Hechos

El 2 de noviembre de 2006, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) informó a la sociedad FRANCHISE SYSTEM DE COLOMBIA LTDA. & CIA. S.C.A. (FSC) sobre una visita de inspección en sus instalaciones. Durante la diligencia, los funcionarios de la SIC solicitaron diversos documentos, incluyendo contratos de franquicia y arrendamiento con Alinco S.A., certificaciones del revisor fiscal sobre deudas de Alinco S.A., y contratos de franquicia suscritos desde 1994. Además, se requirió el computador portátil del representante legal de FSC.

Debido a la ausencia de los documentos y del equipo solicitado, la SIC suspendió la visita y fijó su continuación para el 3 de noviembre de 2006 en la sede de la Superintendencia. FSC debía presentar los documentos disponibles y entregar el computador del señor Juan Carlos Paba, su representante legal.

Sin embargo, mediante memorial, Juan Carlos Paredes manifestó que FSC no tenía obligación de suministrar la información solicitada, ni sus funcionarios debían rendir declaración alguna. Alegó que la SIC vulneró el debido proceso y desconoció principios legales.

Ante la presunta desatención de instrucciones, la SIC solicitó explicaciones, advirtiendo la posibilidad de sanción según el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992. En respuesta, el 23 de noviembre de 2006, FSC negó haber recibido un requerimiento formal dentro del marco de la visita y argumentó que la falta de respuesta no implicaba sanciones automáticas.

Decisión de la autoridad de competencia

Mediante Resolución No. 02926 de 2007 la Superintendencia decidió imponer sanción al investigado

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

N/A

Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

La Superintendencia de Industria y Comercio determinó que la inobservancia de las instrucciones impartidas en el marco de sus funciones relacionadas con la promoción de la competencia y la prevención de prácticas comerciales restrictivas constituye una conducta sancionable conforme al numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992. Aunque dicha norma se refiere expresamente a la imposición de sanciones por la violación de normas sobre competencia, la autoridad evidenció que el incumplimiento de sus instrucciones se encuentra igualmente previsto como una conducta reprochable en el numeral 2 del artículo 2 del mismo decreto.

En este sentido, la Superintendencia mencionó que la facultad sancionatoria otorgada por el numeral 2 del artículo 2 incluye la imposición de sanciones tanto por la transgresión de las disposiciones en materia de competencia como por la falta de acatamiento a las órdenes impartidas en ejercicio de su función de vigilancia. Adicionalmente, evidenció que el numeral 5 del artículo 2 también menciona la potestad sancionatoria, en este caso en relación con la protección al consumidor, lo que permite concluir que las instrucciones impartidas por la entidad deben ser observadas de acuerdo con la materia a la que correspondan.

Bajo esta interpretación, la Superintendencia manifestó que limitar la aplicación del numeral 15 del artículo 4 exclusivamente a la violación de normas de competencia dejaría sin consecuencia jurídica el desconocimiento de sus instrucciones, lo que restringiría el ejercicio de sus funciones y debilitaría su capacidad de control. Por lo tanto, la autoridad determinó que el incumplimiento de instrucciones es tan grave como la infracción de la normativa sobre competencia y, en consecuencia, la sanción prevista en el numeral 15 del artículo 4 resulta plenamente aplicable.

Con base en lo anterior, la Superintendencia concluyó que procedía sancionar con multa a la sociedad Franchise System de Colombia Ltda. & Cia. S.C.A. por incumplir las instrucciones impartidas durante la visita realizada el 2 de noviembre de 2006 en el marco de la averiguación preliminar radicada con el número 06-065356. Asimismo, precisó que la conducta investigada no consistía en una infracción directa de las normas sobre competencia, sino en una falta distinta, aunque conexa, derivada de la inobservancia de órdenes emitidas dentro de la actuación administrativa.

Finalmente, la autoridad evidenció que el Decreto 2153 de 1992 no establece un procedimiento especial para sancionar esta conducta, razón por la cual el trámite se adelantó conforme a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo. En desarrollo de este procedimiento, mediante comunicación del 17 de noviembre de 2006, se le otorgó a la sociedad investigada la oportunidad de presentar explicaciones y aportar pruebas. Sin embargo, al no haber solicitado ni allegado pruebas adicionales, la Superintendencia resolvió la actuación con base en la información disponible, concluyendo que el procedimiento se había ajustado plenamente a derecho.

N/A

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

RESOLUCIÓN NÚMERO 02926 DE 2007

Por la cual se impone una sanción

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

en ejercicio de facultades previstas en el numeral 15 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992 , y

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que de conformidad con lo dispuesto en los numerales 10 y 11 del artículo 2 del decreto 2153 de 1992, la Superintendencia de Industria y Comercio está facultada, para practicar visitas, solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones, respecto de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.

SEGUNDO: Que mediante oficio 06 – 065356 – 00006 – 0000 del dos de noviembre de 2006, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia informó a la sociedad FRANCHISE SYSTEM DE COLOMBIA LTDA. & CIA. S.C.A., en adelante FSC, sobre una visita que. esta Superintendencia adelantarla en sus instalaciones en esta fecha, en los siguientes términos:

«En cumplimiento de las funciones a cargo de esta Entidad, los doctores WILLIAM BURGOS DURANGO, identificado con cédula de ciudadanía No.79.543.049 de Bogotá y FERNANDO ESTUPIÑAN VARGAS, identificado con cédula de ciudadanía No 79.858 548 de Bogotá, funcionarios de esta Superintendencia, han sido delegados para efectuar visita administrativa a sus instalaciones dentro del proceso con la radicación del asunto.

«Dentro de las funciones y facultades legalmente conferidas a esta Superintendencia, agradecería les prestara la colaboración necesaria para que cumplan con su labor, en los términos del artículo 2 numerales 1,10,11 y 12 del Decreto 2153 de 1992. «

TERCERO: Que según consta en el acta correspondiente, la diligencia fue atendida en un primer momento por el señor Ricardo Sánchez Gil, con cédula de ciudadanía No. 3. 229.145 de Usaquén, en su calidad de Primer Suplente del Director General de FSC y, posteriormente, éste designó al señor Juan Carlos Paredes para que continuara atendiendo la visita.

