FONANDES S.A.S. – COMPAÑÍA FOSFORERA COLOMBIANA

Decisión Íntegra

Decisión SIC

RESOLUCIÓN DE INTEGRACIÓN 49222 DE 2015

(Agosto 4)

Radicación 14-279561 de 2015

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

RESOLUCIÓN DE INTEGRACIÓN 49222 DE 2015

Por la cual se objeta una operación de concentración

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

en ejercicio de sus facultades legales, en especial las previstas en la Ley 155 de 1959, Ley 1340 de 2009, y el numeral 15 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011,

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que el artículo 9 de la Ley 1340 del 24 de julio de 2009 prevé lo siguiente en relación con el control de integraciones empresariales:

«Artículo 9. Control de Integraciones Empresariales. El artículo 4^o de la Ley 155 de 1959 quedará así:

Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada:

1. Cuando, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio.

2. Cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio.

En los eventos en que los interesados cumplan con algunas de las dos condiciones anteriores pero en conjunto cuenten con menos del 20% del mercado relevante, se entenderá autorizada la operación. Para este último caso se deberá únicamente notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio de esta operación».

SEGUNDO: Que de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, FONANDES S.A.S. (en adelante, FONANDES) y COMPAÑÍA FOSFORERA COLOMBIANA S.A. (en adelante, CFC), mediante comunicación radicada con el No. 14-279561-0 del 19 de diciembre de 2014,^[1] informaron a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (en adelante, SIC) la intención de efectuar una operación de concentración consistente en la adquisición por parte de FONANDES de la totalidad de las marcas comercializadas por CFC.

TERCERO: Que en virtud de lo previsto en el artículo 156 del Decreto Ley No. 19 de 2012, y en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, el 23 de diciembre de 2014 se publicó en la página web de la SIC el inicio del procedimiento de autorización de la operación presentada.^[2]

CUARTO: Que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la publicación del inicio del procedimiento de autorización de la operación en la página web de la SIC, término establecido de conformidad con el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, no se recibió información de terceros que aportara elementos para el análisis de la operación.

QUINTO: Que en ejercicio de las facultades previstas en el numeral 63 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, esta Entidad formuló requerimiento de información a los principales competidores participantes en el sector de fósforos ^[3] con el fin de obtener información relacionada con este mercado. Las empresas requeridas aportaron la información solicitada entre el 14 de enero y el 9 de marzo de 2015.

SEXTO: Que esta Superintendencia dentro de los treinta (30) días hábiles a que se refiere el numeral 3 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, consideró procedente continuar con el procedimiento de autorización de la presente concentración. Mediante comunicación radicada con el número 14-279561-17 del 16 de enero de 2015⁴, se requirió a FONANDES y CFC (en adelante y de manera conjunta, las INTERVINIENTES) para que dentro de los quince (15) días hábiles siguientes allegaran la información señalada en la Guía de Estudio de Fondo de Integraciones Empresariales (Anexo No. 2 de la Resolución No. 12193 de 2013) y otra información necesaria para complementar la información allegada al Expediente.

SÉPTIMO: Que mediante comunicación radicada con el número 14-279561-24 del 30 de enero de 2015 ^[5] las INTERVINIENTES solicitaron la realización de la audiencia de que trata el parágrafo del numeral 2.5.3 de la Resolución No. 12193 de 2013, «con el fin de realizar una revisión general de la documentación requerida en el anexo 2 de la Resolución antes mencionada».

OCTAVO: Que tal y como consta en el oficio enviado a las INTERVINIENTES con el número 14-279561-25 del 2 de febrero de 2015⁶, y en el acta de audiencia preliminar de segunda fase,^[7] el 5 de febrero de 2015 la SIC llevó a cabo la audiencia de que trata el parágrafo del numeral 2.5.3 de la Resolución No. 12193 de 2013 con las INTERVINIENTES.

La información requerida fue aportada por las INTERVINIENTES mediante comunicación radicada con el número 14-279561-26 del 6 de febrero de 2015.^[8]

NOVENO: Que en ejercicio de las facultades previstas en el numeral 63 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, esta Superintendencia formuló requerimiento de información a los principales clientes de las INTERVINIENTES en el sector de fósforos ^[9] con el fin de obtener información relacionada con este mercado. Las empresas requeridas aportaron la información solicitada entre el 27 y el 30 de enero de 2015.

DÉCIMO: Que con el fin de complementar y ampliar la información allegada al Expediente, mediante comunicación radicada con el No. 14-279561-28 del 28 de abril de 2015,^[10]esta Superintendencia informó la realización de una visita administrativa a las instalaciones de FONANDES, con el objeto de recaudar información relevante para el análisis económico de la concentración.

Mediante comunicación radicada con el No. 14-279561-29 del 29 de abril de 2015^[11] las INTERVINIENTES solicitaron aplazamiento de la visita administrativa, solicitud que fue atendida por esta Superintendencia mediante comunicación radicada con el No. 14-279561-30 del 30 de abril de 2015, reprogramándola para el 4 de mayo de 2015.^[12] Mediante Acta radicada con No. 14-279561-32 del 5 de mayo de 2015,^[13] se incorporó al Expediente la información recaudada durante la visita mencionada.

DÉCIMO PRIMERO: Que mediante oficio radicado con No. 14-279651-33 del 02 de julio de 2015 ^[14] las INTERVINIENTES comunicaron a esta Superintendencia su intención de presentar compromisos de su parte, tendientes a neutralizar o mitigar las posibles restricciones a la competencia que pudieran derivarse de la operación proyectada.

DÉCIMO SEGUNDO: Que mediante oficio radicado con el No. 14-279561-35 del 3 de agosto de 2015,^[15] FONANDES presentó una propuesta de condicionamiento, que a su juicio «resulta idónea y suficiente para preservar la competencia efectiva en el mercado colombiano«.^[16]

DÉCIMO TERCERO: Que una vez hechas las anteriores consideraciones y estando dentro del término previsto en el numeral 5 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho procede a pronunciarse respecto de la operación de concentración informada, en los siguientes términos:

13.1. INTERVINIENTES EN LA INTEGRACIÓN

13.1.1. COMPAÑÍA FOSFORERA COLOMBIANA S.A.

CFC es una sociedad comercial colombiana identificada con NIT. 860.002.510-4 y con Matrícula No. 2.395.628, cuyo capital es [Texto de carácter reservado]. Fue constituida el 17 de febrero de 1933 mediante Escritura Pública No. 272, e inscrita el 23 de febrero de 1933 bajo el No. 920 del Libro respectivo en la Notaría 1 de Bogotá. ^[17]

Tal y como consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal de CFC, en su objeto social se encuentra principalmente el desarrollo de las siguientes actividades económicas:

«(…) La fabricación, compra, venta, importación y exportación de fósforos, encendedores y palillos para dientes, (…) las mismas actividades para toda clase de productos derivados, materias primas, maquinarías (sic) equipos y toda clase de bienes que sean necesarios y tengan relación directa con las industrias mencionadas, incluyendo la exportación forestal y/o agroindustrial de bosques y terrenos (.)».^[18]

CFC se dedica principalmente a la venta de «(…) fósforos de madera y fósforos de cerilla, los cuales fabrica a través de terceros bajo acuerdos de maquila, importa y comercializa al público en general y al mercado institucional». ^[19]

En la tabla que se presenta a continuación se observan las marcas bajo las que son comercializados los productos fabricados por CFC:

Tabla No. 1

Líneas de negocio de CFC

Línea de neaocio	Marca
Fósforos	Antorcha	Elephant	El Indio	La Reyna	Fogata
Grand Bull		El Rey	Swan	Rayo	Tres
Trueno		Tumi	Vulcano

Fuente: Folios 93 a 96 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente

Como se observa en la tabla expuesta a continuación, la composición accionaria de CFC se encuentra distribuida entre varios accionistas, siendo [Texto de carácter reservado] [Texto de carácter reservado] de las acciones emitidas.

Tabla No. 2

Composición Accionaria CFC

ACCIONISTA	PORCENTAJE	No. DE ACCIONES




TOTAL	100%

Fuente: Folio 85 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

A la fecha CFC no ejerce control directo ni indirecto sobre ninguna otra compañía ni hace parte de algún grupo empresarial.

Se debe resaltar en este punto que, pese a que FONANDES es accionista [Texto de carácter reservado] en virtud de lo cual FONANDES manifestó que «en los términos del numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 (…) no ejerce control ni estaría en la capacidad de influenciar la política empresarial de ninguna otra compañía».

La información de activos totales e ingresos operacionales de CFC con corte a 31 de diciembre de 2013 se presenta a continuación:

Tabla No. 3

Cuentas financieras CFC (31 de diciembre de 2013)

CUENTA	VALOR (COP $)
Activos totales	20.216.200.093
Ingresos operacionales	9.482.422.587

Fuente: Folios 35 y 36 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

13.1.2. FONANDES S.A.S.

FONANDES es una sociedad comercial colombiana identificada con NIT. 800.197.370-1 y con Matrícula No. 465.914, cuyo capital es [Texto de carácter reservado]. Fue constituida el 8 de agosto de 1991 mediante Escritura Pública No. 5925, e inscrita el 13 de agosto de 1991 bajo el No. 335864 del libro IX en la Notaría 5 de Bogotá.^[20]

Tal como consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal aportado por las empresas objeto de estudio en esta concentración, en el objeto social de FONANDES se encuentra el desarrollo, entre otras, de las siguientes actividades:

«(…) La manufactura, distribución y venta de fósforos, cerillas y encendedores de todo tipo; (…) prestar a terceros servicios de fabricación o maquila de los productos descritos anteriormente; (…) fabricación y comercialización de productos propios o en ejecución de contratos de maquila, licenciamiento o franquicias celebrados con personas nacionales o extranjeras (…).»^21]

Como se muestra a continuación, la composición accionaria de FONANDES se encuentra distribuida entre dos accionistas.

Tabla No. 4

Composición Accionaria FONANDES

ACCIONISTA	PORCENTAJE	No. ACCIONES


Total	100%

Fuente: Folio 84 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

La única inversión permanente que tiene FONANDES en otras compañías, corresponde a una participación accionaria de [Texto de carácter reservado] en CFC. En este sentido, FONANDES señala que no ejerce control directo ni indirecto sobre ninguna otra compañía. Asimismo, se indica que a la fecha no hace parte de grupo empresarial alguno.

La información de activos totales e ingresos operacionales de FONANDES con corte a 31 de diciembre de 2013 se presenta a continuación:

Tabla No. 5

Cuentas financieras FONANDES (31 de diciembre de 2013)

CUENTA	VALOR (COP $)
Activos totales	57.182.422.823
Ingresos operacionales	14.622.041.785

Fuente: Folios 57 y 58 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

FONANDES se enfoca en la fabricación y venta de fósforos, productos que fabrica para sí mismo y para otras empresas a través de acuerdos de maquila. Por otra parte esta empresa recientemente inició la importación, comercialización y venta de pinchos y paletines de madera.^[22]

Esta sociedad tiene principalmente dos líneas de negocio a saber: i) fósforos; y ii) pinchos y paletillas de madera. Los productos fabricados e importados son comercializados bajo las siguientes marcas:

Tabla No. 6

Líneas de negocio de FONANDES

Línea de negocio	Marcas
Caballo Rojo		Kiss	Poker,	Trébol
fósforos	El Búho	Lena	Refuego	El Globo
El Sol		Llave	Tea	Tremendo
Gavilán		Papagayo	Toucan	Vulcano
Pinchos y paletillas de madera	Caballo Rojo	Centella	El Sol

Fuente: Folios 83 a 92 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

13.2 DESCRIPCIÓN DE LA OPERACIÓN

De acuerdo con la información aportada en la solicitud de pre-evaluación presentada por las INTERVINIENTES, la operación proyectada consiste en la cesión de la totalidad de las marcas de fósforos de CFC a favor de FONANDES.^[23]

En este sentido, FONANDES adquirirá y obtendrá control sobre unas marcas que actualmente fabrica mayoritariamente gracias al contrato de maquila ^[24] que existe entre las dos INTERVINIENTES,^[25] y «(…) seguirá ejerciendo las funciones que actualmente desarrolla respecto de las marcas que eran de CFC».^[26]

13.3 DEBER DE INFORMACIÓN PREVIA DE INTEGRACIONES EMPRESARIALES

El control previo o «ex ante» sobre las concentraciones empresariales busca evaluar los efectos económicos que se producirían como resultado de una concentración de dos o más agentes en el mercado, todo con el fin de evitar que se restrinja indebidamente la competencia y se reduzca el bienestar de los consumidores.

Al aplicar dicho régimen, esta Entidad debe evaluar si los efectos en el mercado originados en virtud de una concentración ameritan su objeción, su autorización sujeta al cumplimiento de condiciones encaminadas a preservar la competencia en el mercado, o su autorización pura y simple.

El artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, establece que las empresas que proyecten llevar a cabo operaciones para adquirir el control de una o varias empresas, cualquiera sea la forma jurídica con la cual se manifieste, tendrán el deber de informarlas previamente a la SIC, siempre que su situación se enmarque en los supuestos previstos en la norma en mención, ya sea a través de una pre-evaluación o una notificación, según sea el caso.

En virtud de lo anterior, la Ley 1340 de 2009 ha identificado dos supuestos que, de verificarse, activan la obligación de informar a esta Entidad la operación de concentración con anterioridad a su perfeccionamiento: el subjetivo y el objetivo.

– Supuesto subjetivo

Para entrar a determinar el cumplimiento del supuesto subjetivo, es importante tener en cuenta que el régimen de integraciones empresariales aplica a empresas, tal como dispone el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009. De conformidad con el Código de Comercio, debe entenderse por empresa «toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios».^[27] Es decir, la ley tiene un ámbito subjetivo amplio en la medida en que le impone la obligación de informar una concentración a toda actividad económica organizada, independientemente de su naturaleza jurídica.^[28]

Una operación de concentración entre dos o más empresas cumplirá con el supuesto subjetivo cuando se verifique al menos uno de los siguientes eventos:

i) Las empresas participan en la misma actividad económica dentro del territorio colombiano, al pertenecer a un mismo eslabón dentro de la cadena productiva.

ii) Las empresas participan en una misma cadena de valor, pero en niveles diferentes de la misma, entendiendo por cadena de valor el conjunto de actividades a partir de las cuales se genera un ordenamiento en el que el producto obtenido en una actividad resulta ser insumo de otra.

El primer numeral se refiere a las denominadas concentraciones horizontales, es decir, aquellas operaciones de concentración que involucran participantes en el mismo mercado y eslabón de una cadena de valor. El segundo numeral comprende las denominadas concentraciones verticales, las cuales se verifican cuando la concentración ocurre entre empresas que participan en eslabones diferentes de una misma cadena de valor de un producto. Así, el régimen de integraciones empresariales aplica por igual a concentraciones horizontales y verticales.

– Supuesto objetivo

El supuesto objetivo en una operación de concentración entre dos o más empresas se cumplirá cuando se verifique al menos uno de los siguientes eventos:

i) Las empresas que intervienen en la operación proyectada presentan, en el año inmediatamente anterior a la operación, activos superiores al monto mínimo establecido por la Superintendencia de Industria y Comercio, ya sea individualmente o en conjunto.

ii) Las empresas que intervienen en la operación proyectada presentan, en el año inmediatamente anterior a la operación ingresos operacionales superiores al monto mínimo establecido por la Superintendencia de Industria y Comercio, ya sea individualmente o en conjunto.

De conformidad con el artículo 1 de la Resolución SIC No. 82295 de 2013, el umbral definido para ingresos operacionales y activos totales que se tendrán en cuenta para informar una operación de concentración durante el año 2014, corresponde a cien mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (100.000 SMLMV).

En concordancia con el artículo 1 del Decreto 3068 de 2013 (que fijó el salario mínimo legal mensual a partir del 1 de enero de 2014 en seiscientos dieciséis mil pesos – $616.000), el valor de ingresos operacionales o activos totales a partir del se cumple el supuesto objetivo arriba expuesto, es de sesenta y un mil seiscientos millones de pesos ($61.600.000.000).

