas sobre libre competencia, y obtener información que permitiera identificar los presuntos responsables de los hechos que constituirían la infracción.

Como se dijo anteriormente y lo ha señalado la jurisprudencia, este tipo de conductas son igual de reprochables a la violación misma de las normas de protección de la competencia, pues con ellas no solo se desconoce la autoridad de la Entidad, sino además se puede ocultar la realización de conductas ilegales que afectan el mercado y los consumidores.

Es importante tener en cuenta que la EAB, para la época en que se realizó la visita administrativa, tenía antecedentes en materia de infracciones al régimen de protección de la competencia. Específicamente, mediante Resolución No. 53992 del 14 de septiembre de 2012, confirmada en todas su partes por la Resolución No. 67650 del 6 de noviembre de 2012, la EAB había sido sancionada por contravenir lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 4 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992.

No obstante lo anterior, esta Entidad tendrá en cuenta que en el caso concreto, la inobservancia y obstrucción radicó exclusivamente en la negativa al acceso a la cuenta de correo electrónico institucional.

15.1. Dosificación de la sanción

Es importante mencionar que en el proceso de dosificación que realiza este Despacho, la multa impuesta al infractor responde a las condiciones, características y responsabilidades que se derivan de la realización de la conducta que acá se reprocha y, en ningún caso, esta Entidad busca con su decisión excluir al investigado del mercado, ni tampoco fijar una cifra exagerada con relación a su responsabilidad en la afectación de la competencia.

En el presente caso se ha establecido que la conducta de (i) la EAB; (ii) DIEGO BRAVO BORDA; (iii) WILLIAM EDUARDO MORALES ROJAS; (iv) HUGO ALEJANDRO SÁNCHEZ HERNÁNDEZ; (v) MAURICIO JIMÉNEZ ALDANA; (vi) GINO ALEXANDER GONZÁLEZ RODRÍGUEZ; (vii) JUAN JOSÉ GÓMEZ URUEÑA; (viii) PAOLA MARÍA MIRANDA MORALES; y (ix) JUAN CARLOS CASAS VARGAS se configuró como un incumplimiento del deber de acatar en debida forma las órdenes e instrucciones impartidas por esta Superintendencia en desarrollo de sus funciones legales.

Para efectos de dosificación de la sanción, este Despacho tendrá en cuenta que la instrucción de no entregar los correos electrónicos de los funcionarios fue dada por el Secretario General de la EAB, WILLIAM EDUARDO MORALES ROJAS. Dicha orden fue transmitida a los funcionarios de la SIC por el Gerente Jurídico de la empresa, HUGO ALEJANDRO SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, quien también solicitó que fueran devueltos los correos electrónicos que ya habían sido recolectados, teniendo en cuenta que, tanto en su criterio como en el de JUAN JOSÉ GÓMEZ URUEÑA, Asesor de la Gerencia Jurídica de la EAB, en caso de que la información solicitada fuera recolectada, se podrían afectar derechos fundamentales.

Lo anterior implica que se deberá tomar una fracción sobre la multa máxima a aplicar a los investigados, para lo cual esta Entidad valorará, además de lo ya dicho sobre la gravedad de la conducta y la sensibilidad de mercado, los certificados de ingresos y retenciones año gravable 2012, y las declaraciones de renta de los años 2011 o 2012, según sea el caso, para los eventos de las personas naturales. Para la EAB, de acuerdo con lo señalado en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, se tendrá en cuenta el patrimonio registrado en los ESTADOS FINANCIEROS de la empresa del año 2012, el cual corresponde a $6.102.273.866.000.00⁵⁴. Adicionalmente, este Despacho considerará el hecho de que el mercado de suministro de agua en bloque es un mercado sensible, en el cual la EAB ostenta posición de dominio⁵⁵, y que la conducta analizada en la presente resolución, como ya se ha indicado, obstaculizó el correcto ejercicio de la función de velar por la protección de la competencia en el mercado y garantizar la libre participación de las empresas, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica de esta Entidad.

De acuerdo con lo anterior, después de realizar un análisis de los criterios agravantes y atenuantes de dosificación previamente mencionados, así como el hecho de que la EAB es reincidente en la comisión de prácticas comerciales restrictivas, este Despacho decidió imponer a:

La EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP una multa de MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.848.000.000.00), equivalente a tres mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (3.000 SMMLV), y que corresponde al 3% de la multa máxima aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, y al 0,03% del patrimonio de la EAB.

