Hechos y descripción de la operación proyectada

Mediante comunicación radicada el 27 de agosto de 2013 FRESENIUS KABI COLOMBIA S.A.S. (en adelante, FRESENIUS COLOMBIA), MIX SUPPLIER S.A. y MIX SUPPLIER BOGOTÁ S.A. [1] (en adelante, MIX SUPPLIER), presentaron solicitud de preevaluación de una operación de integración, en los siguientes términos:

«La operación proyectada consiste en la adquisición por parte de FRESENIUS KABI del 100% de las acciones de MS MEDELÜN y MS BOGOTÁ. Si bien MS MEDELLÍN y MS BOGOTÁ son personas jurídicas diferentes, los accionistas de las dos sociedades son fundamentalmente las mismas personas y las dos compañías operan como una misma unidad de explotación económica».

«De conformidad con la operación proyectada, FRESENIUS KABI se convertirá en la matriz de MS MEDELLÍN y MS BOGOTÁ y consecuentemente, empezará a participar en el negocio de las centrales de mezcla que las referidas compañías desarrollan en Colombia».

Mercado relevante

La Superintendencia determinó que el mercado afectado con la operación corresponde con la cadena de valor de mezclas de nutrición parenteral, afectando los eslabones de importación y comercialización de los medicamentos requeridos para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral, y el eslabón de elaboración y comercialización de estas. Actividades que se desarrollan en el territorio nacional.

Decisión de la autoridad de competencia

La Superintendencia resolvió AUTORIZAR la operación de integración empresarial propuesta entre FRESENIUS KABI COLOMBIA S.A.S., MIX SUPPLIER S.A. y MIX SUPPLIER BOGOTÁ S.A. sujeta a los siguientes CONDICIONAMIENTOS:

La autoridad determinó que, de conformidad con el parágrafo 2 del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, cuando el Superintendente se abstuviera de objetar una integración, pero estableciera condicionamientos, estos debían cumplir ciertos requisitos, entre los cuales se incluía la necesidad de identificar y eliminar o aislar los efectos anticompetitivos que produciría la integración, así como implementar remedios estructurales relacionados con la misma.

En este contexto, la autoridad encontró que, como consecuencia de la operación de integración entre FRESENIUS COLOMBIA y MIX SUPPLIER, existía el riesgo de que FRESENIUS COLOMBIA pudiera restringir el acceso de las centrales de mezcla independientes y aquellas adscritas a una institución médica a los medicamentos necesarios para la elaboración de las mezclas de nutrición parenteral, especialmente los productos exclusivos.

Por ello, la autoridad manifestó que la operación debía ser condicionada para evitar que se generaran restricciones o limitaciones en el mercado. Los condicionamientos se referían a la comercialización y distribución de los productos de FRESENIUS COLOMBIA, aplicables tanto a las centrales de mezcla como a las IPS competidoras, a través de MIX SUPPLIER.

De acuerdo con la doctrina sobre condicionamientos en este tipo de operaciones, estos remedios podían dividirse en dos categorías: remedios estructurales y remedios de conducta o comportamiento. Mientras que los primeros implicaban una redistribución de derechos de propiedad, como la desinversión o cesión de negocios, los segundos consistían en limitar la libertad económica y los derechos de propiedad de las empresas fusionadas, imponiendo obligaciones exigibles a las partes involucradas. En este caso, los condicionamientos se orientaban a medidas de conducta para garantizar la competencia en el mercado.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 1340 de 2009, la autoridad tuvo en cuenta que, aunque la operación de integración no fue objetada, esta debía ser aprobada bajo ciertas condiciones para asegurar que no se restringiera indebidamente la competencia. En caso de que la integración fuera aprobada con condiciones, la autoridad debería supervisar su cumplimiento de forma periódica, y el incumplimiento de dichas condiciones podría dar lugar a sanciones, incluso a la reversión de la operación si se constataba reincidencia en el comportamiento infractor.

La autoridad observó que la operación podría tener efectos negativos sobre las centrales de mezcla, tanto aquellas que operaban como proveedores externos para instituciones médicas como las que producían mezclas de nutrición parenteral para su consumo interno. Estas centrales recurrían a FRESENIUS COLOMBIA, entre otros proveedores, para adquirir los medicamentos necesarios para sus operaciones.

En cuanto a los condicionamientos específicos para la operación, la autoridad estableció que FRESENIUS COLOMBIA debía garantizar a las centrales de mezcla independientes y a las IPS que no tuvieran vínculos económicos con la empresa condiciones de igualdad y no discriminación en el suministro de medicamentos. Además, debía atender todos los pedidos de medicamentos para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral, excepto en casos de incumplimiento de pagos o fuerza mayor.

Se requería también que FRESENIUS COLOMBIA elaborara un protocolo de confidencialidad y manejo de la información entre la empresa y MIX SUPPLIER, para asegurar que la información de las centrales competidoras no fuera utilizada para beneficiar a la central de mezclas de propiedad de FRESENIUS COLOMBIA. La autoridad además ordenó que FRESENIUS COLOMBIA se abstuviera de atar el suministro de medicamentos a otros bienes o servicios relacionados con las operaciones de las centrales de mezcla y de desarrollar prácticas que pudieran perjudicar a la competencia.

Asimismo, se estableció la obligación de FRESENIUS COLOMBIA de enviar una carta informando a todas las centrales de mezcla, tanto independientes como adscritas a una IPS, sobre la operación de integración y los condicionamientos impuestos.

En cuanto a los mecanismos de seguimiento, FRESENIUS COLOMBIA debía presentar reportes semestrales sobre los precios de los productos, los volúmenes de pedidos y las ventas tanto a las centrales de mezcla como a MIX SUPPLIER, proporcionando detalles sobre las cantidades solicitadas, los precios de venta y las unidades de medida correspondientes. Estos reportes debían ser enviados dentro de los 15 días hábiles siguientes al cierre de cada semestre durante un período de tres años, y ser suscritos por el representante legal de FRESENIUS COLOMBIA y el contador o revisor fiscal de la compañía.

La autoridad también dispuso que los condicionamientos tendrían una vigencia de tres años a partir de la ejecutoria de la resolución, con la posibilidad de prórroga a criterio de la Superintendencia. Finalmente, se ordenó que las intervinientes informaran sobre los condicionamientos a través de un diario de amplia circulación nacional y los mantuvieran publicados en sus sitios web oficiales en Colombia.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial:

Mediante Resolución 32013 de 16 de mayo de 2014 la SIC confirmó la decisión de autorizar la operación de integración con condicionamientos.

La autoridad concluyó que, de acuerdo con la información proporcionada en los numerales anteriores, se podía afirmar lo siguiente: FRESENIUS COLOMBIA desempeñaba en Colombia las actividades de importación y comercialización de diversos medicamentos, que se podían agrupar en las categorías de nutrición parenteral, nutrición enteral, oncológicos y antibióticos. Por su parte, MIX SUPPLIER llevaba a cabo en el país, a través de sus sedes en Bogotá y Medellín, la producción de mezclas de nutrición parenteral, la adecuación y ajuste de medicamentos (tanto sólidos como líquidos) y la elaboración de productos oncológicos y esterales.

La autoridad también observó que existía una relación vertical entre las intervinientes en el mercado de mezclas de nutrición parenteral, dado que FRESENIUS COLOMBIA era el importador y comercializador de los insumos, mientras que MIX SUPPLIER era el productor y comercializador del producto final, es decir, las mezclas de nutrición parenteral. Respecto al mercado geográfico, este fue definido como el territorio nacional.

Se destacó que las mezclas de nutrición parenteral eran medicamentos magistrales, elaborados de manera personalizada para cada paciente según su estado médico y afección. El objetivo de administrar estos medicamentos era proporcionar los nutrientes esenciales para el estado clínico del paciente. En algunos casos, estos productos se administraban en combinación con otros medicamentos, como los oncológicos.

En relación con las integraciones verticales, la autoridad indicó que, aunque generalmente estas integraciones no implicaban restricciones a la competencia tan graves como las horizontales, se debía evaluar en detalle las condiciones bajo las cuales operaban las intervinientes para determinar posibles efectos restrictivos. A tal efecto, la autoridad verificó que en el mercado de importación y comercialización de medicamentos para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral en Colombia, destacaban tres compañías: BAXTER, FRESENIUS COLOMBIA y BRAUN. Además, observó que la producción de medicamentos destinados a la elaboración de dichas mezclas en Colombia estaba poco desarrollada, siendo CORPAÚL el único productor relevante, principalmente de dextrosa. FRESENIUS COLOMBIA, por su parte, tenía seis productos exclusivos en el mercado colombiano, productos que no podían ser importados por otras compañías, ya que fueron desarrollados por FRESENIUS KABI y solo se comercializaban a través de sus filiales.

BAXTER, competidor de FRESENIUS COLOMBIA, reconoció que no disponía de productos similares a los de FRESENIUS COLOMBIA, como el SMOF LIPID y el DIPEPTIVEN. Además, la autoridad destacó que las centrales de mezcla no podían importar estos productos por diversas razones, entre ellas las restricciones de exclusividad en la negociación por parte de los laboratorios productores con sus filiales en Colombia, la incompatibilidad de esta actividad con el objeto social de las centrales de mezcla, y la necesidad de modificar su actividad para importar, transportar y almacenar los medicamentos.

Se señaló que la producción de las mezclas solo se realizaba a solicitud de las IPS, y que las centrales de mezcla no podían modificar los requerimientos de las IPS. En este contexto, la autoridad concluyó que, aunque existía una diversidad de productos en el mercado colombiano para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral, las centrales de mezcla no podían sustituir los productos según las necesidades de las IPS.

La autoridad también determinó que la integración entre FRESENIUS COLOMBIA y MIX SUPPLIER representaba una eficiencia operativa para MIX SUPPLIER y un eslabón adicional en la cadena para FRESENIUS COLOMBIA, ya que MIX SUPPLIER tendría acceso directo a los medicamentos requeridos en su operación y FRESENIUS COLOMBIA se convertiría en fabricante y comercializador de las mezclas. Sin embargo, se advirtió que esta operación podría generar riesgos para las demás centrales de mezcla en el país, ya que FRESENIUS COLOMBIA podría priorizar el suministro de medicamentos a MIX SUPPLIER o imponer condiciones discriminatorias a las centrales competidoras, lo cual podría constituir una barrera para su operación.

En consecuencia, la autoridad concluyó que la operación entre FRESENIUS COLOMBIA y MIX SUPPLIER debía ser condicionada para evitar un posible bloqueo del acceso a los medicamentos necesarios para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral, de modo que no se obstaculizara la competencia en el mercado.

Mediante Resolución 32013 de 16 de mayo de 2014 la SIC confirmó la decisión de autorizar la operación de integración con condicionamientos.

RESOLUCIÓN DE INTEGRACIÓN 4516 DE 2014

(enero 31)

Radicado: 13-202787 de 2014

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

RESOLUCIÓN DE INTEGRACIÓN 4516 DE 2014

Por medio de la cual se condiciona una integración

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, y en especial de las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 2153 de 1992, el Decreto 4886 de 2011 y el Decreto 019 de 2012 y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el artículo 9 de la Ley 1340 del 24 de julio de 2009 establece:

«Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor, y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada:

1. Cuando, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio o;

2. Cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio.

En los eventos en que los interesados cumplan con alguna de las dos condiciones anteriores pero en conjunto cuenten con menos del 20% mercado relevante, se entenderá autorizada la operación. Para este último caso se deberá únicamente notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio de esta operación.

(.)».

SEGUNDO: Que el 27 de agosto de 2013, por medio de oficio radicado con el número 13- 202787-0000, FRESENIUS KABI COLOMBIA S.A.S. (en adelante, FRESENIUS COLOMBIA), MIX SUPPLIER S.A. y MIX SUPPLIER BOGOTÁ S.A. ^[1] (en adelante, MIX SUPPLIER), presentaron solicitud de preevaluación de una operación de integración, en los siguientes términos:

«La operación proyectada consiste en la adquisición por parte de FRESENIUS KABI del 100% de las acciones de MS MEDELÜN y MS BOGOTÁ. Si bien MS MEDELLÍN y MS BOGOTÁ son personas jurídicas diferentes, los accionistas de las dos sociedades son fundamentalmente las mismas personas y las dos compañías operan como una misma unidad de explotación económica».

«De conformidad con la operación proyectada, FRESENIUS KABI se convertirá en la matriz de MS MEDELLÍN y MS BOGOTÁ y consecuentemente, empezará a participar en el negocio de las centrales de mezcla que las referidas compañías desarrollan en Colombia» ^[2]. (Negrilla fuera de texto).

TERCERO: Que en ejercicio de las facultades previstas en el numeral 63 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011 ^[3] y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2.3.1, del artículo 1 de la Resolución No. 12193 del 21 de marzo de 2013 ^[4], esta Entidad solicitó a FRESENIUS COLOMBIA y MIX SUPPLIER completar y aclarar la información prevista en la resolución mencionada, a través de los requerimientos de información No. 13-202787- 2-0 y No. 13- 202787-3-0, del 30 de agosto de 2013, respectivamente. Las intervinientes dieron respuesta a los anteriores requerimientos de la siguiente manera:

(i) MIX SUPPLIER, por medio del oficio No. 13-202787-4 del 4 de septiembre de 2013 ^[5].

(ii) FRESENIUS COLOMBIA, por medio de oficios No. 13-202787-7 del 9 de septiembre de 2013 y 13-202787- -8 del 10 de septiembre de 2013 ^[6].

CUARTO: Que de acuerdo con lo establecido en el numeral 2.3.2, de la Resolución No. 12193 de 2013, la solicitud de preevaluación de la operación descrita en el numeral segundo del presente acto administrativo fue publicada en la página web de esta Superintendencia el 11 de septiembre de 2013 ^[7].

QUINTO: Que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la publicación del Inicio del procedimiento de autorización de la operación en la página web de esta Superintendencia ningún tercero presentó comentarios sobre la operación.

SEXTO: Que la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante, SIC) consideró pertinente requerir a terceros con el fin de obtener información suficiente sobre el mercado objeto de evaluación.

En virtud de lo anterior, una vez completada la información por parte de las intervinientes, el 18 de septiembre de 2013 se expidieron los siguientes requerimientos de información:

(i) FUNDACIÓN OFTALMOLÓGICA DE SANTANDER CARLOS ARDILA LULLE – FOSCAL. Radicado No. 13-202787-  11-0 ^[8].

(ii) HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN LUZ CASTRO DE GUTIERREZ E.S.E. Radicado No. 13-202787- – 12-0 ^[9].

(iii) CONGREGACIÓN DE LAS HERMANAS FRANCISCANAS MISIONERAS DE MARIA AUXILIADORA – CLÍNICA LA ASUNCIÓN. Radicado No. 13-202787- – 13-0 ^[10].

(iv) FUNDACIÓN VALLE DE LILI. Radicado No. 13-202787- – 14-0 ^[11].

(v) ONCÓLOGOS DE OCCIDENTE S.A. Radicado No. 13-202787- – 15-0 ^[12].

(vi) CORPORACIÓN DE FOMENTO ASISTENCIAL DEL HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN VICENTE DE PAÚL – CORPAÚL. Radicado No. 13-202787- – 16-0 ^[13].

(vii) FUNDACIÓN CLÍNICA SHAIO. Radicado No. 13-202787- – 17-0 ^[14].

(viii) LABORATORIOS BAXTER S.A. Radicado No. 13-202787- – 18-0 ^[15].

(ix) B. BRAUN MEDICAL S.A. Radicado No. 13-202787- – 19-0 ^[16].

(x) AUDIFARMA S.A. Radicado No. 13-202787- – 20-0 ^[17].

(xi) FARMAMIX LTDA. Radicado No. 13-202787- – 21-0 ^[18].

(xii) FUNDACIÓN SANTAFÉ DE BOGOTÁ INC – SANTA FE DE BOGOTÁ FOUNDATION INC. Radicado No. 13-202787– 22-0 ^[19].

(xiii) FARMASANITAS S.A.S. Radicado No. 13-202787- – 23-0 ^[20].

Las anteriores empresas dieron respuesta por medio de los siguientes oficios:

(i) FARMAMIX LTDA. Radicado No. 13-202787- – 28-0 del 27 de septiembre de 2013 ^[21].

(ii) CORPORACIÓN DE FOMENTO ASISTENCIAL DEL HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN VICENTE DE PAÚL – CORPAÚL. Radicado No, 13-202787- – 29-0 del 30 de septiembre de 2013 ^[22].

(iii) LABORATORIOS BAXTER S.A. Radicado No. 13-202787- – 30-0 del 30 de septiembre de 2013 ^[23].

(iv) FUNDACIÓN VALLE DEL LILI. Radicado No. 13-202787- – 33-0 del 1 de octubre de 2013 ^[24]  y No. 13-202787– 34-0 del 1 de octubre de 2013 ^[25].

(v) ONCÓLOGOS DE OCCIDENTE S.A. Radicado No. 13-202787- – 36-0 del 1 de octubre de 2013 ^[26].

(vi) FUNDACIÓN CLÍNICA SHAIO. Radicado No. 13-202787- – 37-0 del 1 de octubre de 2013 ^[27].

(vii) HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN LUZ CASTRO DE GUTIÉRREZ E.S.E. Radicado No, 13-202787- – 38-0 del 3 de octubre de 2013 ^[28].

(viii) FUNDACIÓN SANTAFÉ DE BOGOTÁ INC – SANTA FE DE BOGOTÁ FOUNDATION INC. Radicado No. 13-202787- – 40-0 del 7 de octubre de 2013 ^[29].

(ix) FARMASANITAS S.A.S. Radicado No. 13-202787- – 41-0 del 7 de octubre de 2013 ^[30].

(x) AUDIFARMA S.A. Radicado No. 13-202787- – 42-0 del 7 de octubre de 2013 ^[31] y No. 13-202787- -44-0 del 8 de octubre de 2013 ^[32].

(xi) FUNDACIÓN OFTALMOLÓGICA DE SANTANDER CARLOS ARDI LA LULLE – FOSCAL. Radicado No. 13-202787- – 63-0 del 15 de octubre de 2013 ^[33]   y No. 13- 202787- -65 -0 del 16 de octubre de 2013 ^[34].

(xii) B, BRAUN MEDICAL S.A. Radicado No. 13-202787- – 82 del 28 de octubre de 2013 ^[35] y 13-202787- – 86 del 29 de octubre de 2013 ^[36].

(xiii) CONGREGACIÓN DE LAS HERMANAS FRANCISCANAS MISIONERAS DE MARIA AUXILIADORA-CLÍNICA LA ASUNCIÓN. Radicado No. 13-202787–135 del 5 de diciembre de 2013 ^[37].

SÉPTIMO: Que dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de preevaluación por parte de las intervinientes, y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 10 de la ley 1340 de 2009 ^[38], esta Superintendencia consideró procedente continuar con el procedimiento de preevaluación de la operación.

En razón a lo anterior, el 9 de octubre de 2013, por medio de los oficios No. 13-202787- 453g y 13-202787- -46 ^[40], se le comunicó a las sociedades FRESENIUS COLOMBIA y MIX SUPPLIER, respectivamente, el inicio de la segunda fase del trámite de preevaluación, y se realizó el requerimiento de información respecto de la guía de fondo de integraciones empresariales, tal y como se contempla en el numeral 2.5.3, de la Resolución No. 12193 de 2013.

Las anteriores empresas dieron respuestas por medio de los siguientes oficios:

(i) MIX SUPPLIER, oficio 13-202787-97, de fecha 31 de octubre de 2013 ^[41].

(ii) FRESENIUS KABI, oficio 13-202787-98, de fecha 1 de noviembre de 2013 ^[42].

OCTAVO: Que con la finalidad de recabar información adicional sobre el mercado objeto de evaluación, el 10 de octubre de 2013 se realizaron los siguientes requerimientos de información:

(i) CLÍNICA DEL COUNTRY S.A. Radicado No. 13-202787-47-0 ^[43].

(ii) FUNDACIÓN CARDIOINFANTIL -INSTITUTO DE CARDIOLOGÍA. Radicado No. 13-202787-48-0 ^[44].

(iii) HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO. Radicado No. 13-202787-49-0 ^[45].

(iv) FUNDACIÓN CARDIOVASCULAR DE COLOMBIA. Radicado No. 13-202787- 50- 0 ^[46].

(v) UNIDOSSIS S.A.S. Radicado No. 13-202787-51-0 ^[47].

(vi) ALPHARMA S.A. Radicado No. 13-202787-52-0 ^[48].

(vii) ASISFARMA S.A. Radicado No. 13-202787-53-0 ^[49].

(viii) NUMIXX S.A.S. Radicado No. 13-202787-54-0 ^[50].

(ix) PISA FARMACÉUTICA DE COLOMBIA S.A. Radicado No. 13-202787-55-0 ^[51].

(x) HOSPIRA LIMITADA. Radicado No. 13-202787-56-0 ^[52].

(xi) CLARIS LIFESCIENCES COLOMBIA LTDA. Radicado No. 13-202787-57-0  ^[53].

(xii) PROCLIN PHARMA S.A. Radicado No. 13-202787-58-0 ^[54].

(xii) DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN-. Radicado No. 13-202787-62-0 ^[55].

(xiv) INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE ALIMENTOS Y MEDICAMENTOS – INVIMA ^[56].

Las anteriores empresas dieron respuestas por medio de los siguientes oficios:

(i) CLÍNICA DEL COUNTRY S.A. Radicado No. 13-202787-71 del 21 de octubre de 2013 ^[57].

(ii) NUMIXX S.A.S. Radicado No. 13-202787-74 del 22 de octubre de 2013 ^[58].

(iii) PROCLIWI PHARMA S.A. Radicado No. 13-202787-80 del 25 de octubre de 2013 ^[59].

(iv) PISA FARMACÉUTICA DE COLOMBIA S.A. Radicados Nos. 13-202787-81 del 28 de octubre de 2013 ^[60], 13-202-787- -83 del 29 de octubre de 2013 ^[61], y 13-

2027897- 113 del 13 de noviembre de 2013 ^[62].

(v) FUNDACIÓN CARDIOVASCULAR DE COLOMBIA. Radicado No. 13-202787-95 del 31 de octubre de 2013 ^[63].

(vi) FUNDACIÓN CARDIOINFANTIL – INSTITUTO DE CARDIOLOGÍA. Radicado No, 13-202787.-106 del 8 de noviembre de 2013 ^[64] y 13-202787-107 del 8 de noviembre de 2013 ^[65].

(vii) HOSPIRA LIMITADA. Radicado No. 13-202787- 108 del 12 de noviembre de 2013 ^[66].

(viii) UNIDOSSIS S.A.S. Radicado No. 13-202787-109 del 12 de noviembre de 2013 ^[67].

(ix) ALPHARMA S.A. Radicado No. 13-202787-111 del 13 de noviembre de 2013 ^[68].

(x) CLARIS UFESCIENCES COLOMBIA LTDA. Radicado No. 13-202787- 112 del 13 de noviembre de 2013 ^[69].

(xi) DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN-. Radicado No. 13-266737- – 1 del 14 de noviembre de 2013 (radicado acumulado al número del trámite de la presente actuación) ^[70].

(xii) INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE ALIMENTOS Y MEDICAMENTOS – INVIMA, Radicado No. 13-202787- – 99 del 5 de noviembre de 2013 ^[71].

NOVENO: Que dada la información obrante en el Expediente, el 8 de noviembre de 2013, se realizaron nuevos requerimientos a:

(i) AUDIFARMA S.A. Radicado No. 13-202787- -102 ^[72].

(ii) LABORATORIOS BAXTER S.A. Radicado No. 13-202787- -103 ^[73].

(iii) FARMAMIX LTDA. Radicado No. 13-202787- -104 ^[74].

(iv) B. BRAUN MEDICAL S.A. Radicado No. 13-202787- -105 ^[75].

(v) NUMIXX S.A.S. Radicado No. 13-202787- – 119 ^[76].

En adición a lo anterior, se requirió por vez primera a:

(i) HOSPITAL PABLO TOBÓN URIBE. Radicado No. 13-202787- – 125 ^[77].

(ii) E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA. Radicado No. 13.-202787- – 126 ^[78].

Las anteriores entidades dieron respuesta por medio de los siguientes oficios:

(i) LABORATORIOS BAXTER S.A. Radicado No. 13-202787- – 114 del 18 de noviembre de 2013 ^[79].

(ii) FARMAMIX LTDA. Radicado No. 13-202787–117 del 18 de noviembre de  2013 ^[80].

(iii) B. BRAUN MEDICAL S.A. Radicados No. 13-202787- -120 del 19 de noviembre de 2013 ^[81] y 13-202787- -123 del 20 de noviembre de 2013 ^[82], 13-202787- – 127 del 21 de noviembre de 2013 ^[83].

(iv) AUDIFARMA S.A. Radicados No. 13-202787- -128 del 26 de noviembre de 2013 ^[84], 13-202787- – 129 del 26 de noviembre de 2013 ^[85], 13-202787- – 130 del 26 de noviembre de 2013 ^[86].

(v) NUMIXX S.A.S. Radicado No. 13-202787 – – 132 del 29 de noviembre de 2013 ^[87].

(vi) HOSPITAL PABLO TOBÓN URIBE. Radicados No. 13-202787 – – 133 del 29 de noviembre de 2013 ^[88], 13-202787 – – 134 del 3 de diciembre de 2013 ^[89].

DÉCIMO: Que realizadas las acciones anteriores, y dentro del término previsto en el numeral 5 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009 ^[90], este Despacho procede a pronunciarse respecto de la operación bajo estudio, en los siguientes términos:

10.1. INTERVINIENTES

De acuerdo con la información aportada al trámite fas siguientes son empresas intervinientes en la operación:

10.1.1. FRESENIUS KABI COLOMBIA S.A.S., (en adelante FRESENIUS COLOMBIA)

Es una sociedad colombiana domiciliada en Bogotá D.C., constituida por medio de documento privado de Asamblea de Accionistas del 11 de diciembre de 2010, e inscrita el 17 de diciembre de 2010.

FRESENIUS KABI es una filial 100% del FRESENIUS SE & CO. KGAA (en adelante GRUPO FRESENIUS). GRUPO FRESENIUS ^[91]  tiene cuatro unidades de negocio: Fresenius Medical Care, Fresenius Kabi, Fresenius Helios y Fresenius Vamed, con actividad en cerca de 100 países. (Ver Ilustración 1).

En todo el mundo, el GRUPO FRESENIUS tiene cerca de 170.000 empleados, la mayoría en los Estados Unidos [92].

Ilustración No. 1.

LINEAS DE NEGOCIO DEL GRUPO FRESENIUS EN EL MUNDO

Fuente: Información aportada per FRESENIUS COLOMBIA. Folio 624 del Cuaderno Reservado 1.

Elaboración: GIE-SIC.

FRESENIUS KABI es una compañía con presencia mundial, cuya sede central está ubicada en Alemania. Cada una de las unidades de negocio locales operan independientemente y en coordinación con las sedes regionales: (i) Región Asia-Pacifico localizada en Hong Kong; (ii) Región de Europa (occidente y sur); (iii) Región Latinoamérica y (iv) Región África, localizadas en París; (v) Región Norteamérica, ubicada en Illinois; (vi) Región central, oriente de Europa y zonas nórdicas ubicada en Bad Homburg ^[93].

FRESENIUS KABI Cuenta con más de 30.000 empleados en todo el mundo y una red global presente en más de 55 países, y con más de 60 centros de producción y elaboración de mezclas ^[94].

Respecto de la actividad de FRESENIUS KABI en Colombia las intervinientes indicaron:

«FRESENIUS KABI no produce en Colombia ninguno de los componentes para nutrición parenteral que comercializa en el país. La red de producción de Fresenius Kabi a nivel mundial se extiende por más de 65 plantas de producción en Europa, Norte América, Asia pacifico y África. En América Latina existen plantas de producción en Chile, Argentina, Brasil y México» ^[95]. (Ver Ilustración 2).

Ilustración No. 2.

UBICACIÓN DE FRESENIUS KABI EN EL MUNDO

Fuente: http://www,fresenius-kabi.com/145.htm

FRESENIUS KABI se especializa en productos para el cuidado de la salud centrándose en aquellos dirigidos al tratamiento y cuidado de pacientes en estado crítico y con enfermedades crónicas dentro y fuera del hospital. FRESENIUS KABI desarrolla, produce y comercializa productos farmacéuticos y dispositivos médicos ^[96].

El portafolio de productos de FRESENIUS KABI incluye: nutrición clínica (nutrición enteral y parenteral), drogas intravenosas, terapias de infusión, equipos médicos, cuidado ambulatorio y tecnología de infusión ^[97]. Dentro de las tecnologías de transfusión, FRESENIUS KABI ofrece productos para la recolección de sangre total y de procesamiento, así como para la medicina de transfusión y terapias celulares ^[98]. (Ver Ilustración 1).

Según lo indican las intervinientes, FRESENIUS COLOMBIA tiene como actividad principal la importación y comercialización de algunas de las líneas de productos de FRESENIUS KABI. Fundamentalmente, FRESENIUS COLOMBIA importa y comercializa fármacos madre, fármacos magistrales, diversos tipos de preparaciones, equipos médicos, y dispositivos utilizados en centros de salud para la administración o uso de fármacos y dispositivos de transfusión sanguínea ^[99].

La actividad desarrollada por FRESENIUS COLOMBIA, a criterio de las intervinientes, se clasifica bajo los códigos CIIU 4645 (comercio al por mayor de productos farmacéuticos, medicinales, cosméticos, y de tocador) y 4659 (comercio al por mayor de otros tipos de maquinaria y equipo NCP) ^[100].

Sobre la composición accionaria de FRESENIUS COLOMBIA, para el año 2012, se indica lo siguiente:

Tabla No. 1. COMPOSICIÓN ACCIONARIA DE FRESENIUS COLOMBIA

[Dato de carácter reservado]

Fuente: Información aportada por las Intervinientes, folio 13 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente. Elaboración: GIE- SIC.

[Texto de carácter reservado]

Según las intervinientes, FRESENIUS COLOMBIA no pertenece a ningún grupo empresarial en Colombia, ni tiene inversiones permanentes superiores al 10% en otras sociedades en el país.

En razón a lo anterior, se puede afirmar que FRESENIUS COLOMBIA, siendo subsidiaria de FRESENIUS KABI, es subsidiaria del GRUPO FRESENIUS. Por tanto, en el análisis de la operación entre FRESENIUS COLOMBIA y MIX SUPPLIER, debe incluirse a dicho grupo y a sus filiales con presencia en Colombia.

En ese sentido, en Colombia también opera FRESENIUS MEDICAL CARE. Sobre la relación de esta última con FRESENIUS COLOMBIA, en el expediente se indica que FRESENIUS MEDICAL CARE opera en Colombia por medio: (i) FRESENIUS MEDICAL CARE ANDINA S.A.S, y (ii) FRESENIUS MEDICAL CARE SERVICIO RENAL S.A.S.

Sobre la actividad comercial que desarrolla cada una de las sociedades, se indica:

[Texto de carácter reservado]

FRESENIUS MEDICAL CARE opera en Colombia con una planta de producción, oficinas administrativas, y cuarenta y seis (46) unidades renales ubicadas a lo largo del territorio nacional.

[Texto de carácter reservado]

FRESENIUS COLOMBIA agrega lo siguiente:

«Es preciso aclarar que antes de que FRESENIUS KABI fuera constituida y empezará operaciones directas en Colombia (en marzo de 2011), Fresenius Medical Care Colombia distribuía algunos de los productos de FRESENIUS KABI en el país» ^[107].

De lo anterior, y sin perjuicio de lo que más adelante se indique, en el análisis de la presente operación se tendrá en cuenta a FRESENIUS MEDICAL CARE.

AI respecto, debe indicarse que FRESENIUS MEDICAL CARE con sus unidades renales en el país, actúa como IPS (Institución Prestadora de Servicios de Salud) con convenios con las diferentes EPS (Entidades Prestadoras de Salud). Así, FRESENIUS MEDICAL CARE es cliente potencial de MIX SUPPLIER, que estaría integrada con FRESENIUS COLOMBIA.

MIX SUPPLIER se convertiría en el proveedor de mezclas para FRESENIUS MEDICAL CARE, con la ventaja de contar de forma directa con los medicamentos desarrollados por FRESENIUS COLOMBIA.

Sobre los estados financieros de FRESENIUS COLOMBIA, se tiene lo siguiente:

Tabla No. 2 Estados financieros FRESENIUS COLOMBIA

[Dato de carácter reservado]

Fuente: Informacion aportada por las intervinientes, folios 58 y 59 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente. Elaboración: GIE – SIC

10.1.2. MIX SUPPLIER (en adelante MIX SUPPLIER ^[108])

10.1.2.1. Mix Supplier S.A. (en adelante MS MEDELLÍN)

Es una sociedad colombiana domiciliada en el municipio de Envigado (Antioquia), constituida mediante escritura pública número 0006309 de la Notaría 29 de la ciudad de Medellín el 29 de noviembre de 2004.

MS MEDELLÍN, es una central de mezclas que presta servicios a IPS del país.

10.1.2.2. Mix Supplier de Bogotá S.A. (en adelante MS BOGOTÁ).

Es una sociedad colombiana domiciliada en la ciudad de Bogotá, constituida mediante documento privado de Junta de Socios el 12 de marzo de 2008.

MS BOGOTÁ es una central de mezclas, que desarrolla las mismas actividades de MS MEDELLÍN.

Según lo indican las intervinientes, MS MEDELLÍN y MS BOGOTÁ aunque son personas jurídicas independientes, actúan bajo unidad de dirección y propósito en la medida en que están constituidas por los mismos accionistas, y operan como una misma unidad de explotación económica ^[109].

A criterio de las intervinientes, el código CIIU bajo el cual se identifica a las actividades comerciales de MS MEDELLÍN y MS BOGOTÁ, es el 4645 (comercio al por mayor de productos de perfumería y cosmética).

No obstante, en el Certificado de Existencia y Representación Legal adjuntado por las intervinientes, se indica que la actividad principal CIIU es la 2100 (fabricación de productos farmacéuticos, sustancias químicas, medicinales, productos botánicos de uso farmacéutico ^[110].

A continuación se presenta la composición accionaria de MS MEDELLÍN y MS BOGOTÁ:

Tabla No. 3 Composición accionaria de MIX SUPPLIER

[Dato de carácter reservado]

Fuente: Informacion aportada por las intervinientes, Folios 13 y 14 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente. Elaboración: GIE – SIC

Sobre los Estados Financieros de MS MEDELLÍN y MS BOGOTÁ, se indica lo siguiente:

Tabla No. 4. Estados Financieros de MIX SUPPLIER

[Dato de carácter reservado]

Fuente: Informacion aportada por las intervinientes, Folios 97 a 99, 110 y 111 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente. Elaboración: GIE – SIC

De acuerdo con las intervinientes, ni MS MEDELLÍN ni MS BOGOTÁ, así como sus accionistas, tienen inversiones permanentes superiores al 10%, en otras sociedades colombianas, y tampoco pertenecen a un grupo empresarial.

De ahora en adelante, deberá tenerse en cuenta que, cuando se haga referencia a MIX SUPPLIER, se entenderá que se habla tanto de MS MEDELLÍN como MS BOGOTÁ. Cuando se haga referencia a una de las sociedades en particular, se enunciará MS MEDELLÍN o MS BOGOTÁ.

De lo dicho en líneas anteriores, y sin perjuicio de lo que más adelante se mostrará y se concluirá, se puede anticipar que la operación bajo análisis producirá efectos en: (i) la actividad desarrollada por FRESENIUS COLOMBIA, (ii) la actividad desarrollada por MIX SUPPLIER, y (iii) de forma potencial en la actividad desarrollada por FRESENIUS MEDICAL CARE.

10.2. LA OPERACIÓN PROYECTADA

El 27 de agosto de 2013, por medio de oficio radicado con el No. 13-202787-00, FRESENIUS COLOMBIA y MIX SUPPLIER presentaron ante esta Superintendencia una solicitud de preevaluación de la operación consistente en la compra del 100% de las acciones de MIX SUPPLIER por parte de FRESENIUS COLOMBIA.

Lo anterior, en los siguientes términos:

«La operación proyectada consiste en la adquisición por parte de FRESENIUS KABI del 100% de las acciones de MS MEDELLIN y MS BOGOTÁ. Si bien MS MEDELLÍN y MS BOGOTÁ son personas jurídicas diferentes, los accionistas de las dos sociedades son fundamentalmente las mismas personas y las dos compañías operan como una misma unidad de explotación económica» ^[111].