Así, las empresas que pretendan efectuar una operación de concentración, y cuya operación satisfaga los supuestos subjetivo y objetivo, deberán informar la operación proyectada a esta Superintendencia antes de su perfeccionamiento, bien mediante una solicitud de pre-evaluación o mediante una notificación. Es importante advertir, que el cumplimiento del deber de informar debe realizarse con antelación al perfeccionamiento de la operación, pues de no ser así el régimen de integraciones empresariales perdería su función preventiva.

13.4 SUPUESTOS DE INFORMACIÓN EN EL CASO CONCRETO

El punto de partida para determinar si existe el deber de informar la operación proyectada, consiste en establecer cuáles actividades económicas desarrollan las INTERVINIENTES (supuesto subjetivo), teniendo en cuenta para ello las actividades que realizan directamente o a través de empresas sobre las que ejerce un determinado control. Posteriormente, se procederá a analizar los criterios del supuesto objetivo, con el fin de determinar si la operación proyectada está sujeta al deber de información previsto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

– Supuesto subjetivo

Este Despacho procederá a determinar si las INTERVINIENTES participan en «la misma actividad económica« o «en la misma cadena de valor» de un mercado, siendo suficiente que se cumpla alguno de estos dos criterios para que se active el deber de informar. Así, incluso en el evento en que las INTERVINIENTES no participen en la misma actividad económica pero sí en la misma cadena de valor, se entenderá cumplido el supuesto subjetivo del deber de información.

Para el caso concreto, se encuentra verificado el supuesto subjetivo que impone el deber de informar a la SIC la operación proyectada, puesto que las INTERVINIENTES desarrollan de manera coincidente las actividades de fabricación y comercialización de fósforos.

– Supuesto objetivo

Según la información presentada en las tablas 3 y 5 del presente acto administrativo, las INTERVINIENTES cuentan de manera conjunta con activos por un valor total de $77.398.622.916 y un total de ingresos operacionales de $24.104.464.372 para el cierre del año 2013.

Si bien el valor conjunto de sus ingresos operacionales no supera el umbral determinado por la SIC para concentraciones informadas durante 2014, el valor conjunto de sus activos sí.

Por lo anterior, para el caso concreto se encuentra verificado el supuesto objetivo que impone la obligación a las INTERVINIENTES de informar la operación proyectada a la SIC.

Así las cosas, con la previa verificación de los supuestos subjetivo y objetivo, se configuran todos los requisitos para que la operación presentada deba ser informada a la SIC de manera previa a su perfeccionamiento.

13.5 DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE

Al determinar el mercado relevante es necesario hacer la distinción entre el mercado de producto y el mercado geográfico, de tal forma que se puedan identificar los efectos de la concentración. Para lograr una adecuada definición del mercado relevante, esta Superintendencia se apoyará en los lineamientos diseñados por la Red Internacional de la Competencia (ICN, por sus siglas en inglés) en su documento ICN Merger Guidelines Workbook.^[29]

La ICN destaca dos razones importantes por las cuales la definición del mercado relevante es de crítica importancia. Por un lado, es primordial para entender el escenario en que las fuerzas competitivas tienen lugar y, por el otro, y aún más importante, la definición del mercado es fundamental para poder calcular las cuotas de cada competidor en el mercado en cuestión, dado que estas se calculan con base en el tamaño total del mercado. Nótese que este último factor constituye el indicador básico del poder de mercado de una empresa. Así, cuando se observa que la suma de las cuotas de mercado de las intervinientes es elevada, la autoridad de competencia detecta que la operación puede generar problemas de competencia en el mercado y viceversa.

La definición de mercado relevante se lleva a cabo a dos niveles: primero, está la definición del mercado de producto y, luego, la definición del mercado geográfico.

En la definición del mercado de producto se debe tener presente la sustituibilidad del producto al nivel de la demanda. La ICN indica que «la sustituibilidad de la demanda se analiza a través del grado en que los clientes podrían y querrían cambiar entre productos sustitutos ante un cambio relativo de precios, calidades, disponibilidad u otros factores».^[30]En otras palabras, lo importante en este apartado es encontrar qué productos son considerados como sustitutos por parte de los consumidores o usuarios de los mismos.

Si bien algunas jurisdicciones tienen en cuenta la sustituibilidad de la oferta al momento de definir el mercado relevante,^[31]esta Superintendencia toma en consideración dicho concepto al momento de analizar las barreras de entrada y la competencia potencial.

Respecto al otro gran nivel de definición del mercado relevante, la ICN señala que «el mercado geográfico es un área en la que puede ocurrir una razonable sustitución de los productos de las intervinientes».^[32] Esta sustitución se debe dar por parte de los consumidores del producto en cuestión en la medida que encuentren otros suministradores de bienes sustitutos en el área referida. Generalmente, el mercado geográfico se puede definir como local, regional, nacional, continental o internacional.

El mercado relevante, definido en los términos anteriormente descritos, es el marco de referencia apropiado para analizar los efectos sobre la competencia de una operación de concentración. Tal como indica la ICN en el documento ICN Merger Guidelines Workbook, «[e]l mercado relevante, en la práctica, no es más que el marco apropiado para analizarlos efectos competitivos»^[33]de una operación.

Así las cosas, este Despacho procederá a definir el mercado relevante afectado por la operación proyectada delimitando, primero, el mercado de producto y, luego, el mercado geográfico.

13.5.1 Mercado de producto

El punto de partida corresponde a la identificación de las actividades económicas desarrolladas de manera coincidente entre las empresas involucradas en la concentración, siendo estas en las cuales se anularía la competencia entre las partes como resultado de la operación.

Tal y como se indicó anteriormente, las actividades económicas desarrolladas de manera coincidente entre las INTERVINIENTES en Colombia, corresponden a la fabricación y comercialización de fósforos.

Así las cosas, a continuación se presentará la descripción de los productos Involucrados en la actividad económica desarrollada por las INTERVINIENTES, con el fin de identificar si existen sustitutos cercanos de los mismos o si por el contrario corresponden en sí mismos a un solo mercado.

a) Actividades y productos coincidentes

Tal y como se expuso en el numeral 12.1.1 del presente acto administrativo, CFC participa en el mercado a través de la fabricación de fósforos mediante maquila y su comercialización.

Por su parte, FONANDES cuenta en Colombia con dos líneas de negocio: i) la fabricación y comercialización de fósforos; y ii) la importación y comercialización de pinchos y paletines de madera.

– Características del producto

De acuerdo con la información aportada por las INTERVINIENTES en su memorial de presentación de pre-evaluación, «[u]n fósforo, también denominado cerilla, cerillo o misto es un utensilio fungible, consistente en una varilla con un extremo (la cabeza) recubierto por una sustancia, tal que al frotar la cabeza contra una superficie rugosa adecuada, ésta (sic) se enciende«^[34]

El INSTITUTO COLOMBIANO DE NORMAS TÉCNICAS Y CERTIFICACIÓN – ICONTEC, define «fósforo» como un «vástago cuyo extremo está formado por un material combustible el cual enciende por fricción, que sirve de soporte durante la inflamación del fósforo y de combustible para que siga ardiendo»^.^[35]

Lo anterior muestra generalizadamente la descripción de los fósforos como un único producto que puede ser elaborado utilizando diferentes materiales combustibles.

Las INTERVINIENTES indican que existen diferentes tipos de fósforos:^[36]

– Fósforos de cerilla: aquellos cuyo cabo se compone por un papel encerado.

– Fósforos de madera: aquellos cuyo cabo se compone por una astilla de madera.

– Fósforos de cartón: aquellos cuyo cabo está compuesto por una tira de cartón.

Por otra parte, las INTERVINIENTES manifiestan que la facilidad de encendido es también un factor diferenciador entre las diferentes clases de fósforos que existen en el mercado, específicamente indican que existen dos tipos de fósforos desde este punto de vista, aquellos llamados integrales y los de seguridad.^[37]

Los primeros son aquellos que contienen un compuesto de fósforo en la cabeza y que por tal razón se encienden al sufrir fricción contra cualquier superficie rugosa. El segundo caso, el de los fósforos de seguridad, se trata de aquellos que no cuentan con fósforo en la cabeza, sino que el mismo se encuentra en el rascador provisto, lugar en el cual está el fósforo, brindando así un componente de seguridad que asegura que los fósforos solo encenderán en el momento deseado.

En razón a lo anterior la siguiente tabla describe los productos coincidentes entre las INTERVINIENTES.

Tabla No. 7

Productos coincidentes INTERVINIENTES

PRODUCTO	CFC	FONANDES
Fósforos de cerilla	X	X
Fósforos de madera	X

Fuente: Folios 5 y 7 del Cuaderno Reservado de Intervinientes del Expediente.

– Proceso de fabricación

En su memorial de presentación de la operación, las INTERVINIENTES describen el proceso de fabricación de los fósforos. Al respecto es importante resaltar que la producción de estos artículos se realiza mediante maquinaria y no de forma manual.

La fabricación de los fósforos se realiza mediante el entorchamiento y posterior recubrimiento de cera de tiras de papel o mediante el corte de tiras de madera que son reducidas a palitos, esto con el fin de construir el cuerpo o vástago del fósforo. Posteriormente, este vástago es sumergido en soluciones de nitrato de amonio con el fin de que al momento de la ignición de los productos se tenga una combustión más lenta. Los vástagos son trasportados en una banda perforada que sostiene el cuerpo de los fósforos para sumergir uno de los extremos del vástago en parafina o cera caliente, agente que funcionará posteriormente como conductor del fuego hacia el palillo.^[38]

El siguiente paso del proceso productivo de los fósforos corresponde a la adición de la cabeza del mismo al vástago, la cual es adherida al cuerpo mediante un proceso en el cual se sumerge un extremo del mismo una mezcla compuesta principalmente de fósforo (para fósforos integrales), o de azufre y carbón vegetal (para fósforos de seguridad).^[39]

Con estos pasos se culmina la fabricación de los fósforos, los cuales posteriormente son depositados en las cajas contenedoras. A este último paso se le adiciona el pegado de la franja de fósforo rojo para los fósforos de seguridad, o de la lija o papel resinoso en el caso de los fósforos integrales.^[40]

De acuerdo con la información aportada por las INTERVINIENTES, los principales insumos en la elaboración de fósforos son la madera (para los fósforos de madera), el papel kraft blanco sueco (para los fósforos de cerilla), el sesquisulfuro de fosforo, el papel de lija, el clorato de potasio sueco, entre otros.^[41]

b) Productos sustitutos

Como se indicó anteriormente, los únicos productos coincidentes entre las INTERVINIENTES son los fósforos de cerilla. Sin embargo, las INTERVINIENTES señalan que los fósforos de madera son productos que cumplen con los mismos usos y características de los fósforos de cerilla, razón por la cual dicho producto debe ser considerado como sustituto de los fósforos de cerilla y, por lo tanto, como parte del mismo mercado de producto.

En concordancia con lo anterior, en los precios de venta de fósforos cobrados a distribuidores por FONANDES para los años 2011, 2012 y 2013, no se diferencia el tipo de fósforos (de cerilla o de madera). El precio fijado obedece únicamente a la presentación (cajas de 40 mil fósforos).

En su memorial de presentación de la operación, las INTERVINIENTES indican que, por los usos que tienen, los encendedores manuales de fuego pueden ser considerados como sustitutos de los fósforos. Al respecto mencionan que «son sustitutos perfectos de los fósforos por uso y por precio los encendedores o brickets«, sin adicionar pruebas o razones adicionales que soporten tal afirmación.

Adicionalmente, las INTERVINIENTES señalan también como un sustituto de los fósforos a los encendedores automáticos y los pilotos incorporados a las estufas, indicando que si bien estos no cumplen con precios similares, sí cumplen con la misma función.

En relación con esta última afirmación, este Despacho encuentra que no existe tal sustituibilidad entre los fósforos y los encendedores o pilotos incorporados en las estufas. Lo anterior, en la medida en que estos últimos productos tienen como uso exclusivo encender estufas y son de instalación fija (no se pueden mover de un lugar a otro para darles usos alternativos), mientras los fósforos buscan crear fuego para diversas actividades y, aun cuando entre ellas pueda considerarse la de encender una estufa, la limitación técnica que tienen los encendedores o pilotos incorporados hace que no puedan ser considerados como un producto sustituto de los fósforos.

Con respecto a los encendedores manuales o brickets, este Despacho concluye que este producto no debe ser considerado como un sustituto para los fines del presente análisis. Lo anterior toda vez que, si bien los dos productos tienen usos similares y en principal medida cumplen con el objetivo de crear fuego, esta Superintendencia encontró que existen diferencias sustanciales en el precio unitario de estos dos productos, así como diferencias en el perfil de los consumidores a quienes van dirigidos, tal y como se expone a continuación.

En primer lugar, la empresa distribuidora de fósforos y encendedores manuales OPTION S.A. (en adelante, OPTION), indicó lo siguiente en su respuesta al requerimiento de información formulado por esta Superintendencia:

«[E]n este caso el mercado relevante se limita única y exclusivamente al mercado de fósforos.

Lo anterior teniendo en cuenta que los encendedores y demás productos manuales para hacer fuego no pueden ser considerados como sustitutos de los fósforos, en razón a que no existe una posibilidad de sustituibilidad directa entre los fósforos y los encendedores u otros artículos similares«.^[42]

OPTION señala además que el consumo de fósforos se da principalmente en hogares y hacen parte de la canasta básica familiar, mientras los encendedores manuales son consumidos por fumadores.^[43]

En segundo lugar, esta Superintendencia encontró que el precio de los fósforos y los encendedores manuales resulta ser sustancialmente diferente al medirlo por luz o por llama de fuego creada.

Según la información aportada por OPTION, el precio implícito ^[44]de venta de los encendedores comercializados por dicha empresa para 2013 fue en promedio de $343 por unidad, mientras que ese mismo año el precio promedio de fósforos fue de $547 para las presentaciones de 200 unidades.^[45]

De otra parte, según la información aportada al Expediente, las ventas de fósforos de CFC se realizan en cajas de 40.000 unidades a un precio promedio de $85.098, mientras que FONANDES las comercializó en promedio a $77.362 (también en cajas de 40.000 unidades).^[46]

De lo anterior se colige que, en promedio, estos tres competidores del mercado de fósforos venden a sus clientes cada unidad de fósforo a un precio de $1,94 pesos, valor cobrado por cada luz o llama encendida.

Ahora bien, un encendedor puede crear entre 1000 ^[47] y 3000 ^[48] llamas por unidad. En ese sentido y para los fines de este análisis tomando como referencia el punto mínimo de 1.000 llamas por encendedor y el precio de venta anteriormente relacionado de $343 para la venta de encendedores de OPTION, se encontraría que en promedio cada llama tiene un precio de $0,34 o menos (según el número de llamas que genere).

De lo anterior se puede concluir que en promedio, para las empresas mencionadas (quienes como se verá más adelante resultan ser los principales agentes del mercado), tanto el precio por unidad, como el precio por llama, es significativamente superior en el caso de los fósforos en comparación con los encendedores manuales. Particularmente, el precio por llama resulta ser superior en más de 5 veces para los fósforos.

En este mismo sentido, en el pasado distintas autoridades de competencia han señalado diferencias significativas entre los fósforos y los encendedores manuales, que no permiten reconocerlos como productos sustitutos entre sí. Es este el caso de decisiones de las autoridades de competencia de Chile y la Unión Europea.

En el caso IV/M997^[49] de la Comisión Europea, se encontró que «(…) la Comisión rechazó tras investigación el argumento de las intervinientes de que los fósforos están en el mismo mercado de producto que los encendedores desechables».^[50]

La anterior decisión de la Comisión Europea fue sustentada principalmente en los siguientes argumentos:

i) Los fósforos tienen usos domésticos, mientras los encendedores son usados principalmente por fumadores.

ii) Los precios de estos dos productos no son relativos el uno del otro. El precio de los fósforos es significativamente mayor que el de los encendedores al medirlo en número de luces.

