Hechos y descripción de la operación proyectada

El 2 de abril de 2014, las empresas intervinientes informaron a la Superintendencia de Industria y Comercio su intención de llevar a cabo una operación de integración, mediante la cual EPM adquiriría los activos de SURTIGAS destinados a la prestación del servicio público domiciliario de gas natural en el municipio de Necoclí, Antioquía.

La operación consistiría en la compra, por parte de EPM, de los activos de SURTIGAS relacionados con la prestación del servicio de gas natural en Necoclí. Para esa época, ambas empresas eran las únicas prestadoras de este servicio en el municipio, por lo que, tras la transacción, EPM asumiría en su totalidad la distribución y comercialización del gas natural en la zona.

No obstante, la normativa del sector permitía que otros operadores, incluida SURTIGAS, puedan ingresar al mercado en el futuro y prestar el servicio de distribución o comercialización.

Mercado relevante

La Superintendencia determinó que el mercado relevante para la operación presentada por las INTERVINIENTES ante la Entidad correspondía a la distribución de gas natural por redes de tubería en el municipio de Necoclí, Antioquia.

Decisión de la autoridad de competencia

La Superintendencia mediante resolución 54075 de 2014 resolvió no objetar ni someter a condicionamientos la integración empresarial proyectada.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial:

N/A

En el caso específico, la autoridad determinó que la operación proyectada tendría efectos horizontales en los mercados relevantes, dado que las partes involucradas estaban activas en la industria de servicios de salud, particularmente en el ámbito de imágenes diagnósticas, como tomografías y resonancias magnéticas.

Se descartaron efectos verticales en dichos mercados, ya que la operación no implicaba la concentración de empresas que operaran en diferentes eslabones de la cadena de valor.

En relación con los mercados analizados, la autoridad también descartó la posibilidad de efectos unilaterales, al señalar que, tras la perfección de la operación, el ente integrado no alcanzaría una participación de mercado que fuera significativamente superior a la de sus competidores, lo cual dificultaría que pudiera determinar por sí mismo las condiciones del mercado.

Por el contrario, se observó que el ente integrado continuaría enfrentando competidores de considerable tamaño y con cuotas de participación importantes, como CLÍNICA CES, PRODIAGNÓSTICO y ESCANOGRAFÍA NEUROLÓGICA, entre otros.

En el mercado de tomografías, la autoridad identificó una simetría en las cuotas de participación entre DINÁMICA IPS y CLÍNICA CES, situación que ya existía antes de la operación y que no surgió como consecuencia de la misma.

En virtud de lo expuesto, la autoridad concluyó que no era necesario realizar un análisis más detallado sobre los posibles efectos coordinados de la operación en este mercado.

N/A

RESOLUCIÓN DE INTEGRACIÓN 54075 DE 2014

(Septiembre 10)

Radicado 14-70005 de 2014

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

RESOLUCIÓN DE INTEGRACIÓN 54975 DE 2014

Por la cual se aprueba una operación de integración

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

en ejercicio de sus facultades legales, en especial las previstas en la Ley 155 de 1959, la Ley 1340 de 2009 y el numeral 15 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011,

y

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que el artículo 9 de la Ley 1340 del 24 de julio de 2009 prevé lo siguiente en relación con el control de integraciones empresariales:

«ARTÍCULO 9. Control de integraciones empresariales. El artículo  4^o de la Ley 155 de 1959 quedará así:

Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada.

«1 Cuando, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio o;

2. Cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de industria y Comercio.

En los eventos en que los interesados cumplan con algunas de las dos condiciones anteriores pero en conjunto cuenten con menos del 20% del mercado relevante, se entenderá autorizada la operación. Para este último caso se deberá únicamente notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio de esta operación (…)».

SEGUNDO: Que de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., (en adelante, EPM) y SURTIDORA DE GAS DEL CARIBE S.A. E.S.P., (en adelante, SURTIGAS) mediante comunicación radicada con el No. 14-70005-0 del 2 de abril de 2014,^[1] informaron a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO la intención de efectuar una operación de integración mediante la cual EPM pretende adquirir los activos para la prestación del servicio público domiciliario de gas natural que posee SURTIGAS en el municipio de Necoclí, Antioquia.

TERCERO: Que en virtud de lo previsto en el artículo 156 del Decreto Ley No. 19 de 2012, y en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, el 7 de abril de 2014 se publicó en la página web de esta Superintendencia el inicio del procedimiento de autorización de la operación presentada.^[2]

CUARTO: Que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la publicación del inicio del procedimiento de autorización de la operación en la página web de esta Entidad, término establecido de conformidad con el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, no se recibió información de terceros que aportara elementos para el análisis de la operación.

QUINTO: Que esta Superintendencia, dentro de los treinta (30) días a que se refiere el numeral 3 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, consideró procedente continuar con el procedimiento de autorización de la presente integración. Mediante comunicación radicada con el número No. 14-70005-2 de 16 mayo de 2014^[3] se requirió a EPM y SURTIGAS (en adelante y de manera conjunta INTERVINIENTES) para que dentro de los quince (15) días hábiles siguientes allegaran la información señalada en la Guía de Estudio de Fondo de Integraciones Empresariales (Anexo No. 2 de la Resolución No. 12193 de 2013) y otra información necesaria para complementar la información allegada al expediente.

La información requerida fue aportada por las INTERVINIENTES mediante comunicaciones radicadas con los números 14-70005-8 del 11 de junio de 2014.^[4]

SEXTO: Que de conformidad con el artículo 8 de la Ley 1340 de 2009, mediante comunicaciones radicadas con los números 14-70005-3, 14-70005-4, 14-70005-5, 14-70005-6 y 14-70005-7 del 23 de mayo de 2014,^[5] esta Entidad requirió a las siguientes entidades: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA (en adelante, MINMINAS), COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS (en adelante CREG), AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS (en adelante ANH), SUPERINTENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (en adelante SSPD) y UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA (en adelante UPME); para que, de considerarlo pertinente, emitieran concepto técnico en relación con la presente operación de integración.

SÉPTIMO: Que mediante escrito radicado con el número 14-70005-9 del 12 de junio de 2014^[6] y el número 14-70005-10 del 25 de junio de 2014,^[7] la UPME y la ANH allegaron respuesta a la solicitud de concepto técnico.

Vale la pena indicar que en su concepto técnico, la UPME no se manifestó respecto de posibles restricciones indebidas a la competencia. Sin embargo, informó a esta Superintendencia lo siguiente:

«(…) [A] través de los fondos de apoyo financiero del Estado durante los años 2011 y 2013 fueron beneficiadas viviendas del municipio de Necocii a partir de proyectos de conexiones de gas, infraestructura que favorece directamente al usuario final quien será su propietario, lo cual no afecta el proceso que ustedes están realizando».

Por su parte, la ANH tampoco se pronunció sobre posibles restricciones indebidas a la competencia, e indicó que «corresponde a las entidades de vigilancia y control pronunciarse al respecto y tomar las medidas correspondientes en caso de no cumplirse la normatividad vigente».

OCTAVO: Que mediante escrito radicado con el número 14-70005-11 del 10 de julio de 2014,^[8] la SSPD allegó a esta Superintendencia concepto técnico respecto de la operación proyectada entre las INTERVINIENTES en los siguientes términos:

«De acuerdo a las facultades conferidas a la CREG, esa comisión determino (sic) mediante la Resolución CREG 112 DE 2007 los límites de participación en el mercado minorista de gas y en este sentido los agentes tienen la facultad de participar en porcentajes ilimitados en el mismo, por lo tanto se puede considerar que la compra de los activos de la empresa SURTIGAS S.A. E.S.P. por parte de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN S.A. E.S.P. no evidencia incumplimiento a la regulación y estaría dentro de los límites regulatorios establecidos.

