SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

RESOLUCIÓN NÚMERO 61663 DE 2010

Por la cual se ordena la apertura de una investigación

EL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA

en ejercicio de sus facultades legales, en especial de las previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 1 y en el numeral 8 del artículo 8 del Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010, y

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el artículo 333 de la Constitución Política de Colombia establece que la libre competencia económica es un derecho de todos e impone al Estado el deber de impedir que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitar o controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

SEGUNDO: Que el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009 estableció como propósitos de las actuaciones administrativas «[v]elar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica.»

TERCERO: Que de acuerdo con lo señalado en el artículo 4 de la citada ley, «[l]a Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas. En caso que existan normas particulares para algunos sectores o actividades, estas prevalecerán exclusivamente en el tema específico.»

CUARTO: Que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 1 del Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010, es función de la Superintendencia de Industria y Comercio «[e]n su condición de Autoridad Nacional de protección de la Competencia, velar por la observancia de las disposiciones en esta materia en los mercados nacionales.»

QUINTO: Que el numeral 8 del artículo 8 del Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010, establece como una de las funciones del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia «[t]ramitar, de acuerdo con el procedimiento legalmente aplicable, las investigaciones administrativas de competencia desleal.»

SEXTO: Que mediante Comunicación No. 09-116426-00 del 19 de octubre de 2009¹ la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios trasladó a la Superintendencia de Industria y Comercio la queja presentada el 21 de septiembre de 2009 por el señor WILSON CHACÓN FRANCO, Gerente de la empresa SESPA SANTANDER S.A. E.S.P., (en adelante SESPA) en contra de la sociedad EMPRESA NACIONAL DE SERVICIOS

PÚBLICOS S.A. E.S.P. ENASEP S.A. E.S.P. (en adelante ENASEP) por la presunta comisión de actos de competencia desleal. El quejoso solicita «[s]e inicie Investigación Administrativa a la empresa ENASEP S.A. E.S.P., por realizar actos de COMPETENCIA DESLEAL, EN EL MERCADO DE ASEO EN EL MUNICIPIO DEL SOCORRO, contra la empresa SESPA SANTANDER S.A. E.S.P.»con base en lo siguiente:

«(.)

HECHOS:

1. -La empresa SESPA SANTANDER S.A. E.S.P., identificada con NIT. Número 900047440-5, es prestadora del servicio público domiciliario de aseo en el municipio del Socorro (Santander), cuyo régimen de servicios públicos se encuentra regulado en la Ley 142 de 1994 y demás normas complementarias, bajo la Inspección y Vigilancia de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

2. -En una reunión en la que me encontraba representando a la empresa SESPA SANTANDER S.A. E.S.P., en el municipio del Socorro, se me informó que la empresa PASO TELEVISIÓN había grabado un video del servicio de transporte y recolección realizado por la empresa SESPA SANTANDER S.A. E.S.P., en el municipio del Socorro, el cual tenía como propósito conocer nuestras rutas para ellos estar en los mismos sitios donde estábamos nosotros y ganarnos en la recolección de los residuos sólidos que eran presentados por nuestros usuarios y demostrar ante la Superintendencia de Servicios Públicos y la comunidad del municipio del Socorro que por la mala prestación del servicio público domiciliario de aseo prestado por la empresa SESPA SANTANDEER (sic) SA E.SP., ellos tenían que entrar a prestar un servicio mucho mejor y con una tarifa mucho más económica, sin que al usuario Le importara quien le estaba prestando el servicio.

3. -Una vez enterado del asunto solicité cita con el Gerente de PASO TELEVISIÓN y le informé lo sucedido, el señor Gerente me manifestó que en ningún momento la empresa PASO TELEVISIÓN había realizado tal actividad, razón por la cual se procedió a llamar inmediatamente al señor encargado de las cámaras OSCAR ORLANDO GOMEZ RIBERO, quien aceptó que él, había sido contratado por la empresa ENASEP S.A. E.S.P., para que realizará (sic) la filmación más exactamente por el Gerente de ese entonces de ENASEP eso fue para los últimos días del mes de marzo y primeros días del mes de abril para esa fecha el Gerente era el señor DIEGO ALEJANDRO RESTREPO RESTREPO y la Doctora María Eugenia es la Jurídica de la empresa ENASEP, además manifiesta en el escrito del 10 de agosto que los discos DVD que contenían dicho video fueron entregados al señor ORLANDO GARCIA, el que para ese entonces ejercía las funciones de Director Operativo de la empresa ENASEP.

4.-La empresa ENASEP S.A. E.S.P., contrata al señor OSCAR ORLANDO GOMEZ RIBERO, para que filme la recolección de los residuos sólidos realizada por la empresa SESPA SANTANDER S.A. E.S.P., sin autorización o permiso alguno por parte de la empresa SESPA SANTANDER S.A. E.S.P., como lo afirma en los escritos del cinco (5) de agosto y del diez (10) de agosto del año en curso, el señor OSCAR OLANDO GOMEZ RIBERO.

5.- Los empleados de la empresa SESPA SANTANDER S.A. E.S.P., vieron que se estaba grabando pero en todo momento creyeron que era de PASO TELEVISIÓN para presentar en el canal, pues en esos momentos cuando ingresó la empresa ENASEP S.A. E.S.P., era normal que todos los medios se ocuparan de la empresa SESPA SANTANDER S.A. E.S.P., pues el caos que causó la empresa ENASEP SA E.S.P., hablando mal de la empresa SESPA SANTANDER S.A. E.S.P., que no se realizaba la recolección de los residuos sólidos, que no se barría, que cuando se llevaban los residuos a la disposición final se causaba contaminación, que la tarifa cobrada era exagerada, que los obligábamos a los usuarios a ir a la empresa SESPA SANTANDER S.A. E.S.P., para intimidarlos y firmaran la permanencia a SESPA y si no lo sacaban por Edicto.

6.-Esta situación le causó bastante daño a la empresa SESPA SANTANDER S.A. E.S.P., tanto económico como administrativo, pues esta mala imagen que le han querido dar a (sic) la empresas creando además el caos en el municipio del Socorro (sic) a generado malestar en toda la comunidad y la empresa (sic) a incurrido en gastos exagerados para no dejar que se dañe el servicio y la imagen, por cuanto a unos lugares llegaban primero que nosotros y recogían lo que querían dejando residuos para que los usuarios se quejaran y culparan a la empresa SESPA SANTANDER S.A. E.S.P., que estaba prestando un mal servicio, otras veces se desplazaban a sitios donde no correspondía la recolección y los usuarios sacaban los residuos y unos recogían y otros no generando el caos en el usuario y de esta manera poder afirmar que la empresa SESPA SANTANDER S.A. E.S.P., se encontraba prestando un mal servicio.

7.-En el acta de notificación personal realizada al señor IRENARCO RINCON GARZON, escribe lo siguiente: «Manifiesto que lo que siempre (sic) e solicitado, es prestar un buen servicio sea la empresa recolectora del aseo que lo haga bien y a la hora estipulada, sin importar la empresa que lo haga».

8.-El señor SAUL SOLER TAVERA, envía respuesta a notificación No.1797 que no tenía intención de retirarse de la empresa y que la empresa ENASEP se hubiera aprovechado de mi firma para hacer un derecho de petición retirándome de la empresa SESPA SANTANDER SA E.S.P. «NOTA: Solamente quiero pedirles el favor, de que se esfuercen por prestar un mejor servicio cada día, al pueblo socorrano y que mire la posibilidad de no abusar en las alzas o el cobro desproporcionado por la prestación del servicio».

9.-La señora Personera Municipal en oficio PMS NO.294, enviado el 4 de marzo del año en curso al Gerente de ese entonces de la empresa SESPA SANTANDER S.A. E.SP., señor HELIO FERNANDO BELTRAN MANOSALVA, le solicita que se le dé estricto cumplimiento a los horarios de recolección de los residuos por queja verbal presentada ante ese Despacho por el señor ORLANDO GARCIA, obrando en calidad de presidente del Barrio Nueva Feria, para que se tomen las medidas pertinentes, donde la empresa SESPA SANTANDER SA E.S.P., tiene unas macro rutas y micro rutas debidamente establecidas, cuenta además con carros compactadores, con planes de contingencia debidamente establecidos y con los anexos que hacen parte del Contrato de Condiciones Uniformes el cual fue publicado el día 19 de Diciembre de 2007.

10.- Es importante resaltar como aparece el señor ORLANDO GARCIA, realizando varias actividades tales como Director Operativo de la empresa ENASEP S.A. E.S.P., presidente del Barrio Nueva Feria, recibiendo los discos DVD de las filmaciones, hablando mal de la empresa SESPA SANTANDER S.A. E.S.P., en los medios, en el Concejo Municipal, hablando mal del Interventor del Contrato entre la empresa SESPA SANTANDER S.A. E.S.P. y la alcaldía del municipio del Socorro.

(.)».

SÉPTIMO: Que con base en la queja precitada y mediante oficios radicados con los números 09-116426-02 y 09-116426-03 del 23 de noviembre de 2009, respectivamente, el Coordinador del Grupo de Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio delegó a los funcionarios MABEL JULIANA CHINCHILLA GUERRERO y SIGIFREDO LLANO TOBÓN para adelantar visita administrativa a las empresas SESPA y ENASEP y obtener información relacionada con el mercado del servicio público de aseo domiciliario en el municipio de Socorro.