DIEGO BRAVO BORDA una multa de VEINTISEIS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($26.640.000.00), equivalente a cuarenta salarios mínimos mensuales legales vigentes (40 SMMLV), y que corresponde al 2% de la multa máxima aplicable a personas naturales, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

WILLIAM EDUARDO MORALES ROJAS una multa de CIENTO DIECISIETE MILLONES CUARENTA MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($117.040.000.00), equivalente a ciento noventa salarios mínimos mensuales legales vigentes (190 SMMLV), y que corresponde al 9,5% de la multa máxima aplicable a personas naturales, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

HUGO ALEJANDRO SÁNCHEZ HERNÁNDEZ una multa de OCHENTA MILLONES OCHENTA MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($80.080.000.00), equivalente a ciento treinta salarios mínimos mensuales legales vigentes (130 SMMLV), y que corresponde al 6,5% de la multa máxima aplicable a personas naturales, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

JUAN JOSÉ GÓMEZ URUEÑA, PAOLA MARÍA MIRANDA MORALES, MAURICIO JIMÉNEZ ALDANA, GINO ALEXANDER GONZÁLEZ RODRÍGUEZ y JUAN CARLOS CASAS VARGAS una multa de TREINTA MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($30.800.000.00) a cada uno, equivalente a cincuenta salarios mínimos mensuales legales vigentes (50 SMMLV), y que corresponde al 2,5% de la multa máxima aplicable a personas naturales, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

En mérito de lo anterior, este Despacho,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR que la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. (EAB), identificada con NIT. 899999094, contravino lo establecido en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, al incumplir una instrucción impartida por esta Superintendencia y obstruir con ello la actuación administrativa que adelantaba esta Entidad en los términos descritos en la parte motiva de la presente Resolución.

En consecuencia, IMPONER una sanción pecuniaria a la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. (EAB), por el valor de MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.848.000.000.00), equivalente a tres mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (3.000 SMMLV).

ARTÍCULO SEGUNDO: DECLARAR que DIEGO BRAVO BORDA en su calidad de Representante Legal de la EAB para la época de los hechos, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.145.084, contravino lo establecido en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al incumplir una instrucción impartida por esta Superintendencia y obstruir con ello la actuación administrativa que adelantaba esta Entidad en los términos descritos en la parte motiva de la presente Resolución.

En consecuencia, IMPONER una sanción pecuniaria a DIEGO BRAVO BORDA por valor de VEINTISEIS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($26.640.000.00), equivalente a cuarenta salarios mínimos mensuales legales vigentes (40 SMMLV).

ARTÍCULO TERCERO: DECLARAR que WILLIAM EDUARDO MORALES ROJAS en su calidad de Secretario General de la EAB para la época de los hechos, identificado con cédula de ciudadanía No. 11.405.666, contravino lo establecido en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al incumplir una instrucción impartida por esta Superintendencia y obstruir con ello la actuación administrativa que adelantaba esta Entidad en los términos descritos en la parte motiva de la presente Resolución.

En consecuencia, IMPONER una sanción pecuniaria a WILLIAM EDUARDO MORALES ROJAS por valor de CIENTO DIEZ Y SIETE MILLONES CUARENTA MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($117.040.000.00), equivalente a ciento noventa salarios mínimos mensuales legales vigentes (190 SMMLV).

ARTÍCULO CUARTO: DECLARAR que HUGO ALEJANDRO SÁNCHEZ HERNÁNDEZ en su calidad de Gerente Jurídico de la EAB para la época de los hechos, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.589.645, contravino lo establecido en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al incumplir una instrucción impartida por esta Superintendencia y obstruir con ello la actuación administrativa que adelantaba esta Entidad en los términos descritos en la parte motiva de la presente Resolución.

En consecuencia, IMPONER una sanción pecuniaria a HUGO ALEJANDRO SÁNCHEZ HERNÁNDEZ por valor de OCHENTA MILLONES OCHENTA MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($80.080.000.00), equivalente a ciento treinta salarios mínimos mensuales legales vigentes (130 SMMLV).

ARTÍCULO QUINTO: DECLARAR que JUAN JOSÉ GÓMEZ URUEÑA en su calidad de Asesor de la Gerencia Jurídica de la EAB para la época de los hechos, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.981.240, contravino lo establecido en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al incumplir una instrucción impartida por esta Superintendencia y obstruir con ello la actuación administrativa que adelantaba esta Entidad en los términos descritos en la parte motiva de la presente Resolución.

En consecuencia, IMPONER una sanción pecuniaria a JUAN JOSÉ GÓMEZ URUEÑA por valor de TREINTA MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($30.800.000.00), equivalente a cincuenta salarios mínimos mensuales legales vigentes (50 SMMLV).

ARTÍCULO SEXTO: DECLARAR que PAOLA MARÍA MIRANDA MORALES en su calidad de Asesora Gerencia General de la EAB para le época de los hechos, identificada con cédula de ciudadanía No. 45.536.528, contravino lo establecido en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al incumplir una instrucción impartida por esta Superintendencia y obstruir con ello la actuación administrativa que adelantaba esta Entidad en los términos descritos en la parte motiva de la presente Resolución.

En consecuencia, IMPONER una sanción pecuniaria a PAOLA MARÍA MIRANDA MORALES por valor de TREINTA MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($30.800.000.00), equivalente a cincuenta salarios mínimos mensuales legales vigentes (50 SMMLV).