Dicho lo anterior es importante considerar que la CREG mediante Resolución 011 de 2003 definió la metodología para aprobación de cargos de distribución y comercialización por mercados, es decir se aprueba un costo eficiente para un mercado el cual puede ser aplicado por cualquier empresa que desee participar en dicho mercado (…).

(…) [L]a entrada de un agente en el mercado se hace bajo condiciones paritarias de precio, ya que los cargos aprobados se aplican a todo el mercado y no a la empresa en particular (…).

Para concluir una vez revisada la información corresponde a este municipio se encuentra que el municipio Necocli hace parte del mercado relevante conformado por los municipios de Turbo, Chigorodó, Arboletes, Necoclí y Carepa en el departamento de Antioquia, el cual tiene cargos aprobados porta CREG mediante Resolución 072 de 2011, y los mismos pueden ser aplicados indistintamente por cualquier empresa que desee prestar el servicio en ese mercado y por lo tanto no se considera necesario efectuar ningún tipo de salvedad a la operación por usted descrita».^[9]

NOVENO: Que mediante escrito radicado con el número 14-70005-12 del 24 de julio de 2014,^[10] la CREG allegó a esta Superintendencia concepto técnico respecto de la operación proyectada entre las INTERVINIENTES en los siguientes términos:

«(…) [M]ediante el artículo 5 de la Resolución CREG 112 DE 2007 se deroga el artículo 3 de la Resolución CREG 071 de 1998 en donde se disponía que al primero de enero del año 2015 ninguna empresa podrá atender ni directa, ni indirectamente, más del 30% del número de usuarios del mercado de distribución, el cual se calculará de acuerdo con el cociente que resulte entre dividir el número de usuarios que atiende la empresa y el número total de usuarios del país.

De acuerdo con lo anterior se concluye que desde el punto de vista regulatorio, en la actualidad no existen límites de participación en el negocio de distribución y comercialización de gas natural».

DÉCIMO: Que una vez hechas las anteriores consideraciones y estando dentro del término previsto en el numeral 5 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho procede a pronunciarse respecto de la operación de integración informada, en los siguientes términos:

10.1 INTERVINIENTES

10.1.1 EPM

Es una empresa industrial y comercial del Estado, identificada con NIT 890.904.996-1, creada mediante Acuerdo Municipal No. 58 del 6 de agosto de 1955 del Consejo Municipal de Medellín, como establecimiento público y autónomo y transformado por el Acuerdo No. 69 del 10 de diciembre de 1997, expedido por el Concejo Municipal de la misma ciudad, en Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Municipal.

Tiene por objeto principal la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, energía, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada telefonía local móvil en el sector rural, y demás servicios de telecomunicaciones.^[11]

De acuerdo con la información que reposa en el Expediente, el único accionista de EPM es el municipio de Medellín.^[12]

Adicionalmente, EPM tiene inversiones permanentes superiores al 50% en las siguientes empresas en Colombia.^[13]

– EPM INVERSIONES S.A.: empresa dedicada a la inversión de capital en sociedades nacionales o extranjeras organizadas como empresas de servicios públicos. En esta empresa EPM tiene una participación accionaria del 99.9%.

– UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A.: empresa dedicada a la prestación de servicios de telecomunicaciones, tecnologías de la información y las comunicaciones, servicios de información y las actividades complementarias. En esta empresa EPM tiene una participación accionaria del 99.9%.

– AGUAS NACIONALES E.P.M, S.A. E.S.P.: empresa dedicada a la prestación de servicio público domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo y tratamiento y aprovechamiento de basuras y las actividades complementarias, y servicios de ingeniería propios de estos servicios públicos. En esta empresa EPM tiene una participación accionaria del 99.6%.

– AGUAS DE MALAMBO S.A. E.S.P.: empresa dedicada a la prestación de servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo en el municipio de Malambo en el Departamento del Atlántico. En esta empresa EPM tiene una participación accionaria del 84%.

– REGIONAL DE OCCIDENTE S.A. E.S.P.: empresa dedicada a la prestación de servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo, así como las actividades complementarias propias de cada uno de estos servicios y el tratamiento y aprovechamiento de las basuras. En esta empresa EPM tiene una participación accionaria del 56%.

– AGUAS DE URABÁ S.A. E.S.P.: empresa dedicada a la prestación de servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo y compensar el rezago de la infraestructura de estos servicios en los municipios socios. En esta empresa EPM tiene una participación accionaria del 59,27%.

– EMPRESAS PÚBLICAS DE ORIENTE S.A. E.S.P.: empresa dedicada a la prestación de servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado a las zonas rurales y suburbanas de los municipios de Envigado, Rionegro y El Retiro, en el denominado Valle de San Nicolás. En esta empresa EPM tiene una participación accionaria del 56%.

– EMPRESA DE AGUAS DEL ORIENTE ANTIOQUEÑO S.A. E.S.P.: empresa dedicada a la prestación de servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado, así como otras actividades complementarias propias de cada uno de estos servicios públicos. En esta empresa EPM tiene una participación accionaria del 56%.

Por otra parte, como se muestra en la siguiente tabla, las actividades que EPM tiene registradas en su Registro Único Tributario (RUT), de acuerdo a la Código Industrial Internacional Uniforme (CIIU) son las siguientes:

Tabla No. 1

Actividades CEIU de EPM

CÓDIGO CIIU	ACTIVIDAD
4010	Generación, capacitación y distribución de energía eléctrica[14]
4100	Captación, depuración y distribución de agua[15]
4020	Fabricación de gas, distribución de combustibles gaseosos por tubería[16]

Fuente: Folio 11 del Cuaderno Público del Expediente.

Finalmente, a continuación se muestran los activos totales y los ingresos operacionales consignados en los estados financieros de EPM con corte a 31 de diciembre de 2013:

Tabla No. 2

Cuentas financieras de EPM a 31 de diciembre de 2013

CUENTA	VALOR
ACTIVOS	$31.885.094.000.000
INGRESOS OPERACIONALES	$5.533.100.000.000

Fuente: Folio 78 del Cuaderno Público del Expediente.

10.1.2  SURTIGAS

Es una empresa de servicios públicos domiciliarios identificada con NIT 890.400.869-9, constituida el día 27 de febrero de 1995 a través de la escritura pública 723 de la Notaria Tercera de Cartagena.^[17]

Tiene como objeto principal la prestación del servicio público esencial domiciliario de distribución de gas combustible por red y/o cualquiera de sus actividades complementarias o conexas, en todo el territorio nacional y en el extranjero.^[18]

De acuerdo con la información que reposa en el Expediente, la composición accionaria de SURTIGAS se encuentra conformada de la siguiente manera:

Tabla No. 3

Composición accionaria de SURTIGAS

ACCIONISTA	PARTICIPACIÓN	No. ACCIONES
[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]
[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]
[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]
[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]
[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]
[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]
[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]
TOTAL	100%	[Texto de carácter reservado]

Como se observa en la tabla anterior, el socio mayoritario de SURTIGAS es [Texto de carácter reservado] con una participación del [Texto de carácter reservado]%, seguido por otros (5) accionistas que conjuntamente alcanzan el [Texto de carácter reservado]%. De las acciones emitidas, SURTIGAS ha readquirido[Texto de carácter reservado], que corresponden al [Texto de carácter reservado]% del capital suscrito.