OCTAVO: Que el 24 de noviembre de 2009 los funcionarios delegados adelantaron visita administrativa a las instalaciones de la sociedad SESPA SANTANDER S.A. E.S.P. en el municipio de Socorro, en la cual se obtuvo documentación² relacionada con el conflicto suscitado con la EMPRESA NACIONAL DE SERVICIOS PÚBLICOS S.A. E.S.P. – ENASEP S.A. E.S.P., a saber: Comunicaciones remitidas por la empresa ENASEP S.A. E.S.P., por la empresa SESPA SANTANDER S.A. E.S.P. y por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, formatos de desvinculación de la prestación del servicio de aseo, video del Noticiero Hora 20 y el folleto de Contrato de Condiciones Uniformes, entre otros. Así mismo, se practicó el testimonio del señor WILSON CHACÓN FRANCO, Gerente de la sociedad SESPA SANTANDER S.A. E.S.P.³, quien ratificó los hechos de la queja.

En particular, se obtuvo copia de los siguientes documentos:

– Comunicación del 19 de diciembre de 2008⁴, remitida por el señor DIEGO ALEJANDRO RESTREPO RESTREPO, Gerente de ENASEP, a SESPA con el fin de allegar «(…) las solicitudes mediante las cuales, algunos usuarios del servicio público domiciliario de aseo, se permiten renunciar como usuarios al servicio de aseo y todos sus componentes que su Empresa les han venido prestando hasta la fecha. Es importante anotar que esta renuncia es a partir del día 19 de enero de 2009, tal como es expresado en la misiva.»

Además, en dicho escrito se precisa:

«Lo anterior en concordancia con la constitución y la ley en lo que tiene que ver con el derecho que tienen los usuarios de escoger libremente al prestador del servicio, a la libertad de Empresa y especialmente en lo consagrado en la cláusula vigésima primera del contrato de condiciones uniformes suscrito entres la Empresa SESPA S.A. E. S. P y los usuarios.

De igual manera, me permito hacer constar que la EMPRESA NACIONAL DE SERVICIOS PÚBLICOS S.A. E.SP., prestará el servicio público domiciliario de aseo a estos usuarios a partir del 19 de enero de 2009.

Se anexan las cartas de los usuarios renunciando como usuarios debidamente firmadas y la relación de estos con sus respectivas direcciones.»

Comunicación del 13 de enero de 2009⁵ suscrita por el señor JORGE IGNACIO BELTRÁN TRILLOS corno Gerente de SESPA, mediante la cual da respuesta a la comunicación del 19 de diciembre de 2008 que le remitiera el Gerente de ENASEP adjuntando las cartas de usuarios del servicio de aseo, mediante la cual le informa que la empresa SESPA ha tomado la decisión de no acceder de plano a la solicitud de la referencia e iniciar las investigaciones respectivas». Lo anterior con fundamento en que «(…) el usuario debe manifestar su voluntad inequívoca de quererse desvincular de la empresa que actualmente le está prestando el servicio». Así mismo, en lo establecido en la cláusula Trigésima Octava del Contrato de Condiciones Uniformes, relativa a la terminación del contrato, y en las objeciones presentadas respecto a los documentos entregados por ENASEP, contentivos de las peticiones de los usuarios del servicio de aseo, a saber:

«3. 1. Los documentos que se dice que se anexan de 1.978 folios, no es cierto puesto que la suma de todos usuarios (sic) relacionados en los listados físico, arrojan un total de 1.885 y no de 1.978.

3.2. La primera hoja que termina en el código 0032 pasa a segunda hoja empezando en el código 099, faltando 67 códigos.

3.3. Los códigos 778. 813, 1154, 1211 y 1212 vienen repetidos en el listado, en diferentes hojas.

Hay cuatro usuarios repetidos tres (3) veces y hay cuarenta y tres (43) usuarios repetidos dos (2) veces.

3.4. Hay 439 usuarios que presentan inconsistencias tales como:

La dirección que aparece en el listado físico difiere al señalado en el derecho de petición.

La dirección, el usuario, las cédulas, las firmas, el barrio difieren con los derechos de petición. Se encontraron además peticiones repetidas donde aparece el mismo usuario pero la firma es diferente.»

– CD con grabación del Noticiero Hora 20⁶, emitido el 21 de enero de 2009.

– Documentos suscritos por usuarios del servicio de aseo (algunos documentos no tienen fecha, los demás son del mes de enero de 2009) en los que manifiestan que no autorizan la presentación de solicitudes de retiro o cambios a su nombre⁷; o que firmaron la solicitud de retiro pensando que era una encuesta⁸; o que quien supuestamente firmó no sabía leer ni escribir⁹; o que desean continuar con la empresa SESPA¹⁰.

– Documentos suscritos por usuarios del servicio de aseo, dirigidos a SESPA, en los que manifiestan su intención de retirarse del servicio.¹¹

– Documentos suscritos por diferentes usuarios en los que primero renuncian al servicio y luego dejan sin efecto dicha renuncia¹².

– Denuncia penal radicada el 23 de febrero de 2009¹³ en la Fiscalía General de la Nación, Oficina de Asignaciones, Seccional Local de Socorro, suscrita por el Representante Legal de SESPA contra ENASEP por la presunta comisión de los delitos de falsedad en documento privado, defraudación, falsedad personal, abuso de confianza y daño en bien ajeno por hechos relacionado con la afiliación de usuarios para prestar el servicio de aseo en el municipio de Socorro, Santander.

En el escrito de denuncia se afirma que [e]l 98% de las peticiones presentadas, fueron desistidas por los mismos usuarios, una vez observaron que se trataba de una (sic) fraude del cual habían sido víctimas. Dichos desistimientos obran en los archivos de la oficina de P. Q. R. de la entidad, los cuales desde ya colocamos a su disposición.»

Así mismo, se indica que [l]a oficina de P.Q.R. de SESPA SANTANDER S.A. E.S.P., consiente (sic) de la gravedad de los hechos denunciados y de la relevancia que los mismos conllevan, empezó a solicitar a cada usuario que relatara, por escrito los hechos y que si estaban dispuestos a denunciar tales delitos antes (sic) las autoridades competentes, ante lo cual muchos de los usuarios manifestaron no querer meterse en problemas con la empresa hoy denunciada, otros por el contrario procedieron (sic) manifestar su queja y/o denuncia firmándola con su respectiva huella, donde claramente manifiestan que fueron víctimas ya sea de un engaño, una adulteración y/o falsificación de su firma, o una falsificación de documento privado.

(…)»

– Comunicación del 17 de marzo de 2009¹⁴ remitida por el señor DIEGO ALEJANDRO RESTREPO RESTREPO, Gerente de ENASEP, a SESPA mediante la cual le reitera que ENASEP «(…) está en toda la capacidad técnica, operativa y demás, para prestar el servicio público de Aseo a los mencionados usuarios. Si bien es cierto que por efectos del contrato de condiciones uniformes este aviso se debía realizar con dos meses de anticipación, ENASEP respeta esta cláusula por lo que entraremos a facturar a nuestros usuarios a partir del 19 de febrero del presente, fecha en la cual se cumple con el requisito establecido.

De otra parte, me permito solicitarle muy respetuosamente abstenerse de prácticas de competencia desleal tales como, confundir al usuario para el no retiro, de su empresa con una serle de trámites para este fin, desinformando sobre la posible no legalización de nuestra Empresa y otros comportamientos que desafortunadamente nos obliga a poner en conocimiento de las autoridades competentes y solicitar el pago de los daños y perjuicios que ocasionen.»

– Recurso de reposición y en subsidio apelación presentado el 31 de marzo de 2009¹⁵ por la señora YANETH HERNÁNDEZ RUEDA, contra la decisión adoptada por SESPA «de negar mi retiro voluntario como usuario del servicio de aseo».

– Acta de visita realizada el 1 de abril de 2009¹⁶ por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a ENASEP.

– Comunicación del 6 de abril de 2009¹⁷ suscrita por el señor HELIO BELTRÁN MANOSALVA como Gerente de SESPA, mediante la cual da respuesta a la comunicación que remitiera el Gerente de ENASEP el 17 de marzo de 2009 y concluye que «(…) en ningún momento la empresa SESPA SANTANDER S.A. E.S.P. , pretende realizar prácticas de competencia desleal pues las respuestas siempre se han entregado al usuario por escrito y son claras y de acuerdo a la normatividad existente, los trámites son los que existen y de acuerdo a la legislación y no son de la inventiva de nuestra empresa.

Sobre la legalización o no de su empresa no somos competentes para pronunciarnos al respecto.

(.)»

– Comunicación del 7 de abril de 2009¹⁸ suscrita por el señor DIEGO ALEJANDRO RESTREPO RESTREPO, Gerente de ENASEP, mediante la cual informa a SESPA que a partir del 8 de abril de 2009 ENASEP «(…) suspenderá la prestación del servicio de Aseo a los cerca de 2.400 usuarios que están en proceso de desvinculación de su Empresa. Lo anterior debido a que la Empresa SESPA no ha permitido el retiro voluntario de los mencionados usuarios, para lo cual, a partir de la fecha y hasta nuevo aviso, ENASEP no prestará el servicio en mención, quedando este bajo su absoluta responsabilidad.»