De otra parte, en la sentencia número 90 de 2009 de la Fiscalía Nacional Económica de Chile,^[51] se concluye que:

«(…) [E]n opinión de la FNE, los encendedores desechables no son parte del mercado relevante, pues éstos tienen como principal uso el encendido de cigarrillos, mientras que los fósforos, sin bien también son utilizados para dicha finalidad, un porcentaje relevante de su venta está destinado a consumo doméstico, en especial para cocinas, calefones y otros artefactos.

Según la Fiscalía, los motivos que explican esta diferencia pueden ser variados, pero uno de ellos sería la evidente comodidad de los fósforos en el encendido de artefactos hogareños. (…) [P]or el lado del precio, los fósforos y los encendedores desechables también tienen diferencias significativas. En este sentido, explica que los fósforos tienen un valor por luz superior a los encendedores desechables, en un rango general de 500% a 1000%, e incluso superior«

Por lo anteriormente expuesto, esta Superintendencia no encuentra una relación de sustituibilidad entre los fósforos y otros productos.

c) Conclusión mercado de producto

Esta Superintendencia concluye que el mercado de producto para el análisis de la operación informada por las INTERVINIENTES, es la producción y comercialización de fósforos.

13.5.2 Mercado geográfico

Para la determinación del mercado geográfico es necesario identificar todas las zonas geográficas donde las INTERVINIENTES tengan participación en el mercado analizado y donde las condiciones de competencia sean similares. Lo anterior, con el fin de identificar aquellas áreas donde exista un traslape entre las actividades económicas de las INTERVINIENTES, que hayan sido incluidas en el mercado de producto.

a) Zona de influencia

Los fósforos de las INTERVINIENTES son comercializados en 21 de los 32 departamentos del país.^[52] Lo anterior sin perjuicio de que los productos lleguen a los demás departamentos gracias a las redes de distribución de sus clientes

b) Plantas o bodegas de almacenamiento

De acuerdo con la información aportada en el documento de presentación de la operación, CFC no cuenta con plantas de producción y su única bodega de almacenamiento se encuentra ubicada en el corregimiento San Salvador del municipio de Sopó, Cundinamarca.^[53]

Por su parte, FONANDES cuenta con una planta de producción y una bodega de almacenamiento, ambas ubicadas en la vereda Canavita del municipio de Sopó, Cundinamarca.^[54]

c) Costos de transporte

En relación con los costos de transporte, las INTERVINIENTES indican que para los despachos realizados desde sus bodegas de almacenamiento a los distintos distribuidores de sus productos, el valor de los fletes de transporte equivale a un porcentaje estimado de [Texto de carácter reservado].^[55]

d) Canales de distribución y clientes

En general, los clientes de las INTERVINIENTES en el mercado de producto definido son distribuidores mayoristas y minoristas que se encargan de hacer llegar los fósforos a vendedores, tiendas, supermercados, superetes y demás vendedores minoristas en los diferentes lugares del país, a fin de que estos últimos los comercialicen al consumidor final.^[56]

e) Conclusión mercado geográfico

De lo anterior se deduce que, pese a que las bodegas de almacenamiento de las INTERVINIENTES se encuentran ubicadas en Sopó, Cundinamarca, los productos de las mismas pueden ser entregados en cualquier parte del territorio nacional, sin que ello represente un sobrecosto significativo en términos de transporte.

Así, esta Superintendencia encuentra que el área de influencia de los fósforos comercializados por las INTERVINIENTES abarca todo el territorio nacional.

13.5.3 Conclusión sobre el mercado relevante

De acuerdo a lo expuesto en los numerales anteriores, se encuentra que el mercado relevante para la operación objeto de estudio, es la producción y comercialización de fósforos en todo el territorio nacional.

13.6. ESTRUCTURA DEL MERCADO RELEVANTE

A continuación se expondrá la forma en que el mercado está compuesto actualmente y se evaluará de qué forma las participaciones del mercado podrían cambiar ante el eventual perfeccionamiento de la operación proyectada.

13.6.1. Competidores

En el mercado de fósforos se presenta un número moderado de participantes, que se dedican a la comercialización y venta de productos con las mismas características que las INTERVINIENTES.

Los competidores de las INTERVINIENTES son: FOSFORERA MANIZALES LTDA. (en adelante, FOSFORERA MANIZALES), INVERSIONES MOISSES LTDA. (en adelante, MOISSES) y OPTION.

Cabe indicar en este punto, que MOISSES y OPTION únicamente comercializan fósforos en Colombia mediante importaciones de producto extranjero. Los fósforos comercializados por FOSFORERA MANIZALES son producidos por esta misma empresa, en el territorio Colombiano.

Para los años 2013 y anteriores, se identificaron dos competidores más en el mercado relevante: (i) MEGA GRAFICS S.A.S. (en adelante, MEGA GRAFIOS) y (ii) FOSFORERA DE RISARALDA S.A.S. (en adelante, FOSFORERA RISARALDA).

Sin embargo, de acuerdo con la información obrante en el Expediente, MEGA GRAFICS «(…) está totalmente retirada del mercado de fósforos u otros dispositivos manuales para hacer fuego.^[57].Asimismo, se indicó que FOSFORERA RISARALDA «desapareció en 2013 con una participación del 12% en ese momento.»^[58]

Por lo anterior, ni MEGA GRAFICS ni FOSFORERA RISARALDA serán considerados en el presente análisis como competidores activos de las INTERVINIENTES en el mercado de fósforos.

13.6.2 Cuotas de participación

Como se observa en la siguiente tabla, al construir las participaciones en este mercado, medido en ventas en pesos colombianos, se encuentra [Texto de carácter reservado] para el mismo periodo.

Tabla No. 8

Cuotas de participación mercado de fósforos (ventas en millones COP $)

Empresa	VALOR	PARTICIPACIÓN \|
2011		2012	2013	2011	2012	2013
						Antes	Después





TOTAL	12.825	18.900	19.050	100%	100%	100%	100%

Fuente: Cálculos SIC. Folio 100 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1, folios 221, 225, 229 y 294 del Cuaderno Reservado de Terceros No. 1, del Expediente.

Los principales competidores de las INTERVINIENTES han sido FOSFORERA MANIZALES y OPTION. Particularmente, [Texto de carácter reservado] mientras FOSFORERA MANIZALES mantuvo estable su participación para el mismo periodo, con pequeños incrementos cada año.

Con la operación proyectada, las INTERVINIENTES alcanzarían una cuota de participación de [Texto de carácter reservado].

Vale resaltar además que la operación proyectada le daría a FONANDES el control sobre un agente que se ha venido fortaleciendo en el mercado, probablemente en parte a costa del detrimento de las ventas de quien fuera en 2011 su competidor más cercano [Texto de carácter reservado]

13.6.3 Índices de concentración, asimetría y dominancia

Con el fin de evaluar el impacto que la operación proyectada podría tener sobre los niveles de competencia en el mercado, esta Superintendencia utilizó los índices CR2, CR4, Herfindahl – Hirschman (HHI), Kwoka y Stenbacka.

Los índices CR2 y CR4 indican la participación de las dos y cuatro empresas principales del mercado.

El índice HHI,^[59] es una medida de la concentración en el mercado que ayuda a entender si la operación proyectada representa cambios considerables en la concentración del mercado y, por lo tanto, en los niveles de competencia de la industria.

El índice Kwoka ^[60] mide, qué tan diferentes son entre sí los tamaños de los competidores presentes en el mercado. Este es un índice que arroja un resultado entre 0 y 1, siendo 1 el valor correspondiente a una estructura de mercado de monopolio y 0 el valor al cual se acerca el índice cuando las empresas tienen tamaños similares.

Finalmente, se analizará el índice Stenbacka,^[61]usado comúnmente para establecer si una empresa se encuentra en una posición de dominio respecto de las demás competidoras. Se trata de una aproximación que tiene en cuenta la participación de mercado de la empresa líder y de su competidor más cercano en tamaño, arrojando un umbral de cuota de mercado a partir del cual una empresa podría ostentar una posición dominante.

De acuerdo con las definiciones y consideraciones anteriores, a continuación se presentan resultados de los cálculos de los índices de concentración y dominancia de cada uno de los mercados relevantes.

Tabla No. 9

Índices de concentración, asimetría y dominancia 2013

ANTES OPERACIÓN		DESPUÉS OPERACIÓN	VARIACIÓN ABSOLUTA	VARIACIÓN PORCENTUAL
CR2	82%	90,9%	8,9 pp ^[62]	11%
CR4	100%	–	–	–
HHI	4.057	6.884	2.827	69,7%
KWOKA	0,14	0,54	0,40	289,0%
STENBACKA	36,6%	16,8%	-19 pp	-49,6%

Fuente: Folios 100 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No 1 del Expediente, 221, 225, 229 y 294 del Cuaderno Reservado de Terceros No. 1 del Expediente. Cálculos SIC.

De acuerdo con el resultado del índice CR2, este Despacho observa que antes de la operación, las 2 empresas líderes del mercado (FONANDES y CFC) explican el 82% del mismo, mientras que, de llevarse a cabo la operación propuesta, dicho índice aumentaría al 90,9%, incremento equivalente al 11%. Adicionalmente, es de aprobarse la operación, el aporte marginal [Texto de carácter reservado] de al índice CR2 sería de 8,9 puntos porcentuales (8,9 pp), lo que equivale a menos del 20% de la cuota de participación que alcanzarían las INTERVINIENTES.

Por su parte, el resultado del índice CR4 antes de la operación indica que la totalidad del mercado es explicado por las únicas 4 empresas que participan en el mismo, por lo que, de llevarse a cabo la operación, CFC desaparecería del mercado y no sería posible calcular dicho índice.

El HHI en este segmento arroja un total de 4.057 puntos antes de la operación y 6.884 después de la misma. Et aumento que tendría la concentración en el mercado con la operación proyectada es de 2.827 puntos, equivalente al 69,7%.

En el índice Kwoka se observa una variación de 0,4 puntos en una escala de 0 a 1, lo cual indica que con la operación se generaría un incremento del 289% en la asimetría entre los distintos competidores. Esto obedece al incremento que se presentaría en la participación de FONANDES, el cual lo alejaría aún más de su competidor más cercano en la actualidad (sin contar a CFC), FOSFORERA MANIZALES.

Finalmente, el índice Stenbacka muestra que, si bien antes de la operación FONANDES ya superaba el umbral a partir del cual una empresa podría ostentar una posición de dominio en el mercado, dicha posición se reforzaría, al superar ampliamente el umbral resultante después de la operación.

En vista de que CFC es actualmente el competidor más cercano de FONANDES, con la operación proyectada se presentaría no solo una mayor concentración del mercado, sino que, tras la operación, no se tendría ningún tipo de contrapeso en el mercado por parte de los competidores.

Ahora bien, aun cuando una empresa supere el umbral de dominancia Stenbacka y se encuentre en un mercado altamente concentrado y asimétrico, es necesario realizar un análisis complementario de barreras a la entrada, pues en caso de que no existan fuertes limitaciones para el ingreso de nuevos competidores al mercado, cualquier intento del agente integrado por establecer condiciones de competencia en beneficio propio y en perjuicio de sus competidores y de los consumidores, podría ser contrarrestado fácilmente por otros agentes interesados en los altos beneficios que se observan en dicha industria.

Asimismo, es importante evaluar la contestabilidad del mercado, en cuanto al poder de reacción de los competidores y consumidores, así como la presión competitiva que pueda derivarse de competidores ubicados en el extranjero, que puedan fácilmente suministrar productos hacia el interior del país.

13.7 BARRERAS DE ENTRADA

De acuerdo con la ICN «una barrera a la entrada puede ser descrita como un beneficio en favor de una empresa establecida sobre los competidores potenciales que impiden que nuevas empresas entren en el mercado».^[63]

Por lo tanto, una vez establecido que con la operación proyectada, las INTERVINIENTES reforzarían su poder en el mercado relevante definido, es preciso determinar la existencia o no de barreras a la entrada. Es decir, si existen dificultades para que en un corto o mediano plazo, nuevos competidores puedan ofrecer sus productos en el mercado de fósforos.

Cuando existen barreras significativas y altos niveles de concentración en un mercado, tales circunstancias llevan a que las empresas que proyectan integrarse tengan la posibilidad de determinar las condiciones del mercado, tales como precios o calidad de sus productos.

Con el fin de establecer si en el mercado relevante existen altas barreras a la entrada para nuevos competidores, a continuación se presentan las posibles dificultades de acceso identificadas por esta Superintendencia:

13.7.1 Inversión inicial

De acuerdo con la información aportada por las INTERVINIENTES, se requiere una inversión aproximada de COP $20.000 millones para ingresar al mercado de fósforos como productor. Este valor incluye: (i) costos de terreno y planta inicial, (ii) maquinaria y equipo, (iii) inventarios iniciales, (iv) costos de nómina, y (v) costos comerciales y de mercadeo.^[64]

Las INTERVINIENTES indican que también se podría ingresar a este mercado como importador, como lo hacen algunos competidores en la actualidad, para lo cual se requeriría una inversión inicial de COP$220 millones.^[65]

Esta Superintendencia reconoce que la inversión inicial para ingresar a un mercado no supone en sí misma una alta barrera a la entrada, sino que se debe considerar en conjunto con otras dificultades para el acceso al mercado.

13.7.2 Barreras legales

Como lo indica el competidor MOISSES «[l]os fósforos de uso doméstico se encuentran incluidos en la lista de control de explosivos del Ministerio de Defensa Nacional quien ha delegado a INDUMIL el control y la verificación de todo proceso de distribución y comercialización«.^[66]

En este mismo sentido, OPTION resalta dicho control legal como una barrera a la entrada, «teniendo en cuenta que para la producción, importación y comercialización de este tipo de productos es necesario que el productos o importador obtenga registros y autorizaciones (…) por tratarse de un producto que incorpora pólvora».

Las INTERVINIENTES indican que la inclusión en el listado arriba mencionado, se logra mediante inscripción ante el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL (en adelante, MINDEFENSA) como importador y comercializador. Adicionalmente se debe ser objeto de inspección por parte de dicha autoridad en dos instancias: (i) planta de producción o almacenamiento; y (ii) desembarque de mercancía importada. Finalmente, se debe solicitar la licencia para realizar la importación de fósforos y para realizar el transporte de la mercancía.^[67]

Vale resaltar en este punto que por tratarse de una mercancía peligrosa por su contenido de pólvora, su transporte en grandes cantidades implica un riesgo considerable de ignición. Por tal razón, el transporte de fósforos se debe realizar en condiciones especiales y su comercialización se encuentra sometida a estricta vigilancia por parte de las autoridades competentes: (i) INDUSTRIA MILITAR DE COLOMBIA (en adelante, INDUMIL); y (ii) MIDEFENSA.^[68]

Particularmente, el tránsito al interior del país de materias primas utilizadas para la elaboración de fósforos (como fósforo), se encuentra controlado por INDUMIL, por su potencial uso en explosivos. INDUMIL realiza un estudio previo de la empresa de transportes y de la escolta que debe ser constituida para tal fin.^[69]

En este sentido, el transporte y manejo de materias primas utilizadas para la producción de fósforos se constituyen en una barrera de entrada al mercado analizado.

13.7.3 Barreras de distribución

Al ser este un producto de distribución en establecimientos como tiendas de barrio, superetes y supermercados, entre otros, la comercialización de estos productos se encuentra sujeta al establecimiento de una cadena de distribución amplia y de gran cobertura para lograr el cometido de posicionar estos productos en todo el país.

Para realizar esto se requiere de una gran inversión no solo económica sino de tiempo y conocimiento, así como de esfuerzos intelectuales en mercadeo y comercialización. Esto puede no ser una tarea que dificulte la entrada de nuevas marcas al mercado, pues puede ser superada mediante la comercialización a través de agentes con estas redes establecidas como los mayoristas, tal y como lo hacen las INTERVINIENTES.