Además de lo anterior, SURTIGAS posee inversiones permanentes en [Texto de carácter reservado], cuya actividad principal es la comercialización de gas natural. En esta empresa, SURTIGAS tiene una participación accionaria del [Texto de carácter reservado]%.

Según la información consignada en el Registro Único Tributario (RUT) de SURTIGAS, la actividad económica desarrollada por esta empresa es la fabricación de gas y distribución de combustibles gaseosos por tubería, clasificada con el código CIIU 4020.^[19]

Finalmente, la información de activos e ingresos operacionales consignados en los estados financieros de SURTIGAS para la vigencia 2013, se presentan en la siguiente tabla:

Tabla No. 4

Cuentas financieras de SURTIGAS a 31 de diciembre de 2013

CUENTA	VALOR
ACTIVOS	$694.701.832.000
INGRESOS OPERACIONALES	$272.277.760.000

Fuente: Folios 76 y 77 del Cuaderno Público del Expediente

10.2 DESCRIPCIÓN DE LA OPERACIÓN

Según información aportada por las INTERVINIENTES, la operación consistirá en:

«[L]a compra, por parte de EPM, de los activos que posee la empresa SURTIGAS para la prestación del servicio público domiciliario de gas natural en el municipio de Necoclí, Departamento de Antioquia. En la actualidad, tanto EPM como SURTIGAS (Empresas intervinientes) tienen la calidad de prestadores del servicio de gas natural en el municipio de Necoclí, siendo los únicos prestadores. Por tanto, con la Operación de venta de los activos de propiedad de SURTIGAS, el servicio de distribución y comercialización de gas natural prestado por dicha empresa en el municipio de Necoclí sería asumido por EPM, pasando a ser el único prestador del servicio en el mercado relevante definido, sin perjuicio de que posteriormente otros operadores, incluido el mismo SURTIGAS, accedan a prestar el servicio de distribución o el servicio de comercialización, tal como lo permite la ley y lo dispone la reglamentación del sector de gas combustible».^[20]

La operación proyectada daría lugar a una integración horizontal debido a que las INTERVINIENTES desarrollan de manera coincidente la actividad de distribución y comercialización de gas natural por redes de tubería en el municipio de Necoclí.

10.3 DEBER DE INFORMACIÓN PREVIA DE INTEGRACIONES EMPRESARIALES

El control previo o «ex ante» sobre las concentraciones empresariales busca evaluar los efectos económicos que se producirían como resultado de una concentración de dos o más agentes en el mercado, todo con el fin de evitar que se restrinja indebidamente la competencia y se reduzca el bienestar de los consumidores.

Al aplicar dicho régimen, esta Entidad debe evaluar si los efectos en el mercado originados en virtud de una concentración ameritan su objeción, su autorización sujeta al cumplimiento de condiciones encaminadas a preservar la competencia en el mercado, o su autorización pura y simple.

El artículo  4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, establece el deber legal de información que le permite a la Autoridad de Competencia, previo al inicio de la ejecución la concentración, analizar su impacto sobre el mercado y los consumidores. En consecuencia, las empresas que pretendan llevar a cabo un proceso de concentración empresarial, en cualquiera de sus manifestaciones, y cuya situación se enmarque en los supuestos previstos en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, deben comunicar previamente la operación a la SIC, ya sea a través de la pre-evaluación o de la notificación,^[21] según el caso.

En virtud de lo anterior, la ley ha identificado dos supuestos que, de verificarse, activan la obligación de informar a esta Entidad la operación de concentración con anterioridad a su perfeccionamiento: el subjetivo y el objetivo.^[22]

– Supuesto subjetivo

Para entrar a determinar el cumplimiento del supuesto subjetivo es importante tener en cuenta que el régimen de integraciones empresariales aplica a empresas, tal como dispone el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009. De conformidad con el Código de Comercio, debe entenderse por empresa «toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios».^[23] Es decir, la ley tiene un ámbito subjetivo amplio, en la medida en que le impone la obligación de informar una concentración a toda actividad económica organizada, independientemente de su naturaleza jurídica.^[24]

Una operación de concentración entre dos o más empresas cumplirá con el supuesto subjetivo cuando se verifique al menos uno de los siguientes eventos:

i) Las empresas participan en la misma actividad económica dentro del territorio colombiano, al pertenecer a un mismo eslabón dentro de la cadena productiva.

ii) Las empresas participan en una misma cadena de valor, pero en niveles diferentes de la misma, entendiendo por cadena de valor el conjunto de actividades a partir de las cuales se genera un ordenamiento en el que el producto obtenido en una actividad resulta ser insumo de otra.

El primer numeral se refiere a las denominadas integraciones horizontales, es decir, aquellas operaciones de concentración que involucran participantes en el mismo mercado y nivel de una cadena de valor. Por su parte, el segundo numeral se refiere a las denominadas integraciones verticales, las cuales se verifican cuando la concentración ocurre entre empresas que participan en niveles diferentes de una misma cadena de valor de un bien o servicio.

Así, esta Superintendencia deberá analizar los efectos que tendría una operación, siempre que esta produzca los efectos de una fusión, consolidación, adquisición de control o integración, independientemente de la forma jurídica que se adopte para su perfeccionamiento.

Para el caso concreto, se observa que las INTERVINIENTES participan de manera coincidente en la distribución y comercialización de gas natural por redes en el municipio de Necoclí en el Departamento de Antioquia.

En este sentido, se encuentra verificado el supuesto subjetivo que impone el deber de informar la operación proyectada, puesto que las INTERVINIENTES desarrollan de manera coincidente al menos una de sus actividades económicas.

– Supuesto objetivo

El supuesto objetivo se verifica cuando las empresas que intervienen en la operación proyectada presentan en el año inmediatamente anterior a la operación, activos totales o ingresos operacionales superiores al monto mínimo establecido por esta Superintendencia,^[25] ya sea individualmente, o en conjunto.

Así, de acuerdo con el artículo 1 del Decreto No, 3068 de 2013, que fijó el salario mínimo legal mensual a partir del 1 de enero de 2014 en seiscientos dieciséis mil pesos ($616.000), el valor correspondiente como mínimo para que la operación proyectada cumpla el supuesto objetivo alcanza los sesenta y un mil seiscientos millones de pesos ($61.600.000.000).

Ahora bien, el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 también establece que si las empresas intervinientes cumplen los supuestos subjetivo y objetivo, pero individual o conjuntamente consideradas cuentan con menos del 20% de participación en el mercado relevante, se entenderá autorizada la operación y sólo deberá ser notificada ante esta Entidad.

Según la información presentada en las tablas 2 y 4 de la presente Resolución, las INTERVINIENTES cuentan de manera conjunta con activos por un valor total de $32.579.795.832.000 y un total de ingresos operacionales de $5.805.377.760.000 para el cierre del año 2013.

De lo anterior, se evidencia que los valores de activos e ingresos operacionales de las INTERVINIENTES en 2013 superan los montos establecidos en la Resolución No. 82295 del 20 de diciembre de 2013. Así, se da cumplimiento al supuesto objetivo que impone la obligación de informar la operación proyectada.

Finalmente, como se mostrará más adelante, las INTERVINIENTES cuentan con más del 20% de participación en el mercado relevante.

Así las cosas, con la previa verificación de los supuestos subjetivo y objetivo, y dado que las INTERVINIENTES superan el 20% de participación en el mercado relevante, se configuran todos los requisitos para que la operación presentada deba ser sometida a una pre-evaluación por parte de esta Superintendencia.