– Derecho de petición del 13 de abril de 2009¹⁹, remitido por el señor DIEGO ALEJANDRO RESTREPO RESTREPO, Gerente de ENASEP, a SESPA en el cual solicita «PRIMERO: Que SESPA permita el retiro del (sic) los cerca de 2 mil usuarios del servicio de Aseo, que se relacionaron mediante oficio del día 19 de Diciembre de 2008, enviado por ENASEP en donde claramente no existe equivocación para la expresión de esta voluntad de los usuarios.

SEGUNDO: Que SESPA, permita el retiro de todos los demás usuarios que se han venido retirando de esa Empresa y vinculando a la nuestra sin abusar de su posición dominante que ejerce en este momento.»

– Oficio No. 2009-55 del 4 de mayo de 2009²⁰, mediante el cual el Gerente de SESPA da respuesta a la petición de ENASEP y le indica, con base en los argumentos que expone (relacionados con la libre competencia económica, el trámite de las peticiones, la naturaleza del contrato de servicios públicos y la prestación ininterrumpida del servicio por parte de SESPA a todo el municipio de Socorro) que «(…) la empresa ha tomado la decisión de no acceder de plano a la solicitud de la referencia»; así mismo, le informa sobre los recursos que proceden contra tal decisión.

– Recurso de reposición y en subsidio apelación presentado el 13 mayo de 2009²¹ por la Gerente de ENASEP contra la respuesta dada el 4 de mayo de 2009 por SESPA a su derecho de petición.

– Oficio remitido el 26 de mayo de 2009²² por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a ENASEP mediante el cual le informa los resultados de la visita de inspección realizada el 1 de abril de 2009 y, entre otros aspectos, precisó:

«(…) 4. Aspectos Comerciales

Debido a la negación masiva de las solicitudes de desvinculación por parte de SESPA SANTANDER S.A. E.S.P., legalmente ENASEP S.A. E.S.P. no tiene usuarios a su cargo. Sin embargo, de acuerdo a lo informado por su empresa, se ha venido prestando el servicio a quienes a partir de la solicitud de desafiliación, han manifestado su deseo de que sea ésta la que les preste el servicio de aseo. Por tal razón, se relacionan el número de usuarios que la empresa tiene en su registro.

Cabe resaltar, que en reunión sostenida el 7 de abril de los corrientes, entre ENASEP S.A. E.S.P. y la Dirección Técnica de Gestión de Aseo de esta Superintendencia, se recomendó a la empresa no continuar prestando el servicio, debido a la ausencia de usuarios legalmente vinculados.»

– Oficio No. 2705 del 3 de junio de 2009²³ mediante el cual SESPA resuelve el recurso de reposición presentado por ENASEP, en el sentido de confirmar en su totalidad lo dispuesto en su Oficio No. 2009-55 «(.) toda vez que se encuentra debidamente probado que el usuario no cumplió con los requisitos establecidos en el contrato de condiciones uniformes de la empresa SESPA SANTANDER S.A. E.S.P. y que existen dos contratos de servicio público domiciliario de aseo, para el mismo usuario.» Así mismo, concedió el recurso de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Territorial Oriente.

– Resolución No. SSPD – 20098400096355 del 30 de julio de 2009²⁴, por la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resuelve el recurso de apelación presentado contra la respuesta dada por SESPA el 4 de mayo de 2009 al derecho de petición formulado por ENASEP el 13 de abril de 2009, y rechaza el recurso interpuesto con base en las siguientes consideraciones:

«En el régimen de los servicios públicos domiciliarios (Ley 142 de 1994) se establece que el de servicios públicos es un contrato uniforme y consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados, haciendo parte de ese negocio jurídico no solo sus estipulaciones escritas, sino todas las que la empresa aplica de manera uniforme en la prestación del servicio. Por su parte, el artículo 130 de la misma ley 142 de 1994, modificado por el Art. 18 de la Ley 689 de 2001, señala que son partes del contrato la empresa de servicios públicos, el suscriptor y/o usuario.

Por las previsiones del Art. 146 de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, se tiene que la empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario (La subraya fuera de texto). (sic)

En el asunto que se estudia, el debate consiste en la solicitud por parte de una empresa a otra que presta el mismo servicio de aseo domiciliario para que desafilie a los usuarios que así lo deseen.

En principio, debe recordarse tal como lo señaló la oficina Asesora Jurídica mediante conceptos 20011300000932, SSPD OJ 2003-360 y SSPD OJ 2004-067, la terminación del contrato puede ser solicitada por quien ostente la calidad de usuario, suscriptor o propietario. Por lo tanto, la terminación no puede ser solicitada por la empresa prestadora de servicios públicos, lo cual podría constituir una conducta de competencia desleal.

Ahora bien, sí la solicitud de terminación la efectúa el usuario por intermedio de una empresa de servicios públicos, debe tenerse en cuenta lo señalado por esta oficina Asesora Jurídica mediante Concepto SSPD-OJ-2003-243 referente al mandato en servicios públicos, en los cuales se señala lo siguiente:

´(…) Si bien el Código Contencioso Administrativo en su artículo 5o en cuanto se refiere a las peticiones verbales y escritas prescribe el contenido de éstas, debe entenderse –en los términos del artículo 52 del mismo ordenamiento- que quienes actúen en calidad de apoderados deberán estar debidamente constituidos, de conformidad con las reglas de los artículos 63 y ss del código de Procedimiento Civil y si se actúa como agente oficioso, esto es sin poder, deberán seguirse las reglas del artículo 47 del Código de Procedimiento Civil.

De tal suerte que si se pretende actuar en nombre de terceros que no estén ausentes o sobre los cuales no recaiga impedimento para conferir mandato deberá obtenerse poder especial para el efecto o suscribir contrato de mandato de conformidad con lo normado por el artículo 65 del Código de Procedimiento Civil, el cual no requiere de más formalidades que la presentación personal ya sea ante notario, ante autoridad competente o en la misma entidad que recepciones la petición, queja o recurso.

Además de las normas del Código de Procedimiento Civil deberá recordarse que de conformidad con el artículo 2142 del C.C. el mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante, y la persona que lo acepta apoderado, procurador, y en general mandatario. En términos de Planiol son elementos esenciales del mandato: «una parte que confiera el encargo y que se llama mandante o comitente; otra que acepta el encargo y que se llama en general mandatario; que el encargo verse sobre un negocio o negocios que interesen de algún modo al mandante, puedan ser ejecutados legalmente por este y por el mandatario, sean reales o futuros y se relacionen con terceros.»

En consecuencia, quien pretenda presentar reclamaciones individuales a nombre de un tercero deberá acreditar su calidad de mandatario a través de un poder debidamente otorgado (…)’

En ese sentido y siguiendo con la línea conceptual ya expuesta, la desvinculación debe solicitarla el usuario o un tercero autorizado por este, distinto de la empresa de servicios públicos competidora, con el fin de evitar eventualmente que las empresas incurran en violación del artículo 133 de la ley 142 de 1994 o en actos de competencia desleal.

Por esta razón se debe dejar claro que una empresa de servicios no puede representar a un usuario ante otra empresa solicitando su desvinculación, ya que no funge la calidad de usuario-suscriptor del servicio.

Por último se al (sic) petente que los contratos de servicios públicos se darán por terminados por las causales previstas en el artículo 141 de la Ley 142 de 1994 y en el contrato de condiciones uniformes de la empresa, con el lleno de los requisitos previstos en estos últimos. Esto significa que debe cumplirse con los términos allí previstos.

En consecuencia, el Despacho deberá rechazar por falta de requisitos de fondo y forma en el asunto puesto a consideración, toda vez que no se da cumplimiento a la normativa correspondiente.»

– Requerimiento radicado con el número 20094310185231 formulado el 24 de marzo de 2009 por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios²⁵ a SESPA, con el fin de que se pronunciara sobre la denuncia presentada por el Gerente de ENASEP relacionada «[clon la facturación que la empresa SESPA SANTANDER S.A. E.S.P. está realizando a los usuarios de la empresa ENASEP S.A. E.S.P., manifestándoles que ninguno ha sido retirado y que son ellos quienes seguirán prestando el servicio aún en contra de la voluntad de los mismos (sic) usuarios.»

– Respuesta dada por el Gerente de SESPA²⁶ (sin fecha) al requerimiento formulado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el 24 de marzo de 2009, mediante la cual se refirió al contrato de condiciones uniformes adoptado; a la cláusula Trigésima Octava relativa a la terminación del contrato; a la comunicación enviada el 19 de diciembre de 2008 por ENASEP a la que adjuntó unas solicitudes de retiro de usuarios del servicio de aseo y a las inconsistencias encontradas en el listado y en los documentos remitidos por ENASEP en su escrito del 19 de diciembre de 2008. Así mismo, señaló que «[l]os usuarios manifiestan que fueron engañados por la empresa ENASEP S.A. E.S.P., que les dijo que estaban firmando una encuesta no que era un derecho de petición en donde daban por terminado el Contrato de Condiciones Uniformes con la empresa SESPA SANTANDER E.S.P. (…)» y relacionó 13 casos en los que usuarios del servicio afirman que ellos o sus familiares fueron engañados para firmar las solicitudes de desvinculación del servicio presentadas.