Si bien en principio sería posible tratar de eliminar esta barrera por medio de contratos con mayoristas, esta Superintendencia encuentra que ello no es suficiente para eliminar la barrera. En primer lugar, porque toda la distribución no se hace con mayoristas, pero incluso si se hiciera, existe un riesgo comercial para los mayoristas al adquirir un nuevo producto sin reconocimiento ni posicionamiento en el mercado, por cuanto su demanda es incierta, lo cual desincentiva una entrada en la escala requerida para hacer un contrapeso. Adicionalmente, como lo manifiestan algunos de los mayoristas requeridos por esta Superintendencia, es preferible realizar las compras de fósforos a un solo proveedor y no tener que realizar negociaciones con múltiples agentes, tal y como lo señaló DISTRIBUIDORA TROPICAL SUBRE S.A.^[70]

También manifiesta el distribuidor mayorista VENTAS Y MARCAS S.A.S., que entre los efectos de la operación se encuentran: (i) el mejor desarrollo de la negociación comercial y (ii) la unificación de criterios de fabricación, con lo cual se tendría un solo tipo de almacenaje y recibo al momento de entregar la mercancía.^[71]

De las anteriores manifestaciones de los distribuidores mayoristas de las INTERVINIENTES, esta Superintendencia encuentra que para dichos clientes es preferible tener un acuerdo comercial con el incumbente, lo cual resulta en menores costos de transacción, por lo que podrían abstenerse de establecer acuerdos comerciales con nuevos proveedores, creando de esta forma una barrera a la entrada de nuevos competidores. Lo anterior, teniendo en cuenta además que mediante el acuerdo que establecieran con el agente integrado, tendrían cubierta la mayor parte de las ventas de fósforos a nivel nacional.

13.7.4 Conclusión de barreras a la entrada

Tras evaluar las posibles barreras a la entrada que se presentan en el mercado relevante, esta Superintendencia encuentra que la clasificación de los fósforos como mercancías peligrosas los convierte en productos que requieren condiciones especiales de transporte y que se encuentran vigiladas por las autoridades competentes para tal fin (en Colombia, INDUMIL y MINDEFENSA)

Asimismo, la red de distribución resulta ser una estructura fundamental para que empresas interesadas en ingresar al mercado relevante. En este sentido, el tamaño que alcanzaría el agente integrado se convertiría en una dificultad para que potenciales entrantes accedieran efectivamente a la red de distribución mayorista establecida en el país, salvo que contaran con una red propia de tamaño comparable, lo cual implica grandes inversiones y experiencia para abarcar todo el territorio nacional.

De hecho, la necesidad de desarrollar una red de distribución es en sí misma una dificultad mayúscula, ya que requiere de negociaciones y logística para lograr que cada establecimiento compre el producto.

13.8 CONTESTABILIDAD DEL MERCADO

13.8.1 Competidores

En vista de que existen grandes diferencias entre las cantidades ofrecidas por las INTERVINIENTES y sus competidores y gracias al gran poder de mercado con que resultaría FONANDES tras la operación, esta Superintendencia encuentra que la capacidad de los competidores de contrarrestar las acciones del ente integrado sería muy limitada.

A lo anterior se suma la posibilidad de que, por sinergias y economías de escala, las empresas competidoras no se encuentren en capacidad de ofrecer condiciones comerciales similares a las que podría ofrecer el ente integrado.

Resulta importante también reconocer en este punto la salida de al menos dos competidores en los últimos años: (i) MEGA GRAFICS; y (ii) FOSFORERA RISARALDA; quienes estuvieron activos hasta el año 2013 en el mercado de fósforos en Colombia.

Por lo anterior se logra concluir que, tras la aprobación de la operación proyectada, la contestabilidad de los competidores en el mercado sería mínima, llevando así a la implementación de posibles restricciones indebidas a la competencia.

13.8.2 Importaciones

De acuerdo con la información disponible en la página web de la DIRECIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (en adelante, DIAN), las importaciones de fósforos, las cuales se registran a través de la sub-partida arancelaria 30.05.000000, fueron las siguientes para los años 2011 a 2013:

Como se observa en la Gráfica No. 1, las importaciones de fósforos para cada año resultan poco representativas en comparación con el producto de origen nacional. Incluso se encuentra que la participación de fósforos importados se ha reducido durante los últimos años, pasando del 9% al 5% entre 2011 y 2013.

Dado que las cantidades reportadas por los productores nacionales se encuentran en unidades de fósforos y las cantidades publicadas en la página web de la DIAN se encuentran en kilogramos, no se presenta una comparación por volumen de producto. Sin embargo, esta Superintendencia considera que la amplia diferencia en los valores monetarios reportados resulta suficientemente ilustrativa para concluir la baja representatividad que tienen las importaciones en el mercado relevante.

Gráfica No. 1

Importaciones vs. Producción nacional de fósforos⁷² (Millones $ COP)

Fuente: Folio 100 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1, folios 221, 225, 229 y 294 del Cuaderno Reservado de Terceros No. 1, del Expediente; DIAN.^[73]

13.8.3 Consumidores

Ante incrementos en el precio de alguno de los productos pertenecientes al mercado relevante analizado, los consumidores tendrían limitadas posibilidades de trasladar su compra a otra marca de menor precio al interior del mercado porque la mayoría de los productos en el mercado son propiedad de las INTERVINIENTES.

Lo anterior en la medida que no solo la gran mayoría de la oferta sería de marcas únicamente de FONANDES, sino que, como es de esperarse, es posible que los costos de las INTERVINIENTES sean menores a los de sus competidores por las sinergias y economías de escala, haciendo que para los competidores no sea fácil igualar la oferta de precios. Situación en la cual los consumidores simplemente no tendrían opciones más económicas en el mercado.

13.9 POTENCIALES EFECTOS UNILATERALES

Como consecuencia de la operación de concentración objeto de análisis, se generaría una reducción de la competencia actual en el mercado relevante, debido al aumento de la concentración y el refuerzo de la dominancia de FONANDES en el mismo. Esto se debe a que la participación del segundo competidor de mayor tamaño (CFC) sería incorporada por el actual líder del mercado (FONANDES), aumentando así la capacidad del ente integrado de influenciar las condiciones de competencia del mercado.

Según exponen algunos de los competidores de las INTERVINIENTES, las condiciones de competencia se harían difíciles para ellos. MOISSES indica que de llevarse a cabo la operación más del 70% del mercado quedaría concentrado en este nuevo agente. En el mismo sentido, se manifiesta FOSFORERA MANIZALES, quien indica que con la operación se generaría mucho mayor control por parte del ente integrado.

Por lo anterior, esta Superintendencia encuentra posible que con el perfeccionamiento de la operación se genere la posterior salida de competidores actuales del mercado, sin la necesidad de que se presenten acciones anticompetitivas de FONANDES. Lo anterior en la medida que las condiciones de competencia de los terceros participantes del mercado serían poco favorables, particularmente en cuanto al acceso a redes de distribución y a la gran escala que alcanzaría el agente integrado, en comparación a sus competidores.

En vista de lo anterior y ante la posibilidad de que con la implementación de la operación se produzca la salida de competidores del mercado, se hace necesario establecer si efectivamente FONANDES se encuentra en la capacidad de abarcar la totalidad del mercado en términos de oferta, o aunque sea una porción mayor de la que en la actualidad controla.

Como se evidencia en la información aportada por las INTERVINIENTES en respuesta a lo indicado por la Guía de Estudio de Fondo de integraciones Empresariales (Anexo No. 2 de la Resolución No. 12193 de 2013), en la actualidad FONANDES cuenta con dos diferentes tipos de máquinas para la producción de 3 diferentes presentaciones.^[74] En el archivo se indica que en la actualidad FONANDES se encuentra utilizando un porcentaje de [Texto de carácter reservado].

En este sentido, se evidencia que si con una utilización del [Texto de carácter reservado] el agente integrado podría cubrir la oferta actual de la industria.

De otra parte, es importante reconocer que en la actualidad las empresas INTERVINIENTES tienen incentivos limitados para realizar incrementos en el precio de sus productos o, en general, afectar otras variables de competencia como la calidad, cantidades, etc. Esto gracias a que en caso de hacerlo, parte de la demanda que actualmente tienen se trasladaría a sus competidores, en el evento de la integración, dicha situación desaparecería.

Como se ha indicado anteriormente, con la operación proyectada FONANDES alcanzaría más del [Texto de carácter reservado] del mercado de fósforos en Colombia, de modo que afectaciones sobre variables de competencia como precio, calidad, etc., que antes podían hacerle perder demanda, ahora podrían ser implementadas permitiéndole recapturar la mayor parte de las pérdidas.

Para ilustrar lo anterior, en la Gráfica No. 2 se presentan los precios de venta de fósforos a los distribuidores mayoristas, cobrados durante 2013 por las INTERVINIENTES. Allí se evidencia que FONANDES ofrece un menor precio que CFC (probablemente por los costos de maquila que debe asumir esta última), lo cual puede explicar además por qué FONANDES ostenta una mayor cuota de mercado que CFC.

Gráfica No. 2.

Precios promedio por cajas de 40 mil fósforos de FONANDES y CFC al distribuidor mayorista para los años 2011 a 2013.

Fuente: Elaboración SIC con información obrante a folio 260 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

Para el caso concreto, FONANDES podría incrementar el precio de algunas de las marcas de fósforos que actualmente comercializa, sin tener que sacrificar mayor parte de su demanda atendida, pues en gran medida sería reincorporada a través de sus otras marcas actuales, o de las marcas de CFC que incorporaría en su portafolio.

Lo anterior, sumado a la poca presión competitiva que se deriva de las importaciones de fósforos al país representa un alto riesgo de que con la operación proyectada se genere un escenario propicio para que se refuerce la posición de dominio que ostenta FONANDES en el mercado relevante, gracias a la alta participación con la cual quedaría y a las barreras a la entrada que dificultarían el ingreso de nuevos competidores.

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Superintendencia encuentra evidencia que permite concluir que con la integración se genera una restricción indebida de la competencia. El agente integrado adquiriría una posición de dominio muy superior a la actual, que unida a las dificultades de acceso para nuevos competidores podría permitirle reforzar su posición de dominio en el mercado.

13.10 PROPUESTA DE CONDICIONAMIENTOS POR PARTE DE LAS INTERVINIENTES

Mediante comunicación radicada con el No. 14-279561 del 3 de agosto de 2015, FONANDES presentó ante esta Superintendencia una propuesta de condicionamiento estructural, en los siguientes términos:

«Con la finalidad de preservar la desconcentración del mercado, el condicionamiento que se pretende proponer a su Despacho comprende dos componentes:

a) El ofrecimiento en venta de la titularidad de la marca «EL GLOBO», de propiedad de FONANDES S.A., a un tercero competidor nacional o extranjero o, bien, en su cado, a un tercero que tenga fundado interés en participar en el mercado colombiano de los productos examinados; y

b) el ofrecimiento a dicho tercero de la posibilidad de suscribir un contrato de maquila y/o de distribución y comercialización de los productos identificados con la marca «EL GLOBO» por un espacio temporal de hasta cinco (5) años, de manera que así se le garantice un acceso efectivo al mercado colombiano, al igual que la ostensible disminución de las inversiones y las barreras de acceso que pudiera suponer el ingreso y/o el reposicionamiento en el mercado de tales productos».^[75]

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, el condicionamiento propuesto consistiría en la enajenación de la marca «EL GLOBO», propiedad actual de FONANDES, en favor de un tercero.

Particularmente, la marca propuesta para enajenación por parte de FONANDES, corresponde al [Texto de carácter reservado] de sus ventas anuales, tal y como se muestra a continuación:

Tabla No. 10

Ventas de fósforos FONANDES 2014

Marca	CAJA	VENTA	PESO %

Fuente: Folio 331 (CD) del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

Tabla No. 11

Venta de fósforos FONANDES 2015

Marca	CAJA	VENTA	PESO %%

Fuente: Folio 331 (CD) del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

Aplicando esta misma proporción [Texto de carácter reservado] datos presentados en la Tabla No. 8 del presente acto administrativo, las ventas de fósforos marca EL GLOBO, ascendieron a [Texto de carácter reservado] millones para el año 2013.

En general, la enajenación propuesta podría hacerse a través de dos tipos de agentes: (i) un competidor activo en el mercado; o (ii) un nuevo competidor. En cualquier caso, para efectos de la participación que ostentaría el ente integrado, esta Superintendencia encuentra que la desinversión propuesta, no lograría evitar ni mitigar de manera sustancial el crecimiento que alcanzaría FONANDES con la operación proyectada. Como se observa en la Tabla 8 la participación que alcanzaría FONANDES con la operación en los términos en que fue presentada sería de [Texto de carácter reservado], el condicionamiento propuesto haría que dicha participación bajara al [Texto de carácter reservado].

Tabla No. 12

Efecto del condicionamiento sobre la participación de FONANDES

Empresa	VALOR	PARTICIPACIÓN l
2011		2012	2013	2011	2012	2013
						Antes	Después


						100%
TOTAL	12.825	18.900	19.050	100%	100%	100%

Fuente: Cálculos SIC.

Ahora bien, asumiendo que la marca enajenada fuera adquirida por el segundo competidor de mayor tamaño [Texto de carácter reservado] se encuentra que su participación alcanzaría pasaría del [Texto de carácter reservado] como efecto de la incorporación de la marca EL GLOBO en su portafolio, tal y como se muestra en la siguiente tabla:

Tabla No. 13

Efecto de la incorporación de la marca EL GLOBO en el portafolio de FOSFORERA MANIZALES

Empresa	VALOR	PARTICIPACION
2011		2012	2013	2011	2012	2013
						Antes	Después





TOTAL	12.825	18.900	19.050	100%	100%	100%	100%

Fuente: Cálculos SIC.

La diferencia entre el agente integrado y el segundo competidor de mayor tamaño, superaría en todo caso los 50 puntos porcentuales, lo cual sigue resultando preocupante en materia de competencia para esta Superintendencia. Con una diferencia de tal magnitud, la operación proyectada seguiría generando un ambiente propicio para el fortalecimiento del poder dominante por parte de FONANDES.

Cualquier otro escenario que pueda simularse, en el cual la marca EL GLOBO sea incorporada por un competidor actual, o por un nuevo entrante, arrojará como resultado una diferencia aún mayor entre el agente integrado y su inmediato competidor, razón por la cual esta Superintendencia concluye que el condicionamiento propuesto por FONANDES no resulta suficiente para mitigar ni compensar las posibles afectaciones sobre los niveles actuales de competencia, que se derivarían de la concreción de la operación proyectada.

13.11 CONCLUSIÓN

Una vez efectuado el análisis de la operación informada por las INTERVINIENTES, esta Superintendencia concluye que la misma, en los términos en que fue presentada, representa un alto riesgo de efectos adversos sobre la dinámica de la competencia en el mercado relevante determinado. Los principales elementos que sustentan esta conclusión son los siguientes:

– En mercado relevante está compuesto por pocos oferentes, que lo convierte en un mercado altamente concentrado.

– FONANDES ha mantenido una participación en el mercado que supera el [Texto de carácter reservado] durante los últimos 3 años. Con la adquisición de las marcas de fósforos comercializadas por CFC, FONANDES concentraría más del de las ventas totales de fósforos en Colombia.

– El índice de concentración HHI revela que el mercado se identifica como altamente concentrado con 4.057 puntos. Con el perfeccionamiento de la operación dicho nivel se incrementaría en un 70%, alcanzando los 6.884 puntos.

– Dada la alta participación que alcanzaría el agente integrado y considerando las barreras a la entrada existentes en el mercado, se encuentra que FONANDES podría reforzar su posición dominante en el mercado, una vez perfeccionada la operación de integración proyectada con CFC.

– Existe un riesgo sustancial de que la operación proyectada restrinja la competencia actual en el mercado relevante, debido a que los competidores resultantes no estarían en capacidad de contrarrestar de manera efectiva las acciones del agente integrado.