Las empresas que se pretendan concentrar, y cuya operación satisfaga los supuestos subjetivo y objetivo, deberán informar la operación proyectada a esta Superintendencia antes del perfeccionamiento de la operación, bien mediante una solicitud de pre-evaluación o mediante una notificación. Es importante advertir, que el cumplimiento del deber de informar debe realizarse con antelación al inicio de la ejecución de la operación, pues de no ser así, el régimen de integraciones empresariales perdería su función preventiva.

10.4 DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE

Al determinar el mercado relevante es necesario hacer la distinción entre el mercado de producto y el mercado geográfico, de tal forma que se puedan determinar los efectos de la integración. Para lograr una adecuada definición del mercado relevante, esta Superintendencia se apoyará en los lineamientos diseñados por la Red Internacional de la Competencia (ICN, por sus siglas en inglés) en su documento ICN Merger Guidelines Workbook.^[26]

La ICN destaca dos razones importantes por las cuales la definición del mercado relevante es de crítica importancia. Por un lado, es primordial para entender el escenario en que las fuerzas competitivas tienen lugar y, por el otro, y aún más importante, la definición del mercado es fundamental para poder calcular las cuotas de cada competidor en el mercado en cuestión, dado que éstas se calculan con base en el tamaño total del mercado. Nótese que este último factor constituye el indicador básico del poder de mercado de una empresa. Así, cuando se observa que la suma de las cuotas de mercado de las intervinientes es elevada, la autoridad de competencia detecta que la operación puede generar problemas de competencia en el mercado y viceversa.

La definición de mercado relevante se lleva a cabo a dos niveles: primero, está la definición del mercado de producto y, luego, la definición del mercado geográfico.

En la definición del mercado de producto se debe tener presente la sustituibilidad del producto al nivel de la demanda. La ICN indica que «la sustituibilidad de la demanda se analiza a través del grado en que los clientes podrían y querrían cambiar entre productos sustitutos ante un cambio relativo de precios, calidades, disponibilidad u otros factores».[27] En otras palabras, lo importante en este apartado es encontrar qué productos son considerados como sustitutos por parte de los consumidores o usuarios de los mismos.

Si bien algunas jurisdicciones tienen en cuenta la sustituibilidad de la oferta al momento de definir el mercado relevante,^[28] esta Superintendencia toma en consideración dicho concepto al momento de analizar las barreras de entrada y la competencia potencial.

Respecto al otro gran nivel de definición del mercado relevante, la ICN señala que «el mercado geográfico es un área en la que puede ocurrir una razonable sustitución de los productos de las intervinientes».^[29] Esta sustitución se debe dar por parte de los consumidores del producto en cuestión en la medida que encuentren otros suministradores de bienes sustitutos en el área referida. Generalmente, el mercado geográfico se puede definir como local, regional, nacional, continental o internacional.

El mercado relevante, definido en los términos anteriormente descritos, es el marco de referencia apropiado para analizar los efectos sobre la competencia de una operación de integración. Tal como indica la ICN en el documento ICN Merger Guidelines Workbook, «[e]l mercado relevante, en la práctica, no es más que el marco apropiado para analizarlos efectos competitivos»^[30] de una operación.

Así las cosas, este Despacho procederá a definir el mercado relevante afectado por la operación proyectada delimitando, primero, el mercado producto y, luego, el mercado geográfico.

10.4.1 Mercado de producto

El punto de partida está constituido por aquellos mercados en los que participan simultáneamente las empresas involucradas en la integración, de tal forma que se pueda anular la competencia entre las partes como resultado de la misma.

Como se indicó anteriormente, las INTERVINIENTES participan de manera coincidente en la distribución y comercialización de gas natural por redes en el municipio de Necoclí en el Departamento de Antioquia.

De acuerdo con la definición consignada en el artículo 1 de la Resolución 057 de 1996 expedida por la CREG, el gas natural es «(…) una mezcla de hidrocarburos livianos que existe en la fase gaseosa en los yacimientos, usualmente consistente en componentes livianos de los hidrocarburos. Se presenta en forma asociada o no asociada al petróleo. Principalmente constituido por metano».^[31]

Los agentes del mercado de gas natural son las personas naturales o jurídicas entre las cuales se dan las relaciones técnicas y/o comerciales de compra, venta, suministro y transporte de gas natural. Específicamente, son agentes los productores, transportadores, distribuidores y comercializadores.

Por su parte, los usuarios del servicio de gas natural pueden ser regulados o no regulados, según su nivel de consumo. Un usuario regulado es aquel cuyo consumo es inferior a cien (100) mil pies cúbicos día (kpcd) o su equivalente en metros cúbicos (m³), los cuales solo pueden adquirir el gas a través de un distribuidor. Un usuario no regulado es aquel cuyo consumo es superior a cien (100) mil pies cúbicos día (kpcd) o su equivalente en metros cúbicos (m³).^[32]

Para el caso en cuestión, todos los usuarios son regulados debido a que son usuarios residenciales y pequeños usuarios industriales o comerciales del municipio de Necoclí.^[33]

a) Cadena productiva del gas natural^[34]

La cadena del gas natural está compuesta por cuatro actividades principales o eslabones económicos, a saber:

Producción: actividad mediante la cual se realiza la extracción del gas natural de los yacimientos de acuerdo con las características propias de cada uno de estos. Para su cumplimiento, se usan equipos y métodos que permiten que el gas salga desde el subsuelo hasta la superficie. Los agentes que le venden gas a las empresas del sector de gas natural se conocen como «productores comercializadores».

En 2013 la producción de gas natural en el país alcanzó 12,6 billones de metros cúbicos (Bmc), las reservas del país, a su vez llegaron los 162,2 Bmc.^[35]

– Transporte: conducción del gas a través de tuberías de acero a alta presión – denominado Sistema Nacional de Transporte (SNT)^[36]-, hacia las estaciones puerta de la ciudad donde es inyectado al sistema de distribución de las empresas distribuidoras. Cuando se trata de grandes consumidores, el gas puede ser transportado directamente hasta los puntos de recibo de las grandes industrias o generadores termoeléctricos.

– Distribución: consiste en la conducción de gas por tuberías de baja presión desde las estaciones de puerta de ciudad^[37] y lo conduce por medio de su red hasta el consumidor final. Para la realización de esta actividad se debe contar con una red de tuberías que abarque toda la región en donde pretenda prestar dicho servicio. Como la inversión inicial y el costo fijo de una red de tuberías de esa naturaleza son tan altos, resulta más eficiente que un solo agente cuente con tuberías que abastezcan a todo un territorio y no que entren nuevos competidores a construir redes de tuberías propias.

– Comercialización: es la actividad de comprar grandes cantidades de gas para venderlo a los usuarios regulados y no regulados, o a otras empresas del sector. Asimismo, se realiza la medición del consumo, la facturación del servicio y se adelantan todas las demás actividades que se encuentran relacionadas con el usuario final.

Vale señalaren este punto que el artículo 1 de la Resolución 57 de 1996 indica que cuando un comercializador atiende a pequeños consumidores (usuarios regulados), este se define como un distribuidor de gas combustible por redes de tubería.

Por lo anterior y dado que las INTERVINIENTES sólo atienden usuarios regulados del servicio de gas natural en el municipio de Necoclí, en adelante en el presente acto administrativo cuando se haga referencia a la actividad de distribución de gas natural por redes de tubería, se entenderá que esta incluye también la actividad de comercialización, particularmente en lo relacionado con la facturación, cartera y servicio al cliente.

