Hechos

La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) inició la investigación tras un reporte de la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo sobre el posible pago de un precio inequitativo por parte de FRESKALECHE en su planta de Bucaramanga, Santander, durante agosto y septiembre de 2005. Los reportes de la empresa consolidaron información de sus plantas en Bucaramanga y Aguachica, evidenciando que FRESKALECHE superó el 0.2% de participación en el mercado en diciembre de 2005, lo que la ubica dentro del grupo de agentes económicos con posible poder de mercado.

A partir de la información recaudada por la Superintendencia, se observó que durante los meses de septiembre y octubre de 2005, en la planta de FRESKALECHE en Aguachica en el departamento del Cesar, la empresa presentó un factor de costo mensual por debajo del factor de costo promedio, lo que evidenció el posible pago de un precio inequitativo.

Decisión de la autoridad de competencia

Mediante Resolución 33917 de 2008 la Superintendencia declaró que la conducta objeto de investigación realizada por los investigados contravino lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en el Decreto 2513 de 2005 y en las Resoluciones 331 y 337 de 2005 expedidas por el Ministerio de agricultura y desarrollo rural e impuso las sanciones correspondientes.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

Mediante la resolución 83 de 09 de enero de 2009 la SIC confirmó en todas sus partes la decisión de la resolución 33917 de 2008.

Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

La Superintendencia manifestó que el artículo 2 de la Resolución 0337 de 2005 del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural estableció un mecanismo de seguimiento mensual para evaluar la variación en la relación del precio inequitativo en la compra de leche cruda. Para ello, la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo debía obtener un promedio por región del factor de costo promedio y la desviación típica, aplicando la fórmula definida en el artículo 1 de dicha resolución. En caso de que se detectara una variación injustificadamente superior en una región específica, la Secretaría Técnica debía determinar la empresa responsable de pagar un precio inequitativo al productor, considerando la utilización de la leche en su principal producto lácteo comercializado. Durante los primeros seis meses de aplicación, este seguimiento se realizaría con base en la leche líquida higienizada, sin perjuicio de que las plantas de procesamiento informaran sobre otros productos si así lo requería la Secretaría Técnica.

Asimismo, la autoridad evidenció que el artículo 3 de la Resolución 0337 de 2005 estableció que la norma entraba en vigencia a partir de su publicación, fijando así un marco temporal claro para su aplicación.

En lo concerniente al mercado relevante, la Superintendencia halló que el mercado del producto estaba determinado normativamente por la Resolución 0337 de 2005, la cual regulaba la fórmula para calcular el precio inequitativo pagado al productor en las operaciones de compra de leche cruda. Por consiguiente, se observó que el mercado relevante de producto correspondía a la compra de leche cruda. En cuanto al mercado geográfico, la Superintendencia determinó que este abarcaba las compras directas de leche cruda realizadas por FRESKALECHE S.A. a proveedores en su planta de Aguachica, ubicada en el departamento del Cesar.

Respecto al análisis del poder de mercado de FRESKALECHE S.A., la autoridad evaluó la significatividad de su participación en el mercado lácteo nacional con base en los volúmenes de compra de leche cruda. A partir de la información suministrada por Fedegán, se constató que el volumen total de leche cruda adquirido por los compradores a nivel nacional en septiembre y octubre de 2005 ascendió a 169.674.563 y 163.910.501 litros, respectivamente. En ese mismo período, FRESKALECHE S.A. adquirió 2.827.331 y 2.717.213 litros de leche cruda, lo que representó una participación del 1,67% y 1,66% en las compras directas a nivel nacional.

La Superintendencia también evidenció que el 90% de las compras nacionales de leche cruda en los meses analizados fue realizado por un grupo de 63 y 64 empresas, cuyas participaciones individuales oscilaron entre el 14,5% y el 0,2%. En contraste, 338 y 333 empresas con participaciones inferiores al 0,2% concentraron solo el 10% del mercado. Sobre esta base, la autoridad consideró que las empresas con una participación inferior al 0,2% carecían de poder de mercado, mientras que aquellas con participaciones superiores, incluido FRESKALECHE S.A., eran agentes con poder de mercado.