CUARTO: Que en desarrollo de la visita, los funcionarios de esta Superintendencia solicitaron: (i) los documentos que hacen parte de los contratos de franquicia y arrendamiento suscritos con Alinco S.A., (ii) las certificaciones del revisor fiscal en relación con la deuda de Alinco S.A., (iii) los documentos que hacen parte de los contratos de franquicia suscritos por FSC desde de 1994. y (iii) el computador portátil del representante legal de FSC.

QUINTO: Que por no encontrarse en el lugar de la visita, los documentos ni el computador portátil a los que hace referencia el numeral anterior, esta Superintendencia suspendió la diligencia, señalando el 3 de noviembre de 2006 a las 9:00 a.m, como fecha y hora para su continuación. Así mismo, dispuso que la continuación de la visita se llevaría a cabo en la sede de la Superintendencia y que para tales efectos FSC aportaría los documentos que alcanzara a recaudar en la tarde del 2 de noviembre de 2006, y allegaría el computador portátil del señor Juan Carlos Paba, representante legal de FSC.

SEXTO: Que el 3 de noviembre de 2006, mediante memorial radicado bajo el número 06 – 065356 – 000057 – 0000, el señor Juan Carlos Paredes manifestó que, «FSC no tiene obligación de suministrar la información y la documentación solicitada por la SIC, y asimismo, ninguno de los funcionarios de FSC tiene el deber de rendir declaración alguna.», Señaló, en adición, que esta Superintendencia violó el debido proceso de FSC y del señor Ricardo Sánchez, incurrió en vías de hecho y desconoció los principios contenidos en el artículo 3 del C.C.A.

SEPTIMO: Que por la presunta desatención de las instrucciones impartidas durante la visita realizada en las instalaciones de FSC, esta Superintendencia efectuó solicitud de explicaciones, advirtiendo que de establecerse el incumplimiento, habría lugar a imponer la sanción prevista en el humeral 15 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992.

OCTAVO: Que dentro del término señalado, FSC dio respuesta a la solicitud de explicaciones mediante comunicación número 06 – 065356 –00010– 00001 del 23 de noviembre de 2006, suscrita por el señor Juan Carlos Paba, en su calidad de representante legal, en la cual señala que:

8.1. La FSC no ha enviado comunicación alguna a la SIC

«Evidentemente se trata de un malentendido puesto que ni yo, como representante legal principal, ni ninguno de los representantes legales suplentes de FRANCHISE SYSTEM DE COLOMBIA LTDA. & CIA. S.C.A. («FSC’), han enviado comunicación alguna a esa Superintendencia y mucho menos que se han negado a suministrar información o a colaborar para el desarrollo de las importantes labores que desarrolla esa entidad.

«En efecto, entendemos que el doctor Juan Carlos Paredes, quien no es representante legal de FSC y tampoco tiene la condición de apoderado para esos efectos, se hizo presente durante una visita realizada el pasado 2 de noviembre por funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio («SIC’) a las instalaciones de FSC. La comunicación enviada por el doctor Paredes, surgió como respuesta a las irregularidades que se presentaron durante la visita realizada por los funcionarios de la SIC, quienes le pidieron a él, quien no es ni representante legal ni auditor de FSC, una serie de documentos de propiedad de la compañía que represento.»

«(…)»

«En conclusión, el suscrito no ha enviado comunicación alguna a la SIC en relación con la visita realizada el 2 de noviembre de 2006 a las instalaciones de FSC por parte de funcionarios de la SIC, ni ha desatendido requerimiento alguno en relación con la averiguación preliminar iniciada en contra de FSC.»

8.2. La SIC no formuló requerimiento en el marco de la visita

«En ese sentido, no entendemos por qué la SIC señala que se ha desatendido el requerimiento formulado por dicha entidad en el marco de la visita realizada el 2 de noviembre de 2006, cuando tal requerimiento no se ha producido.»

8.3.  La, desatención a un requerimiento no conlleva las sanciones previstas para el incumplimiento a las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas

«Resulto (sic) muy claro que la Superintendencia al señalar que puede haber una sanción por no atender un requerimiento que no se ha producido, no puede siquiera pensar en la imposición de la multa de que trata el numeral 15 del artículo 4o del decreto 2153 de 1992, pues de hacerlo se estaría violando flagrantemente el derecho de defensa y el debido proceso de mi representada.

«Por otro lado, la SIC advierte que en caso de que FSC desatienda la instrucción impartida, se dará lugar a la imposición de las sanciones previstas en el numeral 15 del artículo 4o del decreto 2153 de 1992, sanción relacionada con la violación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas y no con la desatención de requerimientos.

«Es sorprendente que ante la presunta desatención de un requerimiento supuestamente formulado dentro del trámite de una averiguación preliminar, se pueda colegir que FSC ha violado las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.

«En efecto, en caso de que la SIC establezca que existe un indicio de la vulneración de alguna de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas por parle de la FSC, la única actuación procedente sería la apertura de la investigación formal en contra de FSC, lo que permitiría conocer el alcance de las imputaciones que se le hacen y defenderse de las mismas. Sobre este punto es pertinente resaltar que en el evento de que se inicie un proceso de investigación en contra de FSC, tal situación deberá ser notificada en debida forma a dicha sociedad, con el fin de que pueda ejercer su derecho de defensa.»

8.4.  El requerimiento está fechado el 22 de noviembre de 2006.

«El error en el que incurre la SIC al amenazar con la imposición de una sanción, es evidente aún más si se tiene en cuenta que en el día de ayer, 22 de noviembre de 2006, llegó una comunicación en las instalaciones de FSC con el fin de que (sic) notificamos de la averiguación preliminar en la que presuntamente se está desconociendo el requerimiento.

«Por lo tanto, no se entiende cómo es posible que mi representada desconozca un requerimiento dentro de una averiguación preliminar que hasta el momento está siendo objeto de notificación.

«En el día de mañana nos notificaremos del auto admisorio de la demanda de competencia desleal que se indica en la comunicación recibida en nuestras oficinas el 22 de noviembre de 2006.»

NOVENO: Que conforme al artículo 35 del código contencioso administrativo, procede esta Superintendencia a decidir si FRANCHISE SYSTEM DE COLOMBIA LTDA. & CIA. S.C.A. incumplió las instrucciones impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, en el marco de la visita administrativa realizada el 2 de noviembre de 2006 en las instalaciones de esa sociedad.