De acuerdo con la información aportada por las INTERVINIENTES, al no existir un gasoducto entre el pozo y el municipio de Necoclí, el servicio de distribución de gas natural por redes de tubería en dicha población, se realiza mediante gas natural comprimido (GNC). Este esquema de suministro es denominado gasoducto virtual.^[38]

El gas natural que es tomado en condiciones estándar en boca de pozo, debe ser comprimido a una presión de 250 barg para poder ser transportado en camiones cisterna. Dado que el gas natural se consume en condiciones estándar (descomprimido), el GNC es recibido en las estaciones de descompresión que cada una de las INTERVINIENTES posee en el municipio de Necoclí, para después ser incorporado a sus respectivas redes de distribución a usuarios finales.^[39]

Gráfica No. 1

Proceso para el suministro de gas natural a usuarios finales

Fuente: Folio 78 del Cuaderno Reservado del Expediente,

b) Sustituibilidad dei gas natural

De acuerdo con el informe «Canasta y Precios Energéticos» de la Corporación para la Energía y el Medio Ambiente (marzo de 2011), en el mercado residencial y comercial se presentan comúnmente como sustitutos del gas natural, la energía eléctrica y el gas licuado de petróleo.

Sin embargo, existe una diferencia significativa en los precios de estos combustibles, lo cual indica que el consumidor no está en capacidad de intercambiar uno por otro sin que su bienestar se vea afectado.

De otra parte, cada uno de los combustibles mencionados anteriormente exige la adecuación de un sistema diferente que permita su utilización. Los equipos usados para el aprovechamiento del gas natural como combustible, son diferentes de aquellos que utilizan la energía eléctrica y el gas licuado del petróleo como fuente energética.

Por lo anterior, este Despacho ha considerado que no existe sustitución cercana de la energía eléctrica o el gas licuado del petróleo con el gas natural. Esto, debido a que el consumidor incurriría en costos adicionales si decidiera sustituir su fuente de energía, lo cual sugiere que no es razonable considerar al gas natural, al gas licuado del petróleo y a la energía eléctrica como productos pertenecientes a un mismo mercado relevante.

c) Conclusión del mercado de producto

Dado que no se encuentran disponibles fuentes alternativas de energía que puedan ser consideradas como sustitutos cercanos del gas natural para usos residencial, comercial e industrial; este Despacho considera que el gas natural constituye el mercado de producto en sí mismo.

10.4.2 Mercado geográfico

Para la determinación del mercado geográfico, es necesario identificar todas las zonas geográficas donde las INTERVINIENTES tengan influencia y donde las condiciones de competencia sean similares.

A partir de la información suministrada por las INTERVINIENTES, se encuentra que participan de manera coincidente en el municipio de Necoclí, ubicado en el departamento de Antioquia. En la siguiente gráfica se observa la distribución de las zonas atendidas por las INTERVINIENTES en este municipio.

Gráfica No. 2

Distribución de las zonas atendidas en el municipio de Necoclí

Fuente: Folio 46 del Cuaderno Público del Expediente

Este municipio está ubicado en et noroccidente del departamento de Antioquia, a 382 km de la ciudad de Medellín y tiene una extensión de 1.361 km2. En el casco urbano, zona atendida por las INTERVINIENTES, cuenta con 12.897 habitantes.^[40]

Es en esta zona donde EPM adquirirá las redes de SURTIGAS (17.696 mts), con el fin de ampliar su cobertura en el municipio de Necoclí, mediante la prestación del servicio de gas natural por red bajo condiciones de eficiencia, dado el aprovechamiento de las economías de escala.

Por lo anteriormente expuesto, este Despacho considera el mercado geográfico afectado por la operación objeto de estudio, se limita al municipio de Necoclí, Antioquia.

10.4.3 Conclusión del mercado relevante

De acuerdo con lo expuesto en los numerales anteriores, se encuentra que el mercado relevante para la operación presentada por las INTERVINIENTES ante esta Entidad, corresponde a la distribución de gas natural por redes de tubería en el municipio de Necoclí, Antioquia.

10.5 ANÁLISIS DEL MERCADO RELEVANTE

10.5.1 Marco regulatorio para la distribución de gas natural

Como se indicó anteriormente, la cadena de valor del gas natural está compuesta por cuatro actividades principales (producción, transporte, distribución y comercialización). En la gráfica a continuación se presentan los esquemas regulatorios aplicables en Colombia para cada una de estas actividades.

Gráfica No. 3
Cadena de valor del gas natural

Fuente. ISAGEN. Mercado del gas natural y su regulación. Disponible en Línea en: http://www.isagen.com.co/comunicados/Presentación_dia_del_analisis_gas_natural_V2.pdf.

En este sentido, la Resolución CREG 112 de 2007, «[p]or la cual se establecen normas sobre los límites de integración horizontal de las actividades de Distribución y Comercialización Minorista de gas natural y se dictan otras disposiciones», señala en su parte considerativa «que la actividad de distribución de gas natural es considerada un monopolio natural y en consecuencia es eficiente que solo exista un distribuidor en cada mercado relevante«^[41]

Adicionalmente, el artículo 3 de la Resolución CREG 112 de 2007, dispone que «[h]asta tanto la Comisión [CREG] disponga lo contrario, las personas que ejecuten la actividad de comercialización minorista no tendrán límites en la cantidad transada en el mercado de comercialización a usuario final».

Asimismo, la Resolución CREG 112 de 2007 derogó el artículo 3 de la Resolución CREG 071 de 1998, el cual establecía que «[a]l primero de enero del año 2015, ninguna empresa podrá atender ni directa, ni indirectamente, más del 30% del número de usuarios del mercado de distribución, el cual se calculará de acuerdo con el cociente que resulte entre dividir el número de usuarios que atiende la empresa y el número total de usuarios del país».

Así, se encuentra que desde el punto de vista regulatorio, en Colombia no existen límites a la participación en el mercado para las actividades de distribución y comercialización de gas natural.

De otra parte, la Resolución CREG 011 de 2003, «[p]or la cual se establecen los criterios generales para remunerar las actividades de distribución y comercialización de gas combustible, y las fórmulas generales para la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas combustible por redes de tubería», contiene en su artículo 32 las fórmulas tarifarias generales para usuarios regulados del servicio público de gas natural por redes de tubería.

Adicionalmente, el artículo 4 de la Resolución CREG 011 de 2003 establece que todo distribuidor de gas natural por redes de tubería, deberá presentar para aprobación de la CREG el mercado relevante^[42] que se tendrá en cuenta para el cálculo tarifario. Dicho mercado será como mínimo un municipio o podrá estar conformado por un grupo de municipios.

⁴¹ Entiéndase »comercialización minorista» como actividad de intermediación comercial de la compra, transporte y distribución de gas natural y su venta a usuarios finales.

⁴² El concepto de mercado relevante en el contexto regulatorio obedece a las siguientes definiciones contenidas en el artículo 2 de la Resolución CREG 011 de 2003:

«MERCADO RELEVANTE DE COMERCIALIZACIÓN: Conjunto de usuarios conectados directamente a un mismo Sistema de Distribución, para el cual la Comisión de Regulación de Energía y Gas ha aprobado el cargo respectivo.

MERCADO RELEVANTE DE DISTRIBUCIÓN: Conjunto de usuarios pertenecientes a un municipio o a un grupo de municipios, para el cual la CREG establece cargos por uso del Sistema de Distribución al cual están conectados.»