– La capacidad instalada de FONANDES es suficiente para cubrir la demanda total de mercado ya que la utilización actual de la misma es del [Texto de carácter reservado], con lo cual se podría alcanzar una estructura monopolística tras el perfeccionamiento de la operación.

– El análisis de efectos unilaterales reveló que la operación podría permitirle al agente integrado actuar con independencia de sus competidores, afectando así las condiciones actuales de competencia en el mercado.

– Los condicionamientos propuestos por FONANDES no compensan ni mitigan de manera sustancial los potenciales riesgos encontrados por esta Superintendencia en términos de competencia.

Por lo anterior, este Despacho no encuentra condiciones idóneas que pudieran establecerse a propósito de la operación proyectada entre las INTERVINIENTES, para asegurar la preservación efectiva de la competencia en las actividades de producción y comercialización de fósforos en Colombia, con motivo de la operación proyectada.

De otra parte, se señala que las INTERVINIENTES no propusieron posibles condicionamientos que a su juicio permitieran mitigar o compensar los efectos restrictivos de la competencia que podrían derivarse del perfeccionamiento de la operación presentada ante esta Superintendencia.

En mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: OBJETAR la integración empresarial proyectada entre FONANDES S.A.S. y COMPAÑÍA FOSFORERA COLOMBIANA S.A.

ARTÍCULO SEGUNDO: NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente resolución a FONANDES S.A.S. y COMPAÑÍA FOSFORERA COLOMBIANA S.A., entregándoles copia reservada de la misma e informándoles que contra el presente acto procede recurso de reposición, el cual deberá presentarse dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.

ARTÍCULO TERCERO: ORDENAR a la Oficina de Servicios al Consumidor y de Apoyo Empresarial -OSCAE- de la Superintendencia de Industria y Comercio que, una vez en firme el presente acto administrativo, publique en la página web de esta Superintendencia la versión pública del mismo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, a los 04 AGO. 2015

El Superintendente de Industria y Comercio;

PABLO FELIPE ROBLEDO DEL CASTILLO

__________

¹Folios 1 a 20 del Cuaderno Reservado de Intervinientes del Expediente. Entiéndase que en el presente acto administrativo cuando se hace referencia al Expediente, el mismo corresponde al radicado con el No. 14-279561.

²Folios 167 y 168 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

³El requerimiento de información se envió a las siguientes empresas: MEGA GRAFICS S.A.S., FOSFORERA MANIZALES LTDA., OPTION S.A., INVERSIONES MOISSES LTDA y ORGANIZACIÓN CARDENAS S.A. Folios 169 a 183 del Cuaderno Público del Expediente.

⁴Folios 226 y 227 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

⁵Folio 248 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

⁶Folio 249 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

⁷Folios 250 a 251 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

⁸Folios 252 al 286 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

⁹El requerimiento de información se envió a las siguientes empresas: REPRESENTACIONES CONTINENTAL S.A., DISTRIBUIDORA TROPICAL SUCRE S.A., JOHN RESTREPO Y CIA. S.A., ZULUAGA Y SOTO CIA LTDA, DISTRIBUIDORA TROPIPASTO LTDA, VENTAS Y MARCAS LTDA y DISTRICOMER BUCARAMANDA LTDA, Folios 184 a 204 del Cuaderno Público del Expediente.

¹⁰Folio 299 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

¹¹Folios 300 y 301 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

¹²Folio 302 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

¹³Folios 303 y 304 del Cuaderno Publico No. 1 del Expediente, folios 306 a 319 del Cuaderno Reservado Intervinientes No. 1 del Expediente.

¹⁴Folio 320 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

¹⁵Folios 325 a 331 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

¹⁶Folio 326 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

¹⁷Folio 21 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

¹⁸Ibídem.

¹⁹Folio 2 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

²⁰Folio 21 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

²¹Ibídem

²²Folio 3 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

²³Folios 1 y 2 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

²⁴Mediante oferta de servicios, con fecha del 30 de junio de 2010, FONANDES maquila las marcas de CFC, relacionadas con el mercado de fósforos.

²⁵Folio 9 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

²⁶Folios 1 y 2 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

²⁷El artículo 25 del Código de Comercio establece lo siguiente: «Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio».

²⁸Persona natural, sucursal, sociedad, con o sin ánimo de lucro, entre otros.

²⁹ICN Merger Working Group: Investigation and Analysis Subgroup, «ICN Merger Guidelines Workbook¹¹ (documento preparado para la Quinta Reunión Anual del ICN, Ciudad del Cabo, Sudáfrica, 16 de abril, 2006). Este documento es público y se encuentra disponible en el siguiente enlace: http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc321.pdf.

³⁰Eltexto original del párrafo A. 12, en inglés, dice textualmente lo siguiente: «Demand-side substitutability assesses the extent to which customers could and would switch among substitute products in response to a change in relative prices or quality or availability or other factors».

³¹El texto original del párrafo A. 13, en inglés, dice textualmente lo siguiente: «Supply-side substitutability examines the extent to which suppliers of alternative products could and would switch their existing production facilities to make alternative products in response to a change in relative prices, demand or other market conditions».

³²El texto original del párrafo A.24, en inglés, dice textualmente lo siguiente: «The geographic market is an area within which reasonable substitution for the merging parties’ products can occur».

³³ICN Merger Working Group: Investigation and Analysis Subgroup, «ICN Merger Guidelines Workbook» (documento preparado para la Quinta Reunión Anual del ICN, Ciudad del Cabo, Sudáfrica, 16 de abril, 2006), A.8:

http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc321.pdf Consulta 17 de diciembre de 2013.

³⁴Folio 6 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

³⁵Folios 263 y 273 del Cuaderno Publico No. 1 del Expediente.

³⁶Folio 7 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

³⁷Ibídem.

³⁸Folio 11 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

³⁹Folio 12 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

⁴⁰Ibídem.

⁴¹Folio 260 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

⁴²Folio 209 del Cuaderno Reservado de Terceros No. 1 del Expediente.

⁴³Folios 209 y 210 del Cuaderno Reservado de Terceros No. 1 del Expediente.

⁴⁴El precio implícito es construido a partir de las ventas en valor y las ventas en volumen. Si se divide el valor total de las ventas y este se divide por el volumen de ventas se puede encontrar el precio unitario de los productos.

⁴⁵Folio 221 del Cuaderno Reservado de Tercero No. 1 del Expediente.

⁴⁶Folio 260 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

⁴⁷Información tomada de la página web de la empresa OPTION S.A. Sitio web: http://www.optionsa.com/hogar/fogo consultado el 18 de marzo de 2014.

⁴⁸Información tomada de la página web de la empresa productora de encendedores BIC sitio web: http://www.mybicliahter.com/es/safety-quality/performance consultado el 18 de marzo de 2014.

⁴⁹Commission of the European Communities, Case No IV/M.997 -SWEDISH MATCH / KAV

⁵⁰El texto original el inglés dice «(…) the Commission rejected after investigaron the parties’ argument that resale matches are in the same product market as disposable lighters».

⁵¹República de Chile, Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Sentencia N° 90/2009 contra la Compañía Chilena de Fósforos S.A.

⁵²Folio 100 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

⁵³Folio 15 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

⁵⁴Ibídem.

⁵⁵Ibídem.

⁵⁶Folio 17 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

⁵⁷Folio 229 del Cuaderno Reservado de Terceros No. 1 del Expediente.

⁵⁸Folio 222 del Cuaderno Reservado de Terceros No. 1 del Expediente.

⁵⁹El índice HHI, fue desarrollado para evaluar los niveles de concentración de los mercados y operaciones de concentración. De acuerdo con la herramienta, el poder de concentración de una industria se determina mediante la suma de los valores al cuadrado de las participaciones en el mercado de todas las empresas de la industria. SALVATORE, Dominick (1999) «Microeconomía» Tercera Edición. McGraw Hill. Capítulo 12, Pág. 341.

es la participación en el mercado de la empresa más grande en la industria, S₂ es la participación de la siguiente empresa más grande en la industria y así sucesivamente para todas las demás empresas en la industria. Mientras mayor sea el valor del HHI, mayor será el grado de poder de concentración de la industria. Una vez calculado el valor del índice, se pueden definir tres categorías dependiendo de la concentración. Viscusi et al (1998) «Economics of Regulation and antitrust», MIT Press, Fourth Edition, pág. 215.

Mientras mayor sea el valor del HHI, mayor será el grado de poder de monopolio de la industria. Ver: Viscusi et al (1998) «Economics of Regulation and Antitrust», MIT Press. Fourth Edition, Pág. 215. Una vez calculado el valor del índice, se pueden definir tres categorías dependiendo de la concentración. Al respecto, ver las Horizontal Merger Guidelines U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission, 2010:

«(…) Based on their experience, the Agencies generally classify markets into three types:

– Unconcentrated Markets: HHI below 1500

– Moderately Concentrated Markets: HHI between 1500 and 2500

– Highly Concentrated Markets: HHI above 2500″.

⁶⁰El índice de KWOKA se concentra en la estructura de las participaciones de mercado de las empresas. De esta forma, cuando la desigualdad entre el tamaño de las empresas aumenta, se incrementa la dominancia y, consecuentemente, el índice se eleva. Este índice se determina mediante la siguiente fórmula:

donde S_i ‘s están ordenadas de mayor a menor y corresponden a las participaciones de mercado de las empresas. El índice varía entre 0 y 1, siendo 1 el valor correspondiente a una estructura de mercado de monopolio. Al respecto ver: Kwoka. John, «Large Firm Dominance and Price-Cost Margins in Manufacturíng Industries», Southern Economic Journal, Vol. 44, No. 1 (Jul., 1977), pp. 183-189.

⁶¹El índice de STENBACKA es una aproximación para identificar cuándo una empresa tiene una posición dominante en un mercado determinado. Teniendo en cuenta la participación de mercado de la empresa líder y de la segunda empresa más importante, el índice de STENBACKA arroja un umbral de cuota de mercado para determinar si la empresa más grande tiene o no posición de dominio. Según lo anterior, cualquier cuota de mercado superior a dicho umbral podría significar a una posición dominante. La fórmula para calcular el umbral de STENBACKA es la siguiente:

Donde corresponden a las participaciones de mercado de las dos empresas más importantes, respectivamente. Por su parte, es un parámetro específico a cada industria y está relacionado con las barreras a la entrada, los instrumentos de política pública para incentivar la competencia, la regulación económica, la existencia de derechos de propiedad intelectual, entre otros. Para simplificar el análisis, en este ejercicio supondremos Al respecto ver: Stenbacka et al, «Assessing Market Dominance», Journal of Economic Behavior, Vol. 68, Issue 1, (October 2008), pp. 63-72.

⁶²Puntos porcentuales.

⁶³El texto original del párrafo E.8, en inglés, dice textualmente lo siguiente: «A barrierto entry can be described as an advantage enjoyed by an incumbent firm over potential entrants which prevent new firms from entering the market».

⁶⁴Folio 254 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

⁶⁵Ibídem.

⁶⁶Folio 254 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

⁶⁷Folio 261 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

⁶⁸Al respecto, esta Superintendencia encontró un gran número de documentos internacionales que hacen referencia a la peligrosidad y condiciones especiales de materiales explosivos (entre los cuales se encuentran los fósforos cuando se trata de grandes cantidades). Entre ellos se pueden mencionar los siguientes:

– «Acuerdo Europeo relativo al Transporte Internacional de Mercancías Peligrosas por Carretera».

– «Reglamento relativo al Transporte Internacional de Mercancías Peligrosas por Ferrocarril».

– «Grupo de expertos de la OTAN en aspectos de seguridad del transporte y del almacenamiento de munición y explosivos».

– «Guía de mejores prácticas en materia de procedimientos nacionales de gestión y seguridad de existencias almacenadas».

Información consultada en: Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa. «Guía de Mejores Prácticas en Materia de Transporte de Munición». Consulta 24 de julio de 2015. http://www.osce-org/es/fsc/33406?download=true.

⁶⁹Folio 261 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

⁷⁰Folio 232 del Cuaderno Reservado de Terceros No. 1 del Expediente.

⁷¹Folio 233 del Cuaderno Reservado de Terceros No. 1 del Expediente.

⁷²Como referencia de las ventas de fósforos de origen nacional se tomó la suma de las ventas de FONANDES, CFC y FOSFORERA MANIZALES.

⁷³http://websiex.dian.gov.co/pls/siex/isubpartidas$suparti.querylist. Consulta 24 de julio de 2015.

⁷⁴ Folio 260 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

⁷⁵Folio 326 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

Decisión SIC (recurso)

RESOLUCIÓN DE INTEGRACIÓN 88582 DE 2015

(noviembre 11)

Radicado 14-279561 de 2015

Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

RESOLUCIÓN DE INTEGRACIÓN 88582 DE 2015

«Por la cual se resuelve un recurso de reposición, se modifica una Resolución y se condiciona una operación de concentración»

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de facultades legales, especialmente las previstas en los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, y en el numeral 12 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011,

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, FONANDES S.A.S. (en adelante, FONANDES) y COMPAÑÍA FOSFORERA COLOMBIANA S.A. (en adelante, CFC), mediante comunicación radicada con el No. 14-279561-0 del 19 de diciembre de 2014,^[1] informaron a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (en adelante, SIC) la intención de efectuar una operación de concentración consistente en la adquisición por parte de FONANDES de la totalidad de las marcas comercializadas por CFC.

SEGUNDO: Que mediante Resolución No. 49222 del 4 de agosto de 2015 (en adelante, Resolución No. 49222 de 2015), la SIC objetó la operación de integración entre FONANDES y CFC, con base en las siguientes consideraciones:

2.1 Mercado relevante

La SIC señaló que CFC participa en el mercado a través de la fabricación de fósforos mediante su maquila y comercialización, mientras que FONANDES participa a través de: (i) la fabricación y comercialización de fósforos; y (ii) la importación y comercialización de pinchos y paletines de madera. Así, partiendo de la descripción de las actividades realizadas por las intervinientes, esta Entidad definió el mercado relevante como la producción y comercialización de fósforos en todo el territorio nacional.

Respecto de los productos sustitutos de los fósforos señalados por las intervinientes, la SIC concluyó que ni los encendedores manuales, ni los encendedores automáticos y pilotos incorporados en las estufas, cumplen con los requisitos necesarios para ser considerados como tal. Lo anterior, por las siguientes razones:

(i) En cuanto a los encendedores manuales, la SIC señaló que «si bien los dos productos tienen usos similares y en principal medida cumplen con el objetivo de crear fuego, esta Superintendencia encontró que existen diferencias sustanciales en el precio unitario de estos dos productos, así como diferencias en el perfil de los consumidores a quienes van dirigidos»^[2].

(ii) Sobre los encendedores automáticos y pilotos incorporados en las estufas, la SIC indicó que «en la medida en que estos últimos productos tienen como uso exclusivo encender estufas y son de instalación fija (no se pueden mover de un lugar a otro para darles usos alternativos), mientras los fósforos buscan crear fuego para diversas actividades y, aun cuando entre ellas pueda considerarse la de encender una estufa, la limitación técnica que tienen los encendedores o pilotos incorporados hace que no puedan ser considerados como un producto sustituto de los fósforos».^[3]

2.2 Análisis del mercado

Una vez definido el mercado relevante, la SIC analizó la estructura de dicho mercado encontrando que en el mismo participan, además de las intervinientes, tres (3) agentes más: FOSFORERA DE MANIZALES LTDA. (en adelante, FOSFORERA MANIZALES), INVERSIONES MOISSES LTDA. (en adelante, MOISSES), y OPTION S.A. (en adelante, OPTION).

La SIC estimó las cuotas de participación, medidas en ventas en pesos colombianos, en el periodo comprendido entre el 2011 y el 2013, concluyendo que el líder del mercado en dicho periodo fue FONANDES con participaciones entre el [Texto de carácter reservado] y el [Texto de carácter reservado] seguido por CFC con participaciones entre el [Texto de carácter reservado] y el [Texto de carácter reservado]. Con base en lo anterior, esta Entidad encontró que, de llevarse a cabo la operación proyectada, las intervinientes alcanzarían una participación del [Texto de carácter reservado], reforzando la condición de líder de FONANDES al superar en más de 9 veces la participación de su principal competidor, FOSFORERA MANIZALES quien en 2013 alcanzó una participación de [Texto de carácter reservado].