«De conformidad con la operación proyectada, FRES ENI US KABI se convertirá en la matriz de MS MEDELÜN y MS BOGOTÁ y consecuentemente, empezará a participar en el negocio de las centrales de mezcla que las referidas compañías desarrollan en Colombia» ^[112]. (Negrilla fuera de texto).

Adicionalmente indicaron;

«(…) En consecuencia, en el evento de perfeccionarse la operación proyectada, FRESENIUS KABI obtendrá el control directo sobre MIX SUPPLIER» ^[113]. (Negrilla fuera de texto).

«(…) Es así como la operación proyectada constituye una típica integración vertical en tanto involucra agentes que participan en distintos eslabones de una misma cadena de valor: FRESENIUS KABI en el eslabón superior de la cadena que comprende la venta de materias primas e insumos; y MIX SUPPLIER en el eslabón Inferior de la cadena que adquiere los insumos y los transforma en productos más elaborados, como parte del servicio de mezclas que desarrolla» ^[114].

En razón a lo anterior, y a criterio de las intervinientes, la operación bajo análisis permite configurar una integración económica de carácter vertical, por cuanto las intervinientes desarrollan su actividad económica en diferentes eslabones de la cadena de valor denominada «mezclas de nutrición parenteral», según lo indicado en la ilustración 3 que se presenta en páginas posteriores.

Debe precisarse que es FRESENIUS COLOMBIA, en su calidad de importador de medicamentos para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral, la que adquiere a MIX SUPPLIER, en su calidad de compañía dedicada a la elaboración de mezclas de nutrición parenteral. En ese sentido, la operación que aquí se analiza se define como una integración hacia adelante o downstream.

En razón de lo anterior, dentro del análisis de la operación entre FRESENIUS COLOMBIA y MIX SUPPLIER se debe considerar la estructura y las condiciones en las que se desarrolla el mercado de elaboración de mezclas de nutrición parenteral en el mercado colombiano, con el fin de determinar la posibilidad de que con la integración se puedan generar restricciones indebidas a la libre competencia en el mercado aguas abajo (elaboración de mezclas de nutrición parenteral) y/o el mercado aguas arriba (importación y comercialización de medicamentos requeridos para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral).

10.3. SUPUESTOS DE LA OPERACIÓN

El artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, establece que las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor, y que cumplan con el umbral de activos e ingresos operacionales determinado por esta Superintendencia, estarán obligadas a informar sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada.

En adición a lo anterior, la ley en mención también indica que se requiere que la participación conjunta de las intervinientes sea superior al 20% en el mercado relevante.

Frente a los activos totales e ingresos operacionales, la Resolución No. 79228 del 21 de diciembre de 2012 estableció el umbral que se debe tener en cuenta para informar una operación de integración durante el año 2013. En el artículo primero de la resolución en cita se indicó que el umbral es de cien mil (100,000) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMMLV) ^[115].

De acuerdo con lo anterior, la operación descrita pertenece al régimen de información particular, por cuanto supera el umbral de los activos y de ingresos operacionales indicado anteriormente.

Respecto de la participación de las intervinientes en el mercado relevante, se indica que FRESENIUS COLOMBIA tiene una participación del 31% en el mercado de importación de insumos para la fabricación, importación y comercialización de mezclas de nutrición clínica ^[116]. Por su parte, MIX SUPPLIER participa en el 12% de la elaboración y comercialización de mezclas de nutrición clínica ^[117], por lo cual se cumple también con el umbral de participación de mercado.

10.4. DE LA OPERACIÓN EN CONCRETO

Con el fin de establecer si la operación proyectada tiende a producir una indebida restricción a la libre competencia, esta Superintendencia procederá a verificar la información aportada por las intervinientes en la solicitud de preevaluación, y la allegada en el requerimiento de segunda etapa. Dentro del análisis se recurrirá a la información aportada por los terceros requeridos por esta Entidad.

10.4.1. Esquema general de la cadena de valor

Las mezclas de nutrición parenteral son combinaciones de oligoelementos, vitaminas, lípidos, proteínas, hidratos de carbono, electrolitos, con la finalidad de obtener en un solo componente todos los nutrientes que necesita una persona.

Las mezclas de nutrición parenteral se suministran a pacientes con diferentes dolencias, por lo tanto su composición y administración está a cargo de personal médico, y son utilizadas en el tratamiento o alimentación de pacientes que requieren nutrientes o medicamentos específicos y que están en imposibilidad de recibir alimentos a través del tubo digestivo ^[118].

Ilustración No. 3: Cadena de Valor de las mezclas de nutrición parenteral

Elaboración: GIE – SIC

La ilustración 3 muestra el esquema de la cadena de valor para las mezclas de nutrición parenteral. La cadena inicia con el desarrollo de los medicamentos o materias primas requeridos para la elaboración de dichas mezclas (olígoelementos, vitaminas, lípidos, proteínas, hidratos de carbono, electrolitos). Luego viene el proceso de manufactura de los medicamentos como productos finales para ser comercializados. Estas etapas son realizadas por FRESENIUS KABI en sus centros de investigación y desarrollo y en los centros de producción.

Los medicamentos como productos finales son la materia prima esencial en la elaboración de mezclas de nutrición parenteral. Estos son adquiridos por centrales de mezcla o instituciones médicas encargadas del proceso de elaboración de dichas mezclas. Para el caso que nos ocupa, es MIX SUPPLIER quien adquiere de un laboratorio productor los medicamentos necesarios para la elaboración de las mezclas de nutrición parenteral.

Luego de adquiridos los medicamentos, la central de mezcla o el hospital procede a la elaboración de la mezcla de nutrición parenteral de acuerdo a una orden o prescripción médica.

El proceso de producción que se lleva a cabo en la central de mezcla o en el hospital es un proceso de mezclado donde los medicamentos surten un proceso de recombinación, o reconstitución, luego se envasa y embala ^[119].

Finalmente, la mezcla de nutrición parenteral es llevada al centro médico u hospital que ordenó la fabricación de la mezcla, para que sea administrada al paciente.

10.4.2. Sobre la actividad de las intervinientes

10.4.2.1. FRESENIUS COLOMBIA

FRESENIUS COLOMBIA no desarrolla ninguna actividad industrial o proceso de manufactura en el territorio colombiano ^[120]. Fundamentalmente, FRESENIUS COLOMBIA importa y comercializa fármacos madre, fármacos magistrales, y diversos tipos de preparaciones. También equipos médicos, y dispositivos utilizados en centros de salud para la administración o uso de fármacos y dispositivos de trasfusión sanguínea ^[121].

Respecto de los productos que actualmente se comercializan en el país, FRESENIUS COLOMBIA indica los siguientes ^[122]: (Ver Tabla 5).

Tabla No. 5 Líneas de negocio y productos Comercializados por FRESENIUS COLOMBIA

[Dato de carácter reservado]

Fuente: Informacion aportada por FRESENIUES COLOMBIA. Informacion contenida en CD obrante a Folio 87 del Cuaderno reservado 1. Elaboración: GIE – SIC

De lo anterior se observa que los medicamentos y equipos importados y comercializados por FRESENIUS COLOMBIA están especialmente relacionados con las áreas de enfermedades crónicas, oncología, anestésicos, insuficiencia renal, insuficiencia hepática, diabetes, pediátricos, mala digestión, mala absorción, trasfusión sanguínea entre otros ^[123].

En razón a lo anterior, se puede afirmar que la actividad de importación y comercialización de medicamentos desarrollada por FRESENIUS COLOMBIA, no se limita a aquellos requeridos para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral. Incluso muchos de ellos son de administración directa en pacientes, y no es necesario reconstituirlos con ningún otro  medicamento. Es así como se destacan los medicamentos oncológicos y drogas intravenosas.

10.4.2.2. MIX SUPPLIER

En lo que respecta a MIX SUPPLIER, sus dos sucursales {Bogotá y Medellín), se dedican a la elaboración de mezclas de nutrición parenteral. De lo anterior, se colige que MIX SUPPLIER es una central de mezclas ^[124].

Una central de mezclas es una entidad o unidad de negocio que, en la mayoría de los casos, suministra a clínicas, hospitales, y a servicios de hospitalización en casa, mezclas para nutrición parenteral.

Las centrales de mezcla en su mayoría cuentan con un servicio complementario, el de adecuación y ajuste de medicamentos en dosis unitarias, y reempaque de medicamentos sólidos orales en las cantidades requeridas ^[125]. En otras ocasiones, se dedica de forma exclusiva a la elaboración de mezclas de nutrición parenteral.

En la unidad de mezclas, en la práctica, se preparan frecuentemente, además de las mezclas intravenosas, otro tipo de preparaciones extemporáneas tales como soluciones de irrigación, preparaciones oftálmicas, soluciones intratecales, y otras ^[126].

Sobre el particular, JIMENEZ et all, indican:

«(…) En los últimos años, los servicios de farmacia han ido asumiendo la preparación de estas soluciones, preocupándose por los problemas de compatibilidad y estabilidad, así como de que las técnicas de preparación sean las más adecuadas para evitar problemas de contaminación. Por ello, la preparación de mezclas intravenosas se ha convertido en una actividad habitual de gran parte de los servicios de farmacia de hospitales, ya sea ocupándose únicamente de la preparación de mezcla potencialmente peligrosas (caso citostáticos), y/o preparaciones complejas (nutriciones parenterales) o mediante la implantación de auténticas unidades centralizadas de mezclas intravenosas» ^[127].

MIX SUPPLIER agregó que en su labor de elaboración y comercialización de mezclas participa en las siguientes áreas ^[128]:

(i) Nutrición parenteral: donde tiene micronutrientes y macronutrientes dirigidos a atender necesidades nutricionales de manera artificial, reposición de líquidos, manejo del dolor agudo y crónico, y manejo de infecciones.

(ii) Oncológicos: Preparados para el tratamiento del cáncer.

(iii) Analgésicos: Manejo del dolor agudo y crónico.

(iv) Antibióticos: Para el manejo de infecciones.

(v) Otros productos estériles: Utilizados para la reposición de líquidos.

Así, se puede afirmar que la actividad de MIX SUPPLIER responde a la elaboración de preparados o mezclas parenterales, Inyectables, y ajuste y adecuación de medicamentos.

De acuerdo con lo anterior, las actividades desarrolladas por las intervinientes se pueden observar en la Ilustración 4.

Ilustración No. 4. Actividades desarrolladas por FRESENIUS COLOMBIA y MIX SUPPLIER en Colombia

Fuente: Información aportada per las Intervinientes. Elaboración: GIE – SIC.

De lo señalado en la Ilustración 4, se puede verificar que las intervinientes se encuentran en la misma cadena de valer respecto del mercado de nutriciones parenterales, y que la relación entre ellas es de carácter vertical en tanto FRESENIUS COLOMBIA desarrolla la labor de importación, comercialización y distribución de los medicamentos utilizados en la elaboración de las mezclas de nutrición parenteral, y MIX SUPPLIER se dedica a esta última actividad.

Es decir que, MIX SUPPLIER se sirve de los medicamentos importados y comercializados por FRESENIUS COLOMBIA, con la finalidad de cumplir con los requerimientos de las Instituciones prestadoras de servicios de salud que le contraten ^[129].

10.4.3. Sobre el mercado relevante

Teniendo en cuenta la importancia de una adecuada definición del mercado relevante para determinar los efectos de una integración, esta Superintendencia considera importante recordar los factores más significativos a tener en cuenta a la hora de llevar a cabo una definición de mercado relevante. Para ello, se apoyará en los lineamientos diseñados por la Red Internacional de Autoridades de la Competencia (ION, por sus siglas en inglés) en su documento ICN Merger Guidelines Workbook ^[130].

La ICN destaca dos razones importantes por las cuales la definición del mercado relevante es de crítica importancia. Por un lado, es primordial para entender el escenario en que las fuerzas competitivas tienen lugar y, por el otro, y aún más importante, la definición del mercado es fundamental para poder calcular las cuotas de cada competidor en el mercado en cuestión, dado que éstas se calculan con base en el tamaño total del mercado. Nótese que este último factor constituye el indicador básico del poder de mercado de una empresa.

Así, cuando se observa que la suma de las cuotas de mercado de las intervinientes es elevada, la autoridad de competencia detecta que la operación puede generar problemas de competencia en el mercado y viceversa.

La definición de mercado relevante se lleva a cabo a dos niveles: primero, está la definición del mercado de producto y, luego, la definición del mercado geográfico.

En la definición del mercado de producto se debe tener presente la sustituibilidad del producto al nivel de la demanda. La ICN indica que «la sustituibilidad de la demanda se analiza a través del grado en que los clientes podrían y querrían cambiar entre productos sustitutos ante un cambio relativo de precios, calidades, disponibilidad u otros factores» ^[131].

En otras palabras, lo importante en este apartado es encontrar qué productos son considerados como sustitutos por parte de los consumidores o usuarios de los mismos.

Si bien algunas jurisdicciones tienen en cuenta la sustituibilidad de la oferta al momento de definir el mercado relevante ^[132], esta Superintendencia toma en consideración dicho concepto al momento de analizar las barreras de entrada y la competencia potencial.

Respecto al otro gran nivel de definición del mercado relevante, la ICN señala que «el mercado geográfico es un área en la que puede ocurrir una razonable sustitución de los productos de las intervinientes» ^[133]. Esta sustitución se debe dar por parte de los consumidores del producto en cuestión en la medida que encuentren otros suministradores de bienes sustitutos en el área referida. Generalmente, el mercado geográfico se puede definir como local, regional, nacional, continental o internacional.

Así las cosas, este Despacho procederá a definir el mercado relevante afectado por la operación proyectada delimitando, primero, el mercado producto y, posteriormente, el mercado geográfico.

10.4.3.1. Mercado producto

Esta dimensión del mercado está conformada por todos los bienes y/o servicios ofrecidos por las empresas así como de todos los productos considerados como sustitutos o intercambiables con aquellos fabricados por las intervinientes, los cuales son valorados de esta manera por los consumidores determinando la demanda de uno u otro bien, dependiendo de la sensibilidad que existe respecto al precio, calidad y otras características o aspectos subjetivos que se consideren importantes como variable de uso o consumo.

Como se indicó anteriormente, la relación entre las intervinientes es de tipo vertical, en el segmento de nutrición parenteral. Por lo anterior, es necesario analizar los dos eslabones de la cadena que se ven afectados con la operación que aquí se analiza:

(i) Importación y distribución de medicamentos para !a elaboración de mezclas de nutrición parenteral.

(ii) Elaboración, y comercialización de mezclas de nutrición parenteral.

10.4.3.1.1. Importación y distribución de medicamentos para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral

?  Características generales

Según lo indican tanto las intervinientes como los terceros requeridos dentro de la actuación, para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral se utilizan una serie medicamentos denominados nutrientes que se clasifican en tres grupos: fuente calórica, fuente proteica, y micronutrientes. La primera la componen hidratos de carbono y grasas; la segunda se administra con mezclas de aminoácidos, la tercera se compone de minerales, oligoelementos ^[134] y vitaminas ^[135].

FRESENIUS COLOMBIA indica que los componentes para nutrición parenteral comprenden los distintos productos, nutrientes, aditivos e insumos que se utilizan en la fabricación de mezclas de nutrición parenteral, que pueden clasificarse en los siguientes grupos:

(i) Aminoácidos: son soluciones cristalinas compuestas por una combinación de aminoácidos (20 aminoácidos). Estos se dividen en esenciales, no esenciales, y condicionalmente esenciales. Los aminoácidos son los principales componentes de las proteínas, las cuales son imprescindibles para el crecimiento del organismo.

(ii) Lípidos; son una mezcla de moléculas orgánicas, llamadas también emulsiones lápidas, las cuales pueden estar compuestas por 1, 2, 3, o 4 ácidos grasos. Estos pueden ser de origen vegetal y/o animal (aceite de soya, aceite de coco, aceite de oliva, aceite de pescado). Su función principal es el aporte de energía.

(iii) Electrolitos y soluciones intravenosas (I.V.) para nutrición: son soluciones ionizadas capaces de conducir energía, contribuyen a hidratar y a mantener el balance de los líquidos corporales.

(iv) Vitaminas; son aditivos que se añaden a la nutrición parenteral con el fin de cubrir los requerimientos del organismo.

(v) Fosfatos orgánicos e inorgánicos: su función principal es el aporte de fósforo.

(vi) Elementos traza u Oligoelementos: su función principal es el aporte de minerales al paciente, los cuales ayudan a! buen funcionamiento del organismo. Algunas funciones son: cicatrización, síntesis de proteínas, etc.

(vii) Bolsas de nutrición parenteral; son las bolsas o contenedores que se utilizan para la preparación y envase de las mezclas de nutrición parenteral.

Sobre el particular, y respecto de los medicamentos utilizados en la elaboración de mezclas de nutrición parenteral, ALPHARMA allegó la siguiente información (Ver Tabla 6).

Tabla No. 6 Medicamentos y equipos requeridos en la elaboración de las mezclas de nutrición parenteral con su respectivo proveedor en el mercado nacional

[Dato de carácter reservado]

Fuente: ALPHARMA. Folios 722 y 723 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente. Elaboración: GIE – SIC

Se suele indicar que para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral se requieren macronutrientes, como lo son los aminoácidos, la dextrosa, el agua y los lípidos; y  micronutrientes como lo son el fosfato de potasio, el cloruro de sodio, el cloruro de potasio, el sulfato de magnesio, el gluconato de calcio, las multlvitaminas, los elementos traza, la vitamina K, el ácido ascórbico, y la glutamina ^[136].

En equipos se requieren Bolsas de EVA ^[137], jeringas, etiquetas, equipos de infusión, y cabinas de flujo laminar ^[138].

?  Población objetivo

Las intervinientes indican que los componentes para nutrición parenteral están dirigidos principalmente a dos tipos de clientes: (i) las IPS que cuentan con centrales de mezclas internas o propias y que adquieren los componentes para preparar sus propias mezclas de nutrición parenteral, y (¡i) centrales de mezclas independientes que adquieren los componentes para la preparación de mezclas de nutrición parenteral y su posterior venta a las IPS que no cuentan con central de mezclas propia ^[139].

No obstante, FRESENIUS COLOMBIA indica las ventas de productos se encuentran dirigidas a seis (6) tipos de clientes, (Ver Tabla 7).

Tabla No. 7. Participación por tipo de clientes dentro de las ventas realizadas por FRESENIUS COLOMBIA para el año 2012

[Dato de carácter reservado]

Fuente: Informacion aportada por FRESENIUS COLOMBIA, Folio 87 del Cuaderno Reservado 1. Informacion aportada por las intervinientes.

De la Tabla 7 se observa que el cliente de mayor representatividad por valor en ventas son las centrales de mezcla independientes, seguido de las IPS privadas, y los distribuidores ^[140].

[Texto de carácter reservado]

Tabla No. 8. Principales clientes de FRESENIUS COLOMBIA

[Dato de carácter reservado]

Fuente: Informacion aportada por FRESENIUS COLOMBIA. Folio 87 del Cuaderno Reservado 1. Informacion aportada por las intervinientes

En consideración a lo anterior, se puede afirmar que la población objetivo de los productos de FRESENIUS COLOMBIA son las centrales de mezcla tanto independientes como aquellas adscritas a una IPS pública o privada, y los agentes distribuidores autorizados para ello.

?  Usos de los medicamentos para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral

Las intervinientes indican que el principal uso de dichos medicamentos es el aporte de los requerimientos nutricionales que en algún momento y debido a las condiciones médicas de los Individuos, estos pueden requerirlos, y por tanto su uso principal está dado para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral.

En ese sentido, FARMAWIIX indicó:

»Estos medicamentos, todos son utilizados en mezclas de nutrición parenteral para pacientes neonatales, pediátricos, y adultos de acuerdo con la indicación aprobada por el INVIMA y con el diseño de la composición del producto» ^[141].

En consecuencia, puede afirmarse que el único uso de los medicamentos reseñados en la Tabla 6 es el de servir de materia prima para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral.

No obstante, el uso de los diferentes medicamentos para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral no es de libre decisión de la central de mezclas, ya que como se indicó en el acápite 10.4.1., la elaboración de una mezcla de nutrición parenteral es precedida por una orden o prescripción médica, en donde se indica el tipo de medicamento y el porcentaje de participación del mismo en la mezcla.

Sobre este aspecto, FARMAMIX ^[142] y BAXTER ^[143] afirmaron que las centrales de mezcla se ciñen a la orden elaborada por el médico tratante y que no pueden realizar cambios en las preparaciones. No obstante lo anterior, BAXTER ^[144] y el HOSPITAL PABLO TOBÓN URIBE ^[145] indicaron que si es posible realizar cambios en las preparaciones de nutrición parenteral cuando el médico prescriptor lo indique y cuando, en el caso del HOSPITAL PABLO TOBÓN URIBE, el Departamento de Nutrición del Hospital así como de las instancias correspondientes de la Institución validen dicho cambio.

De lo anterior, se tiene que si bien todos los medicamentos de los diferentes laboratorios productores son usados en la elaboración de mezclas de nutrición parenteral, el uso de los mismos por parte de una central de mezclas está limitado por una orden médica. Así, una central de mezclas debe contar con acceso a los productos de todos los laboratorios para cumplir así con los requerimientos de sus clientes.

En ese sentido, si el requerimiento realizado por una IPS a una central de mezcla indica un producto de FRESENIUS COLOMBIA, la central de mezcla no podría cambiar el medicamento, por otro, debido a que incurriría en un costo adicional al tener que realizar un proceso de autorización, y de reformulación de la mezcla ante la IPS.

De lo anterior, se puede afirmar que una central de mezclas tanto independiente como adscrita a una IPS se obliga a comprar los medicamentos, según la solicitud del médico tratante, que puede preferir un laboratorio u otro según la enfermedad a tratar, y teniendo en cuenta la información suministrada por el laboratorio importador sobre las ventajas y la utilidad de sus medicamentos.

?  Productos exclusivos

FRESENIUS COLOMBIA indicó que FRESENIUS KABI no tiene ninguna patente registrada en Colombia. Sin embargo, señaló que los productos OMEGAVEN y PEDITRACE no cuentan con similares en el mercado nacional ^[146].

[Texto de carácter reservado]

Específicamente, sobre el DIPEPTIVEN, [Texto de carácter reservado] ^[160].

Sobre SMOFF LIPID y OMEGAVEN; [Texto de carácter reservado] ^[161].

Respecto de PEDITRACE, [Texto de carácter reservado] ^[163].

En cuanto al producto GLYCOPHOS, [Texto de carácter reservado].

Finalmente, sobre SOLUVIT/VITALIP INFANT, [Texto de carácter reservado].

De acuerdo con lo indicado anteriormente, sí bien los medicamentos para elaborar mezclas de nutrición parenteral se pueden agrupar en diferentes categorías farmacológicas: emulsiones de lípidos, elementos traza, multivitaminas, fosfatos, etc., en cada uno de estos grupos los diferentes medicamentos no son sustituibles entre sí, dado que tienen composiciones químicas diferentes, que deben ser consideradas al momento de elaborar la mezcla de nutrición parenteral. En razón a ello, existen productos considerados como exclusivos, comercializados únicamente por FRESENIUS COLOMBIA.

?  Sustituibilidad de los medicamentos para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral

Respecto del análisis de sustituibilidad, y como quedó indicado en los acápites anteriores, éste no solo debe considerar la composición química de cada una de las marcas y presentaciones de los medicamentos en la estabilidad de las mezclas de nutrición parenteral, sino que debe tener en cuenta que la elaboración de dichas mezclas obedece una orden médica.

Sobre el particular, FRESENIUS COLOMBIA manifestó:

«Por sus especiales características, los componentes para nutrición parenteral solo pueden ser remplazados por otros componentes que sirvan para las mismas funciones y aporten los mismos requerimientos nutricionales o las mismas propiedades físico-químicas a tas mezclas de nutrición parenteral ^[164].

El HOSPITAL LA VICTORIA E.S.E, manifestó:

«Existe una gran variedad de soluciones comerciales de aminoácidos sintéticos los cuales tienen características similares, algunos contienen electrolitos, otros no y por lo tanto deben ser agregados a la mezcla según requerimientos del paciente» ^[165]. (Negrilla fuera de texto).

Debe tenerse en cuenta, que los productos aun siendo sustituibles dados los componentes, la central de mezcla no puede cambiarlos, ya que estos obedecen a pedidos de las IPS.

En ese sentido, dada la presencia de productos exclusivos, y las restricciones existentes en el uso de los medicamentos para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral por parte de las centrales de mezcla, se puede afirmar que desde la demanda no existe sustituibilidad en dichos productos.

?  Sustituibilidad de la demanda vía precios

[Texto de carácter reservado]

Tabla No. 9. Comparativo de precios BAXTER y FRESENIUS

[Dato de carácter reservado]

Fuente: Informacion aportada por NUMIXX. Folio 837 del Cuaderno reservado 3 del Expediente.

En el mismo sentido, FARMAMIX, indicó el precio de todos los insumos utilizados en la elaboración de mezclas de nutrición parenteral:

Tabla No. 10. Precios de los medicamentos e insumos para elaborar mezclas de nutrición parental

[Dato de carácter reservado]

Fuente: FARMAMIX, folio 772 al 775 del Cuaderno Reservado 3.

De la información contenida en la Tabla 10, se puede observar que respecto de los principales componentes para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral, (aminoácidos, emulsiones de lípidos, multivitaminas, elementos traza, carbohidratos), FRESENIUS COLOMBIA es el que oferta a un menor precio.

Sobre el precio, NUMIXX indicó lo siguiente:

[Texto de carácter reservado]

?  Conclusiones generales.

(i) Las diferentes marcas de los medicamentos comercializados en el país para la elaboración de las mezclas de nutrición parenteral, dan cuenta de productos que aun con el mismo componente activo difieren en su composición química. En razón a ello, no se puede afirmar que sean sustitutos.

(ii) En consonancia con lo anterior, debe indicarse que las centrales de mezclas, aun considerando que determinado medicamento puede sustituir a otro, no pueden cambiar la formulación prescrita por el médico tratante o por la IPS. Esta situación se ve reforzada por la labor comercial desarrollada por los laboratorios, que realizan visitas a las IPS con la finalidad de ensenar y dar a conocer las ventajas de sus productos frente a los de la competencia.

En ese sentido, una central de mezclas se obliga a contar con el acceso a los medicamentos comercializados por las tres principales casas fabricantes con presencia en el país: FRESENIUS COLOMBIA, BAXTER, y BRAUN.

(iii) El precio al que se ofertan los componentes esenciales de las mezclas de nutrición parenteral por parte de FRESENIUS COLOMBIA, son menores que los precios de los demás competidores. En especial, frente a su principal competidor, BAXTER.

Esto implica que en caso de presentarse una restricción respecto de los insumos productivos de FRESENIUS, y en caso de considerar que un producto de un competidor es sustituto, las centrales de mezcla incurrirán en mayores costos en la adquisición de los medicamentos para elaborar las mezclas de nutrición parenteral.

(iv) En razón a lo anterior, se puede afirmar que los medicamentos utilizados en la elaboración de mezclas de nutrición parenteral no tienen sustitutos desde la demanda.

1.0.4.3.1.2. Elaboración y comercialización de las mezclas de nutrición parenteral.

?  Características generales

Como se dijo anteriormente, las mezclas de nutrición parenteral son formulaciones magistrales. Es decir, se preparan o se elaboran a solicitud de un médico y para un paciente en particular, siendo entonces necesario indicar que ninguna mezcla de nutrición es igual a otra, ya que responde a requerimientos específicos de un paciente en particular y su condición médica.

En el mismo sentido se pronunciaron la FUNDACIÓN SANTA FE DE BOGOTÁ, CORPAÚL, ONCÓLOGOS DE OCCIDENTE y AUDIFARMA quienes indicaron que las mezclas de nutrición parenteral se preparan de acuerdo a las necesidades específicas de cada paciente ^[167], Lo indicado anteriormente se puede observar en la Tabla 11 donde se muestra una orden de una mezcla de nutrición parenteral.

Tabla No. 11. Muestra de la orden de una mezcla de nutrición parental

[Dato de carácter reservado]

Fuente: Informacion aportada por MIX SUPLLIER. Contenida en CD, folio 579 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente.

Sobre el proceso de preparación de las mezclas de nutrición parenteral, las intervinientes indicaron:

«El proceso de elaboración de la mezcla se ajusta al mismo procedimiento en todos los casos: recibo de las órdenes de pedido, verificación de la fórmula, preparación de la mezcla, empaque en bolsa foro-protectoras, etiquetado y despacho a la IPS» ^[168].

Respecto de las presentaciones del producto, las intervinientes señalaron que las mezclas de nutrición parenteral se venden en volúmenes de 250 ml. 50 ml, 1000 ml, 2000 ml y 3000 ml, dependiendo de la solicitud realizada por la IPS ^[169].

Las mezclas de nutrición parenteral son preparaciones de administración inmediata por lo que su estabilidad no es mayor a 48 horas ^[170].

?  Población objetivo y frecuencia de consumo

De acuerdo con las intervinientes, las mezclas de nutrición parenteral se dirigen a los establecimientos de salud o IPS que no disponen de centrales de mezcla al interior de la institución, motivo por el cual encargan estas labores a centrales de mezcla externas.

Como se ha señalado, las mezclas de nutrición parenteral son ordenadas por las IPS, y por lo tanto son destinadas a éstas, para la atención o el tratamiento de pacientes recién nacidos o adultos que, requieren el suministro de nutrientes y medicamentos (analgésicos, antibióticos, oncológicos, etc.) por vía intravenosa ^[171].

Respecto de la frecuencia de consumo, las intervinientes indican lo siguiente: «No es posible establecer una frecuencia de consumo determinada, pues depende de los requerimientos nutricionales de los pacientes de cada IPS» ^[172].

?  Usos de las mezclas de nutrición parenteral y análisis de sustituibilidad desde la demanda

De acuerdo con la información suministrada por las intervinientes, las mezclas de nutrición parenteral son utilizadas en el tratamiento o alimentación de pacientes que requieren de nutrientes o medicamentos específicos y que están en imposibilidad de recibir alimentos a través del tubo digestivo.

Los pacientes que reciben nutrición parenteral son: recién nacidos, personas en cuidado intensivo, personas en tratamiento de quimioterapia, antibioticoterapia y reposición de líquidos, entre otros ^[173].

La importancia de las nutriciones parenterales en otro tipo de enfermedades es presentada por las centrales de mezclas requeridas en esta actuación. Es así que la FUNDACIÓN VALLE DEL LILI, indicó que aunque las mezclas son elaboradas específicamente para cada paciente y su patología, las mezclas de nutrición parenteral son usadas en los siguientes casos ^[174]:

(i) Dificultad o incapacidad para utilizar el tracto digestivo.

(ii) Necesidad de reposo del tubo digestivo.

(iii) Intolerancia o no mejoría clínica con la nutrición enteral.

(iv) Coadyuvante de la quimioterapia y radioterapia.

(v) Desnutrición severa tipo kwahiorkor ^[175].

(vi) Politraumatismos con trauma abdominal asociado.

De igual forma, LA CLÍNICA DEL COUNTRY indicó que, las mezclas de nutrición parenteral se utilizan en el tratamiento de las siguientes enfermedades;

«lleo paralitico, resecciones tumorales a nivel del tracto intestinal gastrointestinal que impliquen intolerancia prolongada a la vía oral, irritación del tracto intestinal por complicaciones infecciosas, agentes de quimioterapia, y radioterapia u otros, fístulas entero cutáneas de medio y alto gasto, desnutrición proteico calórica de etologla múltiple, recién nacidos de bajo peso al nacer» ^[176].

De lo anterior, se destaca que paralelo al tratamiento de un paciente oncológico, se recomienda el suministro de nutriciones parenterales como complemento del tratamiento del paciente, que contribuye al éxito del mismo.

Respecto de la sustituibiiidad las intervinientes indicaron:

«Las mezclas de nutrición parenteral no tienen sustitutos como tai, en tanto se utilizan para suministrar nutrientes a pacientes que no pueden recibir alimentación a través del tubo digestivo (oral o entera/). Adicionalmente, la mezcla de nutrición parenteral es preparada atendiendo los requerimientos y necesidades específicas de cada paciente.

Sin embargo, en cuanto a los servicios prestados por la central de mezclas es oportuno señalar que el mismo puede ser reemplazado o sustituido por el servicio de otras empresas que se dedican a la misma actividad en el mercado, e incluso puede ser sustituido por aquellas IPS que desarrollan sus propias centrales de mezclas (…)» ^[177].

De acuerdo a lo anterior, se puede afirmar que las mezclas de nutrición parenteral no tienen sustitutos. La mezcla es preparada atendiendo a los requerimientos y necesidades específicas de cada paciente, y por tanto el análisis de sustituibiiidad carece de valor en la medida en que cada mezcla elaborada por la central, sea MIX SUPPLIER u otra, es única.

No obstante, vale la pena señalar que en el mercado existen mezclas de origen industrial denominadas 3 en 1 o 2 en 1, según los macrocomponentes que se contengan en dicha mezcla ^[178].

Sobre las mezclas genéricas estandarizadas, FARMAMIX indicó:

«En la actualidad en el mercado colombiano se dispone de mezclas genéricas estandarizadas para pacientes adultos.

Las mezclas para los pacientes neonatales, pediátricos y algunos adultos se preparan de manera específica para cada uno y dependiendo de la patología de base y sus complicaciones» ^[179].

BAXTER se destaca en el mercado de mezclas genéricas con el producto OLIMEL que tiene 5 presentaciones: 3 con electrolitos, y 2 sin electrolitos. El PERIOUMEL tiene una formulación con electrolitos ^[180].

De igual manera, en el mercado colombiano BRAUN comercializa las siguientes marcas de mezclas de nutrición parenteral genéricas; (i) bolsas de tres cámaras; marca Nutriflex con siete (7) presentaciones; y (ii) bolsas de dos cámaras: marca Nutriflex en cuatro (4) presentaciones: peri, basal, plus, special.

Si bien podría indicarse que estos productos son sustitutos, ALPHARMA, central de mezclas, precisa;

«Actualmente en Colombia existen solo dos preparados estándar de nutrición parenteral OLICLINOMEL y OLIMEL, comercializados por Baxter, los cuales no son de uso frecuente en las instituciones, debido a que no permiten un adecuado ajuste de los requerimientos de cada paciente de acuerdo a su peso y estado de salud» ^[181].

En ese sentido, se puede afirmar que si bien existen mezclas nutricionales genéricas de origen industrial, estas no son consideradas sustituías en razón a las dificultades que se tiene para la adición de otro tipo de medicamentos.

10.4.3.2. Mercado geográfico para las mezclas de nutrición parenteral y sus componentes

En lo relacionado con el mercado geográfico, las intervinientes indicaron:

«El mercado geográfico relevante de los componentes para nutrición parenteral es de carácter nacional. En este sentido, debe tenerse en cuenta que los agentes que comercializan este tipo de productos son grandes empresas farmacéuticas a nivel mundial, que operan en Colombia a través de filiales constituidas en el país.

Típicamente no existe producción de componentes para nutrición parenteral en Colombia y el mercado se abastece casi en su totalidad de productos importados ^[182].

«El mercado geográfico relevante de las centrales de mezcla para nutrición parenteral es de carácter nacional, toda vez que la oferta y cobertura de los distintos agentes que participan del mismo se extiende a una cantidad considerable de ciudades, ubicadas en los distintos puntos cardinales del país» ^[183].

De acuerdo con la información que sobre ventas aportó FRESENIUS COLOMBIA, se verifica que los productos relevantes (medicamentos para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral y mezclas de nutrición parenteral), se comercializan en todo el territorio nacional ^[184], y se despachan desde la bodega ubicada en la ciudad de Bogotá.

Respecto del producto mezclas de nutrición parenteral, el mercado geográfico también es de carácter nacional, toda vez que la oferta y cobertura de MIX SUPPLIER, se extiende a varias ciudades en el país. Es así como desde la sede de MIX SUPPLIER en Bogotá se distribuyen mezclas a las ciudades de Bogotá, Cali, Duitama, Montería, Sincelejo, Sogamoso, y Villavicencio.

La distribución de los servicios prestados por MIX SUPPLIER en Bogotá, se observa en la Tabla 12.

Tabla No. 12. Ciudades donde se venden los productos de MIX SUPPLIER BOGOTA

[Dato de carácter reservado]

Fuente: MIX SUPPLIER, Informacion obrante en el folio 579 del Cuaderno Reservado 1. Elaboración GIE – SIC

Para la sede de MIX SUPPLIER en Medellín, se indica que se comercializa principalmente en el departamento de Antioquía en los municipios de; Envigado, Itagüí, Medellín, Poblado, Río negro, Sabaneta, Sincelejo, Yarumal y Chigorodó.