Finalmente, en el artículo 5 de la Resolución CREG 011 de 2003 se encuentran consignados los siguientes principios generales para el cálculo de los cargos aplicables para el cobro del servicio de distribución de gas natural por redes de tubería:

«Artículo 5. PRINCIPIOS GENERALES. La metodología que se aplicará para el cálculo de los cargos por uso de los Sistemas de Distribución tendrá en cuenta los siguientes principios generales:

a) Los cargos por uso de los Sistemas de Distribución serán aprobados por la CREG de forma tal que los usuarios de las redes paguen un único cargo por el uso de cada sistema, independientemente del número de propietarios del mismo.

b) Los cargos remunerarán al Distribuidor la infraestructura necesaria para llevar el suministro desde el Punto de Salida del Sistema Nacional de Transporte o desde los tanques de almacenamiento en los casos de distribución de GLP y GNC por redes, hasta el punto de entrega al usuario. Incluyen los costos de conexión del Sistema de Distribución al Sistema de Transporte, pero no incluyen los costos de conexión del usuario al respectivo Sistema de Distribución.

c) Los Almacenadores, los Comercializadores y los usuarios conectados a un Sistema de Distribución, según corresponda, pagarán al Distribuidor o a los Distribuidores correspondientes los cargos por uso aprobados por la CREG de acuerdo con la metodología que se define en la presente Resolución para el cálculo de estos cargos.

d) El cargo por uso del Sistema de Distribución que se cobre a un usuario deberá ser el mismo independientemente del Comercializador que lo atienda.

e) Cuando un Sistema de Distribución se deriva de otro Sistema de Distribución, la custodia del gas combustible es asumida por el segundo Distribuidor a partir de la frontera comercial correspondiente.»

De lo anterior se colige que a todos los usuarios regulados del servicio de gas natural por redes de tubería, que pertenezcan a un mismo mercado relevante y sean atendidos por un mismo prestador, se les deberán aplicar los cargos aprobados por la CREG para el cobro del servicio domiciliario de gas natural.

El municipio de Necoclí hace parte del mercado relevante aprobado por la CREG, que abarca además los municipios de Turbo, Chigorodó, Arboletes y Carepa, ubicados en el departamento de Antioquia. Para este mercado la CREG aprobó mediante Resolución 072 de 2011 el cargo promedio de distribución y el cargo máximo base de comercialización de gas natural distribuido por redes a usuarios regulados.

De acuerdo con lo anterior, los cargos vigentes para el mercado relevante al cual pertenece el municipio de Necoclí, serán aplicados indistintamente por cualquier empresa que desee prestar el servicio en dicha área. Adicionalmente, la CREG indicó que «el efecto de la Resolución 072 de 2011 se mantiene por su vigencia hasta tanto no se aprueben nuevos cargos para dicho mercado relevante».^[43]

10.5.2 Estructura del mercado

Como se indicó anteriormente, para la actividad de distribución de gas natural por redes de tubería en Necoclí, es necesario pasar por procesos de compresión y descompresión para poder transportar el combustible hasta el municipio y posteriormente suministrarlo a los usuarios finales.

Esta Superintendencia pudo constatar en el concepto emitido por la CREG con el radicado S-2013-04414 del 22 de octubre de 2013, que para dicha fecha EPM contrataba con PETROMIL el suministro, compresión y transporte de GNC. Bajo esta estructura, PETROMIL adquiere el gas natural directamente en boca de pozo y lo transporta hasta la estación de descompresión propiedad de EPM ubicada en Necoclí.^[44]

Por parte de SURTIGAS, esta Superintendencia encontró que para el año 2012, PETROMIL figuraba como empresa encargada del transporte del gas que alimenta los gasoductos virtuales operados por SURTIGAS (entre ellos el de Necoclí).^[45]

Con base en la información aportada por las INTERVINIENTES, se constató que las relaciones comerciales se encuentran vigentes, pues el gas natural que se distribuye en el municipio de Necoclí (tanto por EPM como por SURTIGAS), se compra en el pozo La Creciente y se comprime en una planta de compresión de propiedad de PETROMIL S.A., ubicada en el municipio de San Pedro en el departamento de Sucre.^[46]

Ahora bien, con el propósito de determinar la estructura y composición de los agentes participantes en el mercado relevante anteriormente definido y con base en la información aportada por las intervinientes en la operación, se realizó el cálculo de las cuotas de participación con base en el número de usuarios con conexión a las redes de gas natural que se encuentran en el municipio de Necoclí.

Gráfica No. 4

Usuarios conectados servicio de gas natural Municipio de Necoclí-2013.

Fuente: Folio 44 del Cuaderno Público del Expediente.

Como se observa en la gráfica anterior, los únicos prestadores del servicio de gas natural en Necoclí son las INTERVINIENTES, de modo que una vez realizada la operación proyectada, EPM sería el único agente que participaría en este mercado.

10.5.3. Índices de concentración, asimetría y dominancia

Con el fin de obtener una mejor visión y entendimiento de los efectos que la operación proyectada puede tener sobre el mercado y las indebidas restricciones sobre la competencia que ésta puede tener, se realizarán diferentes análisis numéricos que pueden ayudar a cuantificar el efecto. A continuación se presenta una compilación de los resultados obtenidos bajo los índices Herfindahl – Hirschman (HHI), Kwoka y Stenbacka.

El primero de los tres, el índice HHI ^[47] es una medida de la concentración en el mercado que ayuda a entender si la operación proyectada representa cambios considerables en la concentración del mercado y, por lo tanto, en los niveles de competencia de la industria.

En segunda instancia se presentará el índice Kwoka,^[48] el cual mide el grado de asimetría que se presenta entre las participaciones de las empresas del mercado. Éste es un índice que se encuentra entre 0 y 1, siendo 1 el valor correspondiente a una estructura de mercado de monopolio.

Finalmente se analizará el índice Stenbacka,^[49] usado comúnmente para establecer si una empresa que es líder del mercado se encuentra en una posición de dominio respecto de las demás competidoras. Se trata de una aproximación que identifica lo anterior teniendo en cuenta la participación de mercado de la empresa líder y de la segunda empresa más importante, arrojando un umbral de cuota de mercado para determinar si la empresa más grande tiene o no posición de dominio. Según lo anterior, cualquier cuota de mercado de la empresa líder superior a dicho umbral podría significar efectivamente una posición dominante.

Es de aclarar, que lo índices fueron calculados tomando únicamente las participaciones del número de usuarios conectados al servicio de gas natural en el municipio de Necoclí.

De acuerdo con las definiciones y consideraciones anteriores, a continuación se presentan resultados de los cálculos de los índices de concentración y dominancia.

Tabla No. 6

Índices de Concentración y Dominancia 2013

ANTES OPERACIÓN		DESPUÉS OPERACIÓN
HHI	5.200	10.000
KWOKA	0,20	1,00
STENBACKA	40%	0%

Fuente: Folio 44 del Cuaderno Público No. 1. Cálculos SIC

Dado que la operación proyectada constituiría un monopolio natural en el mercado relevante, los índices HHI, Kwoka y Stembacka toman respectivamente sus valores extremos 10.000,1 y 0%.

10.5.4. Barreras de entrada

De acuerdo con la ICN «una barrera a la entrada puede ser descrita como un beneficio en favor de una empresa establecida sobre los competidores potenciales que impiden que nuevas empresas entren en el mercado».^[50]

En general, la inversión inicial que se requiere para la construcción de las redes de tuberías a través de las cuales se distribuye el gas natural, y los costos fijos que enfrenta un operador de las mismas, son considerados como una barrera a la entrada para el mercado relevante objeto de estudio.

Es por esta razón que resulta más eficiente que un solo agente cuente con tuberías que abastezcan a todo un territorio y no que entren nuevos competidores a construir redes de tuberías propias de manera paralela.