– Requerimiento radicado con el número 20094310282181 formulado el 24 de abril de 2009 por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios²⁷ a SESPA, con el fin de que se pronunciara sobre la denuncia que presentaran las señoras MARÍA ELISA PRADO DE MARTÍNEZ, en calidad de Vocal de Control, y DIANY PABA PONTÓN y C. ELISA DUITAMA, usuarias de la empresa relacionada con la prestación del servicio de aseo y la libre afiliación a otras empresas.

– Requerimiento radicado con el número 20094310283871 formulado el 27 de abril de 2009 por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios²⁸ a SESPA, con el fin de que se pronunciara sobre la denuncia que presentara ENASEP relacionada con la desvinculación de usuarios y la presunta comisión de actos de competencia desleal «(…) tales como confundir al usuario para el no retiro, de la empresa con una serle de trámites para este fin, desinformando sobre la posible no legalización de ENASEP y otros comportamientos(.)»

– Oficio PMS No. 448 Ref. 01-10-583 del 28 de abril de 2009²⁹ remitido por la doctora ANÁLIDA CUADROS TORRES, Personera Municipal de Socorro, a SESPA en la cual solicita dar estricto cumplimiento a los horarios establecidos para la recolección y barrido de esa ciudad y que los reclamos y recursos interpuestos por los usuarios se tramiten de forma rápida y legal. Así mismo, solicita información sobre «[c]uántos usuarios han solicitado el retiro de esta empresa para vincularse con otro operador y a cuántos usuarios se les ha aceptado su desvinculación y a cuántos no, cuántos de estos han interpuesto los recursos de ley, y cuántos usuarios de quienes han interpuesto recurso se les ha resuelto el recurso de reposición y cuántos recursos de apelación se han concedido ante la superintendencia de servicios públicos. (…)»

– Respuesta dada el 19 de mayo de 2009³⁰ por el Gerente de SESPA al oficio PMS No. 448 Ref. 01-10-583 del 28 de abril de 2009 remitido por la Personera Municipal de Socorro, en la cual brindó las explicaciones que consideró pertinentes y, entre otros aspectos, manifestó:

«(…)

Existen solicitudes de los usuarios renunciando a la prestación del servicio público domiciliario de aseo en las que se puede observar que se encuentran unas sin firma, el nombre no es legible, la dirección no es la correcta, lotes desocupados, canchas deportivas.

Obran escritos en los cuales los usuarios manifiestan que fueron engañados por la empresa ENASEP S.A. E.S.P., que les dijo que estaban firmando una encuesta no que era un derecho de petición en donde daban por terminado el Contrato de Condiciones Uniformes con la empresa SESPA SANTANDER S.A E.S.P.

(…)»

Así mismo, relacionó 13 casos en los que usuarios del servicio afirman que ellos o sus familiares fueron engañados para firmar las solicitudes de desvinculación del servicio presentadas.

– Requerimiento radicado con el número 20094310349891 formulado el 20 de mayo de 2009 por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios³¹ a SESPA, con el fin de que se pronunciara sobre la denuncia presentada por ENASEP³² relacionada «[c]on los obstáculos presentados por la empresa SESPA al no permitir el retiro voluntario de los usuarios y a la facturación y cobro por la prestación del servicio de aseo por parte de las dos empresas.»

– Respuesta dada por el Gerente de SESPA el 23 de mayo de 2009³³ al requerimiento formulado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el 24 de abril de 2009, mediante la cual suministró las explicaciones que consideró pertinentes y señaló «[e]n cuanto al punto donde manifiestan textualmente los usuarios Hemos perdido tiempo y dinero tratando de hacerle entender a la empresa SESPA que no queremos seguir como usuarios de ellos y que respeten, nuestra voluntad de pasamo (sic) a la otra empresa.’ La empresa es respetuosa, los usuarios tienen el derecho de elegir el prestador, pero siguiendo el procedimiento de desvinculación, por lo que la actitud diligente del prestador es la de orientar al usuario como tramitar su desvinculación y no bajo el engaño de estar tramitando una encuesta o aduciendo que la otra empresa se encuentra violando los derechos, bajo argumentos no válidos ni legales no lo deja desvincular (sic).»

– Respuesta dada por el Gerente de SESPA el 26 de mayo de 2009³⁴ al requerimiento formulado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el 27 de abril de 2009, mediante la cual informa el trámite para atender las peticiones, quejas y reclamos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios y señala que «(…) en ningún momento la empresa SESPA SANTANDER S.A. E.S.P., pretende realizar prácticas de competencia desleal, pues las respuestas siempre se han entregado al usuario por escrito y son claras y de acuerdo a la normatividad existente, los trámites son los que existen y de acuerdo a la legislación y no son de la inventiva de nuestra empresa». Además, manifiesta que SESPA no es la competente para determinar si la empresa ENASEP cumple con la capacidad técnica, operativa y financiera para prestar el servicio público domiciliario de aseo; afirma que SESPA sigue prestando el servicio de aseo a todos los usuarios en el municipio del socorro sin excepción alguna y cita la cláusula Trigésima Octava del Contrato de Condiciones Uniformes, relativa a la terminación del contrato.

– Respuesta dada por el Gerente de SESPA el 10 de junio de 2009³⁵ al requerimiento formulado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el 20 de mayo de 2009, mediante la cual suministró las explicaciones que consideró pertinentes y señaló:

«(…) [L]a empresa ENASEP S.A. E.S.P. si realizó una visita puerta a puerta a los usuarios en el municipio del Socorro, pero aduciendo que estaba realizando una encuesta, en la cual se utilizaron argumentos difamatorios de nuestra empresa creando una desinformación y aprovechando esta situación para afiliar y desafiliar a los usuarios.

De lo anterior se tienen evidencias como un video del noticiero regional el cual anexamos, donde los usuarios denuncian la forma de cómo la empresa Enasep realizó las afiliaciones, existen desistimientos de usuarios en donde manifiestan que fueron engañados que les informaron que eran encuestas y resultaron afiliándolos a la empresa Enasep, las cuales se anexan.»

En relación con los desistimientos, cita a los siguientes usuarios: Carlos Cadena Gómez, Dora Patricia Forero, Mireya Estrada, Saúl Soler Tavera, Norberto Diaz García, Isabel Uribe Puentes y Leonarda Quitián de Villarreal³⁶. Además, afirma que «se tienen pruebas de firmas y cédulas que no corresponden a los usuarios y vinculaciones de lotes y parques» y reitera lo manifestado en la respuesta dada por el Gerente de SESPA³⁷ (sin fecha) al requerimiento formulado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el 24 de marzo de 2009 con el número 20094310185231.

NOVENO: Que el 25 de noviembre de 2009 los funcionarios de la Superintendencia, delegados para tal efecto, adelantaron visita administrativa a las instalaciones de la sociedad ENASEP S.A E.S.P. en el municipio de San Gil, en la cual se obtuvo documentación relacionada con el conflicto suscitado con la empresa SESPA SANTANDER S.A. E.S.P., a saber: Comunicaciones remitidas por la empresa SESPA SANTANDER S.A. E.S.P., la EMPRESA NACIONAL DE SERVICIOS PÚBLICOS S.A. E.S.P. – ENASEP S.A. E.S.P., la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Personería Municipal de Socorro. Así mismo, se practicó el testimonio de la señora ARELIS NEIRA NEIRA, Gerente de la sociedad ENASEP S.A. E.S.P.

En particular, se obtuvo copia de los siguientes documentos:

– Comunicación del 20 de enero de 2009³⁸ remitida por el Coordinador del servicio de acueducto, alcantarillado y aseo del Sistema de Acueducto y Alcantarillado del Municipio del Socorro a ENASEP, en el que se indica:

«Se ha observado un vehículo (volqueta), con publicidad de ENASEP, haciendo recorridos de recolección de residuos sólidos en el municipio y en horarios diferentes a los conocidos por los usuarios.

Conocedores que este servicio de aseo es de libre competencia, solicitamos muy respetuosamente a su representante legal dar a conocer a todos sus usuarios y a la coordinación del servicio de ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO del Municipio, en el término establecido por la ley, las rutas, micro-rutas y horarios de recolección de los residuos sólidos y barrido. Para no generar una confusión en los habitantes del municipio de la hora y día de recolección de los residuos.»

– Comunicación enviada el 27 de febrero de 2009³⁹ por Diego Alejandro Restrepo Restrepo, Gerente de ENASEP, a SESPA mediante la cual remite las solicitudes de desvinculación de algunos usuarios del servicio público de aseo del municipio de Socorro, Santander.

Oficio del 4 de marzo de 2009⁴⁰ suscrito por la jefe de la oficina de P.Q.R. de SESPA mediante el cual resuelve el recurso de reposición formulado por la señora Yaneth Arguello Vera contra la decisión que le niega la petición de retiro del servicio.