Respecto del comportamiento de las cuotas de participación de los competidores durante el periodo analizado, la SIC indicó que OPTION tuvo un decrecimiento cercano al [Texto de carácter reservado] en su cuota de mercado, mientras que la cuota de participación de FOSFORERA MANIZALES se mantuvo estable, con pequeños incrementos cada año.

Adicionalmente, con el fin de evaluar el impacto que la operación proyectada podría tener sobre la competencia, la SIC calculó los índices de concentración, asimetría y dominancia, CR2, CR4, HHI, Kwoka y Stenbacka, y concluyó que toda vez que CFC es actualmente el competidor más cercano de FONANDES, con la operación proyectada se presentaría no solo una mayor concentración del mercado, sino que, tras la operación, no se tendría ningún tipo de contrapeso en el mercado por parte de los competidores.

La SIC llevó a cabo el análisis de barreras de entrada y encontró que la clasificación de los fósforos como mercancías peligrosas los convierte en productos que requieren condiciones especiales de transporte y que se encuentran vigiladas por las autoridades competentes para tal fin. También encontró que la red de distribución resulta ser una estructura fundamental para las empresas interesadas en ingresar al mercado relevante, por lo que el tamaño que alcanzaría FONANDES se convertiría en una dificultad para que potenciales entrantes accedieran efectivamente a la red de distribución mayorista establecida en el país, a menos que contaran con una red propia de tamaño comparable, lo cual implica grandes inversiones y experiencia para abarcar todo el territorio nacional.

También consideró la contestabilidad del mercado y concluyó que sería mínima, por las siguientes razones: (i) capacidad limitada de los competidores para contrarrestar las acciones del ente integrado; imposibilidad de los competidores de ofrecer condiciones comerciales similares a las que podría tener el ente integrado, debido a sinergias y economías de escala; (iii) baja representatividad de las importaciones en el mercado relevante; y (iv) limitadas posibilidades de los consumidores de trasladar su demanda a otra marca de fósforos de menor precio.

La SIC realizó el análisis de los potenciales efectos unilaterales y encontró que la operación proyectada podría permitirle al ente integrado actuar con independencia de sus competidores, afectando así las condiciones actuales de competencia en el mercado.

Finalmente, la SIC determinó que los condicionamientos iniciales propuestos por FONANDES no compensaban ni mitigaban de manera sustancial los potenciales riesgos encontrados por ésta autoridad en términos de competencia.

Por las anteriores razones, la SIC concluyó que la operación entre FONANDES y CFC, debía ser objetada, y así lo informó en la mencionada Resolución No. 49222 de 2015.

TERCERO: Que el 27 de agosto de 2015, FONANDES y CFC presentaron recurso de reposición contra la Resolución No. 49222 de 2015 y aportaron pruebas.^[4] En el recurso solicitaron como petición principal revocar la mencionada Resolución No. 49222 de 2015 y aprobar la operación en los términos originalmente propuestos. Como petición subsidiaria solicitaron revocar la objeción a la operación de concentración, y en su lugar, aprobarla sujeta a un nuevo esquema de condicionamientos que permitiría a la SIC solventar las objeciones expresadas en la Resolución recurrida.

Los argumentos presentados por las INTERVINIENTES en su recurso de reposición se resumen a continuación:

3.1 Incorrecta definición del mercado relevante

En criterio de los recurrentes, la SIC definió incorrectamente el mercado relevante toda vez que debió tener en cuenta «necesariamente a otros sustitutos perfectos de los fósforos, tales como los pilotos de encendido de las estufas y los encendedores en generar.^[5].

Específicamente, indicaron que los brickets o encendedores sí pueden ser considerados sustitutos de los fósforos, dado que ofrecen un mayor número de luces que los fósforos y a un precio significativamente menor, a pesar de que a nivel de precio los fósforos no sean un producto sustituto perfecto de los encendedores.

Respecto de los usos señalaron que la SIC incurrió en yerro apreciativo, pues los fósforos también son utilizados por fumadores, y los encendedores tienen múltiples usos domésticos y no sólo para fumadores.

Específicamente afirmaron que «no puede olvidarse que para usos domésticos existen múltiples tipos de encendedores, tales como aquellos de boquilla larga o extendida, que están diseñados principalmente para la creación de fuego con destino a las estufas y a las chimeneas. Así mismo, existen otros encendedores basados en resistencias eléctricas, que son usados para la creación de fuego en brasa en directo reemplazo de los fósforos, toda vez que resultan ser más eficientes que los fósforos para encender el fuego».^[6]

Adicionalmente, indicaron que de las definiciones contenidas en las normas NTC 5368 ^[7] y NTC 5369,^[8] se deduce la operatividad y plena aptitud de los encendedores para servir en oficios domésticos, implicando su total sustituibilidad con los fósforos.

Finalmente, anexaron un estudio de mercado elaborado por GFK ADIMARK^[9] para la Compañía Chilena de Fósforos S.A.^[10](en adelante, Compañía Chilena de Fósforos), del cual se puede concluir que los encendedores son sustitutos de los fósforos, ya sea para fumar o para usos y tareas domésticas.

3.2 Inexistencia de una concentración excesiva en el mercado colombiano y suficiencia de los condicionamientos ofrecidos e <sic>

Según los recurrentes, si se considera el mercado relevante como aquel «compuesto por todas los artefactos manuales productores de llama (y no sólo los fósforos), se verá con claridad cómo la operación conjunta apenas bordeará por mucho el [Texto de carácter reservado] del mercado, lo cual es un 1% menor al máximo competidor del mercado que es OPTION«,^[11] quien participa en el mercado con fósforos, encendedores y demás artefactos productores de llama.

Agregaron que «en este verdadero contexto, la suma aritmética de las participaciones individuales de COMPAÑÍA FOSFORERA COLOMBIANA S.A. y FONANDES S.A. no es dable, pues el mercado de fósforos, como ya quedó demostrado mediante estudio anexado a la solicitud inicial, se encuentra en franca contracción«.^[12]

Adicionalmente, indicaron que de aprobarse la operación sujeta al condicionamiento inicial propuesto, consistente en vender a un tercero la marca de fósforos EL GLOBO, la cual representa menos del 16% de las ventas de FONANDES, se tendría que la participación de las intervinientes sería aproximadamente del 34% del mercado para producir llama y encender fuego.

3.3 Sobre el esquema de condicionamientos adicionales propuesto

Los recurrentes propusieron el siguiente esquema de condicionamientos:

«a) El ofrecimiento de venta de la titularidad de las marcas «REFUEGOS» y «EL GLOBO», ambas de propiedad de FONANDES S.A.S., a un tercero competidor nacional o extranjero o, bien, en su caso, a un tercero que tenga fundado interés en participar en el mercado colombiano de los productos examinados; y

b) el ofrecimiento a dicho tercero de la posibilidad de suscribir un contrato de maquila y/o de distribución y comercialización de los productos identificados con las marcas «REFUEGOS» y «EL GLOBO» por un espacio temporal de hasta cinco (5) años, de manera que así se le garantice un acceso efectivo al mercado colombiano, al igual que la ostensible disminución de las inversiones y las barreras de acceso que pudiera suponer el ingreso y/o el reposicionamiento en el mercado de tales productos.

c) El ofrecimiento durante un (1) año desde la aprobación de la integración, a los demás competidores del mercado colombiano relevante, de la posibilidad de contratar la fabricación en maquila de fósforos a FONANDES S.A.S., con un 5% de descuento permanente sobre el precio total de las facturas que se emitan por dicho concepto. Este descuento se mantendrá para los contratos suscritos con terceros competidores a partir de la fecha efectiva en que se produzca la integración entre FONANDES S.A.S. y COMPAÑÍA FOSFORERA COLOMBIANA S.A. y por espacio de hasta un (1) año. En este modo se pretende precaver que el descuento ofrecido produzca una mejora en las condiciones de los competidores en cuanto a la estructura de costos de producción, de manera que tales eficiencias se traduzcan en un mejor posicionamiento de las marcas de los competidores en términos de precios al consumidor final».^[13]

De acuerdo con los recurrentes, la venta de la titularidad de las marcas «REFUEGOS» y «EL GLOBO» a un tercero, supone la enajenación de un total equivalente al 54,57% de las ventas totales anuales de FONANDES en el 2014.

Los recurrentes afirmaron que el condicionamiento propuesto asegurará que, una vez aprobada la operación, no habrá una modificación en la estructura del mercado relevante. Por lo anterior, indicaron que dicho condicionamiento reúne elementos claros y suficientes que permitirán concluir que su efectiva implementación resulte idónea y acorde para preservar la competencia.

CUARTO: Que estando dentro del término previsto en el artículo 86 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Despacho procede a resolver el recurso de reposición interpuesto por las INTERVINIENTES, pronunciándose en primer lugar sobre los argumentos encaminados a la revocatoria del acto administrativo y, posteriormente, se referirá al nuevo esquema de condicionamientos propuesto por los recurrentes.

4.1 Sobre la incorrecta en la definición del mercado relevante

En la Resolución recurrida, la SIC definió el mercado relevante como la producción y comercialización de fósforos en todo el territorio nacional. Para llegar a dicha definición la Entidad tuvo en cuenta: (i) las características del producto; (ii) su proceso de fabricación; y (iii) los posibles productos sustitutos señalados por las INTERVINIENTES.

Respecto de las características de los fósforos, la SIC señaló, de acuerdo con la información aportada por las INTERVINIENTES, que existen diferentes tipos de fósforos según el material del cabo. Así, indicó que existen fósforos de: (i) cerilla, cuyo cabo se compone por un papel encerado; (ii) madera, cuyo cabo se compone de una astilla de madera; y (iii) cartón, cuyo cabo está compuesto por una tira de cartón. También indicó que la facilidad de encendido es otro factor diferenciador entre los tipos de fósforos, por lo que es posible encontrar fósforos integrales, que son aquellos que contienen un compuesto de fósforo en la cabeza y se encienden al sufrir fricción contra cualquier superficie rugosa; y fósforos de seguridad, que no tienen fósforo en la cabeza, sino que el mismo se encuentra en el rascador provisto para que los fósforos se enciendan en el momento deseado.

Una vez detalladas las características de los fósforos, la SIC identificó los productos coincidentes entre las INTERVINIENTES, los cuales corresponden a fósforos de cerilla ofrecidos tanto por CFC como por FONANDES.

En cuanto al proceso de fabricación, la SIC, luego de realizar una descripción del mismo, señaló que los principales insumos para la elaboración de fósforos son, entre otros, la madera (para los fósforos de madera), el papel kraft blanco sueco (para los fósforos de cerilla), el sesquisulfuro de fósforo, el papel de lija, el clorato de potasio sueco.

Ahora bien, respecto del análisis de sustituibilidad de los fósforos, la SIC se refirió, en primer lugar, a la sustituibilidad de los fósforos de cerilla con los fósforos de madera, toda vez que las INTERVINIENTES señalaron que estos últimos cumplen con los mismos usos y características de los fósforos de cerilla. Al respecto, la Entidad indicó que, de acuerdo con los precios de venta de fósforos cobrados por FONANDES a distribuidores durante los años 2011, 2012 y 2013, no se diferencia el tipo de fósforos (de cerilla o de madera), sino que el precio fijado se diferencia únicamente por la presentación (cajas de 40 mil fósforos).

En segunda medida la SIC se refirió a la supuesta sustituibilidad entre los encendedores automáticos y los pilotos incorporados a las estufas con los fósforos, indicando que tal sustituibilidad no existe, toda vez que los primeros tienen una limitación técnica al tener como uso exclusivo encender estufas y ser de instalación fija.

Por último, la SIC concluyó que los encendedores manuales o brickets no deben ser considerados como sustitutos de los fósforos. Lo anterior, toda vez que, a pesar de tener usos similares y cumplir con el objetivo de crear fuego, existen diferencias sustanciales en el precio unitario de ambos productos, al igual que diferencias en el perfil de los consumidores. Específicamente respecto del precio unitario, la SIC estimó el precio por llama de fuego creada, encontrando que el precio por llama de los fósforos es cinco (5) veces más alto que en el caso de los encendedores.

A continuación se analizarán los argumentos de las intervinientes sobre este punto: (i) inclusión de otros sustitutos perfectos de los fósforos (pilotos de encendido de las estufas y encendedores); (ii) sustituibilidad por parte de los encendedores por tener un precio significativamente menor al precio de los fósforos; y (iii) usos de los fósforos y encendedores y el estudio de mercado elaborado por GFK ADIMARK para la Compañía Chilena de Fósforos.

4.1.1. Inclusión de otros sustitutos perfectos de los fósforos – pilotos de encendido de las estufas

Según las INTERVINIENTES, la SIC ha debido tener en cuenta necesariamente otros sustitutos perfectos de los fósforos, como los pilotos de encendido de las estufas y los encendedores en general. En efecto, señalaron que, teniendo en cuenta lo citado en la Resolución recurrida sobre la sustituibilidad de la demanda, establecido en el documento «ICN Merger Guidelines Workbook’, por uso y por precio, los pilotos de encendido y los encendedores resultan ser sustitutos en toda regla de los fósforos.

Específicamente, respecto de la sustituibilidad de los fósforos con los pilotos de encendido de las estufas, para este Despacho no es de recibo el argumento de las INTERVINIENTES toda vez que, tal y como se indicó en la Resolución recurrida, los pilotos de encendido de las estufas tienen una limitación técnica que hace que no se puedan considerar como productos sustitutos de los fósforos. Lo anterior, dado que «tienen como uso exclusivo encender estufas y son de instalación fija (no se pueden mover de un lugar a otro para darles usos alternativos), mientras los fósforos buscan crear fuego para diversas actividades.»^[14]

Si bien es cierto que para la determinación del mercado de producto no es necesario que los bienes sean sustitutos perfectos o tengan precios similares, sí se debe tener presente que uno de los criterios para evaluar la sustituibilidad entre dos productos es precisamente la sustitución funcional, la cual está relacionada con la capacidad de los productos de satisfacer necesidades idénticas a los consumidores. En el presente caso, es claro para el Despacho que los pilotos de encendido de las estufas tienen un uso específico, encender la estufa, y que su utilización para encender otros elementos, si bien puede ocurrir en algunos casos, no siempre es posible. Por ejemplo, cuando se presenta un corte de energía eléctrica, en el cual es necesario encender velas o lámparas, no sería posible hacerlo a través de estos pilotos, toda vez que requieren del suministro de energía eléctrica para generar fuego.

Ahora bien, al evaluar la sustitución entre los fósforos y los pilotos de encendido de las estufas, específicamente para el uso de encender estufas, este Despacho encuentra, de acuerdo con el «Estudio del sector económico al que pertenecen las empresas productoras, importadoras, exportadoras y/o comercializadoras de fósforos»^[15] aportado por las INTERVINIENTES, que la sustitución no se presenta porque ante un cambio en las condiciones de mercado de los fósforos, el usuario prefiera el piloto de encendido de las estufas, sino porque los fósforos ya no son necesarios para este uso específico, porque, tal y como se señala en el citado estudio, «las estufas actuales cuentan con pilotos electrónicos que proveen la chispa necesaria para encenderlas«.^[16]

Por lo anterior, el Despacho mantiene su posición respecto de la no inclusión en el mercado relevante de los pilotos de encendido de las estufas.

4.1.2 Sustituibilidad por parte de los encendedores por tener un precio significativamente menor al precio de los fósforos

En criterio de las INTERVINIENTES, los encendedores, al ofrecer un mayor número de luces que los fósforos y a un precio significativamente menor, resultan ser un producto sustituto perfecto de los fósforos, por lo que, en su opinión, un consumidor estaría dispuesto a considerar preferentemente la compra de un encendedor en vez de una cajetilla de fósforos.