Como se ha indicado anteriormente en la presente Resolución, la actividad de distribución de gas natural ha sido reconocida por la CREG como un monopolio natural, por cuanto los costos de producción para una prestador resultan tan altos que la única forma de acercarse a la eficiencia es alcanzando un tamaño de escala tan grande que el mercado sólo tendría cabida para un competidor.

10.6 EFECTOS POTENCIALES DE LA OPERACIÓN

El principal efecto que se deriva de la integración objeto de estudio es la disminución en el número de competidores en el mercado de dos a uno, con lo cual se constituiría un monopolio, alcanzando así el máximo nivel de concentración en el mercado relevante.

La constitución de un monopolio en un mercado refuerza la capacidad de la empresa para determinar unilateralmente las condiciones de competencia del mercado (precios, cantidades, calidad, etc.), afectando negativamente el bienestar de los consumidores.

Sin embargo, como se ha expuesto anteriormente en la presente Resolución, el mercado de distribución de gas natural por redes de tubería tiene una estructura de monopolio natural, por tanto resulta deseable desde el punto de vista de la eficiencia económica que en el mercado opere una sola empresa, pues para la empresa se reducen los costos de producción al operar con un mayor tamaño de escala y consecuentemente los precios al consumidor podrán ser más bajos.

Ahora bien, reconociendo la existencia de esta falla de mercado, para asegurar que la eficiencia económica derivada de un mayor tamaño de escala sea efectivamente transferida, o al menos compartida con el consumidor final, en Colombia la actividad de distribución de gas natural por redes de tubería se encuentra sometida a regulación por parte de la CREG.

En este sentido, se han citado en el numeral 10.5.1 del presente acto administrativo, las resoluciones que regulan las condiciones de mercado y el comportamiento de los distribuidores de gas natural por redes de tubería en Colombia. Además, existe un marco tarifario de obligatorio cumplimiento por parte de estas empresas, de forma tal que los prestadores de dicho servicio no pueden establecer unilateralmente los precios cobrados a los usuarios finales.

Así, si bien es cierto que la operación proyectada constituiría un monopolio en el mercado relevante, esta situación no genera efectos restrictivos de la competencia por dos razones principales:

i) El mercado relevante tiene la estructura de un monopolio natural, por lo cual resulta socialmente eficiente que el número de empresas se reduzca a una.

ii) Tanto las tarifas como las condiciones de prestación de la actividad de distribución de gas natural por redes de tubería en Colombia, se encuentran sometidas a regulación por parte de la CREG, razón por la cual el ente integrado no podría establecer unilateralmente las condiciones del mercado

De otra parte, tal como se expuso anteriormente en el presente acto administrativo, PETROMIL es quien comprime y entrega el GNC a las INTERVINIENTES en sus estaciones de descompresión ubicadas en el municipio de Necoclí.

En este sentido, no se encuentra evidencia de que aguas arriba del mercado, la operación proyectada entre las INTERVINIENTES pudiera generar efectos restrictivos de la competencia, pues al ser el proveedor de GNC con la estación de compresión más cercana a Necoclí, es de esperar que PETROMIL continúe siendo quien entregue el combustible para ser descomprimido por el ente integrado.

De otra parte, vale resaltar que todas las actividades de la cadena de valor del gas natural se encuentran reguladas por la CREG y son sometidas a vigilancia y control de la SSPD, de modo que los agentes pertenecientes a los distintos eslabones de la misma no cuentan con los mecanismos necesarios para afectar los niveles de competencia en los mercados en los que participan.

CONCLUSIÓN

Evaluada la información relevante para la operación objeto del presente estudio, esta Superintendencia encontró que:

– La operación informada daría lugar a una integración de tipo horizontal en el mercado de distribución de gas natural por redes de tubería en el municipio de Necoclí, ubicado en el departamento de Antioquia.

– La actividad de distribución de gas natural es considerada un monopolio natural, por tanto resulta socialmente eficiente que exista un solo prestador en el mercado.

– Aunque la operación proyectada reduciría de dos a uno el número de competidores en el mercado relevante, el ente integrado no estaría en condiciones de determinar unilateralmente los factores de competencia (precios, cantidades, calidad, etc.), ni afectar a los agentes que se encuentran aguas arriba de la cadena, toda vez que estos son mercados sujetos a regulación por parte de la CREG.

Teniendo en cuenta lo anterior, esta Superintendencia no encuentra evidencia de que la operación proyectada entre las INTERVINIENTES, en los términos en los que fue presentada, pueda generar una restricción indebida de la competencia en el mercado relevante definido.

Por lo anterior, bajo los supuestos contenidos en el artículo 9^o de la Ley 1340 de 2009 y demás normas concordantes, la operación proyectada no amerita ninguna objeción ni condicionamiento.

En mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: NO OBJETAR ni someter a condicionamientos la integración empresarial proyectada entre las empresas EMPRESAS <sic> PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. y SURTIDORA DE GAS DEL CARIBE S.A. E.S.P.

ARTÍCULO SEGUNDO: NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente Resolución en su versión reservada a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. y SURTIDORA DE GAS DEL CARIBE S.A. E.S.P., entregándoles copia de la misma e informándoles que contra el presente acto procede recurso de reposición, el cual deberá presentarse dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.

ARTÍCULO TERCERO: Una vez en firme el presente acto administrativo, publíquese en la página web de esta Superintendencia, la versión pública de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 019 de 2012.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Dada en Bogotá, D.C., a los 10 SEP 2014

El Superintendente de Industria y Comercio,

PABLO FELIPE ROBLEDO DEL CASTILLO

___________________

¹ Folios 1 a 78 del Cuaderno Reservado del Expediente. Entiéndase que en el presente acto administrativo cuando se hace referencia al Expediente, el mismo corresponde al radicado con el No. 14-070005.

² Folio 82 del Cuaderno Público del Expediente.

³ Folio 84 del Cuaderno Público del Expediente.

⁴ Folios 96 al 106 del Cuaderno Reservado del Expediente.

⁵ Folios 90 a 95 del Cuaderno Público del Expediente.

⁶ Folio 108 del Cuaderno Público del Expediente.

⁷ Folio 108 del Cuaderno Público del Expediente.

⁸ Folios 110 al 112 del Cuaderno Público del Expediente.

⁹  Folios 111 y 112 del Cuaderno Público del Expediente.

¹⁰ Folios 113 a 115 del Cuaderno Público del Expediente.

¹¹ Folio 10 del Cuaderno Público del Expediente.

¹² Folio 13 del Cuaderno Público del Expediente.

¹³ Folios 14 al 15 del Cuaderno Público del Expediente.

¹⁴ De acuerdo con la Resolución 139 de 2012 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, esta actividad fue desagregada con los siguientes códigos y nombres CIIU asociados esta actividad son: 3511 (generación de energía eléctrica), 3512 (transmisión de energía eléctrica), 3513 (distribución de energía eléctrica), 3514 (comercialización de energía eléctrica).

¹⁵ De acuerdo con la Resolución 139 de 2012 de la DIAN, el nuevo código y nombre CIIU asociado esta actividad es el 3600 – captación, tratamiento y distribución de agua.

¹⁶ De acuerdo con La Resolución 139 de 2012 de la DIAN, el nuevo código y nombre CIIU asociado esta actividad es el 3520 – producción de gas, distribución de combustibles gaseosos por tubería.

¹⁷ Folio 11 del Cuaderno Público del Expediente.

¹⁸  Ibíd.

¹⁹ De acuerdo con la Resolución 139 de 2012 de la DIAN, el nuevo código y nombre CIIU asociado esta actividad es el 3520 – producción de gas, distribución de combustibles gaseosos por tubería.