10.4.4. Conclusiones sobre el mercado relevante

De lo descrito en los numerales anteriores se puede afirmar que la operación que aquí se analiza se desarrolla en la cadena de valor de mezclas de nutrición parenteral, afectando los eslabones de importación y comercialización de los medicamentos requeridos para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral, y el eslabón de elaboración y comercialización de estas. Actividades que se desarrollan en el territorio nacional.

10.4.5. Estructura del mercado (competidores y participaciones de mercado)

10.4.5.1. Mercado de medicamentos para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral

?  Características generales

La información contenida en la Tabla 6, sugiere que la mayoría de los medicamentos esenciales en la elaboración de mezclas de nutrición parenteral (oligoelementos, vitaminas, lípidos, proteínas, hidratos de carbono, electrolitos), son importados, y solo algunos como el cloruro de potasio, sulfato de magnesio y el gluconato de calcio son producidos en el país.

Es así, como el mercado de medicamentos para la elaboración medicamentos requeridos para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral en Colombia depende de las importaciones que realicen las sucursales de las respectivas sociedades extranjeras.

Solo CORPAÚL figura como laboratorio colombiano que desarrolla y fabrica medicamentos para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral, incursionando en el mercado con productos como la dextrosa, el cloruro de sodio, el agua estéril, el gluconato de calcio, elementos traza, y multivitaminas.

Sobre este punto, FARMAMIX, indicó;

«Son de producción nacional: los electrolitos, el fosfato de potasio, las dextrosas, y algunos aminoácidos para adultos. Las emulsiones lípidas, mezclas de vitaminas, y de elementos traza, así como algunas soluciones de aminoácidos (más que todo las usadas en neonatos) son importadas»^[185]. (Negrilla fuera de texto).

Sobre el particular, las intervinientes afirmaron:

«(..) el mercado de componentes e insumos para la producción de nutrición  parenteral es un mercado de grandes farmacéuticas multinacionales, que cuentan con la infraestructura y la capacidad financiera para abastecer el mercado colombiano desde sus centros de producción en distintos lugares del mundo» ^[186].

«Adicionalmente, de acuerdo con la información suministrada, los costos de nacionalización de los productos son relativamente bajos (la mayoría de los productos no están gravados y solo algunos pocos tiene arancel del 5% o 10%), con el cual es viable establecer esquemas de importación para atender el mercado colombiano, sin necesidad de incurrir en las inversiones asociadas a construir centros de producción en el país (.)» ^[187].

?  Competidores

Según lo indicado por FRESENIUS COLOMBIA, sus competidores son filiales de grandes multinacionales como; BRAUN, BAXTER y HOSPIRA ^[188]. A continuación se presenta la actividad desarrollada por cada una de las sociedades referidas por FRESENIUS COLOMBIA como competidoras directas.

1. BAXTER INTERNATIONAL INC (en adelante BAXTER) ^[189]

BAXTER ^[190] tiene tres (3) líneas de negocio y entre ellas se encuentra la producción de medicamentos y de mezclas de nutrición parenteral bajo la división Medication Delivery (Suministro de medicamentos); (i) BioScience; (ti) Medication Deliver, y (iii) Renal.

2. B.BRAUN SHARING EXPERTICE (en adelante BRAUN) ^[191]:

BRAUN cuenta con cuatro (4) líneas de negocio, entre las que se encuentra la de OPM (siglas en inglés de «mercado externo del paciente»). Esta división es la encargada de la nutrición clínica (nutrición enteral y nutrición parenteral). De forma general, dentro de las mezclas de nutrición parenteral que ofrece BRAUN se encuentran las siguientes ^[192]:

Tabla No. 13. Mezclas de nutrición parenteral de BRAUN

Mezclas	Marca	Presentaciones
Bolsas de tres cámaras	Nutriflex	7 presentaciones
Bolsas de dos cámaras	Nutriflex	4 presentaciones
Soluciones estándar de aminoácidos	Aminoplasmal	6 presentaciones
Emulsiones de lípidos	Lipidem y Lipofundim MCT/LCT	2 presentaciones
Soluciones de Glucosa	Glucosa B	6 presentaciones
Oligoelementos	Tracutil
Bolsas de mezcla	Nutrimix

Fuente:http://www.bbraun.com/cps/rde/xchg/bbrauncom/hs.xsl/products.html?id=00020742770000000038.Elaboración: SIC.

3. HOSPIRA COLOMBIA (en adelante HOSPIRA^{) [193]}

Los productos que se comercializan en Colombia están referidos a cada una de las siguientes áreas, aunque no corresponden a la totalidad de productos que elabora HOSPIRA.

Tabla No. 14. Áreas de producción de HOSPIRA

Área	Usos
Sistemas de Infusión de medicación	Dispositivos diseñados para la administración terapéutica parenteral, enteral y epidural, la Infusión de sangre y productos de sangre
Nutrición parenteral total (NTP) y reguladores de flujo	Productos para atender los requerimientos de la nutrición parenteral total, Incluyendo micronutrientes y sustratos. El regulador de flujo es el mecanismo de control del flujo de nutrición parenteral (macrogoteo y microgoteo)
Farmacéuticos	Productos genéricas para cuidados críticos, de anestesia, relajantes musculares y agentes antibióticos
Cuidados críticos	Productos para las áreas de cuidados críticos de los hospitales como sistema de monitoreo hemodinámico y catéteres centrales

 

Respecto de las mezclas de nutrición parenteral, HOSPIRA produce y comercializa elementos traza o micronutrientes utilizados en pacientes de diversas condiciones y suministrados vía parenteral.

Sobre, otros competidores de FRESENIUS COLOMBIA, las intervínientes mencionaron a:

4. CORPAÚL ^[194]:

CORPAÚL es la Corporación de Fomento asistencia del Hospital Universitario San Vicente de Paul, que tiene por objetivo administrar los bienes no hospitalarios de San Vicente Fundación.

CORPAÚL desarrolla cinco unidades estratégicas de negocio: (i) Farmacéutica; (¡i) Esterilización; (iii) Promocionales; (iv) Parqueaderos; y (v) Ambiental.

La unidad de negocio encargada de las mezclas de nutrición parenteral es la farmacéutica en donde se producen soluciones parenterales de gran volumen para uso humano y veterinario, ampollas, gotas, y soluciones para diálisis peritoneal.

 

CORPAÚL también actúa como maquila produciendo soluciones para otros laboratorios farmacéuticos como SANOFI AVENTIS, NOVARTIS, PROCAPS, LABORATRORIOS ZOO, y SOLUCIONES OFTALMOLÓGICAS OQ BALANS.

Esta unidad de negocio también se encarga de la producción de jabones y desinfectantes, y de la comercialización de equipos y dispositivos médicos como agujas, jeringas y suturas.

5. BLUEPHARMA

BLUEPHARMA es una multinacional con origen en la ciudad de Coimbra (Portugal). En Colombia, tiene por objeto la producción, comercialización, importación, custodia, exportación, maquila, y fabricación de todo tipo de medicamentos insumos médico quirúrgicos, y todos aquellos productos relacionados con la salud humana.

6. VICTUS

Es una empresa con sede en Miami (Florida-Estados Unidos) que tiene tres (3) áreas de negocio: productos nutricionales, productos médicos, y productos para el cuidado de las heridas.

Dentro de los productos nutricionales, se encuentran, los productos de nutrición parenteral con soluciones inyectables, administración vía periférica, y aminoácidos estándares y aminoácidos especializados.

7. ROPSOHN

Es una compañía farmacéutica fundada en Colombia en 1955, cuyo fin es comercializar medicamentos y reactivos para diagnóstico. Posee dos plantas, la de tabletas, sólidos, semisólidos (ungüentos, jarabes y líquidos), y la de inyectables con la tecnología «Ampoulepack» ^[195].

En ese sentido, este Despacho procede a verificar si dichos competidores también fabrican o importan medicamentos que de acuerdo con sus características y funcionalidad permitan reemplazarla provisión de FRESENIUS COLOMBIA en el mercado nacional, elemento que llevaría a esta Superintendencia a afirmar que en el mercado existen agentes que pueden disciplinar una eventual y presunta conducta anticompetiva por parte de FRESENIUS COLOMBIA, en un escenario post- integración.

De acuerdo con la información aportada por la DIRECCIÓN DE ADUANAS E IMPUESTOS NACIONALES – DIAN-, las importaciones de medicamentos para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral, se registran bajo las partidas arancelarias 30.03 y 30.04, denominadas: medicamentos constituidos por productos mezclados entre sí, preparados mezclados entre sí, preparados para usos terapéuticos, o profilácticos, sin dosificar, ni acondicionar para la venta a! por menor, y medicamentos constituidos por productos mezclados o sin mezclar, preparados para usos terapéuticos o profilácticos, dosificados (incluidos los destinados a ser administrados por vía transdérmica) o acondicionados para la venta al por menor, respectivamente.

Registrándose en dos grandes grupos: (i) medicamentos, y (ii) equipos e instrumentos ^[196].

Tabla No. 15. Importaciones de equipos y medicamentos para el mercado de mezclas o preparados parentales.

[Dato de carácter reservado]

Fuente: DIAN, folio 717 del cuaderno publico 2. Elaboración: GIE – SIC

De acuerdo con la información en cuestión, se tiene que las mayores importaciones, según su valor CIF, corresponden a la categoría de medicamentos, y en especial a la partida 30.04, que corresponde a aquellos medicamentos mezclados y sin mezclar dosificados.

Los registros indican que los medicamentos tanto de la partida 30.03 como de la partida 30,4 provienen de 62 países, principalmente de Estados Unidos, México y Alemania que representan en conjunto el 33% del total de las cantidades importadas en el año 2012.

En lo concerniente con los equipos, se importan productos de 75 países, siendo los más representativos; Estados Unidos, Suiza y Alemania, que en conjunto representan el 69% del total de equipos importados en el año 2012.

Es preciso señalar que la información suministrada por la DIAN no permite la diferenciación por producto, ya que la información presentada aduce a grupos de productos, por partida arancelaria, no siendo posible distinguir la participación específica de las compañías importadoras en el volumen de transacciones para los productos en cuestión.

[Texto de carácter reservado]

Tabla No. 16. Importación de medicamentos y equipos de FRESENIUS COLOMBIA, según agente exportador y país de origen

[Dato de carácter reservado]

Fuente: FRESENIUS COLOMBIA, folio 589 del Cuaderno Reservado 1 del expediente. Elaboración: GIE – SIC

Los terceros requeridos en esta actuación indicaron que no es posible que otros laboratorios produzcan o importen los productos elaborados por FRESENIUS COLOMBIA debido a que dichos productos fueron desarrollados por FRESENIUS ^[197], y a que la elaboración nacional e importación directamente están restringidas, toda vez que FRESENIUS KABI AG sólo permite que la compra se realice a través de su filial en Colombia o con sus distribuidores autorizados ^[198].

Teniendo en cuenta lo anterior, esta Superintendencia debe analizar la capacidad de una compañía colombiana para producir estos medicamentos, o en su defecto la posibilidad de importarlos. En especial, se considerará la posibilidad de que las centrales de mezcla eventualmente desarrollen la actividad de importación, accediendo así de forma directa a los medicamentos de FRESENIUS COLOMBIA.

?  Capacidad de producción a nivel nacional o posibilidad de importación

En cuanto a la posibilidad de que las centrales de mezclas importen libremente los productos, esta Superintendencia encontró, con base en la información aportada por terceros, que dicha opción no es posible por las siguientes razones:

Según el HOSPITAL PABLO TOBÓN URIBE, el principal impedimento que tienen las centrales de mezcla para importar libremente los suministros ofrecidos por FRESENIUS COLOMBIA son los acuerdos comerciales que tiene el fabricante con sus filiales ^[199].

Al respecto, BRAUN indicó que una central de mezclas no puede importar libremente los productos de dicha casa: «ya que nosotros tenemos los registros correspondientes de nuestra casa matriz directamente2 ^[200].

Por su parte, BAXTER indicó que una central de mezclas no puede importar libremente L- GLUTAMINA y Lípidos SMOF debido, entre otras razones, a que: (i) su objeto no es el de importar insumas del exterior sino la preparación de NPT, dosis unitarias y oncológicos; (ii) los costos de importación encarecerían las preparaciones para los usuarios finales (IPS, clínicas y hospitales); (iii) la operación logística de la importación de insumos es compleja para la centra! de mezcla; (iv) los inventarios que debe tener la central de mezcla serían superiores a los que estaría dispuesta a tener; y (v) la cancelación de una compra en el exterior es diferente a la que las centrales de mezclas están acostumbradas en Colombia (más de 60 días de pago) ^[201].

En el mismo sentido se pronunciaron NUMIXX y FARMAMIX, quienes señalaron las siguientes restricciones para importar tos insumos: (i) permisos ante los entes de control y vigilancia, que tomarían aproximadamente 1 año; (ii) falta de infraestructura de logística y bodegaje; (iii) falta de recursos financieros para la importación; (iv) fuerte inversión en capital; (v) su objeto social es la preparación de nutriciones parenterales y no importar insumos; y (vi) desventaja de las centrales de mezcla, respecto de BAXTER, BRAUN y FRESENIUS KABI, en cuanto a promoción, posicionamiento de marca y poder de negociación ^[202].

Adicional a lo anterior, AUDIFARMA y FARMAMIX afirmaron que una central de mezclas no estaría en condiciones de consumir, antes de su vencimiento, los grandes volúmenes que tendría que importar ^[203]. AUDIFARMA también indicó que el costo del inventario inmovilizado más el riesgo de vencimiento es alto.

Ahora bien, respecto de la posibilidad de producirá nivel nacional los productos en cuestión, AUDIFARMA señaló que actualmente no hay laboratorios que se dediquen al desarrollo de productos parenterales intravenosos que tengan las características de los oligoelementos pediátricos y Fosfato Orgánico que ofrece FRESENIUS COLOMBIA en el país. Adicionalmente, indicó que se necesitaría de una gran inversión para sacar al mercado un producto cuya demanda podría ser incierta ^[204].

Por su parte, FARMAMIX afirmó que la principal restricción para la producción nacional de medicamentos para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral es la ausencia de plantas farmacéuticas certificadas. Específicamente, indicó que no hay plantas certificadas en Colombia para la producción de emulsiones lipídicas, mezclas de aminoácidos, citostáticos y vitaminas intravenosas ^[205].

De acuerdo con lo anterior, se observa que en Colombia no existen laboratorios con la capacidad técnica para producir medicamentos (oligoelementos, vitaminas, lípidos, proteínas, hidratos de carbono, electrolitos), y la importación de estos no puede ser potencialmente desarrollada por las centrales de mezcla, en razón a la limitación que se tiene respecto de la actividad comercial, los registros de importaciones de los medicamentos, los costos en que se incurrirían en términos de logística, y manejo de inventarios.

?  Participaciones de mercado e índice de Stenbacka ^[206] en el mercado de medicamentos para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral.

Las intervinientes indican:

«(…) FRESENIUS KABI no es el principal jugador en el mercado de materias primas de nutrición parenteral, en el que solo cuenta con una participación aproximada del 31% (según análisis interno). Pero adicionalmente, los competidores de FRESENIUS KABI son filiales de grandes multinacionales en la industria farmacéutica, como Baxter (líder del mercado), B. Braun y Hospira, entre otros, que tienen la infraestructura y la capacidad para abastecer el mercado colombiano con facilidad y de esta forma, suplir cualquier eventual restricción de materia prima que pretendiera ejercer FRESENIUS KABI (.)» ^[207].

[Texto de carácter reservado]

Con los datos aportados por las intervinientes, se procede a calcular el índice de Stenbacka, el cual tiene por objeto determinar un umbral de cuota de mercado después del cual se entendería que la empresa líder posiblemente ostentaría posición de dominio, y cualquier cuota de mercado superior a dicho umbral podría significar dominancia en el mercado.

El cálculo del mencionado índice, con los anteriores datos, arroja un umbral del [Texto de carácter reservado] en el eslabón de fabricación, comercialización y distribución de medicamentos para mezclas de nutrición parenteral. De lo anterior, se entendería que BAXTER con el [Texto de carácter reservado] de participación, tendría posición de dominio en el mercado analizado.

No obstante, debe tenerse en cuenta que en el mercado en mención no se puede hablar de sustituibilidad, ya que existen productos exclusivos, sin similar en el mercado colombiano por parte de los diferentes laboratorios ^[208], y que las centrales de mezcla se obligan a elaborar las mezclas de nutrición parenteral con los medicamentos que le ordena la IPS. En razón a ello, las centrales de mezcla no pueden cambiar el medicamento por otro, así se le considere similar respecto de sus características y composición, ya que ello implica (a redefinición de la fórmula, y una autorización de la IPS.

Para el caso que se analiza, se encuentra que FRESENIUS COLOMBIA tiene en el mercado colombiano seis (6) medicamentos (OMEGAVEN, PEDITRACE, DIPEPTIVEN, SMOFFLIPID, VITALIPID, y GLYCOPHOS) que son considerados exclusivos y fundamentales en la elaboración de mezclas de nutrición parenteral, debido a sus características.

Con base en lo anterior, el análisis de los efectos de la operación se debe centrar sobre la posición que adquiriría FRESENIUS COLOMBIA en el mercado teniendo en cuenta la falta de sustituibilidad que tienen algunos de sus productos.

Por tanto, dado que FRESENIUS COLOMBIA cuenta con medicamentos considerados exclusivos y sin similar en el mercado colombiano, no se puede afirmar, a partir de las participaciones de mercado que sus competidores, en especial BAXTER, cuenten con la posibilidad de disciplinar una presunta conducta abusiva por parte de FRESENIUS COLOMBIA.

Con base en lo anterior, el análisis de los efectos de la operación se debe centrar sobre la posición que adquiriría FRESENIUS COLOMBIA en el mercado de medicamentos para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral, teniendo en cuenta la falta de sustituibilidad que tienen sus productos,

?  Conclusiones sobre la estructura del mercado de medicamentos para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral.

De acuerdo con lo anterior, puede concluirse lo siguiente:

1. Respecto de la actividad de FRESENIUS COLOMBIA sólo puede indicarse que sus competidores directos son BAXTER y BRAUN. En algunos productos, CORPAÚL, que es una empresa nacional.

2. En el mercado de medicamentos requeridos para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral, FRESENIUS COLOMBIA comercializa algunos productos que pueden ser definidos como exclusivos en Colombia. Aunque sobre ellos no se tengan patentes, son exclusivos, dado que la composición química y/o la vía de administración en el paciente, no permite que otro producto pueda reemplazarlo al momento de elaborar la mezcla de nutrición parenteral. En efecto, no hay otros productos disponibles en el mercado colombiano para sustituir los productos exclusivos de FRESENIUS COLOMBIA.

Dichos productos sobre los cuales FRESENIUS COLOMBIA tiene exclusividad son:

[Texto de carácter reservado]

3. Los medicamentos para la elaboración de las mezclas de nutrición parenteral, son desarrollos de multinacionales, y la distribución y comercialización de estos solo se hace a través de las filiales. Por tanto, el mercado colombiano depende de las importaciones realizadas por las filiales de laboratorios internacionales ubicadas en el país.

Si bien la importación es en apariencia libre, las centrales de mezcla no pueden importar dichos medicamentos debido a que: los fabricantes tienen por política vender únicamente a sus compañías filiales; las cantidades requeridas por las centrales son menores que los lotes de importación; y no cuentan dentro de la actividad comercial con la autorización de importar, y aumentarían sustancialmente los costos de operación por conceptos de logística y manejo de inventarios.

En ese sentido, ante un escenario de no acceso a los productos de FRESENIUS COLOMBIA, las centrales de mezcla no podrían desarrollar dicha actividad (importación), y así disciplinar una presunta conducta anticompetitiva por parte de FRESENIUS COLOMBIA.

4. Como se indicó anteriormente, la elaboración de mezclas de nutrición parenteral depende de una orden o prescripción médica en donde se indica cuáles son los medicamentos requeridos, y la central de mezcla no puede cambiar la prescripción hecha por el médico. Por esta razón, aun con una composición química e igual vía de administración, los productos de los diferentes laboratorios no son sustituibles entre sí.

10.4.5.2. En el mercado de elaboración de mezclas de nutrición parenteral

?  Sobre la industria nacional

Respecto de la estructura de mercado y los competidores de MIX SUPPLIER, las intervinientes indican que:

[Texto de carácter reservado] ^[209].

Respecto de los competidores, MIX SUPPLIER indicó que los principales son UNIDOSSIS, FARMASANITAS, AUDIFARMA y ASISFARMA.

Tabla No. 17. Principales competidores de MIX SUPPLIER

[Dato de carácter reservado]

Fuente: Informacion aportada por MIX SUPPLIER folio 618 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente.

Debe indicarse que en el país, según el INSTITUTO NACIONAL PARA LA VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS (INVIMA), existen 132 centrales de mezclas certificadas en BUENAS PRÁCTICAS DE ELABORACIÓN (BPE), [Texto de carácter reservado]

La ubicación de las centrales de mezcla se concentra en las ciudades de Bogotá, Medellín y Barranquilla. (Ver Tabla 18).

Tabla No. 18. Ubicación y participación porcentual de las Centrales de Mezcla

Fuente: INVIMA. Elaboración: GIE – SIC

Es necesario resaltar que las centrales de mezcla se dividen en aquellas que prestan sus servicios de forma directa y exclusiva a una EPS, y aquellas independientes que le venden a IPS que no tienen central de mezclas propia.

En ese sentido, las intervinientes indicaron:

Existe un número considerable de IPS que suplen sus requerimientos de mezclas a través de sus propias centrales de mezclas privadas (…) las cuales no se incluyen para efectos del presente documento, en el entendido que desarrollan actividades exclusivamente para su autoconsumo y no ofrecen este tipo de servicios al público. A pesar de los anterior, las centrales de mezclas privadas constituyen fuentes de competencia potencial, toda vez que en cualquier momento pueden empezar a ofrecer sus servicios de mezclas también a terceros» ^[210].

[Texto de carácter reservado] ^[211]

Las intervinientes indicaron que las centrales de mezclas vinculadas a una IPS son competidores potenciales, en la medida en que al contar con la infraestructura pueden empezar a atender a clientes externos en cualquier momento.

Sobre el particular, debe advertirse que las centrales de mezclas inscritas en la misma área de una IPS, no prestan servicios a terceros, y que la decisión de contar con ella es la de brindar seguridad a los pacientes ^[212], razón que también justifica que solo se utilice para requerimientos internos, y no se acuda a la prestación de servicios a terceros.

De acuerdo con lo anterior, se puede afirmar que las centrales de mezcla vinculadas a una IPS no son competencia potencial de MIX SUPPLIER, en razón a que las IPS, por medio de la central, solo suplen los requerimientos internos de la institución médica por temas de seguridad de los pacientes y de estabilidad de las mezclas. Su actividad principal no es el negocio de tas mezclas sino simplemente una estrategia de autoabastecimiento.

En razón de lo anterior, y teniendo en cuenta la actividad de MIX SUPPLIER no se puede afirmar que las centrales de mezclas inscritas a una IPS se conviertan en competidores potenciales de la sociedad anteriormente mencionada, en tanto lo que se pretende es que las enfermedades de alta complejidad cuenten de forma segura y rápida con las mezclas de nutrición parenteral. Así, las competidoras de MIX SUPPLIER son sólo aquellas centrales que prestan servicios de forma independiente.

Teniendo en cuenta lo descrito anteriormente, a continuación, este Despacho procede a analizar los efectos de la operación en las condiciones de competencia en el mercado de mezclas de nutrición parenteral.

10.4.6. Sobre los efectos de la operación en la competencia

La operación que aquí se analiza es conveniente para FRESENIUS COLOMBIA en la medida en que crea una eficiencia a lo largo de la cadena, reduciendo los costos de producción y, por tanto, en el precio de venta de las mezclas de nutrición parenteral  ^[213].

No obstante lo anterior, la presente operación puede generar restricciones verticales que afectarían a los competidores de MIX SUPPLIER, Dichas restricciones se analizan a continuación, Es necesario precisar que estas restricciones no están relacionadas con la existencia de patentes o contratos de distribución o suministro exclusiva, sino con la estructura misma del mercado y su funcionamiento.

Lo anterior fue señalado por [Texto de carácter reservado]  al manifestar que en el país son pocos los oferentes de medicamentos requeridos para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral.

«No existen restricciones, patentes o distribuidores exclusivos en materias primas para las nutriciones parenterales que se preparan en la central de mezclas Mixmedical, de la Fundación Cardiovascular de Colombia. Es de anotar que son pocos los oferentes de materia prima» ^[214].

10.4.6.1. Posibles restricciones respecto de los equipos para la elaboración y la administración de mezclas de nutrición parenteral

Como se indicó anteriormente, FRESENIUS COLOMBIA también importa y comercializa los equipos por medio de los cuales se elaboran y administran las mezclas de nutrición parenteral.

Sobre el particular, de acuerdo con lo indicado por [Texto de carácter reservado] ^[215] este Despacho encuentra que se pueden dar restricciones si FRESENIUS COLOMBIA ata el suministro de medicamentos para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral a la adquisición de equipos para su elaboración y administración. Es necesario indicar que frente a la eventual atadura esta Superintendencia no tiene antecedentes, y de las respuestas recibidas por las centrales de mezcla requeridas tampoco se encuentran afirmaciones en tal sentido.

10.4.6.2. Posibles restricciones en el mercado de medicamentos para la elaboración de nutriciones parenterales

Indicaron las intervinientes que las eventuales restricciones se presentan por la posibilidad de bloqueos a los insumos productivos e incrementos en los costos de los competidores en el eslabón inferior de la cadena, También afirmaron que tal restricción se presenta sólo si las cuotas de participación de las empresas productoras de materias primas son suficientes para permitir la restricción y no existe competencia suficiente en el eslabón superior de la cadena ^[216].

La operación entre FRESENIUS COLOMBIA y MIX SUPPLIER implica concentrar los dos eslabones de la cadena (importación y comercialización de materias primas, y elaboración del producto final) en un solo agente.

La restricción vertical que se presentaría con ocasión de la operación entre MIX SUPPLIER y FRESENIUS COLOMBIA proviene principalmente de la posibilidad que tiene esta última de: (i) negarse a vender alguno de sus productos exclusivos a las centrales de mezcla competidoras de MIX SUPPLIER; (ii) vender los insumos requeridos por las centrales de mezcla competidoras de MIX SUPPLIER en condiciones desiguales; o (iii) atar la venta de dichos productos a la adquisición de otros.

Es de resaltar que las centrales de mezcla podrían perder competitividad frente a una central de mezclas propiedad de una multinacional como FRESENIUS, en el caso de que los insumos requeridos para la preparación de las mezclas de nutrición parenteral sean vendidos en condiciones desiguales. Lo anterior, toda vez que se incrementarían sus costos de producción al adquirir los insumos a un precio mayor o, de ser posible, al adquirirlos en el mercado externo.

Sobre este punto, ALPHARMA manifestó lo siguiente:

«Consideramos que la integración entre estas dos empresas puede ser nociva para la dinámica actual (sic) de las centrales que realizan la elaboración de nutriciones parenterales (independientes y dependientes de IPS), ya que podemos vernos afectados con la disponibilidad de productos que Fresenius Kabi importa, aumento de precios de estos mismos, impidiendo la libre competencia» ^[217].

Respecto de los costos en los que incurrirían las centrales de mezcla si importan los insumos necesarios para la preparación de mezclas de nutrición parenteral, como ya se mencionó, BAXTER indicó que estos estarían asociados a los costos de importación ^[218] y costos de la operación logística de este tipo de operaciones comerciales ^[219]. Lo anterior adicionado al hecho de que las empresas fabricantes únicamente venden los insumos necesarios para la preparación de las mezclas a sus empresas asociadas en Colombia, y no a terceros.

La CLÍNICA DEL COUNTRY indicó que una desventaja de la operación entre FRESENIUS COLOMBIA y MIX SUPPLIER podría ser «el hecho de que hubiese una empresa productora que tuviese exclusividad con una central de mezcla específica, ya que prioriza el abastecimiento a su aliado estratégico y se corre el riego (sic) de medicamentos o insumos faltantes» ^[220]. En el mismo sentido se pronunciaron CORPAÚL ^[221] y la FUNDACIÓN CARDIOVASCULAR DE COLOMBIA ^[222], quienes señalaron que con la presente operación se corre el riesgo de afectar la disponibilidad de los medicamentos para las mezclas de nutrición parenteral a los competidores de MIX SUPPLIER.

Lo anterior es relevante en la medida que FRESENIUS COLOMBIA ofrece en el mercado productos exclusivos que, como se vio anteriormente, no cuentan con productos sustitutos. Adicionalmente, se debe tener en cuenta que la elaboración de mezclas de nutrición parenteral responde a una formulación realizada por un profesional de la salud adscrito a una IPS. En ese sentido, la central de mezclas al recibir dicha formulación se obliga a elaborarla ciñéndose a lo indicado en dicho documento.

La central de mezclas, ante la posibilidad de no encontrar disponible en el mercado uno de los medicamentos componentes de dicha mezcla, se obliga a incurrir en el costo de demorar el proceso de elaboración, al tener que solicitar una autorización de la IPS y una reformulación de la mezcla. En ese sentido, una central de mezclas, al no encontrar uno de los medicamentos requeridos, no puede considerar sustituir éste por otros de forma inmediata, debiendo incurrir en demoras, situación que afectarla al paciente al cual va dirigida la mezcla de nutrición. Incluso, podría la central de mezclas verse en imposibilidad de sustituir absolutamente uno de los productos que FRESENIUS COLOMBIA ofrece de forma exclusiva en el país, con lo cual estaría en imposibilidad de ofrecer totalmente una mezcla a las IPS, lo cual marginalizaría del mercado a dicha central de mezclas.

De otra parte, se debe resaltar que, como ya se Indicó, los terceros requeridos dentro de esta actuación han manifestado la imposibilidad de la industria nacional de producir la mayoría los medicamentos requeridos para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral (oligoelementos, vitaminas, lípidos, proteínas, hidratos de carbono, electrolitos), y también se ha puesto de presente la imposibilidad de los agentes del mercado, en especial de las centrales de mezcla, para importar dichos productos.

Lo anterior implica que ante un bloqueo de los medicamentos necesarios para elaborar las mezclas de nutrición parenteral por parte de FRESENIUS COLOMBIA, las centrales de mezclas no tendrían la posibilidad de importar los medicamentos requeridos, afectando de forma clara su operación en el mercado nacional.

En razón a lo anterior, dentro del análisis debe considerarse:

(i) La existencia de productos exclusivos de FRESENIUS COLOMBIA, frente a los cuales no es posible afirmar la existencia de un grado de sustituibilidad por otro medicamento, máxime cuando las centrales de mezcla se obligan a tener medicamentos de todos los laboratorios Importadores y comercializadores, ya que la fórmula para la preparación de mezcla no depende de la central de mezclas sino del médico prescriptor.

(ii) Bajo ninguna circunstancia, las centrales de mezclas restantes existentes en el país, (tanto las independientes como las adscritas a una IPS), pueden quedar desabastecidas de los productos de FRESENIUS COLOMBIA, y menos de los exclusivos. Como se indicó anteriormente, las centrales de mezclas no pueden en ningún momento cambiar el producto que ha sido prescrito por las IPS, así se considere un medicamento sustituidle por otro.

Por lo expuesto anteriormente, las restricciones derivadas de la operación que aquí se analiza están relacionadas con dos situaciones: (i) la imposibilidad que tienen las centrales de mezcla de cambiar o sustituir los medicamentos utilizados en la elaboración de una mezcla por otros que sean considerados similares en sus características y componentes químicos, y (¡i) la imposibilidad que tiene las centrales de mezclas o cualquier otro agente de importar los medicamentos de FRESENIUS COLOMBIA, incluyendo los productos exclusivos.

10.4.6.3. Sobre la relación de FRESENIUS COLOMBIA y FRESENIUS MEDICAL CARE

Como se indicó anteriormente, FRESENIUS MEDICAL CARE actúa como una IPS especializada en el tratamiento de enfermedades renales, con 36 unidades médicas en todo el país.

Es posible que se incentive a que MIX SUPPLIER sea la central de mezclas ^[223] que provea de mezclas  a los pacientes de estas unidades renales, por medio de la actividad conexa de adecuación y ajuste de medicamentos, dejando a las demás centrales de mezclas desprovistas de dicho negocio.

Según indican las intervinientes, FRESENIUS COLOMBIA es una compañía distinta e independiente de FRESENIUS MEDICAL CARE y, aunque las dos operan en Colombia, no existen relaciones de subordinación ni accionistas comunes, así como tampoco existe unidad de propósito y dirección ni grupo empresarial ^[224].

No obstante, a nivel global la matriz de FRESENIUS KABI y FRESENIUS MEDICAL CARE, es el GRUPO FRESENIUS ^[225].

Como se indicó anteriormente, entre FRESENIUS COLOMBIA y FRESENIUS MEDICAL CARE, existen relaciones contractuales, entre otros, respecto del suministro de algunas de las sustancias intravenosas para FRESENIUS COLOMBIA. Antes de empezar operaciones FRESENIUS COLOMBIA, todos los medicamentos de FRESENIUS KABI eran comercializados por FRESENIUS MEDICAL CARE.

Sobre el particular, FRESENIUS COLOMBIA indicó:

«FKC se inició en mano de 2011 con la consolidación de negocios de diferentes distribuidores, incluyendo FMC» ^[226].

FRESENIUS MEDICAL CARE indicó:

«Nuestra razón de ser es ofrecer una mejor calidad de vida a los pacientes con Enfermedad Renal Crónica. Por eso, nuestra actividad se orienta a la prestación de servicios de diálisis a través do la gula y suministro de insumos para realizarlas terapias en nuestras Unidades Renales en todo el país, además de ofrecer tratamientos al paciente agudo (FMExpress) y realizar prevención de la ERC (FMEPrever)» ^[227].

«Fresenius Medical Care Colombia cuenta con un portafolio integro de productos y servicios para atender al paciente» ^[228].

Como se indicó, la atención de pacientes con enfermedad renal crónica requiere diversos cuidados, y uno de ellos es la nutrición. Si bien las mezclas de nutrición parenteral son medicamentos dirigidos para soportar dificultades de nutrición en pacientes que tienen la imposibilidad de utilizar el tracto gastrointestinal, también son medicamentos de soporte en varios tratamientos, entre ellos la enfermedad renal crónica.

10.4.6.4. Sobre los efectos en las demás unidades de negocio de MIX SUPPLIER

Es claro que FRESENIUS COLOMBIA es proveedor de las IPS en cuanto a medicamentos oncológicos, antibióticos, etc. Estos son los medicamentos que son susceptibles de realizar ajuste de medicamentos y conversión a dosis unitaria en la central de mezclas. En esa medida, es posible que todo se haga a través de MIX SUPPLIER y la IPS opte por contratar todo con FRESENIUS COLOMBIA,

10.4.7. Barreras a la entrada

Sobre el particular, las intervinientes indicaron:

«En el caso que nos ocupa, ni el mercado de materias primas para nutrición parenteral, ni el mercado de las centrales de mezclas de nutrición parenteral, presentan barreras de acceso que impidan la entrada de potenciales competidores» ^[229].

En el presente acápite, teniendo en cuenta los efectos que se derivan de la operación proyectada, se desarrollaran los argumentos bajo los cuales se concluye la existencia o no de barreras a la entrada en los mercados involucrados.

10.4.7.1. Inversión inicial

Según la información obrante en el expediente, para participar en el mercado de medicamentos para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral no es necesario que un agente instale una planta de producción de dichos productos. En efecto, FRESENIUS COLOMBIA indicó:

[Texto de carácter reservado]

En línea con lo anterior, las intervinientes indicaron que la inversión requerida para Instalar un esquema de venta de los productos afectados es aproximadamente de COP [Texto de carácter reservado] ^[230]. En principio, la cifra aportada por las intervinientes no supone una inversión demasiado elevada que permita concluirá esta Superintendencia que la inversión inicial sea una barrera de entrada para un nuevo competidor.

Sin embargo, se debe tener en cuenta que la importación de los productos en cuestión tiene que hacerse en grandes cantidades, y se debe contar con el mercado requerido para no Incurrir en vencimientos, y pérdidas financieras por no rotación del producto. Esto adicionado al hecho de que los vendedores extranjeros negocian únicamente con sus compañías relacionadas la importación de los medicamentos hacia Colombia.

De acuerdo con la información aportada por FRESENIUS COLOMBIA, las importaciones en el año 2011 ascendieron a cerca de [Texto de carácter reservado] y para el año 2012 a cerca de [Texto de carácter reservado]. Las ventas de FRESENIUS COLOMBIA para el año 2012, fueron de [Texto de carácter reservado]. En razón de lo anterior, este Despacho encuentra que si un nuevo agente quisiera ingresar al mercado debería considerar importaciones en unidades y por valores similares a los de FRESENIUS COLOMBIA.