Para el efecto, se tendrán en cuenta el acta de visita del 2 de noviembre de 2006, las constancias de inasistencia a la continuación de la visita del 3 de noviembre de 2006, el memorial presentado por el señor Juan Carlos Paredes el 3 de noviembre de 2006, el oficio de explicaciones presentado por FSC del 23 de noviembre de 2006 y el certificado de existencia y representación de FRANCHISE SYSTEM DE COLOMBIA LTDA. & CIA. S.C.A.

9.1. FSC no ha enviado comunicación alguna a la SIC

Es menester verificar la condición con la que actuó el señor Juan Carlos Paredes, quien es la persona que suscribió el memorial radicado con el No. 06 – 065356 –0007 – 0000 del 3 de noviembre de 2006, a fin de establecer si, para los efectos de la visita y no obstante carecer de representación legal, sus actuaciones comprometen o no a la sociedad investigada.

Revisada el acta de visita, no emerge duda sobre la designación que el señor Ricardo Sánchez Gil, quien ostenta la representación legal de FSC según consta en el correspondiente certificado de cámara de comercio, le hizo al señor al señor Juan Carlos Paredes para que continuara atendiendo la visita.

En efecto, obra en el acta la siguiente solicitud del señor Ricardo Sánchez:

«Nuevamente reitero que estoy otorgando poder al señor Juan Carlos Paredes para que me represente y los documentos deben solicitarlos al señor Paredes, quien me representa para efectos de esta diligencia.

«El despacho teniendo en cuenta la manifestación del señor Sánchez, le solicita la documentación al señor Paredes, para lo cual el despacho lo faculta para que intervenga en la presente diligencia.» (subrayas fuera de texto)

De acuerdo con lo anterior, desde el momento en que la Superintendencia permitió su intervención en la visita, el señor Juan Carlos Paredes, adquirió la calidad de persona autorizada para actuar en nombre de FSC y atender las solicitudes de información y documentos que en la misma hicieran los funcionarios de esta Superintendencia.

De lo expuesto debe concluirse que, lejos de tratarse de un «malentendido», el señor Juan Carlos Paredes, cuya actuación en la visita se originó en la delegación que para esos efectos hiciera el representante legal de la sociedad, sí comprometió a la sociedad con la comunicación del 3 de diciembre de 2006.

De otra parte, la afirmación según la cual los funcionarios de la SIC, incurrieron en irregularidades al solicitarle al señor Paredes, durante la visita, una serie de documentos de propiedad de la compañía, se constituye en un desconocimiento no solo de las facultades de inspección de la SIC, sino de la delegación que hizo un representante legal en el señor Paredes para atender la visita. Esta circunstancia, que se alega en la respuesta a la solicitud de explicaciones, no fue ni siquiera sugerida en el momento de la visita, por parte del citado señor Paredes. Por el contrario, éste hizo expresa mención a la intención de atender los requerimientos de la SIC, cuando manifestó:

«En relación con el término otorgado por el Despacho [para entregar los documentos solicitados], le manifiesto que si bien me parece algo corto por cuanto, como lo mencioné con anterioridad, algunos documentos se encuentran en traducción, haremos todo lo posible por entregarlos en la fecha indicada o antes…»

9.2. La SIC no formuló requerimiento en el marco de la visita

Sea lo primero señalar que en la visita realizada el 2 de noviembre de 2006 en la sede de FSC, teniendo en cuenta que los documentos solicitados y el computador portátil del señor Juan Carlos Paba no se encontraban en el lugar de la diligencia, esta Superintendencia, suspendió la diligencia, fijó un término para que fueran aportados, y señaló el 3 de noviembre de 2006 a las 9: 00 a.m. para continuar, en la sede de esta Superintendencia, la diligencia suspendida. Tales decisiones fueron notificadas en estrados a FSC.

Revisada la documentación que hace parte de la averiguación preliminar, se observa que no se pudo continuar la diligencia en la fecha y hora prevista, por cuanto no asistió persona alguna por parte de FSC. Igualmente, el Despacho pudo establecer que a la fecha de expedición de la presente resolución, los documentos solicitados en la visita aún no habían sido remitidos a esta Entidad.

Así las cosas, contrario a lo sostenido por FSC, sí se le impartieron, por parte de esta Superintendencia, en desarrollo de la visita realizada, unas instrucciones para ser cumplidas en determinado término, las cuales no atendió.

Ahora bien, tal como se expuso en el acápite 9.1. de la presente providencia, el señor Juan Carlos Paredes quedó autorizado para actuar en nombre de FSC para los efectos de la visita y para atender las solicitudes de información y documentos que esta Entidad hiciera en desarrollo de la misma. En dicha diligencia el señor Paredes actuó en nombre de FSC, en diferentes oportunidades, como por ejemplo cuando realizó las siguientes solicitudes:

«En relación con el término otorgado por el Despacho, le manifiesto que si bien me parece algo corto por cuanto, como lo mencioné con anterioridad, algunos documentos se encuentran en traducción, haremos todo lo posible por entregarlos en la fecha indicada o antes. Y le reiteramos la disposición de FSC de colaborar con la Superintendencia de Industria y Comercio y sus funcionarios,  siempre que se haga dentro de las normas que rigen el ordenamiento jurídico  colombiano. En ese sentido, no duden Doctores Burgos y Estupiñán, en contar con nosotros.»

«(…)

«…Teniendo en cuenta el ánimo de colaboración de FSC el día de mañana me haré presente en la Superintendencia de Industria y Comercio con el fin de entregar parte de la documentación que me han solicitado. Teniendo en cuenta que la citación al doctor Paba, para la diligencia que se llevaría a cabo el 26 de septiembre, tan solo llegó a estas oficinas el 11 de octubre, mañana haré lo pertinente con el fin de que se pueda evacuar dicha diligencia.

«En relación con el computador de Juan Carlos Paba les manifiesto que por ser un computador portátil y dado que el señor no se encuentra en la oficina, el mismo no se encuentra en las instalaciones de FSC.» (subrayado fuera de texto)

De acuerdo con lo anterior, no puede alegarse que no se impartieron instrucciones durante la visita o que las impartidas no lo fueron respecto de FSC, pues ha quedado demostrado que en el marco de la visita en la cual el señor Paredes representaba a FSC, éste recibió claras instrucciones respecto de la documentación que habría de aportar a la SIC, para los efectos del cumplimiento de su función de inspección y vigilancia en las actividades que le son propias.

9.3.  La desatención a un requerimiento no conlleva las sanciones previstas para el incumplimiento a las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas

Sea lo primero señalar que a la inobservancia de las instrucciones impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, cuando éstas estén referidas a las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, también se le aplican las sanciones previstas en el numeral 15 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992.