²⁰ Folio 8 y 9 del Cuaderno Público del Expediente.

²¹ Resolución SIC No. 8315 de marzo 28 de 2003.

²² Resolución SIC No. 6384 del 28 de febrero de 2003.

²³ El artículo 25 del Código de Comercio establece lo siguiente: «Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio«.

²⁴ Persona natural, sucursal, sociedad, con o sin ánimo de lucro, entre otros.

²⁵ La Resolución 82295 del 20 de diciembre de 2013 fijó «a partir del 1 de enero de 2014 y hasta el 31 de diciembre de 2014, en CIEN MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100.000 SMLMV), los ingresos operacionales y los activos que se tendrán en cuenta para efectos de lo previsto en el artículo  9 de la Ley 2340 de 2009″.

²⁶ ICN Merger Working Group: Investigaron and Analysis Subgroup, «ICN Merger Guidelines Workbook» (documento preparado para la Quinta Reunión Anual del ICN, Ciudad del Cabo, Sudáfrica, 16 de abril, 2006). Este documento es público y se encuentra disponible en el siguiente enlace: http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc321.pdf.

²⁷ El texto original del párrafo A. 12, en inglés, dice textualmente lo siguiente: «Demand-side substitutability assesses the extent to which customers could and would switch among substitute products in response to a change in relative prices or quality or availability or other factors».

²⁸ El texto original del párrafo A.13, en inglés, dice textualmente io siguiente: «Supply-side substitutability examines the extent to which suppliers of alternative products could and would switch their existing production facilities to make alternative products in response to a change in relative prices, demand or other market conditions».

²⁹ El texto original del párrafo A.24, en inglés, dice textualmente lo siguiente: «The geographic market is an area within which reasonable substitution for the merging parties’ products can occur.»

³⁰ ICN Merger Working Group: Investigation and Analysis Subgroup, «ICN Merger Guidelines Workbook» (documento preparado para la Quinta Reunión Anual del ICN, Ciudad del Cabo, Sudáfrica, 16 de abril, 2006), A.8:

http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc321.pdf Consulta 17 de diciembre de 2013.

³¹ Resolución No. 057 de 1996 – de la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG.

³² Artículo  2 de la Resolución CREG 001 de 2000.

³³ Folio 33 del Cuaderno Público del Expediente.

³⁴ Tomado de:

http://www.creg.qov.co/html/j_portals/index.php?p_oriqin=internal&p_name=content&p_id=MÍ-68&p_options, consultado el 27 de agosto de 2014.

³⁵ Documento Proyección de Demanda de Gas Natural en Colombia – Unidad de Planeación Minero Energética – julio 2014.

³⁶ Sistema Nacional de Transporte: «Conjunto de gasoductos localizados en el territorio Nacional, excluyendo conexiones y gasoductos dedicados, que vinculan los centros de producción de gas del País con puertas de ciudad, sistemas de distribución, grandes consumidores, sistemas de almacenamiento, o con interconexiones Internacionales». Resolución CREG 033 de 1999.

³⁷ Estación reguladora de la cual se desprende un sistema de distribución de gas combustible por redes de tubería.

³⁸ Folio 78 del Cuaderno Reservado del Expediente.

³⁹ Folio 36 del Cuaderno Público del Expediente.

⁴⁰ Folio 41 del Cuaderno Público del Expediente.

⁴³ Folio 119 del Cuaderno Público del Expediente.

⁴⁴ Documento consultado el 29 de agosto de 2014, disponible en línea en el siguiente vínculo: http://www.creg.gov.co/html/mercado_gas/s-2013-004414.pdf

⁴⁵ ICONTEC. Informe de Auditoria Etapa 2. Sistemas de Gestión – SURTIDORA DE GAS DEL CARIBE S.A. E.S.P. Documento consultado el 29 de agosto de 2014, disponible en línea en el siguiente vínculo:

http://calidad.surtigas.com.co/kwk_v3/files/informe_de_auditoria_SURTIGAS_ISO 9001_NTCGP_1000_Renovación_2012 V1 4187.pdf

⁴⁶ Folio 42 del Cuaderno Público del Expediente.

⁴⁷ El índice HHI, fue desarrollado para evaluar los niveles de concentración de los mercados y operaciones de integración. De acuerdo con la herramienta, el poder de concentración de una industria se determina mediante la suma de los valores al cuadrado de las participaciones en el mercado de todas las empresas de la industria. SALVATORE, Dominick (1999) «Microeconomía» Tercera Edición. McGraw Hill. Capítulo 12, Pág. 341.

Donde S₁ es la participación en el mercado de la empresa más grande en la industria, S₂ es la participación de la siguiente empresa más grande en la industria y así sucesivamente para todas las demás empresas en la industria. Mientras mayor sea el valor del HHI, mayor será el grado de poder de concentración de la industria. Una vez calculado el valor del índice, se pueden definir tres categorías dependiendo de la concentración. Viscusi et al (1998) «Economics of Regulation and antitrust», MIT Press, Fourth Edition, pág. 215.

Mientras mayor sea el valor del HHI, mayor será el grado de poder de monopolio de la industria. Ver: Viscusi et al (1998) «Economics of Regulation and Antitrust», MIT Press. Fourth Edition, Pág. 215. Una vez calculado el valor del índice, se pueden definir tres categorías dependiendo de la concentración. Al respecto, ver las Horizontal Merger Guideiines U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission, 2010:

«(…) Based on their experience, the Agencies generally classify markets into three types:

– Unconcentrated Markets: HHI below 1500

– Moderately Concentrated Markets: HHI between 1500 and 2500

– Highly Concentrated Markets: HHI above 2500″.

⁴⁸ El índice de KWOKA se concentra en la estructura de las participaciones de mercado de las empresas. De esta forma, cuando la desigualdad entre el tamaño de las empresas aumenta, se incrementa fa dominancia y, consecuentemente, el índice se eleva. Este índice se determina mediante la siguiente fórmula:

donde S₁,’s están ordenadas de mayor a menor y corresponden a las participaciones de mercado de las empresas. El índice varía entre 0 y 1, siendo 1 el valor correspondiente a una estructura de mercado de monopolio. Al respecto ver: Kwoka. John, «Large Firm Dominance and Price-Cost Margins in Manufacturing Industries», Southern Economic Journal, Vol. 44, No. 1 (Jul., 1977), pp. 183-189.

⁴⁹ El índice de STENBACKA es una aproximación para identificar cuándo una empresa tiene una posición dominante en un mercado determinado. Teniendo en cuenta la participación de mercado de la empresa líder y de la segunda empresa más importante, el índice de STENBACKA arroja un umbral de cuota de mercado para determinar sí la empresa más grande tiene o no posición de dominio. Según lo anterior, cualquier cuota de mercado superior a dicho umbral podría significar a una posición dominante. La fórmula para calcular el umbral de STENBACKA es la siguiente:

donde  corresponden a las participaciones de mercado de las dos empresas más importantes, respectivamente. Por su parte,  es un parámetro específico a cada industria y está relacionado con las barreras a la entrada, los instrumentos de política pública para incentivar 1a competencia, la regulación económica, la existencia de derechos de propiedad intelectual, entre otros. Para simplificar el análisis, en este ejercicio supondremos . Al respecto ver: Stenbacka et al, «Assessing Market Dominance», Journal of Economic Behavior, Vol. 68, Issue 1, (October 2008), pp. 63-72.

⁵⁰ El texto original del párrafo E.8, en inglés, dice textualmente lo siguiente: «A barrier to entry can be described as an advantage enjoyed by an incumbent firm over potential entrants which prevent new firms from entering the market».