Al respecto, este Despacho considera, como ya se indicó en la Resolución recurrida, que existen diferencias sustanciales en el precio unitario de estos dos productos. Específicamente, la SIC concluyó que, en promedio, tanto el precio por unidad, como el precio por llama, es significativamente superior en el caso de los fósforos en comparación con los encendedores manuales (más de cinco 5 veces).

Teniendo en cuenta la diferencia significativa en el precio por llama entre los encendedores y los fósforos, este Despacho considera pertinente indicar que bajo dichas condiciones de precios por llama entre los dos productos, es poco probable que, ante un aumento en el precio por llama de los fósforos, los consumidores desplacen su consumo hacia los encendedores. Lo anterior, toda vez que en la actualidad los consumidores de fósforos ya tienen una disponibilidad a pagar un precio por llama más alto por los fósforos, y un aumento adicional posiblemente no incentivaría un cambio significativo en la demanda.

Adicionalmente, para este Despacho el hecho de que con una diferencia tan alta en los precios por llama de los fósforos y los encendedores, no se haya presentado la sustitución que alegan los recurrentes, es indicativo de que los fósforos y los encendedores pertenecen a mercados distintos. En efecto, si los encendedores fueran sustitutos de los fósforos, ante la actual diferencia en precios por llama de ambos productos, sería de esperar una disminución en la demanda de fósforos y un aumento en la demanda de encendedores, situación que no ha sido probada por las INTERVINIENTES.

Así, para este Despacho no es de recibo el argumento de las intervinientes según el cual los encendedores, por tener un precio significativamente menor respecto al precio de los fósforos, deban ser considerados como sustitutos de los fósforos, y por ende, deban incluirse en el mercado de producto.

4.1.3. Usos de los fósforos y encendedores y el estudio de mercado elaborado por GFK ADIMARK para la Compañía Chilena de Fósforos

En opinión de las INTERVINIENTES, la SIC incurrió en yerro apreciativo al no considerar que los fósforos también son utilizados por los fumadores, y los encendedores tienen múltiples usos domésticos. Señalaron que existen múltiples tipos de encendedores diseñados principalmente para la creación de fuego con destino a estufas y chimeneas, y otros basados en resistencias eléctricas, utilizados para crear fuego en brasa en reemplazo de los fósforos. Adicionalmente, con base en las definiciones contenidas en las normas NTC 5368 y NTC 5369, indicaron que los encendedores son aptos para servir en oficios domésticos, lo cual implica su total sustituibilidad con los fósforos.

Sobre este punto, el Despacho considera importante señalar que en la Resolución recurrida la SIC sí reconoció que ambos productos tienen usos similares y en principal medida cumplen con el objetivo de crear fuego. Sin embargo, encontró diferencias sustanciales en el precio unitario de ambos productos y en el perfil de los consumidores a quienes van dirigidos, lo que le permitió concluir que los encendedores no debían ser considerados como sustitutos de los fósforos para los fines del análisis del caso.

En efecto, del documento elaborado por Market Revolution, denominado «INFORME ENCUESTA FONANDES SAS«^[17]y aportado por las INTERVINIENTES, se desprende que los principales usos de los encendedores son encender estufas y cigarrillos, mientras que los principales usos de los fósforos son encender estufas y velas. Si bien dentro de los principales usos de los encendedores y fósforos se encuentra el de encender estufas, vale la pena recordar lo señalado en el numeral anterior, en el cual este Despacho concluyó que por la significativa diferencia en precios por llama entre los fósforos y los encendedores, dichos productos no son sustitutos.

Por último, para reforzar su argumento de sustituibilidad entre los fósforos y encendedores, los recurrentes anexaron un estudio de mercado elaborado por GFK ADIMARK para la Compañía Chilena de Fósforos, a partir del cual, concluyeron que los encendedores son sustitutos de los fósforos, ya sea para fumar o bien, para usos y tareas domésticas.

En primer lugar, señalaron los recurrentes que, según el citado estudio de mercado, solo un 25% de la población utiliza únicamente fósforos para encender los artefactos domésticos, por lo que para el 75% restante, los fósforos tienen sustitutos. En segunda medida, indicaron que, en general, cuando se requiere encender algo y no se cuenta con fósforos, un 83% de la población usaría otro elemento para encenderlo, siendo el encendedor el principal sustituto (60% de la población lo usaría). En tercer lugar, afirmaron que a pesar de que entre los fumadores el encendedor es el elemento más usado (86% de la población enciende cigarrillos con encendedor), el 78% de quienes encienden cigarrillos con encendedor indicó que usaría fósforos, lo que indica una altísima sustitución entre ambos productos. Por último, señalaron que solo un 3% de los fumadores dice que NO utilizaría encendedor para prender sus cigarrillos.

Para este Despacho no es de recibo este argumento por las razones que se explican a continuación.

En primer lugar, si bien es cierto que del citado estudio de mercado se concluye que solo un 25% de la población utiliza únicamente fósforos para encender artefactos domésticos, no es posible concluir que la sustitución de los fósforos por otros productos sea significativa para el 63,2% de la población que indicó que usa fósforos y otros medios para encender. Lo anterior, toda vez que no es posible determinar, a partir de la información obtenida, la frecuencia de uso de los otros productos, o si la sustitución se realiza eventualmente.

Respecto de la afirmación según la cual el principal sustituto de los fósforos es el encendedor, debido a que el 60% de la población encuestada indicó que lo usaría en caso de no tener fósforos, este Despacho considera que dicha conclusión es discutible. La pregunta específica que se realizó fue la siguiente: «cuando no tiene fósforos y necesita encender algo ¿qué ocupa?».^[18] Es evidente que dicha pregunta no diferenció las preferencias de los consumidores, quienes indicaron que para encender artefactos domésticos la mayoría prefería los fósforos, mientras que para encender cigarrillos preferían los encendedores (82,4%).

Ahora bien, este Despacho considera que los resultados a partir de los cuales las INTERVINIENTES consideran que existe una altísima sustitución entre los fósforos y los encendedores, debido a que el 78% de quienes encienden cigarrillos con encendedor usaría fósforos, no son concluyentes. Si bien es cierto que el 78% de los encuestados reconoció que usaría fósforos, no es posible inferir que para dicha población la sustitución sea significativa. En efecto, tal y como lo reconocen los recurrentes, de los resultados de la encuesta se desprende que los fumadores tienen una alta preferencia por los encendedores, por lo que es posible que solo utilicen fósforos para encender los cigarrillos esporádicamente.

Por último, frente a la razón según la cual los encendedores son sustitutos de los fósforos debido a que solo un 3% de los fumadores dice que NO utilizaría encendedor para prender sus cigarrillos, este Despacho considera que dicho resultado no permite concluir de ninguna manera que los encendedores son sustitutos de los fósforos. Al contrario, el resultado evidencia la preferencia de la población encuestada que fuma por utilizar encendedor, en lugar de fósforos. Del análisis de los resultados obtenidos con la pregunta: «Fumadores: Pensando en los últimos 5 cigarrillos que se fumó ¿Cuántos encendió con fósforos y cuántos con encendedor», este Despacho pudo constatar que el 90,7% de los encuestados utilizó encendedor para encender los cigarrillos.

Por lo anterior, el Despacho mantiene su posición respecto de la definición del mercado producto, el cual corresponde únicamente a los fósforos.

4.2 Sobre la insuficiencia de los condicionamientos ofrecidos originalmente e inexistencia de una concentración excesiva en el mercado colombiano

En opinión de los recurrentes, al considerar el mercado relevante como el mercado de artefactos manuales productores de llama, la participación de las INTERVINIENTES no superaría el 38% del mercado. Agregaron que, bajo este contexto, de aprobarse la operación sujeta a los condicionamientos ofrecidos inicialmente, la participación de FONANDES sería aproximadamente del 34% en el mercado para producir llama y encender fuego.

Para el Despacho no son de recibo estos argumentos, toda vez que, de acuerdo con el numeral 3.1 de la presente Resolución, la SIC mantuvo su posición sobre la definición del mercado relevante, en el que se incluyeron únicamente los fósforos. En consecuencia, las conclusiones sobre la concentración del mercado y la insuficiencia de los condicionamientos ofrecidos originalmente, continúan idénticas a las que se presentaron en la Resolución impugnada.

4.3. Sobre las consideraciones en torno al nuevo esquema de condicionamientos

Como petición subsidiaria, los recurrentes propusieron el siguiente esquema de condicionamientos, el cual contiene elementos claros y suficientes que permiten concluir que su efectiva implementación resulta idónea y acorde para preservar la competencia:

«a) El ofrecimiento de venta de la titularidad de las marcas «REFUEGOS» y »EL GLOBO», ambas de propiedad de FONANDES S.A.S., a un tercero competidor nacional o extranjero o, bien, en su caso, a un tercero que tenga fundado interés en participar en el mercado colombiano de los productos examinados; y

c) El ofrecimiento durante un (1) año desde la aprobación de la integración, a los demás competidores del mercado colombiano relevante, de la posibilidad de contratar la fabricación en maquila de fósforos a FONANDES S.A.S., con un 5% de descuento permanente sobre el precio total de las facturas que se emitan por dicho concepto. Este descuento se mantendrá para los contratos suscritos con terceros competidores a partir de la fecha efectiva en que se produzca la integración entre FONANDES S.A.S. y COMPAÑÍA FOSFORERA COLOMBIANA S.A. y por espacio de hasta un (1) año. En este modo se pretende precaver que el descuento ofrecido produzca una mejora en las condiciones de los competidores en cuanto a la estructura de costos de producción, de manera que tales eficiencias se traduzcan en un mejor posicionamiento de las marcas de los competidores en términos de precios al consumidor final»‘.^[19]

La venta de la titularidad de las marcas «REFUEGOS» y «EL GLOBO» a un tercero, supone la enajenación del [Texto de carácter reservado] de las ventas totales anuales de FONANDES en el 2014. En opinión de los recurrentes, con el condicionamiento propuesto no habrá una modificación en la estructura del mercado relevante.

De acuerdo con las cifras que reposan en el expediente, este Despacho encontró que las ventas de FONANDES durante el 2014 fueron las siguientes:

Tabla 1

Ventas de fósforos de FONANDES – 2014

Marca	VENTAS	%
EL GLOBO	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]
REFUEGOS	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]
EL SOL	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]
OTRAS MARCAS	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]
POKER	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]
TOTAL	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]

Fuente: Folio 331 (CD) del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

La SIC, con ocasión del recurso de reposición interpuesto por las INTERVINIENTES procedió a practicar nuevas pruebas que permitieron actualizar las cifras de las ventas en valor de fósforos, las cuales se pueden observar en la Tabla 2.

Tabla 2

Ventas en valor en el mercado de fósforos – 2011 a 2014

Empresa	2011	2012	2013	1014
FONANDES	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]
CFC	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]
FOSCORERA MANIZALES	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]
OPTION	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]
IMOSSEL	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]
TOTAL	13.463.765.533	18.900.340.255	18.365.719.893	20.753.536.913

Fuente: Folio 100 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1, folios 453 y 454 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 2, folios 221, 225, 229, 294, 455 y 457 del Cuaderno Reservado de Terceros No. 1.

Con base en lo anterior, la SIC calculó las participaciones de mercado a 2014, las cuales se presentan a continuación en la Tabla 3.

Tabla 3

Cuotas de participación mercado de fósforos

Empresa	2011	2012	2013	2014
FONANDES	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]
CFC	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]
FOSFORERA MANIZALES	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]
OPTION	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]
IMOSSEL	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]
TOTAL	100%	100%	100%	100%

Fuente: Cálculos SIC

Este Despacho encuentra que, en virtud del condicionamiento propuesto, relacionado con la venta de las marcas «REFUEGOS» y «EL GLOBO» a un tercero, es posible que se presenten varios escenarios, uno relacionado con la adquisición de las marcas a enajenar por parte de un competidor actual del mercado (FOSFORERA MANIZALES u OPTION), y otro en el cual dicha adquisición sea realizada por un nuevo entrante.

Suponiendo que las marcas enajenadas fueran adquiridas por el único competidor que produce fósforos en el territorio colombiano, además de las INTERVINIENTES, se encuentra que la participación que alcanzaría FOSFORERA MANIZALES sería de [Texto de carácter reservado]. Con lo cual se reduciría la diferencia entre el líder del mercado (FONANDES) y el segundo competidor de mayor tamaño. Vale la pena indicar que, de acuerdo con las cifras de ventas a 2014, dicha diferencia es de [Texto de carácter reservado] puntos porcentuales ^[20] (p.p.), y que con la operación condicionada pasaría a ser de [Texto de carácter reservado] p.p.

Tabla 4

Efecto de la incorporación de las marcas «REFUEGOS» y «EL GLOBO» en el portafolio de FOSFORERA MANIZALES

Empresa	Ventas	Participación después de la operación
FONANDES	[Texto de carácter reservado]	Texto de carácter reservado]
CFC	Texto de carácter reservado]
FOSFORERA MANIZALES	Texto de carácter reservado]	Texto de carácter reservado]
OPTION	Texto de carácter reservado]	Texto de carácter reservado]
IMOSSEL	Texto de carácter reservado]	Texto de carácter reservado]
TOTAL	20.753.536.913	100%

Fuente: Cálculos SIC

Ahora bien, en el caso de que las marcas «REFUEGOS» y «EL GLOBO» fueran adquiridas por un nuevo competidor, al igual que en el escenario anterior, la diferencia entre el líder y el segundo competidor de mayor tamaño se reduciría, aunque en menor medida, al pasar de [Texto de carácter reservado] p.p. a [Texto de carácter reservado] p.p., tal y como se observa en la siguiente tabla.

Tabla 5

Efecto de la incorporación de las marcas «REFUEGOS» y «EL GLOBO» en el portafolio de un nuevo entrante

Empresa	Ventas	Participación después de la operación
FONANDES	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]
CFC	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]
FOSFORERA MANIZALES	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]
OPTION	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]
IMOSSEL	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]
OTRO	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]
TOTAL	20.753.536.913	100%

Fuente: Cálculos SIC.

Una vez analizados los efectos de la venta de las marcas «REFUEGOS» y «EL GLOBO», este Despacho encuentra, al comparar la participación de FONANDES en 2014 ([Texto de carácter reservado]) y la que obtendría luego de realizar la operación sujeta al condicionamiento propuesto ([Texto de carácter reservado]), que la misma tendría una disminución de [Texto de carácter reservado] p.p.

Adicionalmente, el condicionamiento propuesto disminuye ligeramente el nivel de concentración en el mercado, como se deduce del índice de concentración HHI, que pasaría de [Texto de carácter reservado] a [Texto de carácter reservado]. Igualmente, es importante resaltar que los niveles de asimetría y dominancia también mejoran en virtud del condicionamiento analizado. En efecto, el índice KWOKA pasaría de [Texto de carácter reservado] a [Texto de carácter reservado] indicando que la desigualdad entre el tamaño de las empresas participantes del mercado disminuye. Por su parte, el índice STENBACKA pasaría de [Texto de carácter reservado] a [Texto de carácter reservado], aumentando el umbral a partir del cual una empresa podría ostentar una posición de dominio en el mercado. Si bien FONANDES continuaría superando dicho umbral, es de resaltar que la diferencia entre la cuota de participación de FONANDES y el umbral arrojado por el índice STENBACKA disminuye considerablemente, al pasar de [Texto de carácter reservado] p.p. a [Texto de carácter reservado] p.p. Lo anterior se puede observar en la siguiente tabla.

Tabla 6

Índices de concentración, asimetría y dominancia

ÍNDICE	ANTES OPERACIÓN	DESPUES OPERACIÓN	VARIACION ABSOLUTA	VARIACION PORCENTUAL
HHI	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]
KWOKA	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]
STENBACKA	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]	[Texto de carácter reservado]

Fuente: Cálculos SIC.

Con base en lo anterior, esta Superintendencia concluye que el condicionamiento estructural propuesto por las INTERVINIENTES resulta suficiente para mitigar los efectos que sobre los niveles actuales de competencia se derivarían de la operación proyectada.