En efecto, si bien el numeral 15 del artículo 4 del citado decreto, se contrae a la violación de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y promoción de la competencia y no a la inobservancia de las instrucciones que la Superintendencia imparta, no puede perderse de vista que este comportamiento hace parte, al igual que la violación de normas en la materia señalada, de los supuestos de hecho previstos en el numeral 2 del artículo 2 del citado decreto, como conductas condignas de reproche.

Señala el numeral 2 del artículo 2 del decreto 2153 de 1992, que son funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, entre otras:

«Imponer las sanciones pertinentes por violación de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y promoción de la competencia, así como por la inobservancia de las instrucciones que en desarrollo de sus funciones imparta la Superintendencia;»

A su turno, el numeral 15 del artículo 4 ibídem prevé:

«Imponer sanciones pecuniarias hasta por el equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, por la violación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere el presente decreto.»

La primera consideración que procede hace referencia a la expresión «las instrucciones que en desarrollo de sus funciones imparta la Superintendencia», contenida en el numeral 2 del artículo 2 del decreto 2153. Una interpretación meramente literal permitiría concluir que cualquier instrucción que imparta la Superintendencia estaría comprendida dentro de esa disposición. Sin embargo, el propio decreto 2153 de 1992¹, en el numeral 5 del artículo 2, de nuevo hace alusión a la facultad sancionatoria de la Superintendencia, pero en esta ocasión, junto a la posibilidad de sancionar por violación a las normas de protección al consumidor, lo que permite concluir que el numeral 2 se refiere de manera exclusiva a las instrucciones impartidas en la misma materia de la que se ocupa la primera parte de dicha disposición y, así mismo, el numeral 5 del artículo 2, debe estar referido a las instrucciones impartidas en materia de violación a normas sobre protección al consumidor.

Forzoso resulta concluir que la expresión contenida en el numeral 2 del artículo 2 in fine, debe estar relacionada con normas de prácticas comerciales restrictivas y promoción de la competencia.

Ahora bien, efectuada la anterior aclaración, procede el análisis de la viabilidad de la aplicación de las normas que de manera expresa están previstas para la violación a las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.

Una primera interpretación , la literal, lleva a concluir que la sanción del artículo 4 solo está prevista para la violación de normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, con lo cual no resultaría viable sancionar por esa vía, el incumplimiento de las instrucciones del numeral 2 artículo 2. Una conclusión de esa naturaleza, dejaría sin sanción la inobservancia de instrucciones, no obstante que el numeral 2 del artículo 2 señala como facultad de la SIC : «Imponer sanciones por (…), así como por la inobservancia de las instrucciones…». De otra parte, las facultades de la SIC para establecer la violación de normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas quedarían cercenadas en tanto que sus instrucciones podrían cumplirse o no, sin ninguna consecuencia y, en esa medida, el ejercicio de su facultad de proteger la libre competencia, se tornaría igualmente limitado.

En consecuencia, no resulta plausible la interpretación según la cual tan solo a la violación de normas se les aplica la sanción del numeral 15 del artículo 4, pues si bien se trata de dos hipótesis distintas aunque conexas, el incumplimiento de las instrucciones es tan grave como la propia violación a la normativa sobre la materia.

Por ello, debe acudirse a la interpretación sistemática, según la cual al desconocimiento de las instrucciones de la Superintendencia, le es igualmente aplicable la sanción del artículo 4 numeral 15 del decreto 2153, máxime si se tiene en cuenta que la facultad de impartir instrucciones como la de imponer sanciones, son mecanismos mediante los cuales la Superintendencia protege la libre competencia prevista en el artículo 333 Superior. Cualquier otra interpretación llevaría al absurdo de dejar sin sanción la conducta del administrado tendiente a impedir la verificación de los comportamientos a partir de los cuales se podría derivar la sanción por violación de las normas sobre prácticas restrictivas y promoción de la competencia.

A las mismas conclusiones llegó el Consejo de Estado, en sentencia del 17 de mayo del 2002, cuya parte pertinente se transcribe a continuación.

«[la sala] no está haciendo referencia a una facultad genérica de impartir instrucciones, sino específica «…, que guarda relación directa con la función de velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas…»

«por la forma como está redactado el numeral 2 del artículo 2, y del análisis coordinado y armónico de éste con el numeral 1, ibídem y los numerales 15 y 16 del artículo 4, se deduce que el legislador considera igualmente censurable que se desconozcan las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, como la conducta del administrado que se abstenga de observar las instrucciones que imparte la entidad, tendientes a establecer si se están cumpliendo o no dichas normas. «_.(la subrayas hacen parte del texto original)

Ahora bien, las circunstancias que llevaron al Consejo de Estado a proferir la decisión anotada, son análogas a las del caso en estudio, por lo cual resulta plenamente aplicable. En efecto, el pronunciamiento citado tuvo origen en la obstaculización de un administrado para practicar una visita de inspección en sus instalaciones, tendiente a establecer si existía o no un acuerdo de precios. En el presente caso, se trata de la no atención a la instrucción impartida en el marco de una visita administrativa realizada dentro de la averiguación preliminar con número de radicación 06 – 065356. cuyo objeto es determinar si hay lugar a abrir investigación por presunta violación de normas sobre prácticas comerciales restrictivas de la competencia.

En conclusión, la citación del numeral 15 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992, como fundamento normativo de la sanción que sería impuesta por la inobservancia de las instrucciones dadas en desarrollo de la visita, está totalmente acompasada a derecho.

La anterior interpretación concuerda con la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca², cuyos apartes pertinentes se transcriben a continuación:

«En relación con el segundo aspecto, referido a la sanción que debe imponer la Superintendencia, precisa la Sala, que la sanción impuesta es la pertinente, toda vez que su facultad sancionatoria se dirige a castigar tanto la violación a las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas como la inobservancia de las instrucciones impartidas en desarrollo de su función de velar por el cumplimiento de las mismas, como se desprende del contenido del numeral 2o del artículo 2o del Decreto 2153 de 1992, ya citado.

«En este caso las sanciones pertinentes por esta contravención son precisamente las establecidas en los numerales 15 y 16 del artículo 4o ibídem. En efecto, dentro de una interpretación integral de la norma, se tiene que las sanciones establecidas en estas disposiciones son las aplicadas en el caso, pues corresponden a la infracción contenida en el numeral 2o del artículo 2o del Decreto 2153 de 1992.