Teniendo en cuenta las cifras señaladas anteriormente, este Despacho concluye que, en principio, la inversión inicial para ingresar al mercado analizado no constituye una barrera de entrada para un nuevo competidor.

No obstante, este Despacho ha indicado previamente, respecto de la inversión inicial para ingresar a un mercado, que «no supone en sí misma una alta barrera de entrada. Solamente cuando es considerada en conjunto con las otras barreras se podrá determinar si efectivamente deber ser considerada como una barrera a la entrada» ^[232].

10.4.7.2. Legales y de infraestructura

Un nuevo entrante tiene dos opciones para participar en el mercado de medicamentos para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral; la primera es a través de la producción nacional de dichos medicamentos, y la segunda es por medio de la importación de los medicamentos.

Como ya se indicó, FARMAMIX señaló que una de las principales restricciones para la elaboración en Colombia de los medicamentos utilizados en las mezclas de nutrición parenteral es la ausencia de plantas farmacéuticas certificas por el INVIMA en BPM ^[233].

Según lo indicó AUDIFARMA, para importar los medicamentos requeridos para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral, es necesario cumplir con los requisitos de ley, como actividad económica declarada, documentación INVIMA, trámites de aduana y demás que la legislación colombiana ordene ^[234].

En razón de lo anterior, se puede afirmar que no existen restricciones legales que impidan la entrada de un nuevo competidor. Sin embargo, sí existen requerimientos técnicos y legales que pueden retrasar dicha entrada al mercado analizado. Esta situación refuerza la posición que ostentan los laboratorios internacionales importadores en el mercado de los medicamentos para la elaboración de nutriciones parenterales.

10.4.7.3. Reconocimiento de marca

Dentro del expediente obra información en la que se indica que los diferentes laboratorios con presencia en Colombia realizan actividades de impulso o gestión comercial, por medio de visitadores médicos, asesores comerciales, o gerentes de marca que visitan a las diferentes centrales de mezcla o IPS, con la finalidad de presentar los diferentes productos y resaltar las diferencias con los productos de la competencia ^[235].

Sobre la actividad comercial, y la evolución de los negocios según la gestión comercial, FRESENIUS COLOMBIA afirmó:

[Texto de carácter reservado] 

Sobre el mismo tema, BAXTER manifestó:

[Texto de carácter reservado]

Por su parte, BRAUN también señalo:

[Texto de carácter reservado]

 

De lo anterior, es necesario destacar que la fuerza de ventas de FRESENIUS COLOMBIA es mayor a la fuerza de ventas de su principal competidor, BAXTER, lo que ha causado mayores ventas y mayor cobertura en el territorio nacional.

Esta Superintendencia encuentra que los principales agentes importadores de los medicamentos requeridos en la elaboración de mezclas de nutrición parenteral despliegan toda una estrategia comercial de posicionamiento de marca dirigida a centrales de mezclas independientes, IPS, y hospitales con la finalidad de incrementar sus ventas y que sus productos sean preferidos por los médicos sobre los de otros laboratorios.

Lo anterior le permite a este Despacho concluir que en el mercado de medicamentos para mezclas de nutrición parenteral los oferentes, en este caso laboratorios, cuentan con una estrategia de posicionamiento de las marcas de sus medicamentos que va asociada de estudios clínicos sobre el uso e indicación de los insumos, cuestión que incrementa las barreras de entrada en este mercado.

10.4.7.4. Red de distribución

A nivel mundial FRESENIUS KABI tiene una red de producción que se extiende por más de 65 plantas en Europa, Norte américa, América latina, Asia Pacifica y África. En América Latina existen plantas de producción en chile, Argentina, Brasil y México ^[239].

Como se indicó, FRESENIUS COLOMBIA no produce ninguno de los medicamentos requeridas para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral en Colombia. Todos los productos de FRESENIUS COLOMBIA son importados desde sus filiales, y para su comercialización cuenta con diferentes tipos de clientes: CENTRALES DE MEZCLA, IPS PRIVADAS y PÚBLICAS, DISTRIBUIDORES, y OPERADORES LOGÍSTICOS ^[240].

Debe indicarse que los agentes denominados distribuidores no indican la existencia de una red de distribución propia de FRESENIUS COLOMBIA, sino de clientes que por su actividad se convierten en grandes mayoristas de los productos de esta. Así, lo indicó FRESENIUS COLOMBIA cuando manifestó que se tienen políticas de distribución de sus productos ^[241].

En adición a lo anterior, indico:

[Texto de carácter reservado]

[Texto de carácter reservado] ^[242].

Lo descrito anteriormente, muestra que un agente que decida competirle a FRESENIUS COLOMBIA deberá contar con una red de distribución propia o establecer relaciones comerciales con un distribuidor que le permita llegar a las centrales de mezclas que requieran sus medicamentos para las mezclas de nutrición parenteral.

10.4.7.5. Investigación y desarrollo en el mercado de los medicamentos para las mezclas de nutrición parenteral

FRESENIUS KABI tiene a nivel mundial centros de investigación y desarrollo, en los cuales se identifican las propiedades intrínsecas de las sustancias químicas, con la finalidad de aplicarlas en la manufactura de medicamentos ^[244].

Para el primer trimestre del año 2012, la inversión en investigación y desarrollo fue de 45 millones de Euros. Para el primer trimestre del año 2013, se proyecta una inversión de 53 millones de Euros ^[245].

Según lo anterior, este Despacho encuentra que FRESENIUS KABI realiza una inversión significativa en inversión en investigación y desarrollo dirigida a sus unidades de negocio en el cuidado de la salud, incluyendo el de nutrición parenteral.

Por lo anterior, esta Superintendencia concluye que la inversión en investigación y desarrollo en el mercado de medicamentos para las mezclas de nutrición parenteral constituye una barrera de entrada a dicho mercado para un potencial competidor que quiera instalar una planta de producción de dichos insumos.

10.4.7.6. Conclusiones sobre barreras a la entrada

De lo indicado en los numerales anteriores, se puede afirmar que;

(i) No hay barreras legales pero si de inversión, ya que el desarrollo de medicamentos con destino a la elaboración de mezclas de nutrición parenteral requieren esfuerzos técnicos, humanos y financieros en investigación y desarrollo (I&D).

(ii) De igual manera, en el mercado de medicamentos para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral se requiere de una amplia labor de gestión comercial ^[246].

10.4.8. Competencia potencial

El objetivo de este acápite, es demostrar la existencia de compañías de otros sectores o del mismo sector con la capacidad de realizar de forma potencial y en un periodo corto de tiempo las actividades que realiza FRESENIUS COLOMBIA dentro de la operación de integración que se analiza.

FRESENIUS COLOMBIA indicó que podrían ingresar al mercado de importación de medicamentos para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral las siguientes compañías: (i) Claris Lifesciences, India; (ii) Laboratorio Pisa SA de CV, México; (iii) Laboratorio Behrens CAt Venezuela; (iv) Laboratorio Rivero, Argentina; (v) Víctus; (vi) Pfizer Nutrition; (vii) Abbott; (vili) Nestlé; y (ix) Nutricia.

Sobre el particular, CLARIS, indicó:

[Texto de carácter reservado] ^[247].

 PISA INTERNACIONAL precisó que la actividad comercial de la compañía es:

[Texto de carácter reservado] ^[248].

Respecto de las compañías referenciadas por FRESENIUS COLOMBIA debe indicarse que participan en el segmento de nutrición con productos de nutrición enteral ^[249] (Consulta en el link http://www.nutrilearning.com.ar/docs/util/soporte/formulas.pdf). Sin que eso sea indicador de que potencialmente se pueda competir en el segmento de nutrición parenteral.

Esta Superintendencia ha señalado que para poder considerar a otros agentes como competencia potencial se debe probar que existen proyectos en curso para entrar al mercado relevante definido, o por lo menos tener planes reales de entrada en el mercado en el corto plazo ^[250].

De acuerdo con lo anterior, se encuentra que las intervinientes no aportaron pruebas de que las empresas señaladas como competidores potenciales estén en proceso de entrar al mercado de medicamentos para nutrición parenteral o tengan la intención de hacerlo. Por lo anterior, este Despacho considera que no existen competidores potenciales que puedan ejercer presión a FRESENIUS COLOMBIA en el mercado analizado.

10.4.9. Conclusiones de la operación

De acuerdo a lo dicho en los numerales anteriores, se puede afirmar lo siguiente:

1) FRESENIUS COLOMBIA desarrolla en Colombia la actividad de importador y comercializador de diversos medicamentos, que bien pueden agruparse en las categorías de:

a. Nutrición parenteral

b. Nutrición enteral

c. Oncológicos

d. Antibióticos

2) MIX SUPPLIER desarrolla en el país, por medio de sus sedes en Bogotá y Medellín, la actividad de elaboración de mezclas de nutrición parenteral, adecuación y ajuste de medicamentos (sólidos o líquidos) procedimientos que se realizan en productos oncológicos, y productos esterales.

3) De acuerdo con la actividad definida para las Intervinientes, se encuentra una relación vertical en el mercado de mezclas de nutrición parenteral. Siendo FRESENIUS COLOMBIA el importador y comercializador de los insumos, y MIX SUPPLIER el productor y comercializador del producto final (mezcla de nutrición parenteral).

4) Respecto del mercado geográfico, este se definió como el territorio nacional.

5) Las mezclas de nutrición parenteral son medicamentos magistrales. Es decir, elaborados para cada paciente según el estado médico y la afección que presente, La finalidad de administrar este tipo de medicamentos es proporcionar al paciente de los nutrientes esenciales para su estado clínico.

En algunos casos, su administración se prescribe de forma complementaría con la administración de otros medicamentos, como los oncológicos.

6) Si bien las integraciones de carácter vertical generalmente no producen restricciones a la competencia tan importantes como algunas horizontales, dado que no reducen el número de agentes participantes en un mercado, estas deben analizar las condiciones en las que se desarrollan las actividades de las intervinientes para determinar la posible existencia de restricciones.

Respecto de lo anterior, se pudo verificar que:

a. En el mercado de importación y comercialización de medicamentos para la elaboración de mezclas de administración parenteral, en Colombia se destacan tres compañías; BAXTER, FRESENIUS COLOMBIA y BRAUN.

b. En Colombia la producción de medicamentos dirigidos a la elaboración de mezclas de nutrición parenteral esta poco desarrollada, y sólo figura CORPAÚL como productor, principalmente de dextrosa.

FRESENIUS COLOMBIA tiene en el mercado seis productos exclusivos sin similar en el mercado colombiano: ([Texto de carácter reservado].

Los anteriores productos no pueden ser importados por otras compañías, en razón a que estos fueron desarrollados por FRESENIUS KABI, y en el mundo sólo se comercializan a través de sus filiales, y tampoco pueden ser producidos por empresas colombianas, ya que este tipo de tecnología aún no llega al país.

Es necesario indicar que BAXTER, laboratorio competidor de FRESENIUS COLOMBIA, indica, respecto de los productos SMOF LIPID y DIPEPTIVEN, que dentro del portafolio de productos no cuentan con productos similares a estos.

En adición a lo anterior, las centrales de mezcla no pueden importar por las siguientes razones:

?  Hay una restricción de exclusividad en la negociación por parte de los laboratorios productores con sus compañías afiliadas en Colombia.

?  No hace parte de su objeto social, lo que implica modificar su actividad, y disponer de toda una logística para traer, transportar y almacenar los medicamentos.

?  Las cantidades requeridas para la producción son muy pequeñas, y las importaciones de estos productos solo se realizan en lotes de grandes cantidades, incurriendo en riesgos financieros por vencimientos del producto, y la elaboración de la mezcla solo se hace a solicitud de una IPS por lo cual no se tienen inventarios en las centrales de mezclas.

?  La actividad desarrollada por MIX SUPPLIER y otras 131 centrales de mezcla en el país, se inicia con un requerimiento de una IPS u hospital, quienes definen el medicamento, la casa o laboratorio productor, y la cantidad a utilizar.

En razón a ello, las centrales de mezclas no pueden variar o modificar el requerimiento de la IPS. Para el caso que nos ocupa, si una IPS le solicita a una central de mezclas cualquiera un producto de FRESENIUS COLOMBIA, la central de mezclas debe comprar a FRESENIUS COLOMBIA el producto en las cantidades necesarias. Debe indicarse que el periodo de estabilidad de una mezcla de nutrición parenteral es de 48 horas.

Por lo tanto, si bien en el mercado colombiano existe diversidad de productos requeridos para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral, pudiendo determinar incluso que unas marcas sustituyen a otras marcas, esto no le permite a la central de mezclas cambiar el requerimiento realizado por la IPS, en caso de que no se tuviera acceso a alguno de los productos.

7) La integración entre FRESENIUS COLOMBIA y MIX SUPPLIER implica una eficiencia en la operación de MIX SUPPLIER y un eslabón más dentro de la cadena para FRESENIUS COLOMBIA. En razón, a que MIX SUPPLIER tendrá un acceso directo a los medicamentos requeridos dentro de su operación, y a que FRESENIUS COLOMBIA se convierte en fabricante y comercializador de mezclas de nutrición parenteral, respectivamente.

8) La operación implica un riesgo en la actividad de las centrales de mezclas restantes, existentes en el país, ya que FRESENIUS COLOMBIA puede privilegiar el suministro de medicamentos para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral en MIX SUPPLIER o aplicar condiciones discriminatorias a las centrales de mezcla competidoras, situación está, que ante la existencia de productos exclusivos y sin similar en el mercado colombiano, implica una barrera en la operación de las centrales de mezclas.

9) Por lo anterior, la operación entre FRESENIUS COLOMBIA y MIX SUPPLIER, debe ser condicionada con la finalidad de evitar un posible bloqueo al acceso de los medicamentos requeridos para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral por parte de FRESENIUS COLOMBIA.

10.5. CONDICIONAMIENTOS DE COMPORTAMIENTO

El parágrafo 2 del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 indica que:

«Cuando el Superintendente se abstenga de objetar una integración pero señale condicionamientos, estos deberán cumplirlos siguientes requisitos: identificar y aislar o eliminar el efecto anticompetitivo que produciría la integración, e implementar los remedios de carácter estructural con respecto a dicha Integración».

De lo dicho en los acápites anteriores, se encuentra que derivado de la operación de integración entre FRESENIUS COLOMBIA y MIX SUPPLIER, existe la posibilidad por parte de FRESENIUS COLOMBIA, de restringir a las centrales de mezcla independientes y aquellas adscritas a una Institución médica el acceso a los medicamentos requeridos en la elaboración de mezclas de nutrición parenteral, en especial a aquellos definidos como productos exclusivos.

En razón de lo anterior, se encuentra que la operación entre FRESENIUS COLOMBIA y MIX SUPPLIER debe ser condicionada para que su conducta no genere restricciones o limitaciones en el mercado. Dichos condicionamientos están relacionados con la comercialización y distribución de los productos de FRESENIUS COLOMBIA, respecto de todas las centrales de mezclas y también las IPS, competidoras de FRESENIUS COLOMBIA, a través de MIX SUPPLIER.

En la literatura relacionada se encuentra que los condicionamientos se refieren a remedios o medidas de mitigación y se dividen en dos grandes categorías: medidas estructurales y medidas de conducta o comportamiento, Mientras los remedios estructurales implican una redistribución de derechos de propiedad, que pueden incluir alguna desinversión o cesión de negocios, los remedios de conducta restringen los derechos de propiedad y libertad económica de las empresas fusionadas, estableciendo obligaciones exigibles a las partes que se fusionan. De este modo, mientras los remedios estructurales implican una redistribución de bienes, los remedios de conducta implican una limitación y restricción al actuar de las empresas ^[251].

En ese sentido, el artículo 11 de la Ley 1340 de 2009, establece:

«APROBACIÓN CONDICIONADA Y OBJECIÓN DE INTEGRACIONES. El Superintendente de Industria y Comercio deberá objetarla operación cuando encuentre que esta tiende a producir una indebida restricción a la libre competencia. Sin embargo, podrá autorizarla sujetándola al cumplimiento de condiciones u obligaciones cuando, a su juicio, existan elementos suficientes para considerar que tales condiciones son idóneas para asegurar la preservación efectiva de la competencia, En el evento en que una operación de integración sea aprobada bajo condiciones la autoridad única de competencia deberá supervisar periódicamente el cumplimiento de las mismas. El incumplimiento de las condiciones a que se somete la operación dará lugar a las sanciones previstas en la presente ley, previa solicitud de los descargos correspondientes, La reincidencia en dicho comportamiento será causal para que el Superintendente ordene la reversión de la operación».

La operación que aquí se analiza puede generar efectos negativos sobre las centrales de mezcla, tanto a aquellas que como MIX SUPPLIER, son terceros que ofrecen sus servicios como un outsoursing a las instituciones médicas, como a aquellas que elaboran mezclas de nutrición parenteral para sus requerimientos internos.

Dichas centrales son las que recurren a FRESENIUS COLOMBIA, entre otros, a que les sirvan de proveedores de los medicamentos requeridos para la elaboración de las mezclas de nutrición parenteral.

10.5.1. Condicionamientos para la operación entre FRESENIUS COLOMBIA y MIX SUPPLIER

10.5.1.1. Respecto de los medicamentos requeridos en la elaboración de mezclas de nutrición parenteral

Como se indicó anteriormente, de la operación de integración entre FRESENIUS COLOMBIA y MIX SUPPLIER, se evidencia un riesgo de bloqueos en el suministro de medicamentos para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral, a las centrales de mezcla, competidoras de MIX SUPPLIER. En razón a lo anterior, la aprobación de la integración propuesta queda sujeta al cumplimiento de los siguientes condicionamientos:

1. Otorgar a las centrales de mezcla independientes e IPS que no tengan vínculo económico con FRESENIUS COLOMBIA condiciones de igualdad y no discriminación en relación con MIX SUPPLIER, lo que incluye no discriminar en calidades, cantidades de producto, precio y descuentos, condiciones de entrega, crédito y demás condiciones comerciales.

2. Atender todos los pedidos de los productos denominados medicamentos para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral, formulados por las diferentes centrales de mezcla, tanto Independientes como las adscritas a una IPS, salvo incumplimiento en los pagos o fuerza mayor.

3. Elaborar un protocolo de confidencialidad y de manejo íntegro de la información entre FRESENIUS COLOMBIA y MIX SUPPLIER, Dado que FRESENIUS COLOMBIA actúa como proveedor de las centrales de mezcla competidoras de MIX SUPPLIER, debe garantizar que no utilizará dicha información con la finalidad de posicionar la central de mezclas de propiedad de FRESENIUS COLOMBIA.

a. En ese sentido, FRESENIUS KABI deberá designar a una persona, quien tendrá a su cargo la administración de la operación de MIX SUPPLIER.

b. Entendiendo que MIX SUPPLIER sería una unidad de negocio de FRESENIUS COLOMBIA, la información compartida en forma directa o a través de interpuesta persona, total o parcialmente, solo deberá tratarse de los resultados del negocio, mas no compartir clientes, cantidades, precios, y zonas de comercialización.

4. Abstenerse de desarrollar conductas por medio de las cuales FRESENIUS COLOMBIA ate el suministro de los medicamentos requeridos para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral a otro tipo de bienes o servicios relacionados con la operación de las centrales de mezcla.

5. Enviar una carta a todas las centrales de mezcla, independientes y adscritas a una IPS u hospital, existentes en el país, informando de la operación de integración ente FRESENIUS COLOMBIA y MIX SUPPLIER, y de los condicionamientos impuestos.

10.5.1.2. Reportes y seguimiento

FRESENIUS COLOMBIA deberá allegar los siguientes reportes:

1. Relación de precios de los productos denominados medicamentos para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral. Lo anterior, de forma semestral, y con anexo explicativo en donde se indiquen las variables de análisis tenidas en cuenta para las modificaciones en dicho precio.

2. Volumen de pedido de las centrales de mezclas (independientes y adscritas a una IPS u hospital). Lo anterior de forma semestral, y discriminando todas y cada una de las centrales de mezcla que hayan realizada dicho pedido, indicando: el producto solicitado con su unidad de medida, las cantidades requeridas, y el precio de venta.

3. Reporte de ventas a las centrales de mezcla. Lo anterior de forma semestral, y discriminando todas y cada una de las centrales de mezcla que hayan realizado dicho pedido, indicando: el producto vendido con su unidad de medida, las cantidades vendidas, y el precio de venta.

4. Reporte de las ventas a MIX SUPPLIER. Lo anterior de forma semestral, indicando: el producto solicitado con su unidad de medida, las cantidades requeridas, y el precio de venta.

Un primer reporte dará cuenta de la operación de FRESENIUS en los años 2011 a 2013, y deberá ser enviado a esta Superintendencia dentro de los 15 días hábiles siguientes a la ejecutoria de la presente resolución.

Luego los reportes serán enviados semestre vencido, dentro de los 15 días siguientes, y por los próximos 3 años, y deberán ser suscritos por el Representante Legal de FRESENIUS COLOMBIA y el contador o revisor fiscal de la mencionada compañía.

10.5.1.3. Vigencia de los condicionamientos

Con la finalidad de verificar el comportamiento del mercado luego de la aprobación de la operación entre FRESENIUS COLOMBIA y MIX SUPPLIER, se establece que el condicionamiento tendrá una vigencia de 3 años a partir del momento de la ejecutoria de la presente resolución, los cuales serán prorrogables a criterio de la Superintendencia.

10.5.1.4. Publicidad del Condicionamiento

Las Intervinientes se obligan a informar a través de un (1) diario de amplia circulación nacional, los condicionamientos aprobados en esta Resolución, así como a mantenerlos publicados en el home de las páginas web de las Intervinientes en Colombia.

En mérito de lo anterior, este Despacho,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: AUTORIZAR de manera condicionada, la operación proyectada entre las sociedades FRESENIUS KABI DE COLOMBIA S.A.S. y MIX SUPPLIER (MIX SUPPLIER S.A. y MIX SUPPLIER BOGOTÁ S.A.), conforme al parágrafo 2 del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

ARTÍCULO SEGUNDO: Ordenar a FRESENIUS KABI DE COLOMBIA S.A. el cumplimiento de los condicionamientos conforme el numeral 10.5., del presente acto administrativo.

ARTÍCULO TERCERO: Notifíquese personalmente el contenido de la presente a los apoderados de FRESENIUS KABI DE COLOMBIA S.A. y MIX SUPPLIER (MIX SUPPLIER S.A. y MIX SUPPLIER BOGOTÁ S.A.), entregándoles copia del presente acto administrativo e informándoles que contra el presente procede recurso de reposición, el cual deberá presentarse dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.

ARTÍCULO CUARTO: Ordenar a la Oficina Asesora de Tecnología e Informática de la Superintendencia de Industria y Comercio que, una vez en firme el presente acto administrativo, publique en la Página Web de esta Superintendencia, la versión pública de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 019 de 2012.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

Dado en Bogotá, D.C., a los 31 de 2014

El Superintendente de Industria y Comercio,

PABLO FELIPE ROBLEDO DEL CASTILLO

¹ Estas últimas dos compañías aunque Independientes operan de forma conjunta bajo la marca IVTIX SUPPLIER.

²  Folio 2 y 3 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente.

De ahora en adelante entiéndase por «Expediente» el radicado No. 13-202787.

³ Numeral 63 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011: «Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, Informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones».

⁴ Numeral 2.3.1, del artículo 1 de la Resolución No. 12193 de 2013: «SI del examen de forma realizado por la Superintendencia de Industria y Comercio resulta que la solicitud no cumple con los supuestos señalados en el numeral 2.1 de la presente resolución, o sus anexos no fueren claros, se procederá a requerir a las intervinientes conforme a lo dispuesto en el artículo 17 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo».

⁵  Folios 94 a 126 del Cuaderno Público 1 del Expediente.

⁶  Folios 129 al 136 del Cuaderno Público 1 del Expediente.

⁷  Folios 137 al 147 del Cuaderno Público 1 Expediente.

⁸  Folios 148 al 151 del Cuaderno Público 1 del Expediente. Se reiteró el requerimiento el día 10 de octubre de 2013, con el radicado No. 13-202787- -59-0.

⁹  Folios 152 al 156 del Cuaderno Público 1 del Expediente.

¹⁰  Folios 157 al 161 del Cuaderno Público 1 del Expediente. Se reiteró el requerimiento los días 10 de octubre de 2013, con el radicado No. 13-202787- -60-0, y 5 de noviembre de 2013, con el radicado No, 13-202787- 100.

¹¹  Folios 162 al 166 del Cuaderno Público 1 del Expediente.

¹²  Folios 167 al 171 del Cuaderno Público 1 del Expediente.

¹³  Folios 172 al 175 del Cuaderno Público 1 del Expediente.

¹⁴  Folios 176 al 179 del Cuaderno Público 1 del Expediente,

¹⁵  Folios 180 al 164 del Cuaderno Público 1 del Expediente.

¹⁶  Folios 185 al 189 del Cuaderno Público 1 del Expediente. Se reiteró el requerimiento el día 10 de octubre de 2013, con el radicado No. 13-202787- -61-0.

¹⁷  Folios 190 al 194 del Cuaderno Público 1 del Expediente.

¹⁸  Folios 195 al 199 del Cuaderno Público 1 del Expediente.

¹⁹  Folios 200 al 203 del Cuaderno Público 1 del Expediente.

²⁰  Folios 204 al 207 del Cuaderno Público 1 del Expediente.

²¹  Fallos 218 al 231 del Cuaderno Reservado 2 del Expediente.

²²  Folios 232 al 235 del Cuaderno Reservado 2 del Expediente.

²³  Folios 236 al 247 del Cuaderno Reservado 2 del Expediente.

²⁴ Folios 250 al 252 del Cuaderno Reservado 2 del Expediente.

²⁵  Folias 253 al 260 del Cuaderno Reservada 2 del Expediente.

²⁶  Folios 263 al 271 del Cuaderno Reservado 2 del Expediente.

²⁷  Folios 272 al 281 del Cuaderno Reservado 2 del Expediente.

²⁸  Folios 282 al 287 del Cuaderno Reservado 2 del Expediente.

²⁹  Folios 289 al 293 del Cuaderno Reservado 2 del Expediente.

³⁰  Folios 297 al 304 del Cuaderno Reservado 2 del Expediente.

³¹ Folios 305 al 328 del Cuaderno Reservado 2 del Expediente.

³² Folios 330 al 351 del Cuaderno Reservado 2 del Expediente.

³³  Folios 430 al 437 del Cuaderno Reservado 2 del Expediente.

³⁴  Folios 439 al 444 del Cuaderno Reservado 2 del Expediente,

³⁵  Folios 508 al 512 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente.

³⁶ Folios 523 al 52S del Cuaderno Reservado 3 del Expediente.

³⁷ Folios 874 al 877 del Cuaderna Reservado 3 del Expediente.

³⁸ «Artículo 10 Numeral 3. Dentro de los treinta (30) días siguientes a la presentación de la información a que se refiere el numeral 1 de este artículo, la autoridad de competencia determinaré la procedencia de continuar con el procedimiento de autorización o, si encontrase que no existen riesgos sustanciales para la competencia que puedan derivarse de la operación, de darlo por terminado y dar vía libre a esta».

³⁹  Folios 352 al 356 del Cuaderno Público 1 del Expediente.

⁴⁰ Folios 357 al 361 del Cuaderno Publico 1 del Expediente.

⁴¹  Folios 570 al 579 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente.

⁴²  Folio 580 al 593 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente.

⁴³  Folios 362 al 365 del Cuaderno Público 1 del Expediente.

⁴⁴  Folios 366 al 369 del Cuaderno Público 1 del Expediente. Reiterado el día 31 de octubre de 2013, bajo el radicado No. 13-202787- – 87.

⁴⁵  Folios 370 al 373 del Cuaderno Público 1 del Expediente. Reiterado el día 31 de octubre de 2013, bajo el radicado No. 13-202787- – 88.

⁴⁶  Folios 374 al 377 del Cuaderno Público 1 del Expediente.

⁴⁷  Folios 378 al 381 del Cuaderno Público 1 del Expediente. Reiterado el día 31 de octubre de 2013 bajo el radicado No. 13-202787- – 89.

⁴⁸ Folios 382 al 386 del Cuaderno Público 1 del Expediente. Reiterado el día 31 de octubre de 2013, bajo el radicado No. 13-202787- – 90.

⁴⁹ Folios 387 al 390 del Cuaderno Público 1 del Expediente. Reiterado el día 31 de octubre de 2013, bajo el radicado No. 13-202787–91.

⁵⁰ Folios 391 al 394 del Cuaderno Público 1 del Expediente,

⁵¹  Folios 395 al 399 del Cuaderno Público 1 del Expediente.

⁵²  Folios 400 al 404 del Cuaderno Público 1 del Expediente.

⁵³  Folios 405 al 409 del Cuaderno Público 1 del Expediente, Reiterado el día 31 de octubre de 2013, bajo el radicado No. 13-202787- – 94.

⁵⁴ Folios 410 al 414 del Cuaderno Público 1 del Expediente.

⁵⁵  Folios 427 al 429 del Cuaderno Público 1 del Expediente, Reiterado el día 31 de octubre de 2013, bajo el radicado No. 13-202767- – 96.

⁵⁶  Folios 489 al 490 del Cuaderno Público 2 del Expediente.

⁵⁷  Folios 458 al 465 del Cuaderno Reservado 2 del Expediente.

⁵⁸  Folios 469 al 488 del Cuaderno Reservado 2 del Expediente.

⁵⁹  Folios 494 al 499 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente.

⁶⁰  Folios 500 al 507 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente.

⁶¹  Folios 513 al 520 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente.

⁶²  Folios 744 al 748 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente.

⁶³  Folios 557 al 565 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente.

⁶⁴  Folios 661 al 673 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente.

⁶⁵  Folios 674 al 692 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente.

⁶⁶  Folios 693 al 703 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente.

⁶⁷  Folios 704 al 709 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente.

⁶⁸  Folios 71S al 729 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente.

⁶⁹  Folios 730 al 743 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente.

⁷⁰  Folios 715 al 717 del Cuaderno Público 2 del Expediente.

⁷¹  Folios 594 al 595 del Cuaderno Público 2 del Expediente.

⁷²  Folios 646 al 649 del Cuaderno Público 2 del Expediente.

⁷³  Folios 650 al 653 del Cuaderno Público 2 del Expediente,

⁷⁴  Folios 654 al 657 del Cuaderno Publico 2 del Expediente,

⁷⁵  Folios 658 al 660 del Cuaderno Público 2 del Expediente.

⁷⁶  Folios 777 al 780 del cuaderno Público 2 del Expediente.

⁷⁷  Folios 794 al 799 del Cuaderno Público 2 del Expediente.

⁷⁸ Folios 800 al 805 del Cuaderno Público 2 del Expediente.

⁷⁹  Fallos 749 al 756 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente.

⁸⁰  Folios 760 al 775 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente.

⁸¹  Folios 781 al 784 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente.

⁸²  Folios 787 al 791 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente.

⁸³  Folios 806 al 808 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente.

⁸⁴  Folios 809 al 817 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente.

⁸⁵  Folios 818 al 827 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente.

⁸⁶  Folios 828 al 835 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente.

⁸⁷  Folios 839 al 847 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente.

⁸⁸ Folios 848 al 861 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente.

⁸⁹  Folios 862 al 873 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente.

⁹⁰  Numeral 5 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009: «5. Si transcurridos tres (3) meses desde el momento en que los interesados han allegado la totalidad de la información la operación no se hubiere objetado o condicionado por la autoridad de competencia, se entenderá que esta ha sido autorizada.»

⁹¹  Recuperado de http://www.fresenlus.com/306.htm

⁹²  Recuperado de http://www.fresenlus.com/83.htm.

⁹³  Recuperado de http://www.fresenlus-kabl.com/145.htm

⁹⁴  Recuperada de http://www.fresenlus-kabl.es/corporativo/

⁹⁵  Folio 22 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente.

⁹⁶  Recuperado de http://www.fresenlus.com/306.htm (Traducción libre).

Respecto de la actividad desarrollada por FRESENIUS KABI, FRESENIUS CHILE séllala:

«Fresenius Kabi ofrece una amplia gama de medicamentos genéricos administrados por vía intravenosa a través de diferentes categorías terapéuticas: fármacos, oncológicos, anestésicos y analgésicos, anti- infecciosos, fármacos en cuidados críticos. Para la administración de estos productos, la compañía proporciona los dispositivos médicos relacionados», (Recuperado de http://www.fresenlus kabl.cl/index.php?optlon=com_content&view=category&ld=8l&ltemid=566).

⁹⁷ Folio 624 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente.

Entiéndase por terapia de infusión la aplicación de líquidos por vía intravenosa.

⁹⁸ Óp. Clt., http://www.fresenius.com/306.htm

⁹⁹ Folio 9 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente. De acuerdo con la Ilustración 1, la filial de FRESENIUS KABI en Colombia se dedica a la actividad de comercialización y ventas.

¹⁰⁰ Ibídem. Entiéndase por NCR: «No Clasificado Previamente».

¹⁰¹ Sobre FRESENIUS ESPAÑA debe Indicarse que nació en 1998, tras la unión de FRESENIUS LTD y la división de nutrición de PHARMACIA & UPJOHN LTD. Es la única compañía en España en ofrecer soluciones para la nutrición parenteral (nutrición por vía Intravenosa), así como productos de nutrición enteral (nutrición por vía tracto gastrointestinal), utilizados en hospital o en el domicilio del paciente, y sus respectivos dispositivos médicos para la aplicación de ambas gamas. Recuperado de http://www.fresenius- kabi.es/corporativo/f k_spaln.asp

 

¹⁰²  Recuperado de http://www.fresenlus.com/326.htm

¹⁰³  Folio 131 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente.

¹⁰⁴  Ibídem.

¹⁰⁵  Folio 132 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente.

¹⁰⁶  Fallos 133 y 134 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente.

¹⁰⁷ Folio 134 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente.

¹⁰⁸  MS BOGOTÁ y MS MEDELLÍN de forma conjunta se reconocerán como MIX SUPPLIER.

¹⁰⁹  Folio 2 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente.

¹¹⁰  Folio 44 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente.

¹¹¹  Folio 2 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente,

¹¹²  Folios 2 y 3 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente.

¹¹³  Folia 7 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente.

¹¹⁴  Folio 3 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente.

¹¹⁵  El Salario Mínimo Legal Vigente para el año 2013 es de $589.500. Por tanto el umbral de activos totales y de Ingresos operacionales es de $ 58.950.000.000.

¹¹⁶  Folia 4 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente.

¹¹⁷  Folio 5 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente.

¹¹⁸  Folio 25 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente.

¹¹⁹ Respecto al proceso de producción de las mezclas de nutrición parenteral, remitirse a la Información aportada por: FARMAMIX, obrante en los folios 224 al 225 del Cuaderno Reservado 2 del Expediente, BAXTER, obrante en los folios 237 al 238 del Cuaderno Reservado 2 del Expediente, ONCÓLOGOS DE OCCIDENTE, obrante en los fallos 265 al 266 del Cuaderno Reservado 2 del Expediente, CLÍNICA SHAIO obrante en los folios 277 el 278 del Cuaderno Reservado 2 del Expediente, HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN LUZ CASTRO DE GUTIERREZ, obrante en los folios 263 al 285 del Cuaderno Reservado 2 del Expediente, FUNDACIÓN SANTA FE DE BOGOTÁ obrante en 291 al 292 del Cuaderno Reservado 2 del Expediente, FARMASANITAS obrante en los folios 298 al 302 del Cuaderno Reservado 2 del Expediente, AUDIFARMA obrante en el folio 309 del Cuaderno Reservado 2 del Expediente, FUNDACIÓN OFTALMOLÓGICA DE SANTANDER obrante en el folio 434 del Cuaderno Reservado 2 del Expediente, NUMIXX obrante en el folio 473 del Cuaderno Reservado 2 del Expediente, CORPAÚL, obrante en el reverso del folio 232 y anverso folio 233 del Cuaderno Reservado 2 del Expediente, y la aportada por FUNDACIÓN VALLE DEL LILI, obrante en el folio 251 del Cuaderno Reservado 2 del Expediente.

¹²⁰ Folio 582 del Cuaderno Reservada 1 del Expediente.

¹²¹  Ibídem.

¹²² Folio 87 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente.

¹²³ Folio 17 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente.

¹²⁴ [Texto de carácter reservado].