Comunicación remitida el 4 de marzo de 2009⁴¹ por el señor Diego Alejandro Restrepo Restrepo, Gerente de ENASEP, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, relacionada con «[l]a libre competencia en todo lo que llene que ver con la prestación del servicio público domiciliario de aseo en el municipio de Socorro – Santander.»

– Avisos de notificación personal⁴² remitidos el 13 de marzo de 2009 por la jefe de la oficina de P.Q.R. a usuarios de SESPA que solicitaron el retiro del servicio.

– Respuesta dada el 16 de marzo de 2009⁴³ por la jefe de la oficina de P.Q.R. de SESPA a Diany Paba Ponton, mediante la cual le informa que 7113 empresa ha tomado la decisión de no acceder de plano a la solicitud de la referencia», relacionada con su solicitud de retiro.

– Queja remitida el 17 de marzo de 2009⁴⁴ por usuarios del servicio de aseo del municipio del Socorro, Santander, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios «[p]or violación a la libre afiliación a empresa de aseo» contra SESPA, a la que se anexa copia de la solicitud de retiro suscrita por 73 usuarios del Barrio Las Colinas.

– Queja remitida el 18 de marzo de 2009⁴⁵ por la señora Diany Paba Ponton a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios «[p]or violación a la libre afiliación a empresa de aseo» contra SESPA.

– Comunicación remitida el 18 de marzo de 2009⁴⁶ por Diego Alejandro Restrepo Restrepo, Gerente de ENASEP a la Alcaldía Municipal de Socorro, en la que relaciona sus afiliados al servicio público domiciliario de aseo, [clon el fin de evitar la doble facturación a los usuarios a quienes les hemos prestado los servicios correspondientes desde el 19 de enero de 2009.

– Comunicación radicada con el número 20098400206621 del 20 de marzo de 2009⁴⁷, remitida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a la señora Carmen Elisa Duitama y otros, en respuesta a su oficio de fecha 19 de marzo de 2009, en la cual se precisa que «[p]ara que su solicitud de retiro del servicio que presta SESPA surta efecto, es menester hacerlo individualmente por cada unos de los usuarios que tenga ese interés, anexando a la petición una certificación de la empresa de aseo que va a suplir esa prestación, que para el caso según lo comenta seria ENASEP SA»

– Comunicación remitida el 3 de abril de 2009⁴⁸ por el Gerente de ENASEP a SESPA por la cual envía 7Ilas solicitudes mediante los (sic) cuales, algunos usuarios del servicio público domiciliario de aseo, se permiten renunciar como usuarios al servicio de aseo y todos sus componentes que su Empresa les han (sic) venido prestando hasta la fecha.

Lo anterior en concordancia con la constitución y la ley en lo que tiene que ver con el derecho que tienen los usuarios de escoger libremente al prestador del servicio, a la libertad de Empresa y especialmente en lo consagrado en la cláusula vigésima primera del contrato de condiciones uniformes suscrito entres la Empresa SESPA S.A. E. S.P y los usuarios.

De igual manera, me permito hacer constar que la EMPRESA NACIONAL DE SERVICIOS PÚBLICOS S.A. E.S.P. prestará el servicio público domiciliario de aseo a estos usuarios a partir de la fecha.

Se anexan las cartas de los usuarios renunciando como usuarios debidamente firmados (sic) y relacionadas en estos con sus respectivas direcciones. Igualmente, se anexan las certificaciones individuales de la prestación del servicio.»

– Comunicaciones suscritas⁴⁹ por la señora Isabel Villarreal de Silva a ENASEP, relacionadas con su solicitud de retiro de la empresa SESPA y con el desistimiento de la misma.

– Consultas formuladas por la empresa ENASEP el 8 de abril de 2009⁵⁰ a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Comisión Reguladora de Agua Potable y Saneamiento Básico, relacionadas con la libre competencia en el servicio de aseo, el proceso de afiliación de usuarios y el trámite adelantado por la sociedad SESPA frente a la renuncia de sus usuarios.

– Comunicaciones remitidas el 8 de abril de 2009⁵¹ por la empresa ENASEP a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Comisión Reguladora de Agua Potable y Saneamiento Básico para poner en su conocimiento la decisión de suspender el servicio de aseo a partir de esa fecha «[y] hasta tanto no tengamos los usuarios como nuestros.»

– Comunicaciones remitidas el 7 de mayo de 2009⁵² por Arelis Neira Neira, Gerente de ENASEP, al ingeniero Adolfo Torres Calderón, Jefe del Departamento de Facturación y Ventas de la Electrificadora de Santander, relacionados con el «convenio de facturación conjunta» entre las dos empresas.

– Requerimiento radicado con el número 20094310350051 formulado el 20 de mayo de 2009 por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios⁵³ a ENASEP, con el fin de que se pronunciara sobre la denuncia presentada por SESPA⁵⁴ «[a]cerca de actos de competencia desleal, limitación de la libre elección del prestador de aseo por parte de los usuarios e incumplimiento del componente técnico operativo en las actividades de recolección y transporte por parte de la empresa ENASEP S.A. E.S.P.»

– Comunicación radicada con el número 20094310888451 del 6 de junio de 2009⁵⁵, mediante la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios da respuesta a las consultas sobre libre competencia en el servicio de aseo formuladas por la empresa ENASEP. En especial, con respecto a la primer pregunta, la Superintendencia precisa:

«1.¿Debe la empresa ENASEP suspender sus actividades porque la otra empresa no permite el retiro de los usuarios o porque los usuarios no cumplieron con ejercer los recursos?

Sobre el particular, me permito informarle que de acuerdo con lo mencionado en su comunicación la empresa SESPA SANTANDER SA ESP no aceptó las solicitudes de desvinculación requeridas, por lo tanto, los usuarios solicitantes aún pertenecen legalmente a la mencionada empresa y es ésta quien está obligada a prestar el servicio de aseo y realizar el cobro del mismo.

Dada esta situación, le recuerdo lo establecido por los artículos 34, 98 y 99 de la Ley 142 de 1994, en los que se prohíbe que una empresa preste servicios de manera gratuita o con tarifas por debajo de sus costos operacionales o que no realice el cobro a alguna persona natural o jurídica.

[.]»

– Comunicación enviada el 7 de julio de 2009⁵⁶ por WILSON CHACÓN FRANCO, Gerente de SESPA, a Arelis Neira Neira, Gerente de ENASEP mediante la cual la invita a una «[r]eunión de concertación para establecer procedimiento de traslados de usuarios.»

– Comunicación remitida el 24 de julio de 2009⁵⁷ a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por los Gerentes de SESPA y ENASEP, mediante la cual envían «copia del documento del Acuerdo de mejoramiento trabajado por las empresas SESPA SANTANDER S.A. E.S.P. y ENASEP. S.A. E.S.P. en reuniones de trabajo en la ciudad de Socorro (…) para estudio y revisión.»

– Acuerdo No. 001 de mejoramiento de servicio de aseo entre las empresas SESPA y ENASEP, sin firmas.⁵⁸

– Comunicación remitida el 14 de octubre de 2009⁵⁹ a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por la Representante Legal de ENASEP, mediante la cual remite copia del Acuerdo de mejoramiento entre SESPA y ENASEP, suscrito solo por esta última empresa.

Acuerdo No. 001 de mejoramiento de servicio de aseo entre las empresas SESPA y ENASEP, suscrito solo por esta última empresa.⁶⁰

– Comunicación remitida el 15 de octubre de 2009⁶¹ por la Representante Legal de ENASEP a CAJASAN, en San Gil, para informar que ENASEP se encuentra inactiva desde el mes de febrero de ese año, por lo que no tiene personal vinculado laboralmente.

– Comunicación remitida el 15 de octubre de 2009⁶² por la Representante Legal de ENASEP a Comcel, en Bucaramanga, para solicitar la cancelación de la línea 3203399806 por cuanto su empresa no está operando.

– Oficio remitido el 19 de noviembre de 2009⁶³ por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a Arelis Neira Neira, Gerente de ENASEP, en la cual se le cita para la firma del acuerdo de mejoramiento entre las empresas SESPA SANTANDER S.A E.S.P. y ENASEP S.A. E.S.P.

DÉCIMO: Que al presente expediente se acumuló la queja que trasladó la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, presentada el 27 de noviembre de 2008 por el señor HELIO BELTRÁN MANOSALVA, representante legal de la empresa SESPA, con el número SSPD 2008-529-060451-2, contra ENASEP por la presunta comisión de actos de competencia desleal. Dicha comunicación se radicó en esta Superintendencia el 26 de marzo de 2010, con el número 10-036099-00⁶⁴.

En el referido documento, el quejoso solicita que se sancione a la sociedad accionada 7a1I utilizar medios discriminatorios, restrictivos y abusivos para confundir a los usuarios de la misma, y lograr de un lado, posicionarse ilegal y arbitrariamente como prestadora del servicio de Aseo en el Municipio de Socorro Santander y de otro, generar la desafiliación de usuarios de SESPA SANTANDER S.A. E.S.P. para afiliarlos a la Accionada.» En la queja se precisa que la empresa ENASEP, a través de sus funcionarios, ha generado y fomentado el comentario de que SESPA está en liquidación y que sus directivos son delincuentes y actúan al margen de la ley, ha inducido a algunos de sus trabajadores a renunciar y que lo anterior ha llevado a que desplegaran una campaña masiva de información a la comunidad Socorrana «[p]ara contrarrestar dichas prácticas abusivas y deshonestas.»