«Atendiendo el espíritu de la ley, se concluye que las sanciones contenidas en esta norma deben obedecer a la estructura de las infracciones que señala el mismo Decreto.

«Como fácilmente puede observarse, el numeral segundo del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, al prever como función de la Superintendencia, la de «Imponer las sanciones pertinentes tanto por violación de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y promoción de la competencia, así como por la inobservancia de las instrucciones que en desarrollo de sus funciones imparta la Superintendencia», configura en la misma norma dos eventos, asimilándose para efectos de la sanción; siendo, lógico interpretar, tal como lo hace la Superintendencia, que se incurre en la misma sanción, a quien se le compruebe la falta, como a quien impide con su conducta desobediente y sin fundamento, el ejercicio de las funciones inherentes a tal organismo, no permitiendo la investigación y por ende la comprobación de prácticas comerciales restrictivas.» (subrayado fuera de texto)

Así las cosas, esta Superintendencia considera procedente de conformidad con los artículos 2, numeral 2, y 4, numeral 15, del Decreto 2153 de 1992 sancionar con multa a la sociedad Franchise System de Colombia Ltda. & Cia. S.C.A. por incumplimiento de las instrucciones impartidas en la visita realizada en la sede de esta sociedad el 2 de noviembre de 2006, dentro de la averiguación preliminar radicada con el número 06 – 065356.

Efectuada la anterior aclaración, este Despacho puntualiza que no se violan las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas cuando no se observan las instrucciones impartidas por la Superintendencia dentro de una averiguación preliminar, tal como se señala en la respuesta a la solicitud de explicaciones. En efecto, se trata de dos conductas distintas que comparten la misma consecuencia jurídica. Como puede observarse, la solicitud de explicaciones jamás hizo referencia a la posible violación de normas sobre promoción de la competencia o prácticas comerciales restrictivas – violación que solo podría establecerse previo el trámite previsto en el artículo 52 del decreto 2153 de 1992- . La investigación que se adelantó, siguiendo el procedimiento del Código Contencioso Administrativo, se originó en una conducta distinta: la inobservancia de instrucciones impartidas dentro de una averiguación preliminar, misma que permitiría establecer la procedencia de abrir investigación por prácticas comerciales restrictivas.

Por último, en relación con el trámite a seguir, debe igualmente precisarse que el decreto 2153 de 1992 no prevé un procedimiento especial para esta conducta, como sí lo hace respecto de las conductas que se consideran violatorias de las normas de promoción de la competencia y prácticas restrictivas, por lo que para efectos de verificar el incumplimiento de instrucciones impartidas por esta Superintendencia, ha de acudirse a las disposiciones pertinentes del código contencioso administrativo. En la presente actuación, esta Superintendencia mediante comunicación número 06 –065356 – 00009 – 0001 del 17 de noviembre de 2006, le solicitó a FSC que rindiera las explicaciones y aportara o solicitara las pruebas que pretendiera hacer dentro de la «presente investigación» por el presunto incumplimiento de las instrucciones impartidas en la visita realizada el 2 de noviembre de 2006 en la sede de esa sociedad.

Dentro del término señalado por esta Entidad, FSC presentó las explicaciones sin solicitar ni aportar pruebas, por lo que conforme a lo dispuesto en el artículo 35 del código contencioso administrativo corresponde tomar la decisión que pone fin a la actuación.

De acuerdo con lo anterior, el procedimiento adelantado en la presente investigación se encuentra ajustado a derecho.

Sobre este procedimiento, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ha señalado lo siguiente³:

«El procedimiento efectuado, como quedó visto, consistió esencialmente en solicitar las explicaciones a la empresa demandante por su negativa a suministrar la documentación solicitada por la Superintendencia, concediéndole para ello un término que vencía el día 23 de febrero de 1999, contado a partir del día 11 de febrero del 99, requerimiento que fue respondido por la empresa y su representante legal dentro de este término, luego de lo cual se procedió por el organismo estatal a imponer las sanciones pecuniarias mediante el acto que aquí se acusa. El segmento probatorio se obvió, por cuanto el investigado no aportó ni solicitó la práctica de pruebas y estas tampoco se decretaron por la Superintendencia.»

«Con este procedimiento claramente se observa el apego al debido proceso por parte de la Administración.»

9.4. El requerimiento está fechado el 22 de noviembre de 2006.

Sea lo primero aclarar que, de conformidad con el artículo 2, numeral 2, del Decreto 2153 de 1992, a la Superintendencia de Industria y Comercio le corresponde «Velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, en los mercados nacionales sin perjuicio de las competencias señaladas en las normas vigentes a otras autoridades…», para lo cual adelantará de oficio o a petición de un tercero la averiguación preliminar o investigación, según el caso.

De otro lado, el artículo 143 de la ley 446 de 1998 atribuyó a esta Superintendencia competencia para conocer, en ejercicio de facultades jurisdiccionales, de los procesos de competencia desleal.

Ahora bien, la visita realizada el 2 de noviembre de 2006 en la sede de FSC, se adelantó dentro de una averiguación preliminar por la presunta violación de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas de la competencia, la cual se encuentra radicada con el número 06 – 065356.

Por su parte, la comunicación del 22 de noviembre de 2006 corresponde a un proceso judicial de competencia desleal, que no tiene relación alguna con la averiguación preliminar por presuntas prácticas comerciales restrictivas que adelanta la Delegatura para la Promoción de la Competencia.

Debe entonces concluirse que FSC ha incurrido en una confusión al considerar que la comunicación del 22 de noviembre de 2006, proferida dentro de una actuación jurisdiccional de competencia desleal, hace parte de la averiguación preliminar que se adelanta, en facultades administrativas, por la presunta violación de las normas de prácticas comerciales restrictivas.

9.5. Otras consideraciones – comunicación del 3 noviembre de 2006

Evaluadas los fundamentos contenidos en el escrito de respuesta a la solicitud de explicaciones, se referirá este Despacho al memorial radicado el 3 de noviembre de 2006, suscrito por el señor Paredes y que, corno ha quedado anotado, compromete a la sociedad FSC.