¹²⁵ http://www.colsanitas.com/portal/web/farmasanitas/central-de-mezclas

¹²⁶ JIMÉNEZ, Matute, GÓMEZ, Malera, y MICHEO, Latasa, Unidad de Mezclas, (n.f.). Recuperado de http://www.sefh.es/biblootecavirtual/auxillares/area9.pdf

En el misma sentido,

EL HOSPITAL LUZ CASTRO DE GUTIERREZ indicó:

«En la central de mezclas se realiza adecuación y ajuste de dosis de otros medicamentos, principalmente: oncológicos, antibióticos, medicamentos de control especial, electrolitos, heparina, y albúmina». (Folio 233 del Cuaderno Reservado 2 del Expediente).

¹²⁷ Ibídem. Página 1.

¹²⁸ Folio 579 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente.

¹²⁹  Las intervinientes indicaran: «De esta manera, FRESENIUS KABI y MIX SUPPLIER participan en distintos eslabones de la cadena de producción de nutrición parenteral, en tanto entre las actividades desarrolladas por cada una de ellas, «Es posible generar un ordenamiento en el que el producto obtenida en una actividad resulta ser insumo para la otra», (Folio 1B del Cuaderno Reservado 1 del Expediente).

¹³⁰ ICN Merger Working Group: Investigation and Analysis Subgroup, «ICN Merger Guidelines Workbook» (documento preparado para la Quinta Reunión Anual del ICN, Ciudad del Cabo, Sudafrica, 16 de abril, 2006). Este documento es público y se encuentra disponible en el siguiente enlace: http://www.intemationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc321.pdf.

¹³¹ El texto original del párrafo A. 12, en inglés, dice textualmente lo siguiente: «Demand-side substitutability assesses the extent to which customers could and would switch among substitute products in response to a change in relative prices or quality or availability or other factors».

¹³² El texto original del párrafo A.13, en inglés, dice textualmente to siguiente: «Supply-side substitutability examines the extent to which suppliers of alternative products could and would switch their existing production facilities to make alternative products in response to a change in relative prices, demand or other market conditions».

¹³³ El texto original del párrafo A.24, en Inglés, dice textualmente lo siguiente: «The geographic market is an area within which reasonable substitution for the merging parties’ products can occur».

¹³⁴ Como el zinc, cobre, hierro, manganeso, molibdeno, cromo, selenio, iodo, y flúor.

¹³⁵  Folios 275 a 277 del Cuaderno Reservado 2 del Expediente.

¹³⁶  Folio 559 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente.

¹³⁷ La Bolsa EVA es un recipiente elaborado de Etil-vinil- Acetato (EVA) grado médico utilizado como contenedor de mezclas de nutrición endovenosa. Recuperado de http://www.plsa.cam.mx/bolsa-eva-pisa/

¹³⁸ Entiéndase por cabina de flujo laminan: Una cabina de flujo laminar, cámara de flujo laminar o campana de flujo laminar es un receptáculo en forma generalmente prismática con una única cara libre (la frontal) que da acceso al interior, donde se localiza la superficie de trabajo, que normalmente permanece limpia y estéril. Recuperada de http://www.equiposylaboratorio.com/sitio/contenidos_mo.php?it=1891.

¹³⁹  Folio 21 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente.

¹⁴⁰  Los distribuidores reciben el producto de FRESENIUS COLOMBIA y de la misma forma lo distribuyen entre sus clientes. Los operadores logísticos prestan un servicio de apoyo farmacéutico integral mediante el suministro y administración responsable de medicamentos y dispositivos médicos. Recuperado de http://www.audiofarma.com.co/

¹⁴¹  Folio 769 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente.

¹⁴²  Folio 771 del cuaderno Reservado 3 del Expediente.

¹⁴³  Folio 753 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente.

¹⁴⁴ Ibídem.

¹⁴⁵  Folio 854 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente.

¹⁴⁶  Folio 5S2 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente.

¹⁴⁷ Folio 242 del Cuaderno Reservado 2 del Expediente,

¹⁴⁸  Folio 749 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente.

¹⁴⁹ Folio 750 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente.

¹⁵⁰ Ibídem.

¹⁵¹ Folio 231 del Cuaderno Reservado 2 del Expediente.

¹⁵²  Folios 761 al 775 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente.

¹⁵³  Folio 812del Cuaderno Reservado 3 del Expediente.

¹⁵⁴  Ibídem.

¹⁵⁵  Ibídem.

¹⁵⁶ Folio 846 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente.

¹⁵⁷ Folio 852 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente.

¹⁵⁸  Ibídem.

¹⁵⁹ Folio 231 del Cuaderno Reservado 2 del Expediente.

¹⁶⁰  Folios 761 al 775 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente.

¹⁶¹ Folio 755 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente.

¹⁶²  Tracutil de B.BRAUN, Corpaul de CORPAUL, y Adarnel y Pedítrace de FRESENIUS.

¹⁶³  Folio 756 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente.

¹⁶⁴  Folio 23 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente.

¹⁶⁵  Recuperado de

http://www.esevictoria,gov.co/sitio2/mapaProcesos/procedGerencia/APOYO%20TERAPEUTICO/GUIAS/GUIA%20CENTRAL%20DE%20MEZCLAS.doc

¹⁶⁶  Folio 845 del Cuaderna Reservado 3 del Expediente.

¹⁶⁷  Folios 233, 265, 266, 292 y 309 del Cuaderno  Reservado 2 del Expediente.

¹⁶⁸  Folio 24 del Cuaderno Reservado 2 del Expediente.

¹⁶⁹ Ibídem.

¹⁷⁰  Folio 278 del Cuaderno Reservado 2 del Expediente.

¹⁷¹  Folio 25 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente.

¹⁷²  Ibídem.

¹⁷³  Folio 24 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente.

¹⁷⁴  Reverso folio 251 del Cuaderno Reservado 2 del Expediente.

¹⁷⁵ El término kwahiorkor se creé para definir síndromes infantiles de desnutrición acompañado de edema, trastornos de la piel, pelo, hígado, y afectividad. Recuperado de MORA, Rafael. Soporte nutricional especial. Página 77.

¹⁷⁶  Folios 460 y 461 del Cuaderno Reservado 2 del Expediente.

¹⁷⁷  Folio 26 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente.

¹⁷⁸ Mezclas 3 en 1 o todo en uno: consiste en mezclar todos los macronutrientes y micronutrientes en una sola bolsa. Las mezclas que Incluyen carbohidratos, proteínas y micronutrientes, sin la adición de ácidos grasos, son las denominadas como 2 en 1.

¹⁷⁹ Folio 26 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente.

¹⁸⁰  Ibídem.

¹⁸¹ Folio 726 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente.

¹⁸² Folio 27 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente.

¹⁸³ Ibídem.

¹⁸⁴  Folio 87 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente.

¹⁸⁵  Folio 224 del Cuaderno Reservado 2 del Expediente.

¹⁸⁶  Folio 6 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente.

¹⁸⁷  Ibídem.

¹⁸⁸  Folio 4 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente.

¹⁸⁹ BAXTER es una compartía global de cuidado de la salud que, a través de sus filiales, ayuda a los profesionales la salud y a sus pacientes en el tratamiento de condiciones médicas complejas como la hemofilia, inmunodeficiencias, Insuficiencia renal, traumatismos y otras condiciones. Como una compañía de salud global y diversificada, BAXTER aplica su conocimiento en dispositivos médicos, farmacéuticos y biotecnológicos para crear productos que avanzan el cuidado de los pacientes en todo el mundo.

http://www.latinoamerica.baxter.com/colombia/about_baxter/company_profile/corporate_overvlew2.html

¹⁹⁰ La actividad principal de BAXTER es «Desarrollar, manufacturar y mercadear productos y servicios que salven y sostengan la vida de los pacientes con hemofilia, desórdenes inmunológicos, enfermedades contagiosas, enfermedad renal, trauma y otras condiciones médicas crónicas o agudas, proporcionar servicios módicos y otros relacionados con el objeto social de la sociedad. La compañía tiene presencia en Colombia desde julio de 1956». Folio 239 del Cuaderno Reservado 2 del Expediente.

¹⁹¹  BRAUN es uno de los proveedores de salud más Importantes del mundo. Cuenta con cuatro divisiones orientadas hacia diferentes campos de la medicina: hospital, cirugía, consultorios privados (atención médica y de los consultorios médicos] y el tratamiento extracorpóreo de la sangre. Información recuperada de

http://www,bbraun.com/cps/rde/xchg/bbraun-com/hs.xsl/organization.html. Traducción libre

¹⁹²  No todas las marcas se ofrecen en Colombia

¹⁹³  HOSPIRA es una compañía mundial especializada en suministros farmacéuticos y médicos. Los productos de HOSPIRA se emplean en los hospitales de todo el mundo, y también están presentes en clínicas ambulatorias y centros de salud.

En el mercado farmacéutico HOSPIRA ofrece un portafolio de genéricos inyectables que abarcan más de 190 principios acebos en más de 900 dosificaciones y formulaciones. Los productos de HOSPIRA se comercializan bajo las marcas ADD-Vantage un sistema de mezcla de medicación, así como Carpuject e ISecure que son Jeringas pre-cargadas.

¹⁹⁴ Recuperado de http://www.corpaul.com/

¹⁹⁵  Recuperado de http:/ywww.ropsohn.com.co/quienes%20somos,html

¹⁹⁶ Se hace alusión a las partidas 30.03 (Medicamentos, constituido por productos mezclados entre sí, preparados para usos terapéutico o profilácticos, sin dosificar, ni acondicionar para la venta al por menos),30.04 (Medicamentos constituidos por productos mezclados o sin mezclar preparados para usos terapéuticos y profiláctico, dosificados (incluidos los destinados a ser administrados por vía tras dérmica) o acondicionados para la venta al por menor), y 90.18 (Instrumentos y aparatos de medicina, cirugía, odontología o veterinaria, incluidos los de castellología y demás aparatos electro médicos, así como los aparatos para pruebas visuales).

¹⁹⁷  Folia 768 del cuaderno Reservado 3 del Expediente.

¹⁹⁸  Ibídem.

¹⁹⁹ Ibídem.

²⁰⁰  Folio 783 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente.

²⁰¹  Folios 751 al 752 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente.

²⁰² Folios 769, 770 y 644 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente,

²⁰³ Folios 770 y 813 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente.

²⁰⁴ Folio 813 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente.

²⁰⁵ Folio 770 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente.

²⁰⁶  El Índice de STENBACKA es una aproximación para Identificar cuándo una empresa tiene una posición dominante en un mercado determinado. Teniendo en cuenta la participación de mercada de la empresa líder y de la segunda empresa más importante, el índice de STENBACKA arroja un umbral de cuota de mercado para determinar si la empresa más grande tiene o no posición de dominio. Según lo anterior, cualquier cuota de mercado superior a dicho umbral podría significar a una posición dominante. La Fórmula para calcular el umbral de STENBACKA es la siguiente:

donde S₁, S₂: corresponden a las participaciones de mercado de las dos empresas más importantes, respectivamente. Por su parte, ^ es un parámetro especifico a cada industria y está relacionado con las barreras a la entrada, los instrumentos de política pública para Incentivar la competencia, la regulación económica, la existencia de derechas de propiedad Intelectual, entre otros. Para simplificar el análisis, en este ejercicio supondremos Y=1 Al respecto ver Stenbacka et al, «Assesíng Market Dominance», Journal of Economía Behavlor, Vol. 68, Issue 1, (October 2008), pp. 63-72.

²⁰⁷ Folio 4 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente.

²⁰⁸ [Texto de carácter reservado] Folio 754 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente.

²⁰⁹  Ibídem.

²¹⁰ Folio 31 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente.

²¹¹ [Texto de carácter reservado]

²¹² Folios 286, 293 y 436 del Cuaderno Reservado 2 del Expediente, y folio 850 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente.

²¹³  La Integración vertical como solución al problema de la doble marginalización.

«El fenómeno de la doble marginalización puede interpretarse como una situación en la cual el productor querría que su distribuidor vendiera el producto al público en general a un precio menor que el que dicho distribuidor quiere cobrar.

Dicha divergencia de opinión se funda en que, cuando fija su precio, el distribuidor piensa exclusivamente en $u propia maximización de beneficios y no está teniendo en cuenta los beneficios (ni la externalidad negativa) del productor. La solución a este problema pasa por imponer una restricción vertical, que puede ir desde la integración total entre el productor y el distribuidor (de modo de eliminar la transacción entre ellos y fijar unificadamente el precio de venta al público que genere el mayor beneficio conjunto) hasta la celebración de un contrato de agencia por el cual el productor sea el que vende directamente a los consumidores finales y el distribuidor sólo cobre una comisión sobre el precio final. Una solución semejante a esta última desde el punto de vista económico es mantener separadas las transacciones entre productor y distribuidor y entre distribuidor y consumidor, pero permitir que sea el productor quien fije los precios de reventa del distribuidor». Coloma, Germán. Integración y contratos verticales entre empresas. Comisión Nacional de la Defensa de la Competencia. (Negrilla fuera de texto). Recuperado de: http://www.ucema.edu.ar/u/gcolorna/vertical.pdf

²¹⁴  Folio 560 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente.

²¹⁵ Folio 699 del Cuaderna Reservado 3 del Expediente.

²¹⁶  Folio 4 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente.

²¹⁷  Folio 729 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente.

²¹⁸  Folio 752 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente.

²¹⁹  Ibídem.

²²⁰  Folio 462 del Cuaderno Reservado 2 del Expediente.

²²¹ Reverso del folio 235 del Cuaderno Reservado 2 del Expediente.

²²² Folio 565 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente.

²²³  Aquí debe entenderse por mezclas no solo las de nutrición parenteral, sino las otras también elaboradas por MIX SUPPLIER como lo son las mezclas de medicamentos oncológicos.

²²⁴  Folio 130 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente.

²²⁵  FRESENIUS COLOMBIA indicó: «De hecho, aunque a nivel global la matriz del grupo Fresenius Medical Cara y la matriz de Fresenius Kabi tiene un accionista mayoritario en común – la sociedad Fresenius SE & Co, KGaA constituida en Alemania- las dos empresas desarrollan actividades económicas distintas, con operaciones diferentes y se manejan como negocios completamente independientes. Tampoco existe relación de subordinación entre estas empresas». (Folio 130 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente).

El GRUPO FRESENIUS participa con el 31% de la composición accionaria de FRESENIUS MEDICAL CARE. Recuperado de http://www,fresenius.com/326.htm

²²⁶ Folio 633 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente.

²²⁷ Recuperado de

http://www.fmcag.com.co/FME_PORTALWEB/contenido/contenido.aspx?catlD=512&conlD=852

²²⁸ Recuperado de

http://www.fmc-ag.com.co/FME_PORTALWEB/contenido/contenido.aspx?catlD=512&conlD-B52

²²⁹ Folios 5 y 6 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente.

²³⁰ Folio 584 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente.

²³¹ Folio 589 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente.

²³²  Resolución SIC No. 74281 del 5 de diciembre de 2013, p, 65.

²³³ Folio 770 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente.

²³⁴  Folio 813 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente.

²³⁵ Sobre las visitas realizas por los laboratorios como BAXTER, FRESENIUS, y B.BRAUN a las diferentes centrales de mezclas o IPS, remitirse al Expediente en los folios que a continuación se indican:

FARMAMIX (Folio 772 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente).

AUDIFARMA (Folio 814 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente).

El HOSPITAL PABLO TOBÓN URIBE (Folio 847 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente).

UNIDOSSIS (Folio 708 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente).

NUMIXX (Folio 847 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente).

²³⁶ Folio 78 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente.

²³⁷  Folio 754 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente.

²³⁸ Folio 808 del Cuaderna Reservado 3 del Expediente.

²³⁹  Folio 22 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente.

²⁴⁰  Folio 67 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente.

²⁴¹  Folio 32 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente.

²⁴²  Folios 32 y 33 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente.

²⁴³ Folio 87 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente.  FRESENIUS COLOMBIA relacionó a 18 agentes distribuidores. Entre otros: DISCOLMEDICA LTDA, AM MEDICAL S.A.S., DROGUERÍAS ALIANZA DE OCCIDENTE, DISCUNICA DISTRIBUCIONES CLS S.A,

³⁴⁴ Recuperado de http://www.fresenlus-kabi.com/4212.htm

³⁴⁵ Recuperado de http://www.fresenius-kabi.com/files/FSE_Q1_2G13_eng.pdf

²⁴⁶ FRESENIUS COLOMBIA para el año 2012 desarrollaba la actividad comercial con veintidós (22) asesores comerciales, mientras que su competidor directo (BAXTER) contaba con diez (10) agentes.

²⁴⁷ Folio 742 del Cuaderna Reservado 3 del Expediente.

²⁴⁸ Folio 517 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente.

²⁴⁹ La Nutrición Enteral es la técnica de nutrición artificial que consiste en la administración de nutrientes por vía enteral (digestiva por sonda) para cubrir los requerimientos metabólicos de un paciente especifico. Mientras que la nutrición parenteral es la técnica de nutrición artificial que consiste en la administración de nutrientes por vía venosa para cubrir los requerimientos metabólicos y de crecimiento de un paciente especifico. Aunque ambas son técnicas de soporte nutricional artificial, al nutrición parenteral debe ser estéril ya que se administra directamente en la vía venosa, por medio de un catéter que puede ser central o periférico y se administra a pacientes cuyo tracto gastrointestinal no está en condiciones de ingerir y/c metabolizar los nutrientes requeridos por el paciente. En cambio, la nutrición enteral no requiere ser estéril, se administra a pacientes que aunque con limitaciones en el tracto gastrointestinal pueden ser alimentados por medio de una sonda utilizando un segmento de dicho tracto. Reverso del folio 232 del Cuaderno Reservado 2 del Expediente.

²⁵⁰ Resolución SIC No. 74281 del 5 de diciembre de 2013, p. 70.

²⁵¹ Condiciones impuestas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en el marco de una operación de concentración en el derecho chileno. Santiago Montt Oyarzún. Página 456.

RESOLUCIÓN DE INTEGRACIÓN 32013 DE 2014

(mayo 16)

Radicado: 13-202787 de 2014

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

RESOLUCIÓN DE INTEGRACIÓN 32013 DE 2014

Por medio de la cual se resuelven unos recursos de reposición

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, y en especial de las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 2153 de 1992, el Decreto 4886 de 2011 y el Decreto 019 de 2012 y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el 27 de agosto de 2013, por medio de oficio radicado con el número 13-202787-0000, FRESENIUS KABI COLOMBIA S.A.S. (en adelante, FRESENIUS COLOMBIA), MIX SUPPLIERS S.A. y MIX SUPPLIER BOGOTÁ (en adelante, y conjuntamente, MIX SUPPLIER), presentaron solicitud de preevaluación de una operación de integración, en los siguientes términos:

«La operación proyectada consiste en la adquisición por parte de FRESENIUS KABI del 100% de las acciones de MS MEDELLÍN y MS BOGOTÁ. Si bien MS MEDELLÍN y MS BOGOTÁ son personas jurídicas diferentes, los accionistas de las dos sociedades son fundamentalmente las mismas personas y las dos compañías operan como una misma unidad de explotación económica.

De conformidad con la operación proyectada, FRESENIUS KABI se convertirá en la matriz de MS MEDELLÍN y MS BOGOTÁ y consecuentemente, empezará a participar en el negocio de las centrales de mezcla que las referidas compañías desarrollan en Colombia» ^[1].

SEGUNDO: Que mediante Resolución No. 4516 del 31 de enero de 2014, la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante, SIC) autorizó la operación de concentración entre FRESENIUS KABI COLOMBIA S.A.S, (en adelante, FRESENIUS COLOMBIA), MIX SUPPLIER S.A. y MIX SUPPLIER BOGOTÁ S.A. (en adelante, MIX SUPPLIER), sujetándola al cumplimiento de unos condicionamientos establecidos en la misma Resolución.

A continuación se presenta un breve resumen del análisis desarrollado por la SIC al estudiar la operación entre FRESENIUS COLOMBIA y MIX SUPPLIER:

En primer término, la SIC realizó una descripción general de las actividades que desarrollan las intervinientes en la operación, y, con base en ello, determinó la existencia de una relación vertical en el mercado de mezclas de nutrición parenteral entre las intervinientes, siendo FRESENIUS COLOMBIA el importador y comercializador de insumos para la elaboración de las mezclas de nutrición parenteral y MIX SUPPLIER el productor y comercializador de las mismas en el mercado colombiano. De igual forma, la  SIC encontró que el alcance de los productos de las intervinientes era de carácter nacional.

En la Resolución recurrida la SIC definió las mezclas de nutrición parenteral como medicamentos magistrales, es decir, aquellos elaborados «a la medida» de cada paciente, según su estado médico y la afección. Así mismo, indicó que la finalidad de administrar este tipo de medicamentos es proveer una nutrición adecuada al paciente a través del suministro de los nutrientes esenciales para su estado clínico.

Por otra parte, la SIC señaló que en las concentraciones verticales es necesario analizar las condiciones reales de mercado en las que las intervinientes desarrollan su actividad, con el fin de determinar la posible existencia de restricciones indebidas a la competencia. Teniendo esto en cuenta, después de un estudio del acervo probatorio obrante en el expediente SIC pudo verificar lo siguiente en los mercados analizados:

– Que en el mercado de importación y comercialización de medicamentos para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral en Colombia se destacan tres compañías: LABORATORIOS BAXTER S.A. (en adelanta, BAXTER), FRESENIUS COLOMBIA y B. BRAUN MEDICAL S.A. (en adelanta, B. BRAUN). La producción nacional de medicamentos dirigidos a la elaboración de mezclas de nutrición parenteral está poco desarrollada, y sólo figura CORPORACIÓN DE FOMENTO ASISTENCIAL DEL HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN VICENTE DE PAÚL (en adelante, CORPAUL) como productor, principalmente de dextrosa.

– Que FRESENIUS COLOMBIA tiene seis productos para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral que importa y comercializa de forma exclusiva en el mercado. Estos son productos que, según analizó la SIC, no tienen sustitutos en el mercado. Estos productos son los siguientes: (i) OMEGAVEN; (ii) GLYCOPHOS; (iii) PEDITRACE; (iv) SMOF LIPID; (v) VITALIPID adultos y niños; y (vii) DIPEPTIVEN.

La SIC consideró que los anteriores productos no podían ser importados por otras compañías independientes porque fueron desarrollados por FRESENIUS KABI ^[2], empresa que sólo comercializa sus productos y en el mundo sólo se comercializan a través de sus filiales, y tampoco pueden ser producidos por empresas colombianas en la medida en que este tipo de tecnología aún no está presente en el país.

– Que si bien en el mercado colombiano existe diversidad de productos dirigidos a la elaboración de mezclas de nutrición parenteral (lo que en principio permite la sustitución entre marcas de diferentes compañías), esto no implica que la central de mezclas esté autorizada para cambiar el requerimiento realizado por la Institución Prestadora de Servicios de Salud (en adelante, IPS), quien es la que escoge qué insumos se deben utilizar en la mezcla, en caso de que no se tuviera acceso a alguno de los productos que FESENIUS COLOMBIA importa de forma exclusiva. Específicamente, se afirmó que si una IPS solicita a una central de mezclas un producto de FRESENIUS COLOMBIA, la central de mezclas debe comprar a dicho laboratorio el producto en las cantidades necesarias.

– Que la integración analizada implicaba una eficiencia en la operación de MIX SUPPLIER y un eslabón más dentro de la cadena para FRESENIUS COLOMBIA. Sin embargo, también se consideró que la operación implicaba un riesgo en la actividad de las centrales de mezclas, toda vez que FRESENIUS COLOMBIA podía privilegiar a MIX SUPPLIER en el suministro de medicamentos para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral o aplicar condiciones discriminatorias a las centrales de mezcla competidoras, cuando se trate de transacciones sobre productos exclusivos. Teniendo en cuenta que FRESENIUS COLOMBIA importa y comercializa una serie de productos sin sustitos en el mercado colombiano, las conductas descritas anteriormente generarían una barrera en la operación de las centrales de mezclas.

– La SIC concluyó que la operación entre FRESENIUS COLOMBIA y MIX SUPPLIER, debía ser condicionada con la finalidad de evitar un posible bloqueo al acceso de los medicamentos requeridos para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral por parte de las centrales de mezclas competidoras de MIX SUPPLIER. Así, la aprobación de la integración propuesta quedó sujeta a que las intervinientes cumplieran con los siguientes condicionamientos: (i) otorgar a la centrales de mezcla independiente e IPS que no tengan vínculo económico con FRESENIUS COLOMBIA condiciones de igualdad y no discriminación en relación con MIX SUPPLIER; (ii) atender todos los pedidos de los productos denominados medicamentos para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral, formulados por las diferentes centrales de mezclas; (iii) elaborar un protocolo de confidencialidad y de manejo de la información entre FRESENIUS COLOMBIA y MIX SUPPLIER; (iv) abstenerse de desarrollar conductas por medio de las cuales FRESENIUS COLOMBIA ate el suministro de los medicamentos requeridos para la elaboración de mezclas de nutrición parental a otro tipo de bienes o servicios; y (iv) enviar una carta a todas las centrales de mezclas de nutrición informado de la presente operación de integración.

TERCERO: Que el 17 de febrero de 2014, mediante escrito radicado con el No. 13- 202787-147, MIX SUPPLIER interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. 4516 de 20143, y aportó ciertas pruebas para sustentar sus afirmaciones. En el recurso solicitó como petición principal revocar la mencionada resolución y autorizar la integración de manera pura y simple; como petición subsidiaria solicitó modificar el condicionamiento impuesto, limitándolo exclusivamente a los medicamentos para nutrición parenteral sobre los que FRESENIUS COLOMBIA ostenta en la actualidad una condición de exclusividad. Así mismo, solicitó suprimir el condicionamiento contenido en el numeral 3 del punto 10.5.1., referente al establecimiento de un protocolo de confidencialidad entre las intervinientes en la operación.

Los argumentos presentados por la interviniente en su recurso de reposición se resumen a continuación:

3.1. Sobre la intercambiabilidad de los medicamentos

Según MIX SUPPLIER, la SIC incurrió en un error al suponer que el ente integrado ostentaría poder de mercado debido a la imposibilidad de sustituir los medicamentos. Lo anterior, por las siguientes razones:

En primer lugar, señaló que «tanto a nivel técnico, como médico y práctico, existe intercambiabilidad entre los distintos medicamentos que cuentan con la misma molécula o el mismo principio activo» ^[4]. También indicó que este aspecto no fue desvirtuado por la SIC, toda vez que ninguno de los terceros requeridos «manifestó que el cambio de un medicamento por otro con el mismo principio activo, resultara inidóneo, inconveniente o riesgoso para el tratamiento de un paciente» ^[5].

En segundo lugar, manifestó que no en todos los casos se indica en la fórmula la marca específica del medicamento o laboratorio de procedencia que debe ser utilizada por la central de mezclas en su preparación. En su criterio, los médicos tratantes no prohíben la sustitución de un medicamento por otro que tenga la misma molécula o principio activo. Así, si la mezcla solicitada cuenta con los medicamentos bajo el principio activo específico y en el porcentaje establecido, la central de mezclas cumple con los requerimientos exigidos.

Adicionalmente, en este mismo punto indicó que el cumplimiento del Decreto 2200 de 2005, que establece que toda prescripción de medicamentos deberá hacerse por escrito, utilizando la Denominación Común Internacional (nombre Genérico), lleva a que «el médico tratante no pueda inclinarse en la fórmula por una marca de medicamento particular, mucho menos que tenga la facultad de prohibir que la central de mezcla utilice un medicamento con un principio activo igual» ^[6].

En tercer lugar, la interviniente afirmó que la SIC no puede basar su determinación en consideraciones generales y subjetivas que en la mayoría de los casos provienen de competidores directos de las intervinientes, sin contar con evidencia técnico – científica sólida para ello.

Posteriormente, indicó que los medicamentos que la SIC señaló como exclusivos pueden ser sustituidos por otros medicamentos equivalentes en el mercado.

(i) GLYCOPHOS: indicado como suplemento en las nutriciones parenterales que requieren fosfato (1 mmol/ml). Este medicamento puede ser sustituido por soluciones parenterales inorgánicas de Fosfato de Potasio de HOSPIRA LIMITADA, CORPAUL o de PISA FARMACEÚTICA DE COLOMBIA S.A.

(ii) SMOF LIPID: indicado para el suministro de energía, ácidos grasos esenciales y ácidos grasos omega-3. Este medicamento puede sustituirse por Lipoplus de B. BRAUN, que además de aportar energía, ácidos grasos esenciales, y modular los procesos inflamatorios, también sustituye los requerimientos de ácidos grasos de aceite de pescado omega-3 que tiene SMOF LIPID.

(iii) VITALIPID Adultos: indicado como suplemento en nutrición intravenosa para cubrir las necesidades de vitaminas liposolubles A, D2, E y K1 en pacientes adultos y niños a partir de los 11 años. Este medicamento puede ser intercambiado por Cernevit de BAXTER, un multivitamínico indicado para el  aporte de vitaminas, y por el producto multivitaminas y elementos traza de CORPAUL.

(iv) VITALIPID Infantil: indicado como suplemento en nutrición intravenosa para cubrir las necesidades de vitaminas liposolubles A, D2, E y K1 en niños hasta los 11 años. Este médicamente puede ser sustituido por Multi-12/K1 de BAXTER, un multivitamínico pediátrico indicado como suplemento vitamínico múltiple para lactantes y niños hasta los 11 años.

(v) Respecto de los medicamentos OMEGAVEN, DIPEPTIVEN y PEDITRACE, la interviniente indicó que si bien no son intercambiables, en una urgencia vital pueden ser sustituibles.

El OMEGAVEN puede sustituirse por Lipoplus que contiene ácidos grasos omega-3. El DIPEPTIVEN puede ser sustituido por Travasol Plus al 15% de BAXTER, ya que contiene un alto porcentaje de ácido glutámico, precursor de la glutamina. En cuanto al PEDITRACE, señaló que éste puede sustituirse por el TRACUTIL de B. BRAUN o por los elementos traza de CORPAUL, ajustando la dosis según el peso del paciente.

Indicó que «aunque estos tres medicamentos son únicos en concentraciones y presentaciones, su comercialización depende de una tendencia prescriptora, en la cual la libre competencia de los laboratorios farmacéuticos a través de su visita médica, pueden modificar» ^[7].

Específicamente sobre los medicamentos GLYCOPHOS, VITALIPID o SMOF LIPID, MIX SUPPLIER afirmó que en muchos países estos medicamentos no son comercializados, sin que ello implique «una limitante para la preparación de mezclas idóneas y acordes con los requerimientos nutrición ales de los pacientes» ^[8].

Finalmente, la interviniente señaló que la gran mayoría -sino todos- los medicamentos de FRESENIUS COLOMBIA para nutrición parenteral, cuentan con un sustituto o medicamento equivalente de otra marca en el mercado colombiano. Por lo anterior, indicó que no es cierto, como lo señaló la SIC en el acto recurrido, que: (i) las IPS obliguen a las centrales de mezclas a utilizar una marca específica de medicamentos; (ii) exista una imposibilidad técnica o médica de sustituir un medicamento por otro que presente el mismo principio activo; (iii) la IPS prohíba a las centrales de mezcla la sustituibilidad de un medicamento desabastecido por otro bajo el mismo principio activo; y (iv) FRESENIUS COLOMBIA tenga 6 medicamentos exclusivos.

3.2. El ente integrado producto de la operación carece de la capacidad y el incentivo para obstruir o limitar los niveles de competencia en el mercado de las mezclas de medicamentos

En opinión de la interviniente, la SIC señaló que FRESENIUS COLOMBIA tenía 6 productos exclusivos sin sustitutos en el mercado, y no sustentó en la Resolución recurrida las consideraciones específicas, ni las pruebas, que le permitieron concluir que   existiera la posibilidad de que el ente integrado restringiera el acceso a los medicamentos requeridos en la elaboración de mezclas de nutrición parenteral.

Para MIX SUPPLIER, la inferencia mental de la SIC no resulta acorde o necesaria para legitimar la fijación de los condicionamientos impuestos, en tanto se trata de una simple posibilidad, lo cual dista de la adecuada motivación que debe existir para el ejercicio de esta facultad.

Adicionalmente, la interviniente indicó que, de acuerdo con las principales agencias de competencia en el mundo, «una integración de carácter vertical representa una amenaza real de debilitamiento de las condiciones de competencia efectiva, únicamente cuando el ente integrado cuenta con la «capacidad» y, además, con el «incentivo» de afectar los niveles de competencia» ^[9].

Por lo anterior, en criterio de MIX SUPPLIER, la SIC incurrió en una manifestación absolutamente etérea, condicionando la operación proyectada con base en la «posibilidad» de que el ente integrado restringiera a las centrales de mezclas competidoras el acceso a los medicamentos. Así mismo, indicó que la SIC ha debido determinar es si una conducta restrictiva como la anterior tendría alguna vocación de permanencia en el mercado, caso en el cual sí resultaba necesario condicionar la operación.

Finalmente, MIX SUPPLIER señaló las razones por las cuales el ente integrado no tendría la capacidad ni el incentivo de limitar la competencia en el mercado de las centrales de mezclas.

3.2.1. El ente integrado no cuenta con la capacidad de bloquear el acceso a los medicamentos

En este punto la interviniente indicó que no cuenta con poder de mercado en la distribución y comercialización de medicamentos, y que tampoco tiene la capacidad para intentar un bloqueo de los insumos que se requieren en el mercado de centrales de mezclas.

Lo anterior debido a la multiplicidad de medicamentos utilizados como insumos, que en su mayoría son producidos o comercializados por otros laboratorios ^[10], lo cual implica que incluso en los 3 productos en que el ente integrado contaría con exclusividad, no tendrían la potencialidad de afectar los niveles de competencia, ya que corresponden a una minoría. Adicionalmente, señaló que la esencialidad de un insumo para la elaboración de las mezclas de nutrición parenteral no se determina por su alto costo, sino por la necesidad para el paciente.

De otra parte, la interviniente indicó que del total de los insumos para la elaboración de nutriciones parenterales, el 55% es importado y el 45% es de producción nacional, por lo que la participación de FRESENIUS COLOMBIA sería del 19,3% en dicho mercado.

Afirmó que en el país sí existen laboratorios con capacidad técnica de producción actual de oligoelementos, vitaminas, proteínas, hidratos de carbono y electrolitos ^[11]. En opinión de la interviniente, si bien el suministro de estos insumos ha estado en cabeza de FRESENIUS COLOMBIA, BAXTER, B. BRAUN y CORPAUL, así como muchos laboratorios nacionales, han tenido interés de participar en el mercado, y se ha presentado un aumento en el número de laboratorios extranjeros o representaciones que están llegando al país.

Sobre el posible ingreso al mercado colombiano de otras compañías, MIX SUPPLIER indicó las siguientes: Claris, Pisa, Behrens, Victus, Nutricia y Rivero. Específicamente, señaló el caso de Claris y Pisa, quienes ya cuentan entre ambos con 6 registros sanitarios para productos de nutrición parenteral, en los segmentos de aminoácidos, electrolitos, lípidos y vitaminas.

Nuevamente, señaló que la mayoría de medicamentos destinados a la nutrición parenteral cuenta con productos sustitutos (otros medicamentos con la misma molécula o principio activo), y que en el país no existen patentes sobre estos productos, lo cual no limita que lleguen nuevos actores nacionales o internacionales.

Respecto de una restricción del suministro a las demás centrales de mezcla, MIX SUPPLIER manifestó que esa conducta reduciría las ventas del ente integrado y otorgaría espacio para que los medicamentos de competidores ganen participación en el mercado.

Por último, afirmó que el ente integrado no tiene la capacidad para cubrir un aumento en la preparación de mezclas en caso de que las demás centrales de mezclas, ante una restricción de los medicamentos de FRESENIUS COLOMBIA, dejaran la preparación de mezclas elaboradas con estos medicamentos. Lo anterior implicaría que el ente integrado tendría que «concentrarse en la atención de mezclas de estos productos pero ceder espacio en todas las demás mezclas, afectando su posibilidad de atender eficientemente las solicitudes de las IPS» ^[12].

3.2.2. El ente integrado no cuenta con el incentivo para bloquear el acceso a los medicamentos

Para MIX SUPPLIER no tiene sentido una estrategia de desabastecer los clientes de la entidad integrada. Lo anterior, porque dicha estrategia implicaría un desplazamiento de la demanda hacia otras fuentes de suministro de los medicamentos, lo que llevaría a que no necesariamente el ente integrado incremente su participación en el mercado de central de mezclas, y en cambio sí implicaría una disminución de su participación en el mercado de medicamentos para nutrición parenteral.