ARTÍCULO SÉPTIMO: DECLARAR que MAURICIO JIMÉNEZ ALDANA en su calidad de Director Red Matriz Acueducto de la EAB para le época de los hechos, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.155.040, contravino lo establecido en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al incumplir una instrucción impartida por esta Superintendencia y obstruir con ello la actuación administrativa que adelantaba esta Entidad en los términos descritos en la parte motiva de la presente Resolución.

En consecuencia, IMPONER una sanción pecuniaria a MAURICIO JIMÉNEZ ALDANA por valor de TREINTA MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($30.800.000.00), equivalente a cincuenta salarios mínimos mensuales legales vigentes (50 SMMLV).

ARTÍCULO OCTAVO: DECLARAR que GINO ALEXANDER GONZÁLEZ RODRÍGUEZ en su calidad de Jefe de División, Planeación y Control de Red Matriz de la EAB para le época de los hechos, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.348.597, contravino lo establecido en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al incumplir una instrucción impartida por esta Superintendencia y obstruir con ello la actuación administrativa que adelantaba esta Entidad en los términos descritos en la parte motiva de la presente Resolución.

En consecuencia, IMPONER una sanción pecuniaria a GINO ALEXANDER GONZÁLEZ RODRÍGUEZ por valor de TREINTA MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($30.800.000.00), equivalente a cincuenta salarios mínimos mensuales legales vigentes (50 SMMLV).

ARTÍCULO NOVENO: DECLARAR que JUAN CARLOS CASAS VARGAS en su calidad de Gerente Corporativo de Planeamiento y Control de la EAB para le época de los hechos, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.144.558, contravino lo establecido en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al incumplir una instrucción impartida por esta Superintendencia y obstruir con ello la actuación administrativa que adelantaba esta Entidad en los términos descritos en la parte motiva de la presente Resolución.

En consecuencia, IMPONER una sanción pecuniaria a JUAN CARLOS CASAS VARGAS por valor de TREINTA MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($30.800.000.00), equivalente a cincuenta salarios mínimos mensuales legales vigentes (50 SMMLV).

ARTÍCULO DÉCIMO: DECLARAR que DENNY HEVESY RODRÍGUEZ ESPITIA en su calidad de Directora de la Representación Judicial y Actuación Administrativa de la EAB para la época de los hechos, identificada con cédula de ciudadanía No. 23.772.357, no contravino lo establecido en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

En consecuencia, ARCHIVAR la investigación por incumplimiento de instrucciones que se inició en contra de DENNY HEVESY RODRÍGUEZ ESPITIA, con ocasión de los hechos ocurridos durante el desarrollo de la visita administrativa realizada el día 30 de octubre de 2012 en las instalaciones de la EAB, en los términos descritos en la parte motiva de la presente resolución.

ARTÍCULO DÉCIMO PRIMERO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio – Formato de Recado Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago acá establecido, se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO DÉCIMO SEGUNDO: ORDENAR a la sociedad sancionada, en aplicación del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, realice la publicación del siguiente texto:

«Por instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASE0 DE BOGOTÁ ESP. informa que:

Mediante Resolución – 44586 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impuso una sanción en contra de EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASE0 DE BOGOTÁ ESP. por contravenir lo establecido en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, en particular, por incumplir una instrucción de la Superintendencia de Industria y Comercio y obstruir con ello la labor investigativa que está a cargo de tal Entidad.

Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009″.

La publicación deberá realizarse en un lugar visible en un diario de amplia circulación nacional y deberá remitirse la respectiva constancia a esta Superintendencia.

ARTÍCULO DÉCIMO TERCERO: NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente Resolución a la EAB, ii) DIEGO BRAVO BORDA en su calidad de Representante Legal de la EAB, iii) WILLIAM EDUARDO MORALES ROJAS en su calidad de Secretario General de la EAB, iv) HUGO ALEJANDRO SÁNCHEZ HERNÁNDEZ en su calidad de Gerente Jurídico de la EAB, v) MAURICIO JIMÉNEZ ALDANA en su calidad de Director Red Matriz Acueducto de la EAB, vi) GINO ALEXANDER GONZÁLEZ RODRÍGUEZ en su calidad de Jefe de División, Planeación y Control de Red Matriz de la EAB, vii) JUAN JOSÉ GÓMEZ URUEÑA en su calidad de Asesor de la Gerencia Jurídica de la EAB, viii) PAOLA MARÍA MIRANDA MORALES en su calidad de Asesora Gerencia General de la EAB, ix) DENNY HEVESY RODRÍGUEZ ESPITIA en su calidad de Directora de la Representación Judicial y Actuación Administrativa de la EAB, y x) JUAN CARLOS CASAS VARGAS, entregándole copia de la misma e informándole que en su contra procede el recurso de reposición, el cual puede interponerse ante el Superintendente de Industria Comercio dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, D.C., a los 2 2 JUL 2014

PABLO FELIPE ROBLEDO DEL CASTILLO

El Superintendente de Industria y Comercio

Contenido decisión íntegra.