En relación con el cálculo del precio inequitativo, la Superintendencia analizó la información suministrada por FRESKALECHE S.A. sobre los precios mensuales de compra en planta de leche cruda y los precios de venta de leche higienizada en su planta de Aguachica entre diciembre de 2004 y diciembre de 2005.. Los cálculos realizados por la Superintendencia, con base en estos datos, evidenciaron que FRESKALECHE S.A. incurrió en el pago de un precio inequitativo en septiembre y octubre de 2005.

Para el análisis, la Superintendencia empleó los datos reportados por FRESKALECHE S.A., considerando el precio de compra directa a proveedores, incluidos los costos de transporte, y el precio de venta promedio de la leche higienizada. No obstante, la autoridad determinó que el estudio técnico aportado por la empresa no podía ser considerado en el cálculo, dado que presentaba datos consolidados en lugar de información desagregada, tal como había sido requerida. Además, se evidenció una falta de correspondencia entre los datos consolidados del estudio técnico y la información desagregada enviada previamente por la empresa, lo que impedía otorgarle confiabilidad.

Finalmente, la Superintendencia concluyó que los alegatos presentados por la apoderada de la empresa en la etapa de conclusión no desvirtuaban los hallazgos obtenidos en la investigación ni los cálculos efectuados con la información proporcionada por FRESKALECHE S.A. en los términos requeridos por la autoridad.

Mediante la resolución 83 de 09 de enero de 2009 la SIC confirmó en todas sus partes la decisión de la resolución 33917 de 2008.

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Por la cual se impone una sanción

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, en especial las que le confiere la Ley 155 de 1959, los artículos 2, 4, 11, y 52 del Decreto 2153 de 1992, el Decreto 2513 de 2005, así como las Resoluciones 0331 y 0337 de 2005 del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que a través de la Resolución número 039067 de noviembre 27 de 2007, esta Entidad abrió investigación con el fin de determinar si la empresa FRESKALECHE S.A., en la planta de Aguachica, incurrió en el pago de precio inequitativo en la compra de leche cruda para los meses de septiembre y octubre de 2005 y, en consecuencia, infringió lo establecido en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, el Decreto 2513 de 2005, y las Resoluciones 0331 y 0337 de 2005 del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (en adelante MADR).

En el mismo acto administrativo se ordenó investigar al señor GERARDO VESGA SILVA, como representante legal de la sociedad FRESKALECHE S.A., con el fin de determinar si en su calidad de representante legal de la empresa investigada autorizó, ejecutó o toleró las conductas contrarias a la libre competencia previstas en las normas antes citadas.

SEGUNDO: Que una vez notificada la apertura de investigación y corrido el traslado correspondiente, mediante acto administrativo 012045 de abril 23 de 2008, se ordenó la práctica de pruebas. Culminada la etapa probatoria, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia elaboró el Informe Motivado de la correspondiente actuación.

TERCERO: Que tal y como se ordena en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, el pasado agosto 22 de 2008 se dio traslado del Informe Motivado a los investigados. Estando dentro del término legal para ello, la apoderada especial de la sociedad investigada y de su representante legal presentó sus alegatos de conclusión.

En su escrito, la apoderada se refirió a cómo debe establecerse el precio final de compra de leche de acuerdo al departamento contable de FRESKALECHE S.A., en los siguientes términos, argumentando falta de tiempo como justificación para no enviar una explicación más detallada.

«las compras corresponden a la información obtenida de la base de datos del sistema de compra de leche con el archivo denominado compras04.xls y compras05.xls que a través de interfase <sic> pasan los valores a la contabilidad, adicionalmente se incluyen otros pagos por ajuste en precios que se encuentran en la base de datos de contabilidad en el archivo denominado consolidado.xls.

Los fletes corresponden a la información obtenida de la base de datos compra de leche con el archivo fletes04.xls y fletes05.xls que a través de inferfase<sic> pasan los valores a la contabilidad, adicionalmente se incluyen los fletes de los transportadores cuyo precio aparece en cero en los archivos mencionados anteriormente y son pagados a ciertos transportadores a través de cuenta de cobro, otros fletes que se pagan con cuenta de cobro, subsidios que se pagan por transporte de la materia prima debido a situaciones de orden público o climáticas, entre otras, los fletes fluviales v ajustes en los precios de los fletes, esta información adicional se encuentran en la base de datos de la contabilidad en el archivo denominado consolidado.xls.