Dentro de los documentos remitidos por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, anexos a la queja precitada, obra el requerimiento radicado con el número 20094310208531 formulado el 27 de marzo de 2009 por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios⁶⁵ a ENASEP, con el fin de que se pronunciara sobre la denuncia que presentara el representante legal de SESPA, relacionada con el radicado No. SSPD 2008-529-060451-2 del 27 de noviembre de 2008, sobre presuntas acciones de competencia desleal en el municipio de Socorro.

En respuesta a tal requerimiento, la empresa ENASEP remitió el 13 de marzo de 2009⁶⁶ una comunicación en la que brinda las explicaciones que consideró pertinentes relacionadas con la socialización y promoción de la misma y la vinculación de usuarios.

UNDÉCIMO: Que al presente expediente también se acumuló la queja que trasladó la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, presentada el 26 de marzo de 2009 por la doctora RUTH AMPARO CARRILLO CABALLERO, como apoderada judicial de la empresa SESPA, con el número 2009-529-018584-2, contra ENASEP «[p]or realizar actos de COMPETENCIA DESLEAL, EN EL MERCADO DE ASEO EN EL MUNICIPIO DEL SOCORRO, LIMITACIÓN DE LA LIBRE ELECCIÓN DEL PRESTADOR POR PARTE DEL USUARIO E INCUMPLIMIENTO EN EL COMPONENTE TÉCNICO OPERATIVO PARA LA OPERACIÓN DE LA ACTIVIDAD DE RECOLECCIÓN Y TRANSPORTE, contra la empresa SESPA SANTANDER S.A. E.S.P.» Dicha comunicación se radicó en esta Superintendencia el 26 de marzo de 2010⁶⁷, con el número 10-036110-00.

Dentro de los documentos remitidos por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, anexos a la queja en mención, se encuentra el requerimiento radicado con el número 20094310350051 formulado por esa entidad a ENASEP el 20 de mayo de 2009⁶⁸, con el fin de que se pronunciara sobre la denuncia que presentó SESPA⁶⁹ relacionada con «[l]a ocurrencia de actos de competencia desleal, limitación de la libre elección del prestador de aseo por parte de los usuarios e incumplimiento del componente técnico operativo en las actividades de recolección y transporte por parte de la empresa ENASEP S.A. E.S.P.»

En respuesta a tal requerimiento, la empresa ENASEP remitió el 12 de junio de 2009⁷⁶ una comunicación en la que brinda las explicaciones que consideró pertinentes y, entre otros aspectos, manifestó:

«(.)

OCTAVO: No es cierto que se haya engañado a los usuarios para que renunciaran a la Empresa SESPA, pues es claro que las que hicieron el mercadeo tenían órdenes estrictas de hablar con claridad sobre la promoción de la Empresa, que antes de sacar personal de la Empresa se realizó gran cantidad de publicidad donde de (sic) indicaba que era una decisión libre y voluntaria a quien se quisiera afiliar con ENASEP.

NOVENO: Es posible que algunas personas allegadas a SESPA, puedan haber manifestado que existió engaño pero es tan cierto que no se obligó a nadie a afiliarse que cuando alguna persona quiso efectuar la solicitud de retiro inmediatamente se le efectuó el trámite sin necesidad de derechos de petición ni recurso, pues somos altamente respetuosos de la decisión personal de cada uno de los usuarios.»

DUODÉCIMO: Que en desarrollo de la visita administrativa practicada el 25 de noviembre de 2009 a la empresa ENASEP esta Delegatura realizó un requerimiento de información, con el objeto de que se remitiera el listado de usuarios a los cuales prestaba el servicio ENASEP en el municipio de Socorro y muestra de diez facturas de tales usuarios.

Teniendo en cuenta que la empresa no atendió el requerimiento en cuestión, esta Delegatura le envió uno nuevo el 18 de junio de 2010 el cual tampoco fue respondido, razón por la cual el 19 de julio de 2010 se le formuló solicitud de explicaciones. ENASEP remitió la información requerida el 11 de agosto de 2010⁷¹.

DÉCIMO TERCERO: Que del expediente 10-036012 de la Delegatura para la Protección de la Competencia, contentivo de la queja presentada por la empresa SESPA contra la empresa ENASEP por actos de competencia desleal, se tomó fotocopia de los folios 45, 46, 160 a 164, 180 a 182, 194 del Cuaderno No. 1, con destino al presente expediente.

Tales documentos son:

– Declaración extrajuicio de la señora Diana Milena Suarez⁷² ante la Notaría Primera del Círculo de Socorro, en la que manifiesta que «[a] finales del mes de septiembre del año 2008, fui abordada por una señora que hacia parte de la empresa ENASEP S.A. la cual me manifestó que SESPA SANTANDER, estaba en liquidación por quiebra y que además el Servicio que presta SESPA es muy malo y que ellos ofrecían uno mejor, me ofrecieron dos formularios para firmar uno de vinculación a ENASEP y otro de desvinculación a SESPA.»

– Declaración extrajuicio de la señora Ana Lile Montero Niño⁷³ ante la Notaría Primera del Círculo de Socorro, en la que señala que el gerente de ENASEP le pidió una hoja de vida para trabajar en su empresa y que al manifestarle que había trabajado previamente en SESPA y que si necesitaba referencias, él le respondió que «[n]o necesitaba referencia de unos traquetos, que ellos eran mafiosos y no le daban empleo a la gente del pueblo y que ellos no eran del Socorro.»

– Derecho de petición presentado el 7 de abril de 2009⁷⁴ por el señor Carlos Cadena Gómez ante el personero Municipal del Socorro, en le cual manifiesta que «[p]or una encuesta de los señores de enasep, la cual yo ignoraba su fin, lograron que yo firmara, y debido a esto se tomaron la decisión de cobrar recibo también», por lo que le están cobrando las dos empresas, ENASEP y SESPA.

– Comunicación suscrita el 26 de enero de 2009 por el señor Manuel Gómez Gutiérrez⁷⁵, remitida a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios con el fin de que adelantara investigación administrativa contra la empresa ENASEP por cuanto «[m]ediante engaños, me hizo suscribir un derecho de petición para desvincularme de la empresa SESPA SANTANDER S.A. E.S.P. en relación al servicio público domiciliario de aseo que hasta la fecha me viene prestando en el municipio de Socorro, aduciendo que estaba realizando una encuesta».

– Comunicación suscrita el 26 de enero de 2009⁷⁶ por la señora Isabel Uribe Puentes en la que manifiesta que «[l]a firma plasmada en la petición que presentaron los señores de ENASEP es falsa puesto que nunca firmé ninguna encuesta para la muestra está que mi número de identificación no corresponde para nada».

DÉCIMO CUARTO: Que conforme con la información obrante en el expediente, se considera:

Para que una conducta pueda ser considerada desleal a la luz de los artículos 7 a 19 de la Ley 256 de 1996, es necesario comprobar que la situación que se examina se haya desarrollado o produzca sus efectos en determinado ámbito objetivo, subjetivo y territorial⁷⁷.

14.1 Ámbito objetivo de aplicación

El artículo 2o de la Ley 256 de 1996 establece el ámbito objetivo de aplicación en los siguientes términos:

«Los comportamientos previstos en esta ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales.

La finalidad concurrencial del acto se presume cuando éste, por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero».

En el caso bajo estudio, la acción tiene fundamento en la realización de unas encuestas por ENASEP (empresa entrante) para obtener la terminación de los contratos que los usuarios del servicio de aseo tenían con SESPA (empresa incumbente). A su vez, con la realización de actos destinados supuestamente a desprestigiar a esta última, como son la elaboración de un video y la manifestación de expresiones tendientes a proyectar una mala imagen de ella. Tales hechos, por su naturaleza comercial, se revelan potencialmente idóneos en este caso para mantener o incrementar la participación en el mercado de la sociedad ENASEP.

14.2 Ámbito subjetivo de aplicación

El Artículo 3o de la Ley 256 de 1996 establece: «Ámbito subjetivo de aplicación. Esta ley se le aplicará tanto a los comerciantes como a cualesquiera otros participantes en el mercado.- La aplicación de la ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo en el acto de competencia desleal».

En este caso la ley de competencia es aplicable a ENASEP por participar en el mercado.

14.3 Ámbito territorial de aplicación

El artículo 4 de la Ley 256 de 1996 señala: «…se aplicará a los actos de competencia desleal cuyos efectos principales tengan lugar o estén llamados a tenerlos en el mercado colombiano.»

Por medio de este proceso se investiga la conducta de la empresa ENASEP, por incurrir – supuestamente- en actos violatorios de las disposiciones sobre competencia desleal realizados en el mercado nacional, de lo que se infiere que los efectos principales de las conductas investigadas estarían llamados a cumplirse en el territorio colombiano.