Quedando demostrado que el señor Juan Carlos Paredes actuaba en nombre de FSC, procede esta Superintendencia a pronunciarse en relación con el memorial presentado el 3 de noviembre de 2006. En dicho memorial se señala que «Dicha visita, así como la totalidad de las actuaciones surtidas dentro del expediente de la referencia se han adelantado de tal forma que se ha violado el derecho fundamental al debido proceso de FSC, así como los principios que rigen las actuaciones  administrativas…» (subrayado fuera de texto)

En el reseñado memorial se transcriben algunos apartes de los artículos 29 de la Constitución Política de Colombia y 3 del código contencioso administrativo y todo el artículo 209 de la norma superior, para concluir que «… la actuación desplegada por los funcionarios de la SIC que efectuaron la visita el 2 de noviembre de 2006 en las instalaciones de FSC, constituye una evidente vía de hecho por violación del debido proceso.» (subrayado fuera de texto)

Se afirma en el pluricitado memorial que esta Superintendencia incurrió en vía de hecho (i) en relación con la práctica de pruebas y (ii) en relación con la violación del debido proceso.

9.5.1. Vía de hecho en relación con la práctica de la prueba

Previa trascripción de una jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto de las vías de hecho, se señala que:

«Los funcionarios de la SIC han incurrido en las anteriores vías de hecho por las siguientes razones: (i) han procedido a practicar pruebas sin encontrarse en la oportunidad indicada; (ii) las pruebas que se trataron de evacuar fueron practicadas de manera indebida vulnerándose la Constitución y las leyes; y (iii) durante la diligencia se vulneró de manera evidente el derecho al debido proceso, el derecho de defensa y el derecho de contradicción de FSC.»

(i) Práctica de pruebas sin encontrarse en la oportunidad indicada

Señala el inciso 1 del artículo 52 del decreto 2153 de 1992, lo siguiente:

«Para determinar si existe una infracción a las normas de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio o por solicitud de un tercero y adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará la necesidad de realizar una investigación.»

Por su parte, el artículo 11, numeral 3, del decreto en mención establece, entre otras funciones del Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia, la de

«Tramitar la averiguación preliminar e instruir la investigación tendiente a establecer la infracción a las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere el presente decreto.»

El Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia, con fundamento en la disposición trascrita, mediante oficio radicado con el número 06 – 065356 – 00001 – 0000 abrió averiguación preliminar por la presunta infracción a las normas de prácticas comerciales restrictivas.

La práctica de pruebas en la averiguación preliminar se realiza con base en el artículo 2, numeral 11, decreto 2153 de 1992, el cual señala, entre las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, la siguiente:

«Practicar visitas de inspección con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le competente y adoptar las medidas que correspondan, conforme a la ley.»

Así las cosas, se considera infundada la afirmación de FSC en el sentido de que los funcionarios de la SIC en la visita procedieron a «practicar pruebas sin encontrarse en la oportunidad indicada».

(ii). Las pruebas que se trataron de evacuar fueron practicadas de manera indebida

Contrario a lo que se sostiene en la comunicación del 3 de noviembre de 2006, considera esta Superintendencia que la visita y las pruebas que se pretendían recaudar, se adelantaron conforme a la ley. En efecto, como se dijo anteriormente, esta Superintendencia de conformidad con el decreto 2153 de 1992 está facultada para iniciar y tramitar averiguación preliminar por la presunta violación de las normas de prácticas comerciales restrictivas de la competencia y en la misma para practicar pruebas.

En relación con la vulneración del artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, es de anotar que si bien dicho artículo establece que toda persona tiene derecho a «presentar pruebas y a controvertir las que alleguen en su contra», debe tenerse en cuenta que en la averiguación preliminar no existen partes, razón por la cual en esta etapa no hay lugar a aportar pruebas ni a controvertir las que obren en esta actuación. Por lo anterior, resulta infundada la afirmación objeto de análisis.

Respecto a la nulidad de pleno derecho por violación del debido proceso que establece el artículo 29 superior, se considera que como quiera que la visita se realizó de acuerdo con la ley, la misma no se encuentra viciada de nulidad.

(iii) Vulneración del debido proceso, el derecho de defensa y el derecho de contradicción

Señala el memorial en análisis que «durante la diligencia se vulneró de manera evidente el derecho al debido proceso, el derecho de defensa y el derecho de contradicción de FSC.». Este argumento carece de sustento jurídico, por las mismas razones antes expuestas.

9.5.2. Vía de hecho en relación con la violación del debido proceso

Se afirma en el escrito del 3 de noviembre de 2006 que «No obstante la claridad de ‘ las normas y la jurisprudencia antes trascritas, el día de ayer, funcionarios de la División para la Promoción de la Competencia de la SIC se hicieron presentes en las oficinas de FSC violando el debido proceso de dicha sociedad en contravención a lo establecido en las normas constitucionales y el Código Contencioso Administrativo, entre otros, al (i) negarse a dar información a FSC respecto del motivo de la diligencia (ii) negarse a permitir que FSC y al doctor Sánchez contaran con un apoderado durante la diligencia (iii) solicitar a FSC documentos en contravención a lo establecido en la ley colombiana y (iv) practicar un testimonio sin el lleno de los requisitos de ley.»

(i) Negarse a dar información a FSC respecto del motivo de la diligencia

Se sostiene en la comunicación objeto de análisis, que los funcionarios de la Superintendencia se negaron en reiteradas oportunidades a informarle a FSC el motivo de la diligencia, con el argumento de que la misma de conformidad con la ley 155 de 1999 tiene el carácter de reservada. Lo anterior, según FSC, es contrario a la citada ley y a la Circular 10 Externa de esta Entidad, «pues es claro que los documentos que, eventualmente podrían ser reservados son aquellos relacionados con una investigación por violación a la ley 155 de 1959 y no los documentos relacionados con una averiguación preliminar.»

Tal interpretación es incorrecta, por cuanto la averiguación preliminar tiene el carácter de reservada, tal como lo ha precisado de manera reiterada la jurisprudencia. En efecto, ha señalado el Tribunal Administrativo de Cundinamarca^4.»

«Así las cosas, observa la Sala que las razones de reserva que tuvo la Superintendencia para negar las copias solicitadas por el doctor Velandia, las sustenta en el criterio expuesto por el Tribunal y que surgió de la interpretación del artículo 13 de la ley 155 de 1959, llegando a la conclusión que la investigación previa, por infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales^– restrictivas, tiene el carácter de reservado (subrayado fuera de texto)⁵

Cabe precisar, que en la investigación por la presunta violación de las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas, como bien lo establece la Circular Única No. 10 de esta Entidad, la reserva se predica de los documentos que tengan tal carácter y no de toda la investigación.