Los faltantes se deben tener en cuenta a precio de compra de leche cruda y no a precio de flete, la verificación de los litros comprados y transportados de la base de datos de compra de leche se encuentra en los archivos fletes04.xls y fletes040.xls.

Las cifras entregadas en el estudio técnico con los archivos compras2004.xls y compras2005.xls se encuentran soportadas con la información de la base de datos de contabilidad en el archivo consolidado.xls en la parte inferior de cada hoja del mismo archivo. Las diferencias obedecen básicamente a la forma de cálculo de los valores totales de compras y fletes, en el archivo compras2004.xls y compras2005.xls el total se obtiene partiendo de los promedios unitarios.

Los archivos mencionados anteriormente fueron entregados en la visita de mayo 22 a mayo 23 de 2008, correspondiente al periodo de diciembre 2004 a diciembre de 2005 y por medio del comunicado radicado en el expediente 07-020316-00021-0001, se envío información del periodo de septiembre 2004 a noviembre 2004″. (Subraya dentro del texto)

CUARTO: Que habiéndose surtido adecuadamente todas las etapas señaladas en el procedimiento aplicable para este tipo de trámites y consultado el Consejo Asesor en sesión realizada en septiembre 5 de 2008, este Despacho resolverá el presente caso en los siguientes términos:

4.1. Marco Normativo

El Decreto 2513 de 2005 establece:

«Artículo 1: Para los efectos del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, se entenderá por precio inequitativo de la leche cruda aquel que resulte de una variación injustificadamente superior entre el precio al cual el industrial vende leche y el precio pagado por este al productor, con respecto al promedio histórico de esa diferencia».

«Parágrafo: Los criterios y la metodología para determinar la variación injustificada a que hace referencia el presente artículo, serán determinados por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural mediante resolución, con fundamento en criterios objetivos, en métodos estadísticos y en la evaluación de variaciones en calidad, costos de transporte y otros elementos que puedan modificar de manera admisible el margen de rentabilidad del industrial o comprador».

«Artículo 2. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural informará a la Superintendencia de Industria y Comercio cuando tenga conocimiento sobre la posible existencia de prácticas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos en los mercados de leche cruda».

«Artículo 3. Las consecuencias por el pago de un precio inequitativo serán las sanciones previstas para prácticas restrictivas de la competencia según el artículo 4 numerales 15 y 16 del Decreto 2153 de 1992, y demás normas que sean concordantes o complementarias».

La Resolución 0331 de 2005 del MADR estableció:

«Articulo 3. Sanciones. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural informará a la Superintendencia de Industria y Comercio cuando tenga conocimiento sobre la posible existencia de prácticas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos en los mercados de leche cruda.

Las consecuencias por el pago de un precio inequitativo serán las sanciones previstas para prácticas restrictivas de la competencia, según el artículo 4, numerales 15 y 16 del Decreto 2153 de 1992 y demás normas que sean concordantes y complementarias».

Que el artículo 1 de la Resolución 0337 de 2005 del MADR estableció:

«Articulo 1. Determinar la fórmula para calcular el precio inequitativo de la leche cruda. La fórmula para calcular el precio inequitativo pagado al productor en las operaciones de compra de leche cruda, es la siguiente:

Donde:

PP_i = Precio al productor en el mes i

PC_t = Precio de venta del procesador en el mes i

  = La sumatoria de los últimos doce meses

Factor de costo promedio (FP) = /PP_t/PC_i/12

Desviación típica (DT) = [/(PP_t/PC_i – FP)²/(12-1)]^1/2

«El factor de costo representa el precio pagado por un litro de leche a los productores de una empresa en la planta de proceso, con relación al precio de venta del procesador de un litro de leche en la planta de proceso. El promedio y la desviación típica del factor de costo se establecerán cada mes mediante las series del precio pagado al productor y el precio de venta del procesador o del consumidor, de los últimos doce meses».

«Parágrafo. Tanto los precios al productor como los de los procesadores y los del consumidor serán reportados al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, al inicio de la aplicación de esta Resolución doce (12) meses atrás y luego en forma mensual».

«El precio pagado al productor por un litro de leche en la planta de proceso, será informado por Fedegan, por cada recaudador y por departamentos de acuerdo con la Cuota de Fomento Ganadero y Lechero reportada al Fondo Nacional del Ganado y por la planta de proceso».