Respecto de una estrategia para obstruir el acceso a los medicamentos exclusivos, señaló que la disminución en el margen de rentabilidad en el mercado de medicamentos para nutrición parenteral (mercado primario) no sería compensada con el eventual margen de rentabilidad en el mercado de central de mezclas (mercado secundario). Explicó que dado que el mercado secundario no requiere de grandes volúmenes de medicamentos, una central de mezcla propia no tendría la capacidad de absorber la totalidad del volumen de medicamentos exclusivos, lo que llevaría al ente integrado a disminuir su volumen de ventas de tales medicamentos.

Adicionalmente, indicó que una estrategia para obstruir el acceso a los medicamentos exclusivos, aparte de lesionar su marca y reputación en el mercado, implicaría que las demás centrales de mezcla desplazarían su demanda de los medicamentos no exclusivos hacia otros laboratorios, ejerciendo un efecto disciplina.

En cuanto a la imposición de precios discriminatorios, MIX SUPPLIER señaló que el ente integrado tampoco tendría el incentivo de hacerlo, ya que la imposición de un precio excesivo daría lugar a la incorporación de tales medicamentos al Régimen de Control Directo de Precios por parte de la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos.

3.2.3. El condicionamiento impuesto resulta excesivo e ilegítimo

MIX SUPPLIER señaló que el ejercicio de la atribución legal de imponer un condicionamiento debe evitar cualquier tipo de exceso por parte de la SIC, que interfiera ilegítimamente en el desenvolvimiento de las empresas en el mercado, pues en tal caso, lejos de proteger la libre competencia, termina volviéndose en su contra.

Indicó que la Ley 1340 de 2009 «deja ver con nitidez el interés del legislador de que a través del condicionamiento, se identifica y aísle el posible efecto anticompetitivo que produciría la integración, de tal modo que el condicionamiento corresponda con exactitud al problema advertido, sin afectar los demás aspectos involucrados en la operación que se pretende llevar a cabo» ^[13].

Para MIX SUPPLIER, el condicionamiento impuesto por la SIC es excesivo, pues aun admitiendo la existencia de un medicamento exclusivo que pueda restringir la competencia, la limitación a la actividad posterior del ente integrado no podía recaer sobre los demás medicamentos que sí tienen sustitutos que en la práctica disuaden y neutralizan un eventual intento del ente integrado de comportarse por fuera de las condiciones de competencia.

3.2.4. El condicionamiento impuesto anula las eficiencias derivadas de la operación proyectada

En opinión de la interviniente, la obligación impuesta en el punto 3 de los condicionamientos fijados, consistente en mantener separada la información de las dos unidades de negocio, designar un administrador separado, y la restricción de compartirse los resultados del negocio, clientes, cantidades, precios y zonas de comercialización, contraviene el sentido de la decisión en la cual se reconocen las eficiencias generadas por la operación propuesta.

Adicionalmente, MIX SUPPLIER indicó que tales restricciones no sólo anulan toda posibilidad de eficiencia derivada de la operación, sino que equivalen a que no exista integración entre las dos unidades de negocios.

Concluyó señalando que, aún en el supuesto de que la SIC ratificara el sentido de su decisión, sería necesario modificar el referido acto limitando el ámbito de los condicionamientos impuestos únicamente a los medicamentos en que el ente integrado supuestamente tendría exclusividad, es decir OMEGAVEN, DIPEPTIVEN y PEDITRACE; y adicionalmente, eliminar la obligación impuesta en el punto 3 para permitir los efectos benéficos de la operación proyectada.

CUARTO: Que el 6 de marzo de 2014, mediante escrito radicado con el No. 13-202787- 150, FRESENIUS COLOMBIA presentó recurso de reposición contra la Resolución No. 4516 de 2014 ^[14], y aportó pruebas para sustentar sus afirmaciones. En el recurso solicitó como petición principal revocar la Resolución recurrida, y como petición subsidiaria solicitó modificar la misma, en el sentido de limitar los condicionamientos impuestos a los productos que presuntamente no tienen sustituto en el mercado colombiano (OMEGAVEN, DIPEPTIVEN y PEDITRACE), y que los condicionamientos impuestos en los puntos tercero y cuarto de la sección 10.5.1 de la resolución recurrida sean eliminados por completo.

Los argumentos presentados por FRESENIUS COLOMBIA en su recurso de reposición se resumen a continuación:

4.1. Sobre los motivos de inconformidad con la decisión

En opinión de FRESENIUS COLOMBIA, la Resolución recurrida se basa en premisas erróneas y que carecen de sustento probatorio, en lo referente al presunto poder de mercado que adquiriría la entidad integrada y las supuestas restricciones verticales que la operación podría generar en el mercado de elaboración y comercialización de mezclas de nutrición parenteral.

Señaló la interviniente que las razones que tuvo en cuenta la SIC para llegar a sus conclusiones se apartan de la realidad del mercado, ya que no es cierto que no existan alternativas viables para los productos identificados como «exclusivos«, y que tampoco es cierto que las centrales de mezcla estén obligadas a utilizar las marcas de medicamentos indicadas por el médico o la IPS, sin que puedan cambiarlas por otras en caso de que no se tenga acceso a alguna.

4.2. Sobre la sustitución de la demanda en el mercado de componentes para la nutrición parenteral (mercado aguas arriba)

4.2.1. En cuanto a la supuesta exclusividad de los productos

Sobre este punto, FRESENIUS COLOMBIA manifestó que las conclusiones a las que llegó la SIC se fundamentaron, única y exclusivamente, en lo señalado por terceros con interés en el resultado del proceso de autorización de la integración. Adicionalmente, indicó que dicha información no fue corroborada por la Delegatura, por lo que no se probó que FRESENIUS COLOMBIA tuviera exclusividad sobre ciertos productos.

De otra parte, la interviniente señaló que nunca pudo controvertir la información aportada por terceros, ya que la Delegatura desglosó en cuadernos reservados los documentos aportados por terceros «bajo el argumento de que se trataba de información reservada a la luz del artículo 61 del Código de Comercio» ^[15], y denegó la petición expresa realizada por FRESENIUS COLOMBIA para que se le diera acceso a la información y tuviera la oportunidad de ejercer su derecho de contradicción.

En opinión de la interviniente, si la Delegatura le hubiera permitido controvertir la información aportada por terceros, o hubiera practicado otras pruebas para corroborar dicha información, seguramente habría encontrado que si existen sustitutos para los supuestos «productos exclusivos».

Para demostrar la existencia de productos sustitutos para los «productos exclusivos» FRESENIUS COLOMBIA realizó un estudio con expertos en nutrición parenteral (médicos, farmacéuticos y nutricionistas) de clínicas y hospitales del país y encontró que para cada uno de los productos que la SIC identificó como «exclusivos» existen productos sustitutos:

(i) VITALIPID adultos y niños: es una emulsión lipídica concentrada, que se utiliza como suplemento en nutrición parenteral para cubrir las necesidades de vitaminas liposolubles A, D, E y K. En adultos puede ser sustituido por Cernevit Multivitaminas y en niños por Multil2/K1, ambos de Laboratorios BAXTER.

(ii) GLYCOPHOS: es una solución compuesta por glicerolfosfato de sodio, que se utiliza para cubrir los requerimientos de fosfato en pacientes adultos, pediátricos y neonatos. De acuerdo con el 88% de los encuestados, el GLYCOPHOS puede ser reemplazado por fosfato de potasio, particularmente por el Fosfato de Potasio 3mmol de CORPAUL.

FRESENIUS COLOMBIA señaló que de acuerdo con la decisión recurrida, algunos competidores consideran que éste es un producto exclusivo porque contiene fosfato orgánico, mientras que otros fosfatos disponibles en el mercado son inorgánicos. Sobre este punto, la interviniente indicó que desde la perspectiva de la finalidad de la nutrición parenteral, no es relevante que un fosfato sea orgánico y el otro no, toda vez que «tanto el fosfato orgánico como  el inorgánico se utilizan para suplementar los requerimientos de fosfatos en pacientes con deficiencia de este elemento» ^[16].

(iii) SMOF LIPID: es una emulsión lipídica que se utiliza para el aporte de energía, ácidos grasos esenciales y ácidos grasos omega tres. Puede ser sustituido por otras emulsiones lipídicas que sirven para los mismos fines: Lipofundin LCT/MCT y Lipoplus de B. BRAUN; Clinoleic de BAXTER; y Lipovenos LCT/MCT de FRESENIUS COLOMBIA.

La interviniente indicó que, según el estudio que adelantó, el 94% de los profesionales expertos en nutrición parenteral consideró que puede ser reemplazado por otros productos como Lipoplus y Clinoleic.

(iv) En cuanto a los medicamentos OMEGAVEN, DIPEPTIVEN y PEDITRACE, la interviniente señaló que «estos productos no son esenciales para la elaboración de la nutrición parenteral y aún si lo fueran, la realidad es que existen alternativas que pueden no tener igual composición, pero pueden utilizarse para suplir las mismas funciones» ^[17]. En efecto, afirmó que existen países donde no son comercializados y no existen inconvenientes para la prescripción de nutrición parenteral que cumpla a cabalidad con los requerimientos de los pacientes.

4.2.2. En cuanto a la sustituibilidad con otras marcas de medicamentos (componentes) para nutrición parenteral

Según FRESENIUS COLOMBIA, la SIC concluye, sin que exista soporte técnico, que una central de mezcla está obligada a comprar los medicamentos solicitados por el médico o la IPS y no tiene la posibilidad de cambiar la marca específica.

Al respecto, la interviniente señaló que la realidad del mercado colombiano desvirtúa por completo las conclusiones de la SIC por las siguientes razones: (i) no es cierto que en todos los casos el médico prescribe una marca especifica de medicamento (existe la obligación legal de prescribir productos utilizando su denominación común internacional); y (ii) en los casos en que se prescribe una marca especifica de medicamento, la central de mezclas puede cambiar la receta sin recurrir en costos adicionales y con el consentimiento del prescriptor.

4.2.2.1. Sobre la obligación legal de utilizarla Denominación Común Internacional (nombre genérico) en las prescripciones médicas

Para FRESENIUS COLOMBIA no es cierto, como se asume en la decisión impugnada, que como regla general los médicos y/o IPS prescriben una marca específica de componentes para la nutrición parenteral. Indicó que en Colombia, de acuerdo con la normativa aplicable ^[18], tanto los médicos como las IPS están obligadas a utilizar en la prescripción médica, la denominación común internacional, es decir, la molécula o  ingrediente activo. En los casos de preparaciones magistrales, como las mezclas de nutrición parenteral, se requiere la prescripción del componente en términos de su denominación genérica.

De otra parte, la interviniente señaló que «ni al médico ni a la IPS le estaría permitido oponerse (o prohibir) que la central de mezclas utilice otras marcas de medicamentos, siempre y cuando éstos tengas (sic) las mismas moléculas o ingredientes activos del medicamento prescrito» ^[19].

Adicionalmente, FRESENIUS COLOMBIA indicó que los médicos que atienden a pacientes cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud – POS (que representan más del 95% de la población colombiana) ^[20], tienen la obligación de utilizar únicamente la denominación genérica del producto, y no utilizar marcas específicas, en la medida en que estos no están incluidos en el POS. Así, en criterio de la interviniente, «casi la totalidad de las prescripciones médica (sic) de nutrición parenteral deben utilizar la denominación común internacional del medicamento, pues representan cuando menos el 95% de la población que recibe atención médica cubierta por el POS» ^[21].

4.2.2.2. Sobre la posibilidad de cambiarla prescripción médica

Sobre este punto, FRESENIUS COLOMBIA señaló que no es cierto que la central de mezcla esté obligada a comprar la marca específica del producto que el médico o IPS formulen. Indicó que el hecho de que las centrales de mezcla no tengan la capacidad de cambiar la prescripción por sí mismas, no implica que la prescripción no se pueda cambiar en absoluto, o que la central de mezcla se vea obligada a utilizar determinada marca de producto.

Específicamente, la interviniente afirmó que ante la ausencia de un componente de una marca determinada, la única acción que se requiere es que quien prescribió el componente lo cambie por un sustituto. Destacó que el 100% de los profesionales encuestados en el estudio adelantado por la interviniente, respondieron que ante la ausencia de una marca determinada era posible cambiar la prescripción de nutrición parenteral.

Al referirse al cambio de prescripción, FRESENIUS COLOMBIA señaló que lo único que se requiere para realizarlo es una comunicación escrita del médico o la institución médica. Aclaró que, contrario a lo indicado por la SIC en la Resolución recurrida, dicho procedimiento «no implica incurrir en costos adicionales o demoras significativas, así como tampoco termina afectando al paciente, ya que la comunicación puede ser enviada por medios electrónicos o fax, entre otros» ^[22].

Finalmente, indicó que no es raro que las centrales de mezcla cambien la marca prescrita en la fórmula. Lo anterior, toda vez que tienen acuerdos con instituciones médicas que prevén la posibilidad de sustituir las marcas específicas cuando no están disponibles en un momento determinado.

4.2.3. Sobre las posibles restricciones respecto de los equipos para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral

FRESENIUS COLOMBIA indicó que no es cierto que le venda o entregue en comodato condicionado a las centrales de mezcla equipos mezcladores para la elaboración de mezclas para nutrición parenteral. Así, no es posible atar el suministro de dichos equipos a la compra de medicamentos por parte de las centrales de mezcla.

Agregó que no existe ninguna prueba de que se pudieran dar este tipo de conductas en el mercado, por lo que el tema no pasa de ser una conjetura infundada. Además, FRESENIUS COLOMBIA destacó que no cuenta con equipos mezcladores dentro de su portafolio.

Por último, enfatizó que la SIC no puede condicionar una integración basándose únicamente en información aportada por un tercero y carente de prueba. Y mucho menos cuando reconoció que no tenía antecedentes y que en las respuestas de las centrales de mezcla requeridas tampoco había afirmaciones en tal sentido.

4.2.4. Sobre la relación entre FRESENIUS COLOMBIA y FRESENIUS MEDICAL CARE

La interviniente señaló que la conclusión a la que llegó la SIC, respecto de la restricción de acceso a las unidades renales de FRESENIUS MEDICAL CARE a otras centrales de mezcla es contraria a la realidad del mercado. En primer lugar, porque no es cierto que en las unidades renales de FRESENIUS MEDICAL CARE se utilice nutrición parenteral para el tratamiento de pacientes, y en segundo lugar, porque tampoco es cierto que dicha compañía ordene nutrición parenteral para el tratamiento de la enfermedad renal.

Indicó que FRESENIUS MEDICAL CARE y FRESENIUS COLOMBIA «son personas jurídicas completamente independientes en Colombia, sin relación corporativa o de control alguno. Cada empresa tiene directivos y administradores independientes, y en esa medida no existe forma de que una dirija el curso de acción o imparta órdenes a la otra» ^[23].

4.2.5. Sobre que la transacción propuesta no tiene la capacidad de crear poder de mercado o de causar restricciones verticales

En criterio de la interviniente, la operación proyectada no tiene riesgo potencial de generar efectos negativos en el mercado, debido a que FRESENIUS COLOMBIA no tiene la capacidad, ni tampoco los incentivos, para incurrir en esas conductas.

4.2.5.1. FRESENIUS COLOMBIA no es la firma dominante en el mercado

La interviniente afirmó que no es la líder del mercado de nutrición parenteral y que no tiene una posición dominante en el mismo. Señaló que sólo tiene el 31% del mercado, mientras que BAXTER tiene el 49%. Indicó que la SIC reconoció en la decisión recurrida que BAXTER tenía posición de dominio en el mercado señalado.

Posteriormente, se refirió a los planteamientos de la Comisión de la Unión Europea en materia de integraciones verticales. Específicamente, señaló que «la Comisión afirma que la entidad resultante sólo estará en condiciones de bloquear a los competidores en sentido descendente si, al reducir el acceso a sus propios productos agua arriba, puede afectar negativamente a la disponibilidad global de insumos para el mercado aguas abajo en términos de precio o calidad» ^[24].

FRESENIUS COLOMBIA indicó que las condiciones planteadas por la Comisión de la Unión Europea no se presentan en el presente caso, toda vez que: (i) casi la totalidad de los medicamentos para nutrición parenteral son sustituibles; y (ii) BAXTER tiene la posición dominante en el mercado, como lo reconoció la SIC en la Resolución recurrida.

Afirmó que empresas competidoras, como BAXTER y B. BRAUN, cuentan con la infraestructura para abastecer el mercado de componentes para la nutrición parenteral. Por lo anterior, en el caso hipotético de que FRESENIUS COLOMBIA pretendiera restringir las importaciones de componentes, cualquiera de sus competidores tendría la capacidad de abastecer el mercado con todas las materias primas. Finalmente, resaltó el hecho de que empresas como CLARIS, PISA y VICTUS, entre otros, han entrado al mercado afectado, lo que implica que hay más oferta de productos sustitutos.

4.2.5.2. FRESENIUS COLOMBIA no tiene incentivos para negar el suministro de medicamentos a otras centrales de mezcla

En este punto la interviniente señaló que negarse a suministrar medicamentos a otras centrales de mezcla y vender únicamente a MIX SUPPLIER, no es una decisión «económicamente razonable». Lo anterior, si se tiene en cuenta que las ventas a MIX SUPPLIER representan el 12% del total de las ventas de FRESENIUS COLOMBIA.

Indicó que una integración vertical presenta preocupaciones en temas de competencia cuando la empresa en el mercado aguas abajo tiene una participación de mercado suficiente para impedir el acceso de sus competidores al mercado aguas arriba. Así, puntualizó que éste no es el caso de MIX SUPPLIER, que sólo tiene entre el 10% y el 11 % de participación y carece de poder de mercado.

Con base en lo anterior, concluyó que «es evidente que los argumentos de la SIC referentes al posible comportamiento de la empresa no son razonables desde una perspectiva económica»  ^[25].  (negrilla fuera de texto).

4.2.5.3. Sobre la eficiencia obtenida con la transacción

La interviniente señaló que la integración proyectada genera las siguientes eficiencias: (i) control de la doble marginalización; (ii) incremento de los estándares de calidad de las mezclas de nutrición parenteral elaboradas por MIX SUPPLIER; y (iii) expansión del portafolio de productos de oncología.

Respecto de la doble marginalización, la interviniente indicó que la operación presentada entre FRESENIUS COLOMBIA y MIX SUPPLIER «representa la mejor forma de evitarla doble marginalización reduciendo los costos de producción en la cadena de suministros y por lo tanto de componentes para la nutrición parenteral» ^[26].

En cuanto a la certificación de calidad, FRESENIUS COLOMBIA afirmó que la operación proyectada es la mejor forma de garantizar la calidad de los productos para la nutrición parenteral ofrecidos por MIX SUPPLIER. Lo anterior, toda vez que dichos productos deben cumplir con altos estándares de calidad exigidos por FRESENIUS COLOMBIA.

Por último, sobre la expansión del portafolio de productos, FRESENIUS COLOMBIA manifestó que lo que se pretende con la integración propuesta es «dar un valor agregado a los productos y servicios ofrecidos por la interviniente, e incluirlos (sic) en el portafolio, nutrición parenteral y oncología» ^[27], ampliando la posibilidad para la IPS de elegir entre comprar materias primas o mezclas ya preparadas.

4.2.6. Sobre los condicionamientos impuestos por la SIC

En criterio de la interviniente la presente operación no se enmarca dentro de los casos en los que la SIC debe condicionar una integración empresarial. Lo anterior por las siguientes razones:

4.2.6.1. Sobre los condicionamientos impuestos en los puntos 1 y 2 de la Resolución No. 4516 de 2014

FRESENIUS COLOMBIA indicó que no existe motivación para condicionar la operación proyectada, toda vez que, dadas las condiciones de competencia actuales en el mercado, la operación no tiene la capacidad de aumentar el poder de mercado y generar restricciones verticales.

Adicionalmente, señaló que los condicionamientos impuestos superan la motivación de la decisión, toda vez que abarcan todos los medicamentos para nutrición parenteral, cuando no todos serían «exclusivos».

4.2.6.2. Sobre los condicionamientos impuestos en el punto 3 de la Resolución No. 4516 de 2014

Para la interviniente, el condicionamiento impuesto en el punto 3 de la Resolución recurrida «no es factible porque anula por completo el efecto de la integración» ^[28].

En primer lugar, afirmó que la condición impuesta en el punto 3 del acto recurrido, al ordenar a FRESENIUS COLOMBIA tratar a MIX SUPPLIER como una unidad de negocio totalmente independiente, impide las sinergias que generaría la integración.

En segundo lugar, la interviniente señaló que, dado que el condicionamiento se extiende a productos que no harían parte del mercado relevante, desborda el alcance de la motivación de la decisión.

Posteriormente, indicó que dada la estructura actual del mercado, en el que las intervinientes carecen de poder de mercado, el condicionamiento es innecesario.

Finalmente, agregó que las centrales de mezcla adquieren medicamentos de todos los laboratorios y que la participación de mercado de FRESENIUS COLOMBIA (31%) no la hace dominante por existir otro competidor con una participación más alta, por lo que no existe forma de que la sola información que tenga FRESENIUS COLOMBIA, le sirva a MIX SUPPLIER para prever las conductas competitivas de las demás centrales de mezcla.

QUINTO: Que mediante Resolución No. 22023 del 1 de abril de 2014, modificada por la Resolución 22818 del 7 de abril de 2014, esta Superintendencia decretó la práctica de algunas pruebas con el fin de resolver los recursos interpuestos por las intervinientes.

5.1. Pruebas solicitadas por MIX SUPPLIER y FRESENIUS COLOMBIA

5.1.1. Documentales

5.1.1.1. Los documentos aportados con el recurso de reposición presentado por MIX SUPPLIER, que obran en el expediente a folio 1050 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 7. De dichos documentos se corrió traslado a FRESENIUS COLOMBIA.

5.1.1.2.  Los documentos aportados con el recurso de reposición presentado por FRESENIUS COLOMBIA, que obran en el expediente a folios 1079 a 1239 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 7. De dichos documentos se corrió traslado a MIX SUPPLIER.

5.2. Pruebas de oficio

Esta entidad consideró necesario decretar las siguientes pruebas de oficio, con el fin de determinar la sustituibilidad de los medicamentos utilizados en la preparación de nutrición parenteral.

5.2.1. Testimoniales

Se decretó la práctica de testimonios de las siguientes personas:

5.2.1.1. ANGELA MARÍA NAVAS CAMACHO, en su calidad de Médica  Soporte Nutricional de la Clínica Reina Sofía.

5.2.1.2. DIANA MARCELA GARCIA ANGEL, en su calidad de Directora de Servicio de Nutrición y Dietética del Hospital Universitario San Ignacio de Bogotá.

5.2.1.3. KAREN CHARRIA LIÉVANO, en su calidad de Jefe de Servicio Farmacéutico de la Clínica del Country.

5.2.1.4. GERMÁN NARVAEZ, en su calidad de Gerente de Nutrición de Laboratorios BAXTER S.A.

5.2.1.5. DILMER PULIDO GONZÁLEZ, en su calidad de Director Técnico de UNIDOSSIS S.A.S.

5.2.1.6. ADRIANA BETANCUR RODRIGUEZ, en su calidad de Directora Técnica de FARMAMIX LTDA.

5.2.1.7. DANIEL MOLANO FRANCO, en su calidad de Especialista en Medicina Intensiva de la Clínica Universitaria Colombia.

SEXTO: Que estando dentro del término previsto en el artículo 86 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Despacho procede a resolver los recursos interpuestos, pronunciándose sobre los argumentos relacionados con la sustituibilidad de los medicamentos utilizados para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral y la supuesta exclusividad de 6 de estos medicamentos; las posibles restricciones respecto de los equipos para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral; la relación entre FRESENIUS COLOMBIA y FRESENIUS MEDICAL CARE; la capacidad e incentivos del ente integrado para limitar la competencia; y finalmente, las consideraciones en torno a los condicionamientos impuestos por la SIC.

6.1. Sobre la sustituibilidad de los medicamentos

Respecto del análisis de sustituibilidad de los medicamentos para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral, la SIC indicó en la resolución recurrida que éste no solo debe considerar la composición química de los medicamentos, sino que debe tener en cuenta que la elaboración de dichas mezclas obedece a una orden médica. Así, afirmó que las diferentes marcas de medicamentos, aun teniendo el mismo componente activo, difieren en su composición química, razón por la que no se pueden considerar sustitutas. En razón a ello, los productos serían considerados como exclusivos, ya que eran comercializados únicamente por FRESENIUS COLOMBIA.

Adicionalmente, consideró que los medicamentos, aun siendo sustituibles dados los componentes, no pueden ser cambiados por la central de mezcla ya que estos obedecen a pedidos de las IPS. Concluyó que, dada la presencia de productos exclusivos y las restricciones existentes en el uso de los medicamentos para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral por parte de las centrales de mezcla, no existe sustituibilidad desde la demanda de dichos productos.

A continuación se analizarán los argumentos de las intervinientes sobre este punto en el siguiente orden: (i) sustituibilidad de los medicamentos que cuentan con el mismo principio activo; (ii) obligación por parte de los médicos, de formular el genérico y no la marca comercial; y (iii) posibilidad de la central de mezcla de sustituir o cambiar los componentes de nutrición parenteral.

6.1.1. Sustituibilidad de los medicamentos que cuentan con el mismo principio activo

Según las intervinientes, existe intercambiabilidad o sustituibilidad entre los medicamentos que cuentan con el mismo principio activo. Teniendo en cuenta lo anterior, las intervinientes identificaron los medicamentos con que podrían sustituirse cada uno de los medicamentos que la SIC consideró como exclusivos. Lo anterior, basándose en las fichas técnicas de los medicamentos supuestamente exclusivos y en un estudio con expertos en nutrición parenteral (médicos, farmacéuticos y nutriciónistas) de clínicas y hospitales del país, realizado por FRESENIUS COLOMBIA.

Sobre el argumento de las intervinientes respecto de la sustituibilidad de los medicamentos para nutrición parenteral por otros que tienen el mismo principio activo, este Despacho se referirá, como lo hicieron las intervinientes, a cada uno de los medicamentos que consideró como exclusivos y sus posibles sustitutos que cuentan con el mismo principio activo:

(i) GLYCOPHOS

De acuerdo con las intervinientes, GLYCOPHOS es una solución compuesta por glicerofosfato de sodio, que se utiliza para cubrir los requerimientos de fosfato en pacientes adultos, pediátricos y neonatos. Lo anterior, fue corroborado por los testimonios rendidos el 9 y 10 de abril de 2014 ante esta Superintendencia.

En efecto, Diana Marcela García Ángel, nutricionista y Directora del Servicio de Nutrición y Dietética del Hospital San Ignacio de Bogotá indicó:

«Despacho: Sabe usted para qué está indicado el medicamento GLYCOPHOS?

Respuesta: Sí, es glicerofosfato de sodio y lo que hace es darnos fosforo y sodio al mismo tiempo para la nutrición parenteral, el aporte que tenemos que darle al paciente» ^[29].

Según Karen Charria Liévano, química farmacéutica, Jefe de Servicio Farmacéutico de la Clínica del Country de Bogotá, el GLYCOPHOS se suministra aproximadamente al 90% de los pacientes, toda vez que el fósforo es uno de los elementos que normalmente requieren, y adicionalmente proporciona estabilidad a la mezcla de nutrición parenteral completa ^[30].

Las intervinientes consideran que este componente se puede sustituir por el fosfato de potasio inorgánico que ofrecen HOSPIRA LIMITADA (en adelante, HOSPIRA),  CORPAUL o PISA FARMACEÚTICA DE COLOMBIA S.A. Al respecto, Diana Marcela García Ángel señaló que es posible hacer la sustitución mencionada. Sin embargo, aclaró que el GLYCOPHOS tiene beneficios adicionales, entre los que se encuentra que no tiene el riesgo de aportar potasio, elemento que debe controlarse en la mezcla. Específicamente indicó:

«Despacho: ¿El medicamento GLYCOPHOS de FRESENIUS puede ser intercambiado por las soluciones parenterales inorgánicas de fosfato de potasio de otros laboratorios? En caso afirmativo, cuáles serían esos otros.

Respuesta: Si no hay ninguna otra opción, sí. Sí, (…), yo trabajé con fosfato de potasio cuando llegué, porque todavía no teníamos glicerofosfato, pero dentro de eso hay una cantidad de cosas. Digamos que el producto en sí, trae un beneficio, muchos beneficios, entre eso el no tener el riesgo de tener un aporte extra de potasio que es un medicamento que tiene que estar controlado de la parenteral, porque tiene más riesgo vital que si me fuera con un poquito adicional de sodio. Entonces digamos que eso, dentro de otras muchas ventajas sobre la estabilidad de la mezcla, nos ha servido que exista digamos. Ahora, si no hay nada más y se acabó y no tenemos stock, pues vamos a tener que volver al fosfato de potasio porque necesitamos darle el fosforo al paciente y obviamente volvemos a tener el control sobre el potasio y no sobre el sodio como lo tenemos ahorita, (…)» ^[31]. (Subrayado fuera del texto original)

Por su parte, Karen Charria Liévano de la Clínica del Country indicó que sí es posible intercambiar el GLYCOPHOS por fosfatos de potasio inorgánicos de otros laboratorios, pero que en la actualidad no existe otro producto con las mismas ventajas del GLYCOPHOS sobre la estabilidad de la mezcla:

«Despacho: ¿El medicamento GLYCOPHOS de FRESENIUS puede ser intercambiado por las soluciones parenterales inorgánicas de fosfato de potasio de otros laboratorios? En caso afirmativo por favor menciónelos, cuáles serían estos.

Respuesta: Pues sí lo puedo intercambiar, pero pudiendo usar el GLYCOPHOS no uso otro por todas las ventajas que me da frente al tema de estabilidad de la mezcla, entonces si yo lo puedo no cambiar, no, porque no hay otro que me presente las mismas ventajas, a hoy en la parte comercial no hay otro (…)» ^[32]. (Subrayado fuera del texto original)

En efecto, como se observa en la siguiente tabla, presentada en la resolución recurrida, en la orden de nutrición parenteral que se presenta, se incluye el fosfato de potasio del laboratorio HOSPIRA.

 

Tabla No. 1. Muestra de la orden de una mezcla de nutrición parenteral.

– H-JUUETH DAYANA MONTADO	AGUA ESTERIL500 ML(FRESENIUS)	ml	13,54
AMINOVEN INFANT 10% X 250 ML(FRESENIUS)		ml	58,29
BOLSA EVA X 150 ML(BAXTER)		Bolsa	1,00
BOLSA FOTOPROTECTORA (Pulg) 7X10		Bolsa	1,00
BOLSA TRANSPARENTE		Bolsa	2,00
DEXTROSA 50% 500 ML(FRESENUIS)		ml	50,36
ETIQUETAS AUTOADHESIV AS		Unidad	2,00
FOSFATO DE POTASIO 3 MMOL/ML(HOSPIRA)		ml	0,97
GLUCONATO DE CALCIO 10% ROPSOHN		ml	3,21
UPOVENOS MCT 20% X 500 ML (FRESENIUS)		ml	29,14
MULTI 12/K1		ml	3,71
PEDITRACE X 10ML(FRESENIUS)		ml	0,34
SULFATO DE MAGNESIO 20%		ml	0,44
Total H-JULIETH DAYANA MONTADO			166,00

Fuente: Información aportada por MIX SUPPLIER. Contenida en CD, folio 579 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente. Resolución No. 4615 del 31 de enero de 2014, p. 37.

Ahora bien, al preguntarle sobre las implicaciones que tiene en la mezcla el uso de un fosfato orgánico o inorgánico, Karen Charria Liévano aclaró que los fosfatos inorgánicos forman una sal con el calcio que desestabilizan la mezcla, por lo que se debe ser muy estricto con la cantidad de proteínas versus la cantidad de lípidos para que no se precipite la mezcla:

«Despacho: ¿El hecho de que un fosfato sea orgánico y otros inorgánicos afecta la mezcla?

Respuesta: Sí claro, por eso digo lo de la estabilidad, es que el gran plus del GLYCOPHOS, del glicerofosfato, es que antes usábamos los inorgánicos y esos eran muy, inestabilizaban las mezclas, entonces tocaba ser muy estricto en la cantidad de proteínas versus la cantidad de lípidos porque si no se precipitaba, al adicionar el fosfato porque hacia una sal con el calcio, los inorgánicos. El glicerofosfato ese es el plus que tiene, que es un plus incalculable dentro de la preparación de central de mezclas porque ayuda, hace el aporte que requerimos pero sin el problema de la inestabilidad» ^[33].

Según FRESENIUS COLOMBIA, desde la perspectiva de la finalidad de la nutrición parenteral, no es relevante que un fosfato sea orgánico y el otro no, toda vez que «tanto el fosfato orgánico como el inorgánico se utilizan para suplementar los requerimientos de fosfatos en pacientes con deficiencia de este elemento» ^[34].

En efecto, Karen Charria Liévano señaló que el aporte del fosfato de potasio (fosfato inorgánico) es el mismo aporte que el del fosfato de sodio. Sin embargo, nuevamente hizo énfasis en los efectos que tiene sobre la mezcla el uso de fosfatos inorgánicos:

«Apoderado: Hablando aquí del tema de los fosfatos, dijo que la indicación era para aportar fosfato al paciente que requiera nutrición, ¿correcto? ¿El fosfato de potasio tiene la misma indicación?

Respuesta: Sí, el fosforo, el problema es que hacia sales fácil con el aporte de calcio que también toca, en cambio el glicerofosfato es más inerte, entonces no hace esas sales, entonces ayuda a la estabilidad, pero sí, el aporte es el mismo.

Apoderado: Acabas de mencionar que antes, pues que el GLYCOPHOS podría ser una limitante pero que si no se volvería, y ¿qué significa eso de lo que se hacía antes?

Respuesta: Pues digo, que es que el GLYCOPHOS lleva en el mercado yo diría, no sé, pues digo, puedo estar equivocada, pero tengo la percepción que tres años, no se hace muchísimo, y antes igualmente se hacían las nutriciones, v se hacían con otros medicamentos que aportaban el fosforo, entonces te digo que es volver, pero de entrada si para mí sería una limitante porque en mis cálculos, porque entonces ahí sí juega mucho cuánto máximo de aminoácidos puedo poner, cuánto máximo de lípidos, porque se me forma la sal con el calcio y me inestabiliza la mezcla, o sea es va más un tema farmacotécnico que de requerimiento del paciente, más de la preparación y de la mezcla de la preparación. O sea el problema más sería para el farmacéutico que para, para el médico digamos que sería transferente, necesita tanto de fosforo y eso me lo da 10 ml de GLYCOPHOS o 5 ml de cualquier otra sal que tenga fosforo y ya, el problema sería para mí porque tengo que hacer la mezcla que sea estable por 24 horas y todo y con el calcio es más difícil» ^[35].

De acuerdo con lo anterior, este Despacho encuentra que, aunque el GLYCOPHOS tiene unas ventajas sobre el fosfato de potasio, a nivel farmacotécnico, está acreditado en el Expediente que es posible utilizar fosfato de potasio para el aporte de fosforo que necesitan los pacientes, tal y como se hacía antes de que el GLYCOPHOS entrara al mercado colombiano.

(ii) SMOF LIPID

Las intervinientes señalan que el SMOF LIPID está indicado para el suministro de energía, ácidos grasos esenciales y ácidos grasos omega-3. De acuerdo con los testimonios realizados, éste componente es una combinación especial de grasas para suplir las calorías que se requieren en una alimentación. Adicional a los ácidos grasos omega-3, tiene ácidos grasos omega-6 y omega-9, tal y como lo indicó Ángela María Navas en su testimonio:

«Despacho: ¿Sabe usted para qué está indicado el medicamento SMOF LIPID?