Así las cosas, los funcionarios de esta Superintendencia, al manifestarle a FSC que «…En ese sentido no se le puede poner en conocimiento los hechos que dieron  origen a la presente averiguación.» (subrayado fuera de texto), actuaron conforme a la ley, por cuanto si bien podían informar que la visita se estaba adelantado dentro una averiguación preliminar por la presunta violación de normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales, cuyo carácter es reservado, legalmente no estaban facultados para darle a conocer a esta sociedad los hechos que dieron origen a la misma.

De otra parte, se señala en la comunicación del 3 de noviembre de 2006 que «…si los funcionarios insisten en que los documentos que hacen parte de la averiguación preliminar son de carácter reservado, lo pertinente hubiera sido actuar de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 57 de 1985. El artículo mencionado establece: (…). Así las cosas, es palpable la violación, por parte de los funcionarios de la SIC, del derecho al debido proceso de FSC al no haber informado la naturaleza y finalidad de la diligencia.»

El artículo 21 de la ley 57 de 1985 permite que, ante la negativa de la administración a permitir la consulta de documentos o a suministrar copia o fotocopia de los mismos, el interesado insista – recurso de insistencia – en su petición para que sea el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de la jurisdicción quien adopte la decisión.

Respecto del artículo señalado, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ha señalado lo siguiente⁶:

«Para que pueda hablarse de recurso de insistencia, de acuerdo al artículo 21 de la ley 57 de 1985 deben darse varias condiciones:

«a) Que ante la administración se haya solicitado la consulta o la copia de determinados documento; b) Que haya negado la petición con providencia motivada que se señale el carácter de reservado de ellos; c) Que el interesado insistiere; y d) Que la documentación correspondiente sea enviada al Tribunal competente.»

De acuerdo con lo anterior_, para efectos de que se dé trámite al recurso de insistencia se hace necesario que se haya presentado derecho de petición de información en los términos del código contencioso administrativo.

Revisada la actuación realizada en la visita en mención, se tiene que FSC solicitó que se le informara la «razón de la visita», lo cual es muy diferente a la solicitud de consultar «determinados documentos o la copia o fotocopia de los mismos» como lo dispone el artículo 21 de la ley 57 de 1985.

Así las cosas, la violación del debido proceso alegada en este punto por FSC es infundada.

(ii) Negarse a permitir’ que FSC y el doctor Sánchez contaran con un apoderado durante la diligencia

Se señala en el memorial que «Pese a lo anterior, los funcionarios rechazaron sistemáticamente la solicitud del representante legal de FSC de ser asistido por un apoderado, lo que representa una clara violación al debido proceso de FSC. Es sorprendente que una entidad del Estado le niegue a un particular el derecho a un abogado, derecho que incluso en los estados totalitarios es respetado.»

Como se dijo anteriormente, en la etapa preliminar no existen administrados vinculados en calidad de partes, «en estas actuaciones no se busca propiamente atribuir responsabilidad a alguna persona; en ella no existe aún un cargo contra nadie y, por lo mismo, la actuación es unilateral de la administración (….) Se trata, por tanto, apenas del cumplimiento de su función de inspección y vigilancia dentro de los principios rectores de economía, celeridad y eficacia, a fin de que no se inicien investigaciones innecesarias y de que para iniciar aquellas que aparezcan como necesarias, se cuente con un mínimo de información y certeza de la existencia de una conducta o actuación irregular⁷.»

En la visita en mención, señalaron los funcionarios de esta Entidad en relación con el otorgamiento de poder por parte de FSC al señor Juan Carlos Paredes, que «el estado actual de este proceso es una averiguación preliminar en la cual la sociedad a la que representa no tiene la calidad de parte, en esa medida no es necesario que constituya apoderado para esta visita administrativa.»

La anterior decisión se encuentra conforme a derecho, por cuanto al no tener FSC la calidad de parte en la averiguación preliminar, no había lugar para que esta ejerciera, a través de apoderado, los derechos que son inherentes a las partes dentro de una actuación administrativa o judicial.

No obstante lo anterior, en la visita se permitió a FSC que estuviera acompañada o asistida de su abogado o asesor, con el fin de que pudiera consultarle a éste lo que considerara conveniente. En el acta aparece lo siguiente:

«Lo único que requiere el despacho es que permitan el desarrollo normal de esta diligencia dando a conocer, como lo venía haciendo la información o documentos que requiere el despacho. En ese orden de ideas usted puede estar acompañado de su apoderado más no se le tiene como apoderado, lo cual significa que si tiene dudas el despacho si concluye que se puede interrumpir la diligencia, le permitirá que consulte con su abogado. (…).El despacho le concede 5 minutos para que el señor Sánchez hable con su abogado al respecto. Por lo tanto se suspende la diligencia por este término.»

Ahora bien, en relación con la sentencia del Consejo de Estado que FSC cita como fundamento de su afirmación, según la cual se viola el derecho de defensa del particular cuando la administración no le permite la presencia de un apoderado durante la práctica de una prueba dentro de una actuación administrativa, es oportuno traer a colación el único aparte del aludido fallo que guarda alguna relación con el tema:

«Respecto a la apreciación de la demandante en el sentido de que también fue violado el derecho de defensa de los declarantes por cuanto no estaban asistidos por defensor alguno, debe precisarse, en primer lugar, que por no tratarse de una sindicación de carácter penal en contra de los declarantes no se hacía necesario el que estuviesen representados por apoderado;…»⁸

Del examen del texto que viene de transcribirse, que –se insiste– es la única referencia al tema sub examine, sólo puede colegirse que un proceder como el reprochado por el investigado no constituye, en sentir del Consejo de Estado, una conducta que comprometa el derecho de defensa., de modo que no encuentra este Despacho explicación alguna que permita sostener que la providencia en cita contiene soporte o sustento alguno que respalde los argumentos del libelista, puesto 4 que ninguna lectura que se haga de la misma permite arribar a la conclusión a la que éste llega en su escrito de respuesta a la solicitud de explicaciones.