«Los precios de venta del procesador en el punto de venta, deberán ser informados por cada procesador y el precio al consumidor será reportado por el DANE».

El artículo 2 de la Resolución 0337 de 2005 del MADR estableció:

«Artículo 2. Seguimiento del precio inequitativo. Para hacer un seguimiento mensual a la variación de la relación del precio inequitativo, la Secretaria Técnica del Consejo Nacional Lácteo, obtendrá un promedio por región del factor de costo promedio y la desviación típica, siguiendo la fórmula establecida en el artículo 1 de esta resolución.

En caso que se presente alguna variación injustificadamente superior en una región, la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo, determinará la empresa que está pagando un precio inequitativo al productor, de acuerdo a la utilización de la leche, en el mayor producto lácteo que esta comercialice.

PARÁGRAFO. Durante los seis (6) primeros meses, el seguimiento del precio inequitativo se hará con leche líquida higienizada, pero no obsta para que las plantas de proceso informen sobre los otros productos que comercialice, si así lo requiere la Secretaria Técnica del Consejo Nacional Lácteo».

El artículo 3 de la Resolución 0337 de 2005 del MADR estableció:

«Artículo 3. Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación

(…)».

4.2. Mercado relevante

4.2.1. Mercado del producto

El Artículo 1 de la Resolución 0337 de 2005 del MADR regula «La fórmula para calcular el precio inequitativo pagado al productor en las operaciones de compra de leche cruda«. (Subraya fuera de texto)

Ello implica que el mercado de producto, por definición normativa, es la compra de leche cruda.

4.2.2. Mercado geográfico

El artículo 1 de la Resolución 0337 de 2005 del MADR establece que «El factor de costo representa el precio pagado por un litro de leche a los productores de una empresa en la planta de proceso, con relación al precio de venta del procesador de un litro de leche en la planta de proceso (…)». (Subraya fuera de texto)

En consecuencia, el mercado geográfico objeto de evaluación corresponde a las compras de leche cruda a proveedores/productores directos realizadas por FRESKALECHE S.A., a través de la planta de Aguachica en el Departamento de Cesar.

4.2.3. Periodo del cual se requirió información para evaluar el precio inequitativo

El periodo en el cual se analizaron los precios de compra de leche cruda y precios de venta de leche líquida higienizada comprendió los meses investigados y los doce meses anteriores. En el presente caso, correspondió comparar la información de los meses de septiembre y octubre de 2005 con los doce meses anteriores, es decir, con la información de septiembre de 2004 a septiembre de 2005.

4.2.4. El poder de mercado de FRESKALECHE S.A. Análisis de significatividad.

De conformidad con lo establecido en el artículo 2 numeral 1 del Decreto 2153 de 1992 «La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones: 1. Velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, en los mercados nacionales sin perjuicio de las competencias señaladas en las normas vigentes a otras autoridades; atender las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en los mercados y dar trámite a aquellas que sean significativas, para alcanzar, en particular, las siguientes finalidades: mejorar la eficacia del aparato productivo nacional; que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios; que las empresas puedan participar libremente en los mercados; y, que en el mercado exista la variedad de precios y calidades de bienes y servicios. (…)». (Subraya fuera de texto)

El poder de mercado de una empresa en la compra de leche cruda se determinó tomando en cuenta la participación porcentual de sus compras de leche cruda en el mercado lácteo nacional. Esta participación se calculó comparando el volumen adquirido por la empresa con el total de litros que las demás empresas procesadoras de leche compraron a nivel nacional.

La información suministrada a esta Superintendencia por Fedegan, sobre compras de leche a nivel nacional para los meses de septiembre y octubre de 2005, muestra que el volumen total de litros comprados por los agentes retenedores de la cuota de fomento, esto es, por los compradores de leche cruda a nivel nacional, ascendió a 169.674.563 y 163.910.501 litros respectivamente.

El volumen de leche comprada por FRESKALECHE S.A. a nivel nacional en sus plantas a proveedores directos en los meses de septiembre y octubre de 2005 fue de 2.827.331 y 2.717.213 litros respectivamente. Esto equivale a un porcentaje promedio de participación en las compras directas de leche cruda a nivel nacional del 1,67% y 1,66% para septiembre y octubre de 2005 respectivamente.