14.4 Legitimación

14.4.1 Legitimación activa

La Ley 256 de 1996, en su artículo 21, establece: «LEGITIMACIÓN ACTIVA.- En concordancia con lo establecido por el artículo 90 del Convenio de Paris, aprobado mediante ley 178 de 1994, cualquier persona que participe o demuestre su intención para participar en el mercado, cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley.- (…)»

En la presente actuación el quejoso, SESPA, participa en el mercado. No obstante, teniendo en cuenta que por tratarse esta de una investigación administrativa la queja puede ser presentada por cualquier persona, sin importar que participe o no en el mercado. Igualmente, la actuación puede iniciarse de oficio.

14.4.2 Legitimación pasiva

El artículo 22 de la Ley 256, en su artículo 22 dispone: «LA LEGITIMACIÓN PASIVA.- Las acciones previstas en el artículo 20, procederán contra cualquier persona cuya conducta haya contribuido a la realización del acto de competencia desleal. – (…)»

En este caso, quien presuntamente realizó los actos investigados es la empresa ENASEP.

DÉCIMO QUINTO: Que una vez analizada la información recopilada, esta Delegatura pudo establecer preliminarmente lo siguiente:

15.1 Mercado

De acuerdo con los elementos recaudados se identificó que el mercado posiblemente afectado es el del servicio público domiciliario de aseo, en sus componentes de recolección, transporte, barrido y limpieza, en el municipio de Socorro, Santander.

En efecto, conforme con lo manifestado por el señor WILSON CHACÓN FRANCO, Gerente de la sociedad SESPA SANTANDER S.A. E.S.P., en diligencia de testimonio rendida el 24 de noviembre de 2009⁷⁸, dentro de la visita administrativa adelantada por esta Superintendencia, dicha sociedad es «[u]na empresa de servicios públicos domiciliarios de aseo» que presta sus servicios en «Socorro, en Palmas de Socorro y en el Municipio de Confines».

Por su parte, de acuerdo con lo señalado por la señora ARELIS NEIRA NEIRA, Gerente de la EMPRESA NACIONAL DE SERVICIOS PÚBLICOS S.A. E.S.P. – ENASEP S.A. E.S.P., en diligencia de testimonio rendida el 25 de noviembre de 2009⁷⁹ dentro de la visita administrativa adelantada por esta Superintendencia, dicha empresa prestaba `Tel/ servicio público de aseo, recolección y barrido (…) solo en el municipio de Socorro».

Es pertinente precisar que SESPA es la incumbente y ENASEP la entrante, quien supuestamente empleó como estrategia para ingresar al mercado aquí definido los actos investigados, involucrando un número considerable de usuarios, esto es, 2087⁸⁰, aproximadamente, de un total aproximado de 6400⁸¹. Por consiguiente, se observa que mediante tales actos se pudo afectar significativamente dicho mercado⁸².

15.2 Conductas analizadas

En consideración a los documentos que obran dentro del expediente, este Despacho encuentra elementos para considerar que la EMPRESA NACIONAL DE SERVICIOS PÚBLICOS S.A. E.S.P. – ENASEP S.A. E.S.P. presuntamente habría realizado conductas contrarias a la libre competencia, en los términos que a continuación se señala:

15.2.1 Proceso de vinculación de usuarios a la EMPRESA NACIONAL DE SERVICIOS PÚBLICOS S.A. E.S.P. – ENASEP S.A. E.S.P.

La empresa SESPA denunció a la compañía ENASEP por la presunta realización de actos de competencia desleal, relacionados con la elaboración de encuestas por parte de ENASEP a los usuarios de SESPA mediante las cuales engañó a sus usuarios para conseguir la terminación del contrato que tenían con esta.

Si bien se cuenta con documentos en los que algunos usuarios de servicio de aseo de la empresa SESPA manifiestan su decisión inequívoca de retirarse⁸³, obran también dentro del expediente diferentes comunicaciones suscritas por usuarios de la empresa SESPA SANTANDER S.A. E.S.P. en las que señalan que: i) fueron engañados ya que firmaron la solicitud de retiro pensando que era una encuesta⁸⁴; ii) o que quien supuestamente firmó la solicitud de retiro no sabía leer ni escribir⁸⁵ (por lo que algunos de ellos solicitan se adelante investigación administrativa contra SESPA por actos de competencia desleal); iii) o que no ha sido su intención retirarse de la empresa SESPA⁸⁶; iv) o que la firma que aparece en el derecho de petición es falsa⁸⁷.

También obran otras comunicaciones suscritas por diferentes usuarios en las que primero renuncian al servicio y luego dejan sin efecto dicha renuncia⁸⁸, entre las que se encuentra la carta suscrita por el señor Norberto Díaz García que actuando como representante legal de la Empresa Transportes Capuchinos manifestó que «[s]oy la persona encargada del pago del servicio público domiciliario de aseo motivo por el cual decido desistir del derecho de petición interpuesto ante la Empresa SESPA SANTANDER S.A. el cual se encuentra firmado por MARY LUZ SANDOVAL, quien ocupa el cargo de Secretaria y a quien engañaron en su buena fe manifestándole que el documento firmado consistía en una encuesta.»

De otra parte, se tiene la grabación del Noticiero Hora 20⁸⁹, emitido el 21 de enero de 2009, en el cual la señora Isabel Villarreal de Silva, usuaria de SESPA, afirma que no solicitó ninguna afiliación, «[q]ue solamente habían pasado por las casas con una encuesta para saber cuántos usuarios querían cambiarse de SESPA porque esta empresa se iba a ir del Socorro». Así mismo, se tiene copia de la solicitud de renuncia suscrita por la señora Villarreal de Silva el 25 de septiembre de 2008, del desistimiento que remitió a SESPA el 20 de enero de 2009 y de la comunicación que remitió el 3 de abril de 2009 a ENASEP relacionada con una factura de servicios, en la que informa que los servicios de aseo los estaba recibiendo de SESPA, que el oficio en el que se renunciaba como usuaria al servicios de aseo de SESPA no corresponde a una afiliación a ENASEP porque «[p]ara que exista una afiliación a otra empresa debe primar la voluntad de las partes y allí no se menciona a ENASEP, como prestadora del servicio de aseo (…) Por lo tanto y mientras no se aclare la situación de las dos Empresas de Aseo, continúo con SESPA (…)».

Conforme con lo anterior, obra denuncia penal radicada el 23 de febrero de 2009 en la Fiscalía General de la Nación, Oficina de Asignaciones, Seccional Local de Socorro, suscrita por el Representante Legal de SESPA contra ENASEP por la presunta comisión de los delitos de falsedad en documento privado, defraudación, falsedad personal, abuso de confianza y daño en bien ajeno por hechos relacionado con la afiliación de usuarios para prestar el servicio de aseo en el municipio de Socorro, Santander.

Considerando las pruebas recaudadas, resulta pertinente hacer mención de lo que, en relación con la desvinculación, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ha precisado:

«Tal como lo señaló esta Oficina Asesora Jurídica mediante conceptos 20011300000932, SSPD OJ 2002-360 y SSPD OJ 2004-067, la terminación del contrato puede ser solicitada por quien ostente la calidad de usuario, suscriptor o propietario. Por lo tanto, la terminación no puede ser solicitada por otra empresa prestadora de servicios públicos, lo cual podría constituir una conducta de competencia desleal, tal como se indicó en el Concepto SSPD-OJ 2005-593.’⁹⁰

15.2.2 Actos tendientes a desprestigiar a la empresa SESPA SANTANDER S.A.

El quejoso a su vez denunció las actuaciones realizadas por ENASEP para dañar la imagen de SESPA, entre otras, la elaboración de un video por el señor Oscar Orlando Gómez Ribero, a solicitud de ENASEP, en el que se registró imágenes de la recolección de basuras por parte de SESPA sin autorización para ello y cuyo propósito, según el actor, era desprestigiar a SESPA S.A. E.S.P. y la presentación de denuncias ante la Personería Municipal de Socorro (Santander), sobre la presunta mala prestación del servicio en el barrio Nueva Feria de dicho municipio por parte de SESPA S.A. E.S.P., sirviéndose para ello de una persona que dijo ser el «presidente» de dicho barrio, cuando en verdad era el Director Operativo de ENASEP S.A. E.S.P.

Según se desprende de las cartas suscritas por el señor OSCAR OLANDO GOMEZ RIBER0⁹¹, este fue contratado por la empresa ENASEP para elaborar un documento audiovisual «[e]n el cual se registraron imágenes de recolección de basuras por parte de las empresas SESPA y ENASEP durante los últimos días del mes de Marro y primeros días del mes de abril de 2009», para lo cual no contó con autorización de la empresa SESPA.

Además, se tiene las declaraciones juramentadas⁹² de las señoras Diana Milena Suarez y Ana Lile Montero Niño, que dan cuenta de manifestaciones de empleados de ENASEP, tendientes a proyectar una mala imagen de SESPA.

15.2.3 Ausencia de cobro por la prestación del servicio por parte de ENASEP

Dentro del expediente obran diferentes documentos que permiten establecer que la empresa ENASEP prestó el servicio de aseo en el municipio del Socorro y que no cobró suma alguna por éste.