Respuesta: SMOF LIPID es una combinación de lípidos, de grasas, para formar parte de una nutrición parenteral, es una combinación especial de grasas, y su principio básico es suplir las calorías de las grasas que se requieren en una alimentación, en una nutrición parenteral, suplir los ácidos grasos esenciales, esenciales quiere decir que nuestro cuerpo no los produce, que nos toca recibirlos desde afuera, (…) además su combinación ayuda por lo que les hablaba anteriormente de mejorar el aspecto de los pacientes que están críticos, el hecho de dar esa combinación, de tener omega 3 del aceite de pescado, omega 9 del aceite de oliva, en una proporción más adecuada comparada con los omega 6, que también tiene, que los omega 6 ayudan a uno a que esté como más inflado, los omega 3 son antiinflamatorios, entonces darlos en una relación adecuada ayuda a que uno maneje mejor su problema médico, sea cual sea el que tenga. Y bueno el otro componente, son esos 3, omega 6, omega 9 y omega 3, y además tiene, esos son los ácidos grasos de cadena larga esenciales, v tiene otro que es el aceite de coco que no son triglicéridos de cadena larga sino de cadena media, que sirven básicamente para producir energía fácilmente, como el cuerpo esta tan malito, mientras uno le ponga menos problemas para que produzca su energía, mejor, y para eso sirve el aceite de coco» ^[36]. (Subrayado fuera del texto original)

En opinión de las intervinientes, SMOF LIPID puede sustituirse por Lipoplus de B. BRAUN que también tiene ácidos grasos de aceite de pescado omega-3; Lipofundin LCT/MCT de B. BRAUN; Clinoleic de BAXTER; y Lipovenos LCT/MCT de FRESENIUS COLOMBIA.

En el testimonio rendido por Germán Narváez Benavides, este Despacho solicitó al testigo aclaración respecto de las respuestas dadas al requerimiento realizado a Laboratorios BAXTER durante la etapa de pre-evaluación. En particular, este Despacho solicitó aclaración de las respuestas relacionadas con la existencia de productos sustitutos del SMOF LIPID, en donde se indicó que en Colombia no existían otras compañías que produjeran lípidos SMOF. En la respuesta dada por el testigo se indicó que, aunque no existen en Colombia otras compañías que ofrezcan lípidos SMOF, sí existen otras dos posibilidades para sustituir los mencionados lípidos. Específicamente, el Despacho preguntó lo siguiente:

«Despacho: Señor Narváez, también refiriéndonos, si no me falla la memoria, a esta atención del requerimiento que mencionábamos al inicio de su declaración, dice:- Baxter señaló en la respuesta ofrecida al requerimiento formulado por esta Superintendencia, que ante la ausencia de este producto, el médico puede optar por productos de sus competidores, sin embargo, más adelante en el mismo requerimiento, en respuesta a la pregunta No. 6, BAXTER también indico que en Colombia no hay otras compañías que produzcan glutamina parenteral ni lípidos SMOF. Por favor aclárenos este punto.

Respuesta: Dividamos la respuesta en dos, una a base de lípidos y otra a base de glutamina. Entonces, lípidos hay tres tipos grandes de lípidos. unos lípidos a base de aceite de pescado que son SMOF, cuyo comercializador es FRESENIUS KABI, unos lípidos a base de aceite de oliva que son de marca comercial CLINOLEIC, cuyo comercializador es BAXTER, y otros lípidos a base de triglicéridos de cadena media y corta, larga perdón, cuyo comercializador es B. BRAUN. Entonces en el caso que se menciona, de que hay algún tipo de desabastecimiento o algo así, creo que le entendí la pregunta, no habría SMOF pero hay otras dos posibilidades pero no son iguales, si me hago entender.

Despacho: ¿Cuando usted dice no son iguales, a qué corresponde ese no son iguales?

Respuesta: perfecto, a que no tienen la concentración de omega 3 derivada del aceite de pescado que tiene SMOF» ^[37].     

No obstante lo anterior, en los demás testimonios realizados por la SIC, los testigos manifestaron que es posible sustituir el SMOF LIPID por otras emulsiones lipídicas, aunque estas no cuenten con los mismos ingredientes y por lo tanto no sean consideradas como lípidos SMOF.

En efecto, Karen Charria Liévano de la Clínica del Country, señaló que es posible sustituir el SMOF LIPID por lípidos como el Lipofundin u otros. Sin embargo, indicó que el SMOF LIPID tiene omegas, un ingrediente adicional que ayuda a mejorar el proceso de desarrollo nutricional y la evolución del paciente:

«Despacho: ¿SMOF LIPID de FRESENIUS puede ser intercambiado por otros productos?

Respuesta: Lo mismo, por ejemplo yo uso esos específicamente, podría usar el Lipofundin, podría usar otros, o sea, sí se puede, que yo lo que aclaraba de hecho, en algún momento me preguntaban algo parecido, es, yo lo puedo cambiar, pero lo que pasa es que el SMOF LIPID tiene omegas, tiene aceites de oliva, tienen un ingrediente adicional que ayuda a todos los procesos de, a mejorar el proceso de desarrollo nutricional digamos, de evolución nutricional del paciente, entonces tiene unas ventajas que es a lo que le apostamos en los pacientes, que ningún otro, esas ventajas de los omegas, tienen actualmente ningún otro producto, pero igual, si yo no tengo SMOF LIPID podría usar otro también, lo que pasa es que me pierdo de las ventajas que tiene, pero si puedo usar otros lípidos» ^[38].

Al respecto, Diana Marcel García Ángel del Hospital San Ignacio señaló:

«Despacho: ¿SMOF LIPID de FRESENIUS puede ser intercambiado por otros productos? Por favor menciónenos cuáles serían.

Respuesta: Pues la pregunta es igual que con el GLYCOPHOS, si no existe otra opción yo lo cambio por otro, o si definitivamente la opción de ese paciente es recibir otro tipo de lípidos lo voy a cambiar por otro. Y hay lípidos, hay Clinoleic y Lipofundin por ejemplo que son dos tipos de lípidos también que podríamos utilizar, no me acuerdo, sé que hay otros pero no me acuerdo en este momento el nombre exactamente» ^[39].

Específicamente, sobre la posibilidad de sustituir el SMOF LIPID por el Lipoplus, Ángela María Navas de la Clínica Reina Sofía, respondió a las preguntas formuladas por FRESENIUS COLOMBIA, lo siguiente:

«Apoderado: ¿Usted conoce el producto que se llama Lipoplus?

Respuesta: Sí señor

Apoderado: Nos cuenta un poquito qué es el Lipoplus

Respuesta: Lipoplus es otra mezcla de lípidos para administrar en la nutrición parenteral, comparándolo con el SMOF, el SMOF tiene 4, el Lipoplus tiene 3, le falta     uno de los 4 que tiene el SMOF, pero también es una mezcla muy buena, tiene omega 3, que son útiles para los pacientes de cuidado crítico

Apoderado: ¿Tiene omega 3?

Respuesta: Sí señor

Apoderado: y ¿cuál le falta?

Respuesta: Le falta el coco.

Apoderado: Usted mencionó también el omega 9, ¿hay otro producto que tenga omega 9?

Respuesta: Hay productos que, hay un producto que es solo omega 9, un producto que tiene solamente omega 9, no tiene ningún otro lípido» ^[40].

Así, con base en lo señalado anteriormente, este Despacho encuentra que el SMOF LIPID, si bien tiene ingredientes que le proporcionan algunas ventajas sobre los demás lípidos disponibles en el mercado, en el Expediente existen pruebas que permiten concluir que es posible sustituir el SMOF LIPID por otras emulsiones lipídicas, aunque estas no cuenten con los mismos ingredientes. Por lo anterior, esta Entidad considera que, a diferencia de lo concluido en la resolución recurrida, el mencionado producto no es exclusivo.

(iii) VITALIPID Adultos y VITALIPID Infantil

Según lo indicado por las intervinientes, el VITALIPID Adultos y VITALIPID Infantil es una emulsión lipídica concentrada que se utiliza como suplemento en nutrición parenteral para cubrir las necesidades de vitaminas liposolubles A, D, E y K.

Karen Charria Liévano de la Clínica del Country explicó que la diferenciación entre VITALIPID Adultos y VITALIPID Infantil se debe a que los requerimientos de vitaminas en los niños son diferentes a los de los adultos, en los siguientes términos:

«Sí son, son multivitaminas, las unas son pediátricas y las otras son adultos para suministrar el requerimiento de multivitaminas a las dos nutriciones (…), son diferentes porque digamos que los requerimientos de vitaminas en los niños es diferente, digamos que los niños hasta los 12 años son diferentes a las de los adultos, (…), tienen varias vitaminas y se usan para dar el soporte nutricional en cuanto a esos nutrientes» ^[41] (Subrayado fuera del texto original)

Por su parte, en el testimonio rendido ante esta Entidad, Diana Marcela García Ángel del Hospital San Ignacio de Bogotá aclaró que por lo general VITALIPID se entrega paralelamente con Soluvip, lo que hace que la mezcla parenteral tenga vitaminas liposolubles e hidrosolubles. Señaló que los demás componentes que se ofrecen en el mercado no son totalmente separados, es decir, son una mezcla de vitaminas hidrosolubles y liposolubles ^[42].

Sobre este mismo aspecto se refirió, en respuesta a requerimiento realizado por esta Superintendencia, la central de mezclas FARMAMIX, quien específicamente indicó:

«La marca de Fresenius es la única en el mercado que tiene las vitaminas hidro (sic) solubles separadas de las hidrosolubles lo que supone una ventaja en los casos en los que, por falla renal, hepática, toxicidad o deficiencia, se pueda corregir la dosis de unas sin afectar las otras» ^[43].

Las intervinientes indicaron que VITALIPID Adultos puede sustituirse por Cernevit de BAXTER, y por el producto multivitaminas y elementos traza de CORPAUL; mientras que VITALIPID Infantil puede ser sustituido por Multi-12/K1 de BAXTER.

No obstante lo anterior, según señaló Adriana Betancourt Rodríguez, Directora Técnica de FARMAMIX, en el testimonio rendido ante esta Entidad, en los casos en que se requiere hacer aportes diferenciales de vitaminas liposolubles o vitaminas hidrosolubles, VITALIPID no puede ser sustituida por ninguna de las multivitaminas disponibles actualmente en el mercado colombiano, toda vez que en las demás marcas vienen mezcladas ambos tipos de vitaminas ^[44].

A pesar de ser únicamente multivitaminas liposolubles, este Despacho pudo comprobar, a partir de los testimonios practicados, que es posible sustituir el VITALIPID con el Cernevit, en el caso de pacientes adultos, y con el MULTI-12/K, en el caso de niños, ambos del Laboratorios BAXTER.

En efecto, Karen Charria Liévano señaló que en la Clínica del Country se utilizan las multivitaminas de BAXTER:

«Despacho: ¿VITALIPID adultos y VITALIPID infantil productos de FRESENIUS pueden ser intercambiados por otros productos? Por cuales serían esos, en caso afirmativo.

Respuesta: SI, sí son intercambiables, de hecho porque casi todas, ahí si digamos que casi todas las multivitaminas comerciales que hay ahora son muy parecidas. Yo por ejemplo uso las de BAXTER (…) Cernevit se llaman las de BAXTER de adultos, que son las que uso actualmente y las pediátricas se llaman MultiK, son muy parecidos los contenidos de multivitaminas» ^[45].

Por su parte, Germán Narváez Benavides de Laboratorios BAXTER indicó:

«Despacho: ¿VITAUPID Adultos y VITALIPID Infantil del Laboratorio FRESENIUS puede ser intercambiado por otros productos? En caso afirmativo, ¿cuáles serían esos productos?

Respuesta: Con el conocimiento que yo tengo, podrían ser cambiados por Cernevit y por MULTI12/K, en el caso de BAXTER. No tengo conocimiento de si ese tipo de producto lo tiene B.BRAUN u otro competidor nacional como CORPAUL» ^[46].

Adicionalmente, el 94% de los encuestados por FRESENIUS COLOMBIA indicó que era posible sustituir el VITALIPID Adultos por Cernevit y el VITALIPID Infantil por MULTI 12/K ^[47].

Así, este Despacho encuentra que los productos VITALIPID Adultos y VITALIPID Infantil cuentan con productos sustitutos como Cernevit y MULTI 12/K de Laboratorios BAXTER, respectivamente.

(iv) OMEGAVEN, DIPEPTIVEN y PEDITRACE

De acuerdo con Diana Marcela García Ángel del Hospital San Ignacio, el OMEGAVEN y el DIPEPTIVEN están indicados para pacientes con colestasis ^[48], mientras que el PEDITRACE corresponde a elementos traza pediátricos. Específicamente, señaló lo siguiente en el testimonio rendido ante esta Entidad:

«Despacho: Por favor, ilústrenos esté aspecto ¿para qué están indicados los medicamentos OMEGAVEN, DIPEPTIVEM y PEDITRACE?

Respuesta: OMEGAVEN y DIPEPTIVEN están indicados para pacientes con colestasis y los PEDITRACE, que son los elementos traza pediátricos, son indicados para todos los pacientes que necesiten nutrición parenteral y requieran que les adicionen, por lo general son el 100%. Entonces lo que nos van a administrar son oligoelementos que son digamos otros micronutrientes al lado de las vitaminas que necesitamos para todo el funcionamiento y digamos que toda la absorción y todo el metabolismo de los macronutrientes que le estamos administrando en la nutrición y el funcionamiento orgánico realmente» ^[49].

Según Ángela María Navas de la Clínica Reina Sofía, el OMEGAVEN corresponde a:

«Ácidos grasos omega 3 intravenosos, vienen solitos los omega 3, y pues realmente yo nunca los he utilizado, no tengo experiencia en la práctica clínica pero se utilizan para suplementar nutriciones o fórmulas de lípidos que no tienen los omega 3. Hay muchas fórmulas que no tienen omega 3 o un paciente con nutrición por la boca que   no esté recibiendo una fórmula que tenga omega 3, que son los aceites de pescado, entonces en esos casos se suplementa» ^[50]. (Subrayado fuera del texto original)

Respecto del DIPEPTIVEN, Karen Charria Liévano de la Clínica del Country indicó que este corresponde al aporte de glutamina, que es una proteína especial que se utiliza para algunos pacientes con quemaduras o que su metabolismo desgasta más proteína de lo normal ^[51].

Sobre este mismo producto, Ángela María Navas, señaló:

«(…) Es un di-péptido realmente, pero lo importante es que sea la glutamina intravenosa v se utiliza en los pacientes que se encuentran en cuidado intensivo, en pacientes que están críticos, los mejores estudios son para los pacientes con quemaduras, o traumas, es a los que mejor les va al utilizar DIPEPTIVEN de 5 a 10 días, estos pacientes tienen una mejor evolución clínica, menos tiempo en el ventilador, se infectan menos, duran menos tiempo en la unidad de cuidado intensivo, y pues todo eso obviamente se refleja en los costos de la atención de estos pacientes, en quemados y en pacientes con trauma es en los que hay más evidencia, pero también se utiliza en los pacientes que tienen problemas de infecciones severas, sepsis severa» ^[52]. (Subrayado fuera del texto original)

Por su parte, de acuerdo con lo señalado por Karen Charria Liévano, el PEDITRACE corresponde a:

«Los elementos traza que también son componentes normales de las nutriciones, elementos traza son oligoelementos, manganeso, cromo, y más, entonces este es un módulo que tiene todos esos oligoelementos que se usan también para suplir las necesidades nutricionales» ^[53].

MIX SUPPLIER indicó que en una urgencia vital, el OMEGAVEN podría sustituirse por Lipoplus que contiene ácidos grasos omega-3; el DIPEPTIVEN por Travasol Plus al 15% de BAXTER, ya que contiene un alto porcentaje de ácido glutámico, precursor de la glutamina; mientras que el PEDITRACE podría sustituirse por el Tracutil de B. BRAUN o por los elementos traza de CORPAUL, ajustando la dosis según el peso del paciente.

Al respecto, Diana Marcela García Ángel del Hospital San Ignacio indicó a este Despacho en su testimonio, que no existen productos que puedan sustituir al OMEGAVEN, DIPEPTIVEN y PEDITRACE. Sin embargo, también explicó que cuando dichos productos no están disponibles, lo que se hace es buscar el producto que más se puede adecuar a las necesidades del paciente:

 

«Despacho: ¿Los productos mencionados anteriormente pueden ser sustituidos por otros productos disponibles en el mercado colombiano?

Respuesta: No

Despacho: ¿En ningún evento?

Respuesta: Es que no hay más elementos traza pediátricos, por ejemplo, y un tipo de mezcla de solamente origen de aceite de pescado tampoco hay en el mercado

Despacho: ¿Qué pasaría en el evento que una urgencia vital de estos productos y ellos no estuvieran disponibles?, ¿existen productos por los cuales se puedan sustituir en esos casos de urgencias vitales?

Respuesta: Lo que nosotros hacemos es ver, de acuerdo a los productos disponibles, cuál es el que más se puede adecuar a las necesidades del paciente, o sea, yo puedo requerir un medicamento especial pero si no lo tengo en la mano y tengo que hacer algo, pues voy a tener que tomar algo que sea lo más cercano posible. De hecho, hace mucho tiempo no contábamos con todos esos medicamentos y nos armábamos con lo que, yo llegué y le daba elementos traza de adultos a los niños, entonces lo que hacía era una relación para no darle un exceso de esto, uno exceso del otro, y no la jugamos y así lo hacemos, pero cuando los hay los usamos» ^[54].

Por su parte, Ángela María Navas indicó al Despacho que no maneja el PEDITRACE y que no existen productos que puedan reemplazar o sustituir al DIPEPTIVEN y OMEGAVEN. Específicamente, señaló:

«Despacho: ¿Estos productos mencionados y que usted nos ha ilustrado en detalle, gracias, pueden ser sustituidos por otros productos disponibles en el mercado colombiano?

Respuesta: El DIPEPTIVEN como hablamos no, OMEGAVEN intravenoso, no existe tampoco otra presentación de ácidos grasos omega 3 para administración intravenosa en el mercado, esos dos (…) ^[55].

En el mismo sentido se refirió Dilmer Pulido González, Director Técnico de UNIDOSSIS, señalando que no existe un producto que pueda sustituir el OMEGAVEN, mientras que para el DIPEPTIVEN y PEDITRACE sí se encuentran sustitutos en el mercado:

«Despacho: ¿los productos mencionados anteriormente, pueden ser sustituidos por otros productos disponibles en el mercado colombiano? O sea, los OMEGAVEN, DIPEDTIVEN y PEDITRACE.

Respuesta: EL OMEGAVEN no conozco otro, ni genérico, creo que ese si es exclusivo, el DIPEPTIVEN pues si se encuentra glutamina en forma genérica, el     

PEDITRACE pues son elementos traza, oligoelementos, que también los hay en otros proveedores, ^[56].

Ahora bien, el hecho que OMEGAVEN, DIPEPTIVEN y PEDITRACE puedan sustituirse con el producto que más se pueda adecuar a las necesidades del paciente en caso de una urgencia vital, no es indicativo de la existencia de sustitos en el mercado. De los anteriores testimonios, es claro que en condiciones de mercado estos productos no tienen sustitutos y, solamente, en casos de urgencias vitales es que las centrales de mezclas utilizan los productos que más se le parezcan. El carácter excepcional y apremiante de los casos de urgencia vital no permite que la sustituibilidad imperfecta que se da en estos casos sea una prueba relevante para determinar la existencia de sustitos de OMEGAVEN, DIPETIVEN y PEDITRACE en condiciones normales de mercado.

De otra parte, FRESENIUS COLOMBIA señaló que el OMEGAVEN, DIPEPTIVEN y PEDITRACE no son esenciales para la elaboración de la nutrición parenteral.

Frente a este punto, este Despacho considera necesario indicar que el hecho de que un producto no sea esencial para la elaboración de la nutrición parenteral, no significa que la presente operación no tenga efectos en la competencia. Si bien es cierto que el hecho de que no sean esenciales para la elaboración de la mezcla de nutrición parenteral, implica que, ante su ausencia, es posible preparar la mencionada mezcla, se debe tener presente que si dichos productos existen y son formulados por los médicos, es precisamente porque tienen una indicación médica y aportan beneficios a los pacientes. De no ser así, no tendría sentido que el OMEGAVEN, DIPEPTIVEN y PEDITRACE existieran en el mercado y mucho menos que los médicos los incluyeran en las fórmulas.

En efecto, según los testimonios practicados, este Despacho encuentra que es posible realizar una mezcla de nutrición parenteral sin incluir estos productos. Sin embargo, en los propios testimonios se hizo énfasis en que los prescriptores formulan el OMEGAVEN, DIPEPTIVEN y PEDITRACE porque aportan beneficios a los pacientes.

Sobre el OMEGAVEN, Adriana Betancourt Rodríguez de FARMAMIX indicó:

«Despacho: ¿Sabe usted para qué están indicados los medicamentos OMEGAVEN, DIPEPTIVEN y PEDITRACE? Por favor ilústrenos.

Respuesta: Bueno, el OMEGAVEN es solamente aceite de pescado, la indicación del OMEGAVEN es como un módulo de aceite de pescado para colocarlo en la nutrición parenteral, entonces por ejemplo en mi institución o en mi clínica, yo solo quiero comprar lípidos que tengan aceite de soya y coco, pero resulta que llego un paciente y el médico cree que puede verse beneficiado por la inmunomodulación que provee el aceite de pescado, entonces en la nutrición parenteral pongo esa fórmula y una parte del aporte la doy solo con OMEGAVEN. La otra indicación que tiene el OMEGAVEN y para la cual la están usando, es para pacientes que no necesitan nutrición parenteral pero que igual se ven beneficiados por la inmonomodulación, entonces un paciente crítico en cuidado intensivo que está tolerando la dieta entre la nutrición perenteral pero que definitivamente necesita inmonomodularlo, entonces le colocan solo el OMEGAVEN sin nutrición parenteral pues para regularle su función inmune, esas son las dos indicaciones del OMEGAVEN (…) ^[57].

Respecto del DIPEPTIVEN, Karen Charria Liévano señaló:

«Despacho: ¿si no se usa el DIPEPTIVEN, pasa algo con el paciente?

Respuesta: No, es que no, porque no tiene un efecto directo, lo que pasa es que mejora su estado nutricional y mejora el proceso de nutrición que ayuda al final, que está comprobado que si mejora el proceso nutricional ayuda todo el proceso de salud en general, entonces si yo no le doy DIPEPTIVEN no es que se vaya a morir el paciente, pero su proceso va a ser más lento, y eso ya por ejemplo hay estudios de eso, cuando el paciente tiene un requerimiento especial de proteína, entonces ese caso es el caso en el cual se usan estos medicamentos, entonces pues si se alarga su proceso, puede alargar su estancia hospitalaria, o sea si, en ese producto específico que no hay un sustituto comercial otro, pues si se vería afectada la salud, no es que vaya a pasar algo grave pero si puede, incluso podríamos decir que aumenta la estancia hospitalaria o algo así, o sea si lo puedo usar, mejor lo uso, y si esta formulado, bien, y no hay sustituto que yo conozca, no» ^[58].

Con base en lo señalado anteriormente, este Despacho encuentra que no existen productos sustitutos del OMEGAVEN, DIPEPTIVEN y PEDITRACE, razón por la que los mismos son considerados como productos exclusivos de FRESENIUS COLOMBIA.

6.1.2. Cumplimiento del Decreto 2200 de 2005

En este punto, las intervinientes afirmaron que no en todos los casos se indica en la fórmula la marca específica del medicamento o el laboratorio que lo fabrica. Específicamente, se refirieron al cumplimiento del Decreto 2200 de 2005, según el cual toda prescripción de medicamentos debe hacerse por escrito, utilizando la Denominación Común Internacional (nombre genérico). Sobre este punto también indicaron que no es cierto que en los casos en los que se prescribe una marca específica de medicamento, la central de mezclas no pueda cambiar la receta ante la ausencia de un producto de una marca determinada. Particularmente, FRESENIUS COLOMBIA, señaló el procedimiento que se debe seguir para realizar el cambio de prescripción.

Frente al cumplimiento del Decreto 2200 de 2005, este Despacho concuerda con lo afirmado por las intervinientes. Sin embargo, considera importante señalar, de acuerdo con los testimonios practicados, que aunque exista el deber de prescribir los medicamentos utilizando el nombre genérico, en algunos casos sí se indica la marca especifica del medicamento que se debe utilizar, o se hace lo posible por inducir la utilización de una marca determinada. Adicionalmente, vale la pena tener en cuenta que existen procesos de negociación comercial entre las instituciones médicas y las centrales de mezcla, en los cuales se indican las marcas de medicamentos que se deben utilizar en las preparaciones de las nutriciones parenterales.

Sobre este punto se refirió Karen Charria Liévano de la Clínica del Country, quien señaló:

«Despacho: ¿Sabe usted si existe una norma que obligue a indicar el nombre genérico en las prescripciones o formulas médicas?

Respuesta: Sí claro, eso está normatizado hace muchísimo tiempo (…), el Decreto 2200 es el primero que habla de eso y pues la Resolución 1403 lo reafirma, (…), y por ejemplo en mi institución es norma y tanto que el médico no tiene otra opción, la descripción genérica es la única que a ellos les aparece, ellos me piden aminoácidos al 10%, emulsión lipídica al 20%, ellos no me piden marcas porque por norma no lo deben hacer y porque así está estandarizado además en mi institución, que es desde el punto de vista que estoy hablando.

Despacho: ¿Conoce usted si los especialistas formulan los productos y/o medicamentos utilizados en la nutrición parenteral señalando la marca comercial o únicamente su molécula o principio activo?

Respuesta: Digamos que ahí también aclaro que hay dos cosas, ellos formulan en denominación común internacional o nombre genérico porque así está establecido por la norma y por la institución, lo que pasa es que por ejemplo en el tema de las nutriciones parenterales si hay un acuerdo previo por el grupo de soporte nutricional, que en mi caso, en el caso de la clínica es avalado por el comité de farmacia y terapéutica, que es el ente institucional encargado de definir qué moléculas vamos a usar, y ya está definido vamos a usar estos productos, entonces ellos saben, formulan lípidos, emulsión lipídica al 20% pero saben, ya tenemos un acuerdo que vamos a usar esta u otra marca, en el sentido de poder hacer los requerimientos y los cálculos y que tanto el médico como nosotros en farmacia tengamos claro qué producto es el que estamos usando» ^[59].

Por su parte, Ángela María Navas Camacho de la Clínica Reina Sofía afirmó:

«Despacho: ¿Conoce usted si los especialistas encargados de sus pacientes que usted ha nombrado formulan los productos y/o los medicamentos utilizados en la nutrición parenteral, formulan la nutrición parenteral señalando la marca comercial o únicamente su molécula o principio activo?

Respuesta: La que formulo soy yo, la nutrición parenteral, y yo la formulo, obviamente como cada paciente es diferente, (…), pero si hay un paciente en el que yo creo que la mezcla del laboratorio tal es la mejor para su evolución, yo formulo el genérico y pongo entre paréntesis el tipo de lípido que quiero que sea. (…)» ^[60].

Respecto de las negociaciones comerciales entre las clínicas y hospitales con las centrales de mezcla, en las cuales se indican los productos que se quieren manejar, Adriana Betancourt de FARMAMIX, señaló:

«Despacho: ¿Conoce usted si los especialistas formulan los productos y/o medicamentos utilizados en nutrición parenteral señalando la marca comercial o únicamente su molécula o principio activo?

Respuesta: En Colombia la norma, la normatividad exige que el médico formule en forma genérica, o sea que el médico diga proteína al tanto por ciento, tantos mililitros o tantos gramos, pero cuando se hace el convenio entre las centrales de mezclas o en la farmacia con el prescriptor, el sí señala cuáles son los productos que quisiera manejar, por ejemplo en el caso de los lípidos, es importante porque como les contaba, los omega inmunomodulan, entonces hay pacientes que de golpe el médico no quiere inmunomodularlos, entonces no estaría indicado el uso de esos ácidos grasos, entonces esas cosas hay que dejarlas muy claras. Y los elementos traza y las multivitaminas, como son de composición diferentes todas las marcas que hay en el mercado, entonces el cálculo del volumen es diferente, entonces esos sí los tienen que especificar en marca comercial y decir, yo quiero que a este niño le pongan esta marca y esta marca, porque el volumen varía entre marcas, para dar el mismo aporte, la misma dosis de medicamento, porque la composición es diferente entre todas» ^[61].

Ahora bien, en cuanto a la posibilidad de cambiar la prescripción original cuando un medicamento no está disponible, este Despacho pudo corroborar que sí es posible realizar el mencionado cambio y que el procedimiento que se debe seguir no es complicado.

Sobre este punto, cuando se le preguntó si era posible sustituir un medicamento que no se encontrara disponible, por otro de diferente marca pero que reuniera las mismas o similares características, Diana Marcela García indicó:

«sí, cuando yo trabajo con central de mezclas, (…), nosotros tenemos digamos que dentro del inicio de la marcha de nuestro contrato fue llegar a un acuerdo de una cantidad de medicamentos que ellos tenían que tener disponible para la preparación de nuestras parenterales. En caso de que ellos no cuenten con alguno de esos medicamentos lo que van a hacer es reportarnos a nosotros qué tipo de medicamentos no tienen y con cual cuentan para buscar el visto bueno nuestro y seguir. Pero si hay otra opción, claro que podemos usarlo» ^[62].

Adicionalmente, señaló que en los casos en que la nutrición se maneja como un paquete, llevar a cabo el reemplazo de un medicamento por otro no resulta costoso, toda vez que lo que se compra es una nutrición parenteral y no medicamento por medicamento. Sin embargo, aclaró que cuando la nutrición se prepara en el hospital, el costo posiblemente sí se modifica por la diferencia de costos entre los medicamentos. Puntualmente, se refirió al tema en los siguientes términos:

«Despacho: ¿Resulta costoso llevara cabo el reemplazo mencionado? (…)

Respuesta: Cuando nosotros trabajamos con central de mezclas por lo general el acuerdo está con muchos productos, entonces no me va a generar un costo si yo lo manejo como un paquete, tal cual como yo compro una nutrición parenteral no compro medicamento por medicamento, mientras que si yo preparo en el hospital eso sí posiblemente me va a modificar los costos de alguna manera si yo utilizo un medicamento mucho más costoso que el otro. Ahora, frente a la posición de lo que necesita el paciente, obviamente nunca va a importar el costo de lo que yo utilice si él lo necesita. Pero, cuando trabajamos con central de mezclas, digamos que no se siente tanto, a menos que a ellos les dé un impacto tal como para que nos digan: para poder adicionar este tipo de productos tenemos un sobre costo de tal, pero hasta el momento no ha pasado» ^[63].

Por su parte, Ángela María Navas manifestó que sí es posible cambiar un medicamento por otro, como de hecho sucede, e indicó que no es costoso realizar dicho cambio:

«Despacho: ¿En el evento de no contar con el medicamento formulado inicialmente es posible que en la central de mezcla de la clínica, (…), se sustituya por otra que reúna las mismas características?

Respuesta: Sí señora, y de hecho eso sucede, por eso digo yo que soy de buenas porque yo puedo tener varias opciones de todo, porque no es infrecuente que un medicamento se acabe o hablando ya en nutrición parenteral, que alguno de los componentes no esté disponible y tengo la opción de cambiarlo, claro que sí» ^[64].

«Despacho: ¿Resulta costoso llevara cabo ese remplazo que usted ha nombrado?

Respuesta: No señora, que yo sepa, pues no tiene por qué, porque en ningún momento se ha empezado a hacer la formulación, o yo no pido formular algo, lo desecho para formular otra cosa que sería el gasto, no señora ^[65].

Respecto del procedimiento que se lleva a cabo para realizar un cambio de medicamento en una fórmula de nutrición parenteral, los testigos coincidieron con lo señalado por las intervinientes, quienes manifestaron que la única acción que se requiere es que el prescriptor cambie el medicamento formulado inicialmente por un sustituto disponible en el mercado.

Al referirse al proceso para cambiar un medicamento por otro, Ángela María Navas manifestó:

«Despacho: ¿Qué proceso se lleva a cabo para sustituir un producto utilizado para la nutrición parenteral por otro?

Respuesta: En mi caso, se formula diariamente la nutrición parenteral, yo le entrego la formulación al químico farmacéutico que es quien se comunica directamente con la central de mezclas, la central de mezclas nos informa la no disponibilidad de un producto y con el químico hacemos el cambio de la formulación ^[66].

Sobre este mismo punto, Dilmer Pulido de la central de mezclas UNIDOSSIS señaló:

«Despacho: ¿Qué proceso se lleva a cabo para sustituir un producto utilizado para  la alimentación parenteral por otro?

Respuesta: Pues el proceso es comunicación primero con el especialista, para que él tenga presente que es lo que se va a utilizar dentro de la alimentación parenteral del paciente, y segundo entonces los cálculos para esa nutrición, es tenerlos en cuenta ^[67].

En el mismo sentido se refirieron Diana Marcela García del Hospital San Ignacio ^[68], Karen Charria Liévano de la Clínica del Country ^[69], Germán Narváez de Laboratorios BAXTER ^[70], y Adriana Betancourt de FARMAMIX ^[71].

Así, este Despacho concluye, a diferencia de lo señalado en la resolución recurrida, que en los casos en que los medicamentos para nutrición parenteral cuenten con un sustituto, es posible que la central de mezcla cambie el medicamento prescrito originalmente por otro, siempre y cuando tenga la autorización del prescriptor.

Por lo anterior, aquellos medicamentos que cuentan con productos sustitutos, GLYCOPHOS, SMOFLIPID y VitaLipid, no son exclusivos de FRESENIUS COLOMBIA. Por otra parte, OMEGAVEN, DIPEPTIVEN y PEDITRACE sí son exclusivos de FRESENIUS COLOMBIA por cuanto en la actualidad no tienen medicamentos que los puedan sustituir.

6.2. Sobre la capacidad de restringir la competencia

En la resolución recurrida la SIC señaló que dado que FRESENIUS COLOMBIA contaba con medicamentos considerados exclusivos y sin sustitutos en el mercado colombiano, no se podía afirmar, a partir de las participaciones de mercado, que sus competidores, en especial BAXTER, tuvieran la posibilidad de disciplinar una presunta conducta abusiva por parte de FRESENIUS COLOMBIA.

Adicionalmente, concluyó que la operación implicaba un riesgo en la actividad de las centrales de mezclas competidoras de MIX SUPPLIER, ya que FRESENIUS COLOMBIA podría privilegiar el suministro de medicamentos para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral para MIX SUPPLIER, o aplicar condiciones discriminatorias a las centrales de mezcla competidoras, situación que ante la existencia de productos exclusivos y sin sustitutos en el mercado colombiano, implicaba una barrera en la operación de las centrales de mezclas.

Para las intervinientes, las conclusiones a las que llegó la SIC se basan en premisas incorrectas respecto de la capacidad de FRESENIUS COLOMBIA para cerrar el mercado de los medicamentos para nutrición parenteral. Específicamente, MIX SUPPLIER indicó que la SIC se basó únicamente en los supuestos productos exclusivos de FRESENIUS COLOMBIA y no sustentó sus conclusiones con pruebas que le permitieran determinar que la entidad integrada restringiera el acceso a los medicamentos requeridos en la elaboración de mezclas de nutrición parenteral.

En su concepto, FRESENIUS COLOMBIA no es el líder del mercado de distribución y comercialización de medicamentos y no tiene una posición dominante en el mismo. Por un lado, MIX SUPPLIER indicó que la participación de FRESENIUS COLOMBIA sería del 19,3% en dicho mercado. Mientras que FRESENIUS COLOMBIA señaló que su participación en el mercado en cuestión es tan solo del 31%, mientras que la de BAXTER es del 49%.

FRESENIUS COLOMBIA indicó que los competidores actuales son filiales de multinacionales, por lo que es posible afirmar que cuentan con la infraestructura para abastecer el mercado analizado. De otra parte, ambas intervinientes señalaron que existen laboratorios como Claris, Pisa, Behrens, Victus, Nutricia y Rivero que están entrando en el mercado colombiano de medicamentos para nutrición parenteral.

Las intervinientes también afirmaron que FRESENIUS COLOMBIA no tiene incentivos para negar el suministro de medicamentos a otras centrales de mezcla. En primer lugar, señalaron que tal estrategia no implicaría necesariamente un aumento en su participación de mercado, toda vez que MIX SUPPLIER representa únicamente el 10- 11% de sus ventas. En segunda medida, MIX SUPPLIER explicó que una central de  mezcla propia no tendría la capacidad de absorber la totalidad del volumen de medicamentos exclusivos, lo que llevaría al ente integrado a disminuir su volumen de ventas de tales medicamentos. En tercer lugar, las intervinientes indicaron que obstruir el acceso a los medicamentos exclusivos no tendría sentido, toda vez que la disminución en el margen de rentabilidad en el mercado de medicamentos para nutrición parenteral no sería compensada con el eventual margen de rentabilidad en el mercado de centrales de mezcla.

Al referirse a la imposición de precios discriminatorios, MIX SUPPLIER señaló que el ente integrado tampoco tendría el incentivo de hacerlo, ya que la imposición de un precio excesivo daría lugar a la incorporación de tales medicamentos al Régimen de Control Directo de Precios por parte de la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos.

Frente al argumento de las intervinientes sobre la posición que tiene FRESENIUS COLOMBIA en el mercado, es evidente que en el mercado de medicamentos para nutrición parenteral, FRESENIUS COLOMBIA no es el líder del mercado, tal y como se reconoció en la resolución recurrida. Dicha posición la ostenta BAXTER.