QUINTO: De acuerdo con los argumentos expuestos en el numeral TERCERO del presente acto administrativo, a juicio de esta Superintendencia, el presente condicionamiento logra atenuar de manera satisfactoria, conforme al Parágrafo 2 del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, los efectos y las indebidas restricciones sobre la competencia en el mercado de fósforos consecuencia de la operación proyectada e identificados en la Resolución recurrida.

Así las cosas, la operación proyectada se aprobará bajo el cumplimiento del siguiente condicionamiento.

5.1 DEFINICIONES

Para efectos del presente condicionamiento, los términos que a continuación se enuncian tendrán el significado que en cada caso se especifica:

5.1.1. INTERVINIENTES: son las empresas participantes en la operación proyectada, correspondientes a FONANDES S.A.S. y COMPAÑIA FOSFORERA COLOMBIANA S.A.

5.1.2. MARCAS A ENAJENAR: corresponden a las marcas de fósforos «REFUEGOS» y «EL GLOBO» propiedad de FONANDES S.A.S.

5.1.3. TERCERO INDEPENDIENTE: empresa adquirente de las MARCAS A ENAJENAR, una vez sea aprobada la operación por parte de esta Entidad.

5.1.4. AUDITOR: persona jurídica, independiente de las INTERVINIENTES, que supervisará el cumplimiento de las obligaciones y compromisos derivados del presente condicionamiento.

5.1.5 BLOQUEO PARA LA ADQUISICIÓN DE LAS MARCAS A ENAJENAR: corresponde al período de cinco (5) años, a partir de la adquisición de las MARCAS A ENAJENAR por parte del TERCERO INDEPENDIENTE, durante el cual FONANDES no podrá adquirir nuevamente las MARCAS A ENAJENAR.

5.2. CONDICIONAMIENTO ESTRUCTURAL

Para restablecer las condiciones de competencia en el mercado de fósforos, esta Superintendencia considera que, previo a la realización de la operación de integración presentada, las INTERVINIENTES estarán obligadas a:

5.2.1 Enajenar las marcas «REFUEGOS» y «EL GLOBO», ambas de propiedad de FONANDES, a un TERCERO INDEPENDIENTE que tenga fundado interés en participar en el mercado colombiano de fósforos.

5.2.2. Presentar a dicho TERCERO INDEPENDIENTE la oferta de suscribir con FONANDES un contrato de maquila y/o distribución y comercialización de las MARCAS A ENAJENAR, que en cualquier caso le dé la posibilidad, a quien solicite la maquila, de ofrecer el producto a precios que le permitan competir en el mercado, por un espacio temporal de hasta cinco (5) años, de manera que así se le garantice un acceso efectivo al mercado.

La venta de las MARCAS A ENAJENAR deberá realizarse cumpliendo los principios de igualdad y no discriminación respecto de aquellos terceros que deseen adquirirlas.

5.3. OBLIGACIONES RELACIONADAS CON EL CONDICIONAMIENTO ESTRUCTURAL

Para el cumplimiento del condicionamiento presentado anteriormente, las INTERVINIENTES deberán sujetarse al procedimiento que se describe en los siguientes puntos.

5.3.1 Preservación de la viabilidad de las MARCAS A ENAJENAR

Las INTERVINIENTES se obligarán a:

Poner a disposición los recursos suficientes para el desarrollo normal de las MARCAS A ENAJENAR hasta tanto se lleve a cabo la enajenación de las mismas, para lo cual deberán: preservar la viabilidad económica y prestigio de las MARCAS A ENAJENAR, minimizando cualquier riesgo de pérdida de competitividad de los mencionados productos que pueda alterar su naturaleza o su estrategia industrial o comercial.

5.3.2 Información de las MARCAS A ENAJENAR

Las INTERVINIENTES deberán proporcionar suficiente información sobre las MARCAS A ENAJENAR a los ADQUIRENTES potenciales.

5.4. CONDICIONAMIENTO DE COMPORTAMIENTO

Una vez ejecutado el condicionamiento estructural a que se refiere el numeral 5.2 del presente acto administrativo, FONANDES deberá abstenerse de adquirir nuevamente las MARCAS A ENAJENAR durante un periodo de cinco (5) años, contados a partir de la adquisición de las MARCAS A ENAJENAR por parte del TERCERO INDEPENDIENTE.

5.5 REQUISITOS DEL ADQUIRENTE

El ADQUIRENTE deberá cumplir con los requisitos que a continuación se establecen:

5.5.1. Ser un tercero totalmente independiente de las INTERVINIENTES, de su matriz o cualquiera de sus subordinadas y con el que, en particular, no exista una relación de control, o dependencia económica.

5.5.2. Ser propietario o administrador de una compañía que participe en el mercado de fósforos que opere en el territorio nacional o en el exterior.

5.5.3 Tener conocimiento del mercado de fósforos y de las actividades comerciales relacionadas con los mismos, de modo tal que permita determinar que está en condiciones de competir efectivamente con las INTERVINIENTES.

5.5.4 Deberá acreditar al momento de presentar la propuesta de compra, que cuenta con capacidad financiera y operativa para competir efectivamente con las INTERVINIENTES.

5.5.5 Deberá usar las MARCAS A ENAJENAR para competir con las INTERVINIENTES y se obliga a no enajenarlas, durante los dos años siguientes al perfeccionamiento de la adquisición de las mismas.

5.5.6 La enajenación de las MARCAS A ENAJENAR se encontrará sujeta a las disposiciones sobre el Control de Integraciones Empresariales contenidas en los artículos 9,10 y 11 de la Ley 1340 de 2009. En aplicación de las normas citadas, esta Superintendencia evaluará las condiciones del ADQUIRENTE y los efectos que la operación proyectada tendría en el nivel de competencia el mercado.

5.6 AUDITORÍA

Dentro del mes siguiente a la ejecutoria del presente acto administrativo, las INTERVINIENTES contratarán los servicios de una firma de Auditoría, a efectos de que se encargue de verificar, monitorear y certificar el cumplimiento de los condicionamientos y compromisos descritos en este considerando.

Las INTERVINIENTES deberán comunicar a la SIC, dentro de los cinco (5) días siguientes a su escogencia, el nombre del AUDITOR seleccionado.

Las INTERVINIENTES deberán garantizarle al auditor externo el acceso a la información necesaria para verificar el cumplimiento de los condicionamientos y compromisos adquiridos con la SIC.

5.6.1. Requisitos del AUDITOR

5.6.1.1. El AUDITOR deberá ser un tercero independiente, respecto del cual las INTERVINIENTES, y en general, su matriz o cualquiera de sus subordinadas, no tengan una relación de control, direccionamiento y/o dependencia económica.

5.6.1.2. El AUDITOR deberá reunir las condiciones necesarias para realizar sus funciones, evitando situaciones que originen o puedan llegar a originar conflictos de intereses con las INTERVINIENTES.

5.6.1.3. Los servicios del AUDITOR serán remunerados por las INTERVINIENTES, quienes además deberán suministrar oportunamente todo lo necesario para el desarrollo efectivo de sus funciones.

5.6.2 Funciones del AUDITOR

El AUDITOR que resulte contratado por las INTERVINIENTES deberá ejecutar las siguientes actividades:

5.6.2.1 Certificar que la empresa adquirente cumple con los requisitos de capacidad financiera y operativa señalados en el presente acto administrativo.

5.6.2.2. Verificar que los potenciales adquirientes cumplan con los requisitos y reciban suficiente información de las INTERVINIENTES respecto a las MARCAS A ENAJENAR.

5.6.2.3. Realizar un seguimiento de los mecanismos establecidos por las INTERVINIENTES para la enajenación de la MARCAS A ENAJENAR y sus avances.

5.6.2.4. Realizar un seguimiento de los mecanismos establecidos por las INTERVINIENTES para preservar la viabilidad de las MARCAS A ENAJENAR.

5.6.2.5. Verificar el cumplimiento del condicionamiento y particularmente la enajenación efectiva de las MARCAS A ENAJENAR señaladas en la presente Resolución.

5.6.2.6. Verificar que simultánea o posteriormente al contrato de enajenación de las MARCAS A ENAJENAR se celebren los contratos de distribución y maquila entre el TERCERO INDEPENDIENTE y FONANDES, ofrecidos a la SIC y contenidos en la presente Resolución.

5.6.2.7. Atender cualquier requerimiento que en relación con el cumplimiento de los condicionamientos impuestos en la presente Resolución le formule esta Superintendencia.

5.7 INFORMES PERIÓDICOS

Sin perjuicio de las facultades de verificación a cargo de esta Entidad, el auditor se obliga a allegar un (1) informe semestral a la SIC, dentro de los cinco (5) primeros días de los meses de julio y enero de cada año hasta tanto dure la vigencia de los condicionamientos. Teniendo en cuenta la fecha de expedición del presente acto administrativo, el primer informe deberá ser presentado dentro de los primeros cinco (5) días hábiles de enero de 2016, y versará sobre el estado de enajenación de las MARCAS A ENAJENAR, sin perjuicio de las facultades de inspección, vigilancia y control de esta Superintendencia.

El reporte del auditor deberá incluir la siguiente información:

5.7.1 Mecanismos establecidos por las INTERVINIENTES para la enajenación de LAS MARCAS A ENAJENAR.

5.7.2. Cumplimiento de las obligaciones de las INTERVINIENTES para la enajenación de LAS MARCAS A ENAJENAR, especialmente en lo relacionado con las condiciones del ADQUIRENTE y con la viabilidad de las mismas.

5.7.3. Copia de los contratos de distribución y/o maquila celebrados o a celebrarse entre el TERCERO INDEPENDIENTE y FONANDES.

5.7.4 Reportes actualizados sobre la propiedad de las MARCAS A ENAJENAR que permitan verificar que ni FONANDES ni CFC han adquirido las marcas objeto de los contratos señalados anteriormente.

5.8 VIGENCIA

El condicionamiento señalado por la SIC en la presente Resolución tendrá una vigencia de cinco (5) años contados a partir de la ejecutoria de la misma, el cual podrá prorrogarse a criterio de esta Entidad cuando las condiciones materiales del mercado analizado que dieron lugar a los mismos se mantengan.

5.9 PUBLICIDAD DEL CONDICIONAMIENTO

Las INTERVINIENTES se obligan a informar a través de un diario de amplia circulación nacional, los condicionamientos aprobados por la SIC y contenidos en los numerales 5.2 y 5.4 de la parte considerativa de la presente Resolución.

En mérito de lo anterior, este Despacho,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: REVOCAR el ARTÍCULO PRIMERO de la Resolución No. 49222 del 4 de agosto de 2015.

ARTÍCULO SEGUNDO: AUTORIZAR la integración empresarial proyectada entre FONANDES S.A.S. y COMPAÑÍA FOSFORERA COLOMBIANA S.A. de conformidad con el parágrafo 2 del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, sujeto al cumplimiento del condicionamiento aquí establecido. El incumplimiento de los condicionamientos dará lugar a las sanciones previstas en la Ley 1340 de 2009, incluyendo la eventual reversión de la operación.

ARTÍCULO TERCERO: ORDENAR a las INTERVINIENTES el cumplimiento de los condicionamientos establecidos por este Despacho, los cuales se describen en los numerales 5.2 y 5.4 del presente acto administrativo.

ARTÍCULO CUARTO: NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente Resolución a FONANDES S.A.S. y COMPAÑÍA FOSFORERA COLOMBIANA S.A., entregándoles copia de la misma, indicándoles que contra la misma no procede recurso alguno.

ARTÍCULO QUINTO: ORDENAR a LAS INTERVINIENTES, que en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto Ley Antitrámites No. 19 de 2012, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la presente Resolución, realice la publicación del siguiente texto:

«Por instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, FONANDES S.A.S. y COMPAÑÍA FOSFORERA COLOMBIANA S.A. informan que:

Mediante Resolución No. 88582 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se aprobaron unos condicionamientos a la operación de integración empresarial entre FONANDES S.A.S. y COMPAÑÍA FOSFORERA COLOMBIANA S.A., contenidos en los numerales 5.2 y 5.4 de la parte considerativa de la misma Resolución.

Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009.»

PARÁGRAFO.- La anterior publicación deberá realizarse en un diario de amplia circulación nacional y deberá remitirse la respectiva copia a esta Superintendencia.

ARTÍCULO SEXTO: ORDENAR que a partir de la fecha de ejecutoria de la presente decisión y durante la vigencia de los condicionamientos se cause a cargo de las INTERVINIENTES la contribución correspondiente al seguimiento de cumplimiento de los condicionamientos aquí establecidos para la aprobación de operación de integración entre FONANDES y CFC, la cual se calculará y liquidará por esta Superintendencia de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 22 de la Ley 1340 de 2009.

ARTÍCULO SÉPTIMO: ORDENAR a la Oficina Asesora de Tecnología e Informática de la Superintendencia de Industria y Comercio que, una vez en firme el presente acto administrativo, publique en la Página Web de esta Superintendencia la versión pública de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 019 de 2012.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los 11 NOV. 2015

PABLO FELIPE ROBLEDO DEL CASTILLO

__________

²Resolución SIC No. 49222 de 2015, pág. 15.

³Ibídem pág. 15.

⁴ Recurso de reposición, folios 407 a 417 del Cuaderno Reservado de intervinientes No. 2 del Expediente y folios 418 a 437 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente.

⁵Recurso de reposición, folio 408 del Cuaderno Reservado de intervinientes No. 2 del Expediente.

⁶Ibíd., folio 409.

⁷Numeral 2.6: «Encendedor de uso doméstico general (…), utilizado principalmente para encender elementos tales como velas, combustibles para chimeneas, parrillas encendidas con gas o carbón, lámparas, aparatos o dispositivos encendidos con combustible y/o quemadores piloto».

⁸Numeral 2.1: «Encendedor. (…) también puede usarse para encender materiales como papel, mechas, velas y candiles».

⁹Empresa líder en Chile en investigación de mercado y opinión pública. Tomado de http://www.adimark.cl/es/empresa.asp.

¹⁰Principal productor y comercializador de fósforos de seguridad en Chile. Tomado de: http://www.fosforos.cl/empresa.htm

¹¹Recurso de reposición, folio 411 del Cuaderno Reservado de intervinientes No. 2 del Expediente.

¹²Ibíd.

¹³Ibíd., folio 413.

¹⁴Resolución No. 49222 de 2015, p. 14.

¹⁵Estudio presentado por Market Revolution a FONANDES, mayo de 2014. Folios 101 a 132 del Cuaderno Reservado No. 1 de las intervinientes del Expediente.

¹⁶Folio 120 del Cuaderno Reservado No. 1 de las intervinientes del Expediente.

¹⁷Folios 133 a 163 del Cuaderno Reservado No. 1 de las Intervinientes el expediente.

¹⁸ Recurso de reposición, folio 428 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente.

¹⁹Ibíd, folio 413.

²⁰ Diferencia entre dos porcentajes.

Integraciones

FONANDES S.A.S. – COMPAÑÍA FOSFORERA COLOMBIANA

FONANDES S.A.S. – COMPAÑÍA FOSFORERA COLOMBIANA

Información Básica

Partes:

Trámite:

Resultado:

Detalles de la causa

Hechos y descripción de la operación proyectada

Mercado relevante

Decisión de la autoridad de competencia

Vía Gubernativa / Revisión Judicial:

Efectos de la operación

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

Decisión Íntegra

Decisión SIC

Decisión SIC (recurso)

Newsletter

Integraciones

FONANDES S.A.S. – COMPAÑÍA FOSFORERA COLOMBIANA

FONANDES S.A.S. – COMPAÑÍA FOSFORERA COLOMBIANA

Información Básica

Partes:

Trámite:

Resultado:

Detalles de la causa

Hechos y descripción de la operación proyectada

Mercado relevante

Decisión de la autoridad de competencia

Vía Gubernativa / Revisión Judicial:

Efectos de la operación

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

Decisión Íntegra

Decisión SIC

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