(iii) Solicitar a FSC documentos en contravención a lo establecido en la ley colombiana

Se afirma, de otra parte, que la información y documentos solicitados por esta Entidad debieron ser pedidos dentro de la investigación respectiva. «Sin perjuicio de lo anterior, es claro que la Circular Única de la SIC trae unas formalidades que deben ser acatadas por los funcionarios de dicha entidad al momento de solicitar información, formalidades que como se desprende del acta de la diligencia no se cumplieron, lo que hace que, aunque en la etapa de averiguación preliminar la SIC pueda solicitar información, los documentos se hayan solicitado de forma irregular.»

Como se dijo anteriormente, de conformidad con los artículos 11, numeral 3, y 2, numerales 10 a 13, del decreto 2153 de 1992 esta Superintendencia está facultada para practicar pruebas tanto en la averiguación preliminar como en la investigación por la presunta violación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas. Por tal razón, no se incurrió en ninguna ilegalidad al solicitar a FSC documentos en desarrollo de la visita realizada el día 2 de noviembre de 2006.

Así las cosas, FSC sí se encuentra obligada a suministrar la información y los documentos que esta Superintendencia solicite en ejercicio de sus funciones, so pena de incurrir en conductas que, como se ha anotado, son condignas de reproche.

(vi) Practicar un testimonio sin el lleno de los requisitos de ley

En el memorial en mención se sostiene que de conformidad con el artículo 2, numeral 12, del decreto 2153 de 1992, la Superintendencia solo puede recibir declaraciones en la etapa de la’ investigación. Y agrega que aún en el evento de que pueda hacerlo en la etapa de la averiguación preliminar, la declaración que se estaba practicando en la visita carece de validez, puesto que «en contra de lo preceptuado por el Código de Procedimiento Civil» no se le informó al declarante de que se trata la averiguación y no se le indicó «hacia dónde va la misma.», lo cual hace imposible que se puedan «esclarecer los hechos».

Al respecto, esta Superintendencia considera que FSC interpreta erróneamente el numeral 12 del artículo 2 del decreto 2153 de 1992, que a la letra prescribe:

«Interrogar bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas para esta clase de de pruebas en el Código de Procedimiento Civil, a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones.» (negrillas fuera de texto)

Como es bien sabido, la Superintendencia, dentro de sus funciones, cuenta con la de tramitar la averiguación preliminar por la presunta violación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.

En este sentido, de conformidad con la disposición trascrita, esta Entidad se encuentra facultada para decretar y practicar testimonios dentro de la averiguación ‘preliminar, con el fin de desentrañar las finalidades de la indagación preliminar, como puede ser la de esclarecer los hechos que eventualmente pueden dar origen a la apertura de una investigación por la presunta violación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.

Ahora bien, en relación con la falta de información sobre el objeto de la averiguación preliminar, al declarante se le informó en el transcurso de la visita que se trataba de una averiguación preliminar por la presunta violación de las normas de prácticas comerciales restrictivas, en la que FSC no tiene la calidad de parte. Igualmente, se le comunicó que dicha averiguación de conformidad con la ley y la jurisprudencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tiene el carácter de reservada, razón por la cual no sé le podían dar a conocer los hechos que dieron origen a la misma.

En consecuencia, al testigo no se le dieron a conocer los hechos de la averiguación por existir disposición legal en ese sentido, lo cual en ningún momento puede ser motivo para que esta Superintendencia no pueda practicar el testimonio decretado, en perjuicio del cumplimiento de sus funciones.

Finalmente, a los testigos no .se les permite estar asistidos por apoderado por no tener la calidad de parte dentro la actuación respectiva y, en esa medida, no se les viola su derecho al debido proceso.

9.6. Sanción a imponer

Conforme a lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992, esta Superintendencia puede imponer multa hasta por 2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción, cuando establezca la violación de normas sobre prácticas comerciales restrictivas y promoción de la competencia, sanción que según lo expuesto en la presente providencia, es también aplicable a los casos de incumplimiento de instrucciones que se impartan en asuntos referidos a estas materia.

Puesto que ha quedado demostrado la inobservancia de FSC a las instrucciones que le impartió la Superintendencia con ocasión de la visita practicada, y habida cuenta que los documentos solicitados no fueron aportados ni en el término señalado ni posteriormente y, en adición, que no permitió la continuación de la diligencia, impidiendo de tal suerte el recaudo de pruebas a partir de las cuales debe determinarse si hay lugar o no a la apertura de investigación, se considera procedente imponer una multa de CIENTO VEINTE MILLONES DE PESOS ($ 120.000.000) M/CTE. equivalente al 14.7% de la máxima sanción prevista.

Al respecto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ha señalado:

«…considera el juzgador que no hay lugar a modificaciones, teniendo en cuenta que la sanción impuesta a la empresa es equivalente al 10.58% y la de los funcionarios al 14.09%, siendo el máximo aplicable el de un 100%, correspondiente a cuatrocientos sesenta y dos millones la primera, y setenta millones la segunda, aproximadamente, montos inferiores a los máximos establecidos por la norma.

«Si analizamos lo relativo a la proporcionalidad de la conducta con la sanción impuesta, encuentra la Sala que la renuencia de la empresa para cumplir con las instrucciones emanadas de la Superintendencia en la investigación que se proponía adelantar, es de tal gravedad por tipificar una conducta contraria a derecho en el orden de obstaculizar una clarificación sobre prácticas comerciales restrictivas de la competencia…»

En mérito de lo expuesto, este Despacho

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Imponer multa a la sociedad FRANCHISE SYSTEM DE COLOMBIA LTDA. & CIA. S.C.A., identificada con el Nit. No. 800244387 – 4, por la suma de ciento veinte millones de pesos ($120.000.000) m/cte., por los motivos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO: El valor de la sanción pecuniaria impuesta en la presente resolución, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en la cuenta No 050-00110-6 del Banco Popular D.T.N. Superindustria y Comercio, Código Rentístico 03, y acreditarse ante la Pagaduría de esta Superintendencia, mediante la presentación del original de dicha consignación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoria de la resolución.

ARTÍCULO TERCERO.- Notifíquese personalmente el contenido de la presente resolución al señor JUAN CARLOS PABA SERJE, con cédula de ciudadanía No. 79.435.285, en su condición de representante legal de FSC, o a quien haga sus veces, entregándole copia de la misma e informándole que en su contra procede el recurso de reposición interpuesto ante el Superintendente de Industria y Comercio dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.-

Dada en Bogotá, D.C., a los 07 FEB. 2007

El Superintendente de Industria y Comercio

JAIRO RUBIO ESCOBAR