Ahora bien, respecto de la capacidad que tienen los competidores actuales de abastecer el mercado, este Despacho comparte el argumento de las intervinientes, únicamente en lo que se refiere a aquellos productos que cuentan con sustitutos. Lo anterior, toda vez que en la actualidad los laboratorios competidores no cuentan con productos que puedan reemplazar el OMEGAVEN, DIPEPTIVEN y PEDITRACE, por lo que su capacidad de abastecer el mercado con productos sustitutos de los mencionados medicamentos, es nula.

En lo que se refiere a los laboratorios que están entrando al mercado de nutrición parenteral, para el Despacho no es de recibo el argumento de las intervinientes, ya que, como se señaló en la resolución recurrida, para poder considerar a otros agentes como competencia potencial se debe probar que existen proyectos en curso para entrar al mercado relevante definido, o por lo menos tener planes reales de entrada en el mercado en el corto plazo ^[72].

Las intervinientes únicamente señalaron los laboratorios que podrían ingresar al mercado de medicamentos para nutrición parenteral pero no aportaron pruebas de que dichas empresas estuvieran en proceso de entrar al mercado colombiano o tuvieran la intención de hacerlo. Por lo anterior, este Despacho ratifica lo señalado en la resolución recurrida, según lo cual no existen competidores potenciales que puedan ejercer presión competitiva sobre FRESENIUS COLOMBIA en el mercado analizado.

Respecto de los argumentos señalados para probar que FRESENIUS COLOMBIA no tiene incentivos para negar el suministro de medicamentos a otras centrales de mezcla, este Despacho concuerda con lo indicado por las intervinientes.

En primer lugar, esta misma Superintendencia señaló en la resolución recurrida, que la participación de MIX SUPPLIER en el mercado de elaboración de mezclas parenterales era del 11,94%, siendo el líder de mercado la central de mezclas UNIDOSSIS con el  25,27%. En efecto, en testimonio rendido ante esta Superintendencia, Dilmer Pulido, Director Técnico de UNIDOSSIS, ratificó dicha afirmación ^[73].

Por lo anterior, no sería económicamente razonable, en principio y teniendo en cuenta todas las características del mercado, que FRESENIUS COLOMBIA destine sus ventas de medicamentos para nutrición parenteral únicamente a MIX SUPPLIER, ya que en caso de hacerlo, la demanda de productos por parte de MIX SUPPLIER sería significativamente menor al volumen de ventas totales de FRESENIUS COLOMBIA, lo que evidentemente reduciría la participación de mercado de esta última.

En segundo lugar, es cierto, como lo señalan las intervinientes que una única central de mezclas no tiene la capacidad de absorber la totalidad de las ventas de medicamentos exclusivos de FRESENIUS COLOMBIA. Sobre la capacidad de consumo de una central de mezcla se pronunció esta Superintendencia en la resolución recurrida, cuando analizó la posibilidad de importación de los medicamentos para nutrición parenteral por parte de las centrales de mezcla. En dicho análisis encontró, de acuerdo con lo señalado por AUDIFARMA y FARMAMIX, que una central de mezclas no estaría en condiciones de consumir, antes de su vencimiento, los grandes volúmenes que tendría que importar, por lo que es evidente que MIX SUPPLIER no tendría la capacidad para consumir la totalidad del volumen de las ventas de FRESENIUS COLOMBIA.

Así, esta Entidad encuentra que si una única central de mezcla no está en capacidad de consumir la totalidad de medicamentos importados por FRESENIUS COLOMBIA, es evidente que el volumen de ventas de la entidad integrada disminuiría, y por ende su participación de mercado.

De otra parte, teniendo en cuenta lo anterior, esta Superintendencia encuentra cierto que restringir los medicamentos exclusivos a las centrales de mezcla competidoras de MIX SUPPLIER, disminuiría el margen de rentabilidad de FRESENIUS COLOMBIA en el mercado de los medicamentos. Dicha disminución no se vería compensada con el eventual aumento en el margen de rentabilidad en el mercado de elaboración de mezclas de nutrición parenteral.

Ahora bien, en cuanto a lo señalado por MIX SUPPLIER respecto de la incorporación de los medicamentos al Régimen de Control Directo de Precios por parte de la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos (en adelante, CNPMDM), este Despacho encuentra que, según el artículo 18 de la Circular No. 03 de 2013 ^[74], se incorporarán al régimen de control directo aquellos medicamentos de los mercados relevantes de alta concentración, cuyo precio observado en el mercado nacional durante el periodo de referencia, se encuentre por encima del precio de referencia por comparación internacional (en adelante, PRI).

Así, si bien en la mencionada Circular se indica que en el documento CONPES 155 de 2012 «Política Farmacéutica Nacional«, se instruyó a la CNPMDM para desarrollar una política de precios de medicamentos orientada a detectar y resolver las distorsiones del mercado, de acuerdo con lo señalado en el artículo 18 de la Circular citada, es claro que  la condición para que un medicamento sea incluido en el Régimen de Control Directo de Precios es tener un precio en el mercado nacional por encima del PRI.

Sobre este punto, este Despacho recuerda que los efectos negativos que la SIC identificó sobre las centrales de mezcla competidoras de MIX SUPPLIER, estaban relacionados con la posibilidad de imponer condiciones discriminatorias en calidad, cantidad de producto, precios y descuentos, condiciones de entrega, crédito y demás condiciones comerciales. Como se puede observar, el precio no es la única variable a través de la cual la entidad resultante de la integración podría discriminar a las centrales de mezcla competidoras de MIX SUPPLIER.

Este Despacho también considera importante recordar que dentro de los objetivos del control ex ante de integraciones se encuentra el de incentivar la rivalidad entre los participantes de un mercado; razón por la cual el condicionamiento impuesto por la Autoridad de Competencia pretende que los efectos de la operación analizada no afecten únicamente la eficiencia estática en el mercado definido sino también la eficiencia dinámica, relacionada con la existencia de condiciones que permitan aumentar la productividad y mejorar los procesos productivos para ofrecer mejores bienes y/o servicios a los consumidores.

6.3. Sobre las posibles restricciones respecto de los equipos para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral

No obstante señalar que no tiene antecedentes, y que de las respuestas recibidas por las centrales de mezcla requeridas tampoco se encuentran afirmaciones en tal sentido, la SIC señaló que se podrían dar restricciones si FRESENIUS COLOMBIA atara el suministro de medicamentos para la elaboración de mezclas de nutrición parenteral a la adquisición de equipos para su elaboración y administración. Lo anterior, teniendo en cuenta lo señalado por HOSPIRA  y que FRESENIUS COLOMBIA también importa y comercializa equipos por medio de los cuales se elaboran y administran las mezclas de nutrición parenteral.

Sobre este punto FRESENIUS COLOMBIA afirmó que no es cierto que le venda o entregue en comodato condicionado a las centrales de mezcla equipos mezcladores para la elaboración de mezclas para nutrición parenteral, por lo que no es posible atar el suministro de dichos equipos a la compra de medicamentos por parte de las centrales de mezcla.

Al respecto este Despacho coincide con lo indicado por la interviniente, toda vez que al revisar los productos que FRESENIUS COLOMBIA importa y comercializa en Colombia (tabla No. 5 de la Resolución No. 4516 del 31 de enero de 2014) no se encuentra ninguno que utilice una central de mezclas para la preparación de mezclas de nutrición parenteral (tabla No. 6 de la Resolución No. 4516 del 31 de enero de 2014).

6.4. Sobre la relación entre FRESENIUS COLOMBIA y FRESENIUS MEDICAL CARE

La SIC indicó en la resolución recurrida que «entre FRESENIUS COLOMBIA y FRESENIUS MEDICAL CARE, existen relaciones contractuales, entre otros, respecto  del suministro de algunas de las sustancias intravenosas para FRESENIUS COLOMBIA. Antes de empezar operaciones FRESENIUS COLOMBIA, todos los medicamentos de FRESENIUS KABI eran comercializados por FRESENIUS MEDICAL CARE» ^[76].

Adicionalmente, consideró que aunque las mezclas de nutrición parenteral son medicamentos dirigidos para soportar dificultades de nutrición en pacientes que tienen la imposibilidad de utilizar el tracto gastrointestinal, también son medicamentos de soporte de otros tratamientos, entre los que se incluye la enfermedad renal crónica ^[77].

Puntualmente, se señaló en el acto que se recurre que, FRESENIUS MEDICAL CARE sería cliente potencial de MIX SUPPLIER y que estaría integrada con FRESENIUS COLOMBIA. Por lo anterior, la SIC consideró que MIX SUPPLIER se convertiría en el proveedor de mezclas para FRESENIUS MEDICAL CARE, con la ventaja de contar de forma directa con los medicamentos desarrollados por FRESENIUS COLOMBIA.

Con base en lo anterior, concluyó que era posible que se incentivara a que MIX SUPPLIER fuera la central de mezclas que proveyera de mezclas ^[78] a los pacientes de estas unidades renales.

Al respecto FRESENIUS COLOMBIA afirmó que no es cierto que en las unidades renales de FRESENIUS MEDICAL CARE se utilice nutrición parenteral para el tratamiento de pacientes, y que tampoco es cierto que dicha compañía ordene nutrición parenteral para el tratamiento de la enfermedad renal.

Este Despacho pudo comprobar que, como lo señala la interviniente, para el tratamiento de enfermedad renal crónica no se ordena nutrición parenteral. Si bien es cierto que un paciente con esta enfermedad puede recibir nutrición parenteral, la razón por la cual se le formula dicha nutrición no es su condición de paciente renal crónico, sino otras condiciones médicas que llevan a que el paciente no pueda utilizar el tracto gastrointestinal.

Sobre este punto, Karen Charria Liévano de la Clínica del Country indicó:

«Despacho: ¿Para el tratamiento de una enfermedad renal crónica se ordena nutrición parenteral? Por favor cuéntenos en detalle frente a esta patología.

Respuesta: Para un paciente renal crónico, sí, pues si por algún motivo no puede tener el soporte nutricional por vía enteral o por vía oral, sí se puede usar, sí se usa nutrición parenteral, ahora lo que pasa es que los aportes y eso el cálculo es diferente, más por ejemplo si está en una diálisis, el cálculo es diferente al de un paciente normal, pero sí se puede usar nutrición parenteral si no tiene otra vía de administración de nutrición sí.

Despacho: ¿La nutrición parenteral se da porque no puede tener otra vía de nutrición, no porque tenga enfermedad renal crónica?

Respuesta: ah sí, exactamente. Sí, porque de hecho siempre se prefiere el tema enteral siempre, entonces si el paciente tiene de hecho como suministrarle por vía enteral, digamos no por la boca pero si hay muchos módulos entérales, (…), se prefiere esa que la parenteral, la parenteral es para algo agudo, de hecho la parenteral siempre se usa solo durante el tiempo estricto que se requiera y siempre se busca que el paciente tenga la vía oral o enteral, (.)» ^[79].

En el mismo sentido se pronunció Ángela María Navas de la Clínica Reina Sofía:

«Despacho: ¿Para el tratamiento de enfermedad renal crónica se ordena nutrición parenteral?

Respuesta: Normalmente no. si el naciente renal crónico tiene alguna otra patología que haga que su condición empeore y le impida recibirla vía oral, debe recibir la nutrición parenteral. (…) ^[80].

Adicionalmente, la interviniente señaló que FRESENIUS MEDICAL CARE y FRESENIUS COLOMBIA son personas jurídicas completamente independientes en Colombia, y que cada una tiene directivos y administradores independientes, razón por la que no existe forma de que una dirija el curso de acción o imparta órdenes a la otra.

Lo anterior, fue reconocido por esta Entidad en la Resolución recurrida, con base en la información aportada por las intervinientes. Específicamente se indicó que FRESENIUS MEDICAL CARE y FRESENIUS COLOMBIA eran compañías distintas e independientes, y que no existían relaciones de subordinación ni accionistas comunes, así como tampoco unidad de propósito y dirección, ni grupo empresarial.

No obstante lo anterior, la SIC afirmó que era posible que se incentivara a MIX SUPPLIER a proveer las mezclas de nutrición parenteral a las unidades renales de FRESENIUS MEDICAL CARE, sin tener en cuenta que, como se indicó en párrafos anteriores, para el tratamiento de la enfermedad renal no se ordena nutrición parenteral.

Así, es irrelevante que FRESENIUS MEDICAL CARE y FRESENIUS COLOMBIA sean o no personas jurídicas completamente independientes en Colombia. Lo anterior, toda vez que es claro que la actividad desarrollada por FRESENIUS MEDICAL CARE, al estar circunscrita al tratamiento de la enfermedad renal, no tendría, en principio, ninguna injerencia con la nutrición parenteral, razón por la cual este Despacho descarta que MIX SUPPLIER tenga algún incentivo para proveer las mezclas de nutrición parenteral a las unidades renales de FRESENIUS MEDICAL CARE.

6.5. Sobre el acceso a la información aportada por terceros

FRESENIUS COLOMBIA señaló que nunca pudo controvertir la información aportada por terceros, ya que la Delegatura desglosó en cuadernos reservados los documentos aportados por terceros considerando que se trataba de información reservada de acuerdo con el artículo 61 del Código de Comercio, por lo cual denegó la petición expresa realizada por la interviniente para que se le diera acceso a la información y tuviera la oportunidad de ejercer su derecho de contradicción.

Frente a la inquietud manifestada por FRESENIUS COLOMBIA, en el sentido que se vulneró el derecho de contradicción de la interviniente al negársele el acceso a la información reservada, caben las siguientes aclaraciones:

En primer lugar, resulta contrario a la verdad que la SIC adoptó la decisión de fondo teniendo como fundamento únicamente la información aportada por terceros, pues como lo demuestra la información que reposa en el Expediente, se acudió a múltiples fuentes de información, entre ellas los requerimientos de información formulados a las propias intervinientes, la información proveniente de múltiples requerimientos enviados a entidades como la Dirección de Impuestos y Aduanas – DIAN, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos -INVIMA, a clínicas tales como Fundación Cardio Infantil de Bogotá, Hospital San Ignacio, Clínica La Asunción de Barranquilla y muchas otras pruebas.

En cuanto a la reserva que se ofreció a alguna de la información remitida por terceros (en especial la de agentes o laboratorios que actúan en el mercado como competidores de las intervinientes), obedeció a la solicitud que de manera previa hicieron tales empresas, y que de conformidad con lo ordenado por el artículo 15 de la Ley 1340 de 2009, los funcionarios de esta Superintendencia están obligados a respetar.

Lo anterior permite concluir, con certeza, que las conclusiones a las que arribó esta Superintendencia contaban con el respaldo de toda la información allegada al Expediente.

6.6. Sobre los condicionamientos impuestos

En criterio de MIX SUPPLIER el condicionamiento impuesto: resulta excesivo porque incluye medicamentos que no son exclusivos; resulta ¡legítimo porque interfiere ilegítimamente en el desenvolvimiento de las empresas en el mercado; y anula las eficiencias derivadas de la operación proyectada, al ordenar mantener separada la información de las dos unidades de negocio, designar un administrador separado, y la restricción de compartirse los resultados del negocio, clientes, cantidades, precios y zonas de comercialización.

Por su parte, FRESENIUS COLOMBIA señaló que no existe motivación para condicionar la operación proyectada, toda vez que la operación no tiene la capacidad de aumentar el poder de mercado y generar restricciones verticales. Afirmó que los condicionamientos impuestos superan la motivación de la decisión, debido a que abarcan todos los medicamentos para nutrición parenteral, cuando no todos serían «exclusivos»; e impiden las sinergias que generarían la integración.

En cuanto al argumento planteado por las intervinientes, en el sentido de que el condicionamiento de elaborar un protocolo de confidencialidad y de manejo de la información entre FRESENIUS COLOMBIA y MIX SUPPLIER va en contra de las eficiencias que generaría la operación de integración, y que resulta excesivos por incluir medicamentos que no eran exclusivos, esta Superintendencia considera que a las intervinientes les atiende la razón.

Este Despacho considera que a las intervinientes les asiste la razón cuando afirman que teniendo en cuenta las bajas participaciones de mercado de las intervinientes (FRESENIUS COLOMBIA tiene el 31% de participación en el mercado aguas arriba y MIX SUPPLIER entre el 10% al 11% en el mercado aguas abajo), la información que FRESENIUS COLOMBIA podría obtener de las demás centrales de mezclas no será suficiente para que las intervinientes posicionen a MIX SUPPLIER en el mercado aguas abajo. Así las cosas, este Despacho considera que la actual participación de mercado de FRESENIUS COLOMBIA no le permite adquirir suficiente información para anticipar las conductas competitivas de los competidores de MIX SUPPLIER en el mercado aguas abajo.

Adicionalmente, este Despacho reconoce que el condicionamiento abarca medicamentos que no son suministrados de manera exclusiva por las intervinientes, cuando debería limitarse a los productos que FRESENIUS COLOMBIA suministra de forma exclusiva, a saber, OMEGAVEN, DIPETIVEN y PEDITRACE.

Por las anteriores consideraciones, este Despacho encuentra procedente retirar el tercer condicionamiento descrito en el numeral 10.5.1.2 de resolución recurrida.

En relación con la petición de FRESENIUS COLOMBIA de eliminar el condicionamiento que le ordena a las intervinientes abstenerse de desarrollar conductas mediante las cuales FRESENIUS COLOMBIA ate el suministro de medicamentos para mezclas a otro tipo de bienes o servicios, este Despacho acoge los argumentos de las intervinientes por cuanto no existen antecedentes, ni declaraciones de terceros que permitan concluir que FRESENIUS COLOMBIA tiene la capacidad para atar la venta de sus productos para mezclas a la venta de otro tipo de bienes o servicios. Por el contrario, FRESENIUS COLOMBIA ha señalada que no es cierto que le venda o entregue en comodato condicionado a las centrales de mezcla equipos mezcladores para la elaboración de mezclas para nutrición parenteral, por lo que no es posible atar el suministro de dichos equipos a la compra de medicamentos por parte de las centrales de mezcla. Por ende, este Despacho encuentra procedente retirar el cuarto condicionamiento descrito en el numeral 10.5.1.2 de resolución recurrida.

Por las consideraciones anteriores, este Despacho procederá a modificar el condicionamiento impuesto para modificarlo por uno adecuado a las reales condiciones del mercado.

SÉPTIMO: Que de acuerdo con las consideraciones tenidas en cuenta por la SIC en la Resolución recurrida respecto de los riesgos que sobre la competencia trae la existencia de productos exclusivos por parte de FRESENIUS COLOMBIA, y los argumentos expuestos en el numeral SEXTO del presente acto administrativo, este Despacho ha llegado a la conclusión que FRESENIUS COLOMBIA cuenta con tres (3) medicamentos exclusivos para la preparación de nutriciones parenterales (a saber, OMEGAVEN, DIPEPTIVEN y PEDITRACE). Por lo anterior, esta Superintendencia ha decido modificar el condicionamiento establecido en la Resolución recurrida, en virtud de la facultad conferida por la Ley 1340 de 2009, en los siguientes términos con miras a asegurar la preservación efectiva de las condiciones de competencia en el mercado relevante analizado:

7.1. CONDICIONAMIENTOS DE COMPORTAMIENTO

Teniendo en cuenta el análisis contenido en esta Resolución, la operación entre FRESENIUS COLOMBIA y MIX SUPPLIER quedará condicionada de la siguiente forma:

7.1.1. Respecto de los medicamentos exclusivos de FRESENIUS COLOMBIA (OMEGAVEN, DIPEPTIVEN y PEDITRACE) requeridos en la elaboración de mezclas de nutrición parenteral, las intervinientes deberán:

7.1.1.1. Otorgar a las centrales de mezcla independientes e IPS que no tengan vínculo económico con FRESENIUS COLOMBIA condiciones de igualdad y no discriminación en relación con MIX SUPPLIER, respecto de los productos OMEGAVEN, DIPEPTIVEN y PEDITRACE, lo que incluye no discriminar en calidades, cantidades de producto, precio y descuentos, condiciones de entrega, crédito y demás condiciones comerciales.

7.1.1.2. Atender todos los pedidos de los productos OMEGAVEN, DIPEPTIVEN y PEDITRACE, formulados por las diferentes centrales de mezcla, tanto independientes como las adscritas a una IPS, salvo incumplimiento en los pagos o fuerza mayor.

7.1.1.3. Enviar una carta a todas las centrales de mezcla, independientes y adscritas a una IPS u hospital, existentes en el país, informando de la operación de integración ente FRESENIUS COLOMBIA y MIX SUPPLIER, y de los condicionamientos impuestos.

7.1.2. Vigencia de los condicionamientos

Con la finalidad de verificar el comportamiento del mercado luego de la aprobación de la operación entre FRESENIUS COLOMBIA y MIX SUPPLIER, se establece que el condicionamiento tendrá una vigencia de 3 años a partir del momento de la ejecutoria de la presente resolución, los cuales serán prorrogables a criterio de la Superintendencia.

7.1.3. Publicidad del Condicionamiento

Las Intervinientes se obligan a informar a través de un (1) diario de amplia circulación nacional, los condicionamientos aprobados en esta Resolución, así como a mantenerlos publicados en la página de inicio de las páginas web de las intervinientes en Colombia.

En mérito de lo anterior, este Despacho,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR lo dispuesto en el artículo PRIMERO de la

Resolución No. 4516 del 31 de enero de 2014.

ARTÍCULO SEGUNDO: REVOCAR el artículo SEGUNDO de la Resolución No. 4516 del 31 de enero de 2014 y reemplazarlo por el siguiente:

«ARTICULO SEGUNDO: Ordenar a FRESENIUS KABI DE COLOMBIA S.A. el cumplimiento de los condicionamientos conforme el numeral 7.1., del presente acto administrativo.»

ARTÍCULO TERCERO: Notifíquese personalmente el contenido de la presente a los apoderados de FRESENIUS KABI DE COLOMBIA S.A. y MIX SUPPLIER (MIX SUPPLIER S.A. y MIX SUPPLIER BOGOTÁ S.A.), entregándoles copia del presente acto administrativo.

ARTÍCULO CUARTO: Ordenar a la Oficina Asesora de Tecnología e Informática de la Superintendencia de Industria y Comercio que, una vez en firme el presente acto administrativo, publique en la Página Web de esta Superintendencia, la versión pública de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 019 de 2012.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Villavicencio, a los 16 MAY 2014

El Superintendente de Industria y Comercio,

PABLO FELIPE ROBLEDO DEL CASTILLO

¹ Folios 2 y 3 del Cuaderno Reservado 1 del Expediente. En adelante entiéndase por «Expediente» el radicado con No. 13-202787.

² FRESENIUS KABI es una compañía con presencia mundial, cuya sede central está ubicada en Alemania y opera en más de 55 países. FRESENIUS KABI se especializa en productos para el cuidado de la salud centrándose en aquellos dirigidos al tratamiento y cuidado de pacientes en estado crítico y con enfermedades crónicas dentro y fuera del hospital.

³ Recurso de reposición, folios 1034 a 1050 del Cuaderno Reservado de intervinientes No. 6.

⁴  Recurso de Reposición, folio 1036 del Cuaderno Reservado de intervinientes No. 6.

⁵  Recurso de Reposición, folios 1036 y 1037 del Cuaderno Reservado de intervinientes No. 6.

⁶  Recurso de Reposición, folio 1038 del Cuaderno Reservado de intervinientes No. 6.

⁷  Recurso de Reposición, folio 1040 del Cuaderno Reservado de intervinientes No. 6.

⁸  Recurso de Reposición, folio 1040 del Cuaderno Reservado de intervinientes No. 6.

⁹  Recurso de Reposición, folio 1042 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 6.

¹⁰  Las mezclas de nutrición parenteral tienen como insumos un espectro amplio de medicamentos: aminoácidos pediátricos, aminoácidos adultos, dextrosa, lípidos, agua estéril, sodio, potasio, calcio, magnesio, elemento traza adultos y pediátricos, multivitaminas, bolsas EVA, entre otros. Recurso de Reposición, folio 1044 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 6.

¹¹ Arbofarma S.A.S., Ciclo Proceso Ltda., Corpaul, Laboratorio Biosano S.A., Laboratorio Quibi S.A., Laboratorios BAXTER S.A., Laboratorios Ecar S.A., Laboratorios Junín S.A., Laboratorios Ryan Colombia S. en C., Pharmayect S.A., Ropsohn Laboratorios Ltda., Viteco S.A. y Vitrofarma S.A Planta No. 8. Recurso de Reposición, folio 1043 del Cuaderno Reservado de intervinientes No. 6.

¹²  Recurso de Reposición, folios 1044 y 1045 del Cuaderno Reservado de intervinientes No. 6.

¹³  Recurso de Reposición, folio 1046 del Cuaderno Reservado de intervinientes No. 6.

¹⁴ Recurso de Reposición, folios 1054 a 1239 de los Cuadernos Reservados de intervinientes No.6 y 7.

¹⁵  Recurso de Reposición, folio 1056 del Cuaderno Reservado de intervinientes No. 6.

¹⁶  Recurso de Reposición, folios 1058 y 1059 del Cuaderno Reservado de intervinientes No. 6.

¹⁷  Recurso de Reposición, folio 1060 del Cuaderno Reservado de intervinientes No. 6.

¹⁸  Artículo 16 del Decreto 2200 de 2005.

¹⁹  Recurso de Reposición, folio 1062 del Cuaderno Reservado de intervinientes No. 6.

²⁰ Ministerio de Salud y Protección Social, Superintendencia Nacional de Salud y FEDESARROLLO, «Primer Informe de la Situación Actual de las EPS de los regímenes contributivo y subsidiado de Colombia». Bogotá D.C., julio de 2012. Recurso de Reposición, folio 1063 del Cuaderno Reservado de intervinientes No. 6.

²¹  Recurso de Reposición, folio 1063 del Cuaderno Reservado de intervinientes No. 6.

²²  Recurso de Reposición, folio 1064 del Cuaderno Reservado de intervinientes No. 6.

²³  Recurso de Reposición, folio 1068 del Cuaderno Reservado de intervinientes No. 7

²⁴  Recurso de Reposición, folio 1069 del Cuaderno Reservado de intervinientes No. 7.

²⁵  Recurso de Reposición, folio 1071 del Cuaderno Reservado de intervinientes No. 7.

²⁶  Recurso de Reposición, folio 1072 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 7.

²⁷  Recurso de Reposición, folio 1072 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 7.

²⁸  Recurso de Reposición, folio 1075 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 7.

²⁹  Testimonio de Diana Marcela García Ángel del Hospital San Ignacio, min: 15:33, track 699, folio 1272 del Cuaderno Público No. 2.

³⁰  «Despacho: ¿este medicamento a qué pacientes se le suministra doctora Charria?

Respuesta: a casi todos, yo diría que al 90% porque siempre es uno de los elementos que se requieren, además le da estabilidad a la mezcla de nutrición parenteral completa, que es la que nosotros utilizamos, o sea las que van con todos los nutrientes.» Testimonio Karen Charria Liévano de la Clínica del Country, min: 17:25, track 700, folio 1272 del Cuaderno Público No 2.

³¹  Testimonio de Diana Marcela García Ángel del Hospital San Ignacio, min: 16, track 699, folio 1272 del Cuaderno Público No 2.

³²  Testimonio Karen Charria Liévano de la Clínica del Country, min: 19:10, track 700, folio 1272 del Cuaderno Público No 2.

³³  Testimonio Karen Charria Liévano de la Clínica del Country, min: 18:11, track 700, folio 1272 del Cuaderno Público No 2.

³⁴  Recurso de Reposición, folios 1058 y 1059 del Cuaderno Reservado de intervinientes No. 6.

³⁵  Testimonio Karen Charria Liévano de la Clínica del Country, min: 30:48, track 700, folio 1272 del

Cuaderno Público No 2.

³⁶  Testimonio de Ángela María Navas de la Clínica Reina Sofía, min: 22:13, track 701, folio 1272 del Cuaderno Público No 2.

³⁷  Testimonio Germán Narváez Benavides de Laboratorios BAXTER, min 15:47, track 702, folio 1272 del Cuaderno Público No. 2.

³⁸  Testimonio Karen Charria Liévano de la Clínica del Country, min 20:32, track 700, folio 1272 del Cuaderno Público No. 2.

³⁹  Testimonio de Diana Marcela García Ángel del Hospital San Ignacio, min 20:29, track 699, folio 1272 del Cuaderno Público No. 2.

⁴⁰  Testimonio Ángela María Navas de la Clínica Reina Sofía, min 39:25, track 701, folio 1272 del Cuaderno Público No. 2.

⁴¹  Testimonio de Karen Charria Liévano de la Clínica del Country, min 21:47, track 700, folio 1272 del Cuaderno Público No. 2.

⁴²  Testimonio Diana Marcela García Ángel del Hospital San Ignacio, min 21:58, track 699, folio 1272 del Cuaderno Público No. 2.

⁴³  Folio 767, Cuaderno Reservado de terceros No. 4

⁴⁴  Testimonio Adriana Betancourt Rodríguez, Directora Técnica de FARMAMIX, min 10:24, track 705, folio 1272 del Cuaderno Público No. 2.

⁴⁵  Testimonio de Karen Charria Liévano de la Clínica del Country, Min 22:32, track 700, folio 1272 del Cuaderno Público No. 2.

⁴⁶  Testimonio de Germán Narváez Benavides de Laboratorios BAXTER, Min 18:27, track 702, folio 1272 del Cuaderno Público No. 2.

⁴⁷  Folios 1080 a 1239 del Cuaderno Reservado de las intervinientes No. 7.

⁴⁸  Síndrome resultante de trastornos en la formación, secreción o drenaje de la bilis al intestino, que provoca alteraciones morfológicas, fisiológicas y clínicas. Tomado de Libros virtuales IntraMed, p.1. Disponible en: http://www.intramed.net/sitios/librovirtual1/pdf/librovirtual1_40.pdf

⁴⁹  Testimonio de Diana Marcela García Ángel del Hospital San Ignacio de Bogotá, min 23:16, track 699, folio 1272 del Cuaderno Público No. 2.

⁵⁰  Testimonio de Ángela María Navas de la Clínica Reina Sofía, min 26:27, track 701, folio 1272 del Cuaderno Público No. 2.

⁵¹  Testimonio de Karen Charria Liévano de la Clínica del Country, min 23:34, track 700, folio 1272 del Cuaderno Público No. 2.

⁵²  Testimonio de Ángela María Navas de la Clínica Reina Sofía, min 27:21, track 701, folio 1272 del Cuaderno Público No. 2.

⁵³  Testimonio de Karen Charria Liévano de la Clínica del Country, min 24:02, track 700, folio 1272 del Cuaderno Público No. 2.

⁵⁴  Testimonio Diana Marcela García Ángel del Hospital San Ignacio, min 24:15, track 699, folio 1272 del Cuaderno Público No. 2.

⁵⁵ Testimonio de Ángela María Navas de la Clínica Reina Sofía, min 28:36, track 701, folio 1272 del Cuaderno Público No. 2.

⁵⁶ Testimonio Dilmer Pulido González de UNIDOSSIS, min 17:55, track 703, folio 1272 del Cuaderno Público No. 2.

⁵⁷  Testimonio Adriana Betancourt Rodríguez, Directora Técnica de FARMAMIX, min 27:52, track 705, folio 1272 del Cuaderno Público No. 2.

⁵⁸  Testimonio de Karen Charria Liévano de la Clínica del Country, min 25:54, track 700, folio 1272 del Cuaderno Público No. 2.

⁵⁹  Testimonio Karen Charria Liévano de la Clínica del Country, min 9:12, track 700, folio 1272 del Cuaderno Público No. 2.

⁶⁰  Testimonio de Ángela María Navas de la Clínica Reina Sofía, min: 11:47, track 701. folio 1272 del Cuaderno Público No. 2.

⁶¹  Testimonio Adriana Betancourt Rodríguez, Directora Técnica de FARMAMIX, min 14:25, track 705, folio 1272 del Cuaderno Público No. 2.

⁶²  Testimonio Diana Marcela García Ángel del Hospital San Ignacio, min 12:50, track 699, folio 1272 del Cuaderno Público No. 2.

⁶³  Testimonio Diana Marcela García Ángel del Hospital San Ignacio, min 14:18, track 699, folio 1272 del Cuaderno Público No. 2.

⁶⁴  Testimonio de Ángela María Navas de la Clínica Reina Sofía, min: 16:38, track 701, folio 1272 del Cuaderno Público No. 2.

⁶⁵  Testimonio de Ángela María Navas de la Clínica Reina Sofía, min: 18:11, track 701, folio 1272 del Cuaderno Público No. 2.

⁶⁶  Testimonio de Ángela María Navas de la Clínica Reina Sofía, min: 17:25, track 701, folio 1272 del Cuaderno Público No. 2.

⁶⁷  Testimonio de Dilmer Pulido de UNIDOSSIS, min 11:26, track 703, folio 1272 del Cuaderno Público No. 2.

⁶⁸  «Despacho: ¿En el evento de contar con el medicamento formulado inicialmente, es posible que en la central de mezclas se sustituya por otra que reúna las mismas o similares características?

Respuesta: Si, cuando yo trabajo con central de mezclas, (…). En caso de que ellos no cuenten con alguno de esos medicamentos lo que van a hacer es reportarnos a nosotros qué tipo de medicamentos no tienen y con cual cuentan para buscar el visto bueno nuestro y seguir. Pero si hay otra opción, claro que podemos usarlo». Testimonio de Diana Marcela García Ángel del Hospital San Ignacio, min 11:26, track 699, folio 1272 del Cuaderno Público No. 2.

⁶⁹ «Despacho: ¿Qué proceso se lleva a cabo para sustituir un producto utilizado para la alimentación parenteral por otro?

Respuesta: (…), el procedimiento es reunión del grupo de soporte nutricional para redefinir qué productos se van a utilizar, si es que yo ya definitivamente no voy a usar más este y voy a usar el otro, si es un caso puntual de un paciente o algo, es la notificación al médico tratante para que el autorice el cambio«. Testimonio de Karen Charria Liévano de la Clínica del Country, min 15:22, track 700, folio 1272 del Cuaderno Público No. 2.

⁷⁰ «Despacho: ¿Qué proceso se lleva a cabo para sustituir un producto utilizado para la alimentación parenteral, por otro producto?

Respuesta: entonces lo primero es, si va está prescrito y no lo hay, la central de mezcla tiene que informarle al Prescriptor. (…) y el escogería dependiendo del estado crítico del paciente, cuál utilizar». Testimonio de Germán Narvaez de Laboratorios BAXTER, min 12, track 702, folio 1272 del Cuaderno Público No. 2.

⁷¹ «Despacho: ¿En el evento de no contar con el medicamento formulado inicialmente, es posible que en la central de mezclas se sustituya por otro que reúna las mismas o similares características? min 17:02

Respuesta: sin la autorización del cliente no se puede hacer, (…), lo que nos exige la norma y el INVIMA, (…), si llega a presentarse un back order, porque eso se puede presentar en cualquier momento, se debe avisar al médico o a la institución para que así mismo ellos secan que ya no estamos poniendo esta marca sino esta otra que reúne los mismos requisitos. Si ya son diferentes las composiciones, cuales ya ahí si el medico tiene que cambiar la orden médica. (…), él tiene que volver a formular la nutrición para ajustar a los volúmenes de la presentación que si está disponible». Testimonio de Adriana Betancourt FARMAMIX, min: 17:02, track 705, folio 1272 del Cuaderno Público No. 2.

⁷²  Resolución SIC No. 74281 del 5 de diciembre de 2013, p. 70.

⁷³  Testimonio de Dilmer Pulido de UNIDOSSIS, min 31:04, track 703, folio 1272 del Cuaderno Público No. 2.

⁷⁴  Por medio de la cual se establece la metodología para la aplicación del régimen de control directo de precios que se comercialicen en el territorio nacional.

⁷⁵  Folio 699 del Cuaderno Reservado 3 del Expediente.

⁷⁶  Resolución 4516 del 31 de enero de 2014, p. 57.

⁷⁷  Resolución 4516 del 31 de enero de 2014, p. 58.

⁷⁸  Aquí debe entenderse por mezclas no solo las de nutrición parenteral, sino las otras también elaboradas por MIX SUPPLIER como lo son las mezclas de medicamentos oncológicos.

⁷⁹  Testimonio de Karen Charria Liévano de la Clínica del Country, min 27:04, track 700, folio 1272 del Cuaderno Público No. 2.

⁸⁰  Testimonio de Ángela María Navas de la Clínica Reina Sofía, min: 31:14, track 701, folio 1272 del Cuaderno Público No. 2.