En efecto, se tiene el acta⁹³ de la visita de inspección realizada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a las instalaciones de ENASEP, en la que se indica que «ENASEP, durante estos dos meses de servicio no ha efectuado el cobro del servicio para no causar un daño económico a sus usuarios y evitar una doble facturación, lo cual perjudica su situación financiera. Teniendo en cuenta que los usuarios deben dar máximo dos meses de preaviso ante la desvinculación a SESPA, ENASEP decidió asumir el primer mes de servicio (del 19 de enero al 19 de febrero) sin entorpecer la facturación de SESPA. Por lo cual la empresa ENASEP, iniciará la facturación y cobro a partir del 19 de febrero a los cerca de 2000 usuarios a quienes se les ha venido prestando el servicio.»

Igualmente, obra copia del oficio remitido el 26 de mayo de 2009⁹⁴ por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliario a ENASEP, mediante el cual le informa los resultados de la visita de inspección realizada el 1 de abril de 2009; en particular, indica que de acuerdo con lo informado por dicha empresa, esta «[h]a venido prestando el servicio a quienes a partir de la solicitud de desafiliación, han manifestado su deseo de que sea ésta la que les preste el servicio de seo» y relaciona el número de usuarios que la empresa tiene en su registro.

Obra también el listado de usuarios remitido por ENASEP⁹⁵, diferentes comunicaciones en las que ENASEP expresamente afirma estar prestando el servicio de aseo y que, pese a ello, SESPA era quien recaudaba la facturación⁹⁶ y otros oficios del 7 y 8 de abril de 2009⁹⁷, suscritos por el señor DIEGO ALEJANDRO RESTREPO RESTREPO, Gerente de ENASEP, mediante los cuales informa a SESPA, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Comisión Reguladora de Agua Potable y Saneamiento Básico que a partir del 8 de abril de 2009 suspendería la prestación del servicio de aseo «a los cerca de 2.400 usuarios que están en proceso de desvinculación de su Empresa».

Así mismo, se tiene la comunicación del 20 de enero de 2009⁹⁸ remitida por el Coordinador del servicio de acueducto, alcantarillado y aseo del Sistema de Acueducto y Alcantarillado del Municipio del Socorro a ENASEP, en el que se indica que «[s]e ha observado un vehículo (volqueta), con publicidad de ENASEP, haciendo recorridos de recolección de residuos sólidos en el municipio y en horarios diferentes a los conocidos por los usuarios.» DÉCIMO SEXTO: Que de las circunstancias establecidas anteriormente, esta Delegatura encuentra procedente abrir una investigación en contra de la EMPRESA NACIONAL DE SERVICIOS PÚBLICOS S.A. E.S.P. – ENASEP S.A. E.S.P., para establecer sí incurrió en actos de competencia desleal.

La empresa EMPRESA NACIONAL DE SERVICIOS PÚBLICOS S.A. E.S.P. ENASEP S.A. E.S.P. es una sociedad mercantil que tiene como objeto jurídico principal «[l]a prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, así como las actividades complementarias de estos servicios en los términos de la ley 142 de 1994 y demás normas que la modifiquen, complementen o adicionen. (…)»⁹⁹

DÉCIMO SÉPTIMO: Que el análisis de la información recaudada permite considerar que la EMPRESA NACIONAL DE SERVICIOS PÚBLICOS S.A. E.S.P. – ENASEP S.A. E.S.P. habría incurrido probablemente en los actos de competencia desleal contenidos en las siguientes normas:

17.1 Norma especial

El artículo 34 de la Ley 142 de 1994 establece que «fijas empresas de servicios públicos, en todos sus actos y contratos, deben evitar privilegios y discriminaciones injustificados, y abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia.

Se consideran restricciones indebidas a la competencia, entre otras, las siguientes:

(…)

34.5. Las que describe el Título V del Libro 1 del Decreto 410 de 1971 (Código de Comercio) sobre competencia desleal;

(…)»

Al respecto se advierte que la Ley 256 de 1996, «Por la cual se dictan normas sobre competencia desleal, derogó expresamente los artículos 75 a 77 contenidos en el Título V del Libro i del Decreto 410 de 1971 relativos a competencia desleal. En consecuencia, en materia de competencia desleal se aplica la Ley 256 de 1996.

17.2 Prohibición general

La Ley 256 de 1996, por la cual se dictan normas sobre competencia desleal, en su artículo 7 establece:

«Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial.

En concordancia con lo establecido por el numeral 2o. del artículo 10 bis del Convenio de Paris, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando este encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado.»

17.3 Actos de desviación de la clientela

Conforme con lo establecido en el artículo 8 de la ley precitada:

«[s]e considera desleal toda conducta que tenga como objetivo o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial.»

De acuerdo con el análisis de las conductas presuntamente realizadas por ENASEP, se tiene que las mismas serían idóneas para desplazar la clientela -esto es, los usuarios de servicios de aseo de la empresa SESPA- hacia ella.

17,4 Actos de descrédito

De acuerdo con lo señalado en el artículo 12 de la misma norma:

«[e]n concordancia con lo establecido por el punto 2 del numeral 3o del artículo 10 bis del Convenio de Paris, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que tenga por objeto o como efecto desacreditar la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.»

En este caso, mediante la presunta realización de los actos denunciados en la queja presentada por SESPA, se desacreditó a la empresa establecida.

17.5 Inducción a la ruptura contractual

En virtud del artículo 17 de la Ley 256 de 1996, «[s]e considera desleal la inducción a trabajador es, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores

«La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de una infracción contractual ajena sólo se califica desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la expansión de un sector industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otros análogos.»

Las conductas presuntamente realizadas por ENASEP serían aptas para inducir a que los usuarios del servicio de aseo terminaran su contrato con SESPA de manera regular, aunque por medios engañosos.

17.6 Violación de normas

El artículo 18 de la Ley 256 de 1996 establece: «Se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a sus competidores mediante infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa.»

Por su parte, el artículo 34 de la Ley 142 de 1994 antes mencionado prohíbe, entre otras conductas:

34.1. El cobro de tarifas que no cubran los gastos de operación de un servicio;

34.2. La prestación gratuita o a precios o tarifas inferiores al costo, de servicios adicionales a los que contempla la tarifa;

(.)»

Las conductas presuntamente realizadas por ENASEP podrían constituir una violación de la disposición señalada, por la ausencia de cobro de sus prestaciones.

En mérito de lo anterior, esta Delegatura

RESUELVE:

ARTICULO PRIMERO: Abrir investigación para determinar si la sociedad EMPRESA NACIONAL DE SERVICIOS PÚBLICOS S.A. E.S.P. ENASEP S.A. E.S.P., identificada con NIT 900191975-9, incurrió en los actos de competencia desleal contenidos en los artículos 7, 8, 12, 17 y 18 de la Ley 256 de 1996.

ARTÍCULO SEGUNDO: Notificar personalmente el contenido de la presente resolución a la sociedad EMPRESA NACIONAL DE SERVICIOS PÚBLICOS S.A. E.S.P. – ENASEP S.A. E.S.P., a través de su representante legal, la señora ARELIS NEIRA NEIRA o quien haga sus veces, para que dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la notificación de la misma, solicite o aporte las pruebas que pretenda hacer valer dentro de la investigación.

ARTÍCULO TERCERO: Comunicar el contenido del presente acto administrativo al representante legal de la sociedad SESPA SANTANDER S.A. E.S.P.

ARTÍCULO CUARTO: En contra de la decisión contenida en el presente acto administrativo no procede recurso alguno, en los términos del artículo 49 del Código Contencioso Administrativo, concordante con los artículos 52 y 54 del Decreto 2153 de 1992.

ARTÍCULO QUINTO: Ordenar al investigado que, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de la presente decisión, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, realice la publicación del siguiente texto en un diario de amplia circulación en el territorio nacional:

«Por instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, la EMPRESA NACIONAL DE SERVICIOS PÚBLICOS S.A. E.S.P. ENASEP S.A. E.S.P. informa que: Mediante Resolución 61663 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se abrió investigación en contra de la EMPRESA NACIONAL DE SERVICIOS PÚBLICOS S.A. E.S.P. – ENASEP S.A. E.S.P. por la presunta comisión de actos de competencia desleal (artículos 7, 8, 12, 17 y 18 de la Ley 256 de 1996). Según la decisión de la autoridad, se investiga a la empresa por presuntamente realizar actos desleales dentro del proceso de vinculación de usuarios en el municipio de Socorro, Santander.

Por lo tanto, en los términos previstos por el artículo 19 de la Ley 1340 de 2009, los competidores, consumidores o, en general, aquél que acredite un interés directo e individual en la presente investigación, dentro de los quince (15) días hábiles posteriores a la presente publicación, podrán intervenir aportando las consideraciones y pruebas que pretenda hacer valer al expediente radicado con el número 09-116426, el cual reposa en la Superintendencia de Industria y Comercio.»

ARTÍCULO SEXTO: Comunicar el presente acto administrativo, en cumplimiento del artículo 8 de la Ley 1340 de 2009, a las entidades de regulación, control y vigilancia, cuales son la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Comisión Reguladora de Agua Potable y Saneamiento Básico.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y-CÚMPLASE

Dada en Bogotá D. C., a los 0 9 NOV 2010 El Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia,

CARLOS PABLO MARQUEZ ESCOBAR