De acuerdo con la base de datos tomada en cuenta para el análisis, el 90% de las compras nacionales de leche cruda fue realizado por 63 y 64 empresas para los meses de septiembre y octubre de 2005, respectivamente. Dentro de este grupo la participación de cada una de las empresas en las compras estuvo entre un 14,5% y un 0,2%. En consecuencia, las empresas procesadoras de leche con una participación individual inferior al 0,2% en la compra de leche cruda en los meses de septiembre y octubre de 2005 (338 y 333 empresas en esos meses) representaron el 10% de las compras a nivel nacional. Este, ajuicio del Despacho, es un criterio objetivo suficiente para considerar que, en principio, las empresas por debajo del mencionado porcentaje individualmente carecen de poder de mercado y, en consecuencia, puede descartarse la significatividad de su conducta.

Dada la información anterior, FRESKALECHE S.A. forma parte del grupo de agentes económicos que individualmente se consideran como agentes con poder de mercado, ya que su participación promedio en las compras directas de leche cruda a nivel nacional fue de 1,66 y 1,67% para los meses de septiembre y octubre de 2005, respectivamente.

Los gráficos 1 y 2, que se muestran a continuación, ilustran esta situación.

Gráfico 1: Distribución de las compras de leche cruda a nivel nacional Septiembre

de 2005

>ver gráfico en documento original>

Fuente: Cálculos de la SIC con base en información de Fedegan, 2006.

Gráfico 2: Distribución de las compras de leche cruda a nivel nacional

Octubre de 2005

Fuente: Cálculos de la SIC con base en información de Fedegan, 2006.

4.3. Calculo de precio inequitativo

FRESKALECHE S.A. suministró a esta Superintendencia la información relacionada con los precios mensuales de compra en planta de leche cruda y precios de venta de leche higienizada de la planta de Aguachica, ubicada en el departamento de Cesar, para el periodo comprendido entre diciembre de 2004 y diciembre de 2005, la cual fue certificada por la señora ELISA BAYONA BOHÓRQUEZ en su calidad de jefe de contabilidad de FRESKALECHE S.A. y que obra en los folios 1024 y 1080 y 1081 del cuaderno 5 del expediente.

Esta información fue complementada a solicitud de esta entidad mediante comunicación remitida por FRESKALECHE S.A. en julio 17 de 2008 con número de radicación 07-020316-00021, obrante en los folios 1127 y 1128 del cuaderno 5 del expediente, anexando las bases de datos de compra y de venta de septiembre, octubre y noviembre de 2004 incluyendo transporte, descuentos y devoluciones de la planta de Aguachica.

Los resultados de los cálculos realizados por la Superintendencia, con la información remitida por FRESKALECHE S.A., para los precios de compra de leche cruda en planta y los precios de venta de leche líquida higienizada, para la planta de Aguachica, pueden apreciarse en las siguientes Tablas.

Tabla 1: Precio promedio de compra de leche cruda

FRESKALECHE S.A., Planta Aguachica (septiembre 2004 – octubre 2005)

Fuente: Cálculos realizados porla SIC con base en información suministrada por FRESKALECHE S.A., 2006.

Tabla 2: Precio promedio de venta de leche higienizada FRESKALECHE S.A., Planta Aguachica (septiembre 2004 – octubre 2005)

Fuente: Cálculos realizados por la SIC con base en información suministrada por FRESKALECHE S.A., 2006.

Los resultados de los cálculos efectuados por esta Superintendencia, de acuerdo con la Resoluciones 0331 y 0337 de 2005 y con base en la información suministrada por FRESKALECHE S.A., para la planta de Aguachica, pueden apreciarse en la siguiente Tabla.

Tabla 3: Precio inequitativo en la compra de leche cruda FRESKALECHE S.A., Planta Aguachica (septiembre 2005 y octubre 2005)

Fuente: Cálculos realizados por la SIC con base en información suministrada por FRESKALECHE S.A., 2007. FC: Factor de Costo Mensual; FP: Factor de Costo Promedio; DT: Desviación Típica.

La tabla 3 muestra que con la información suministrada por la empresa con el precio de compra directa a proveedores de leche cruda, incluyendo el transporte hasta la planta, y el precio de venta promedio de la línea de leche higienizada calculados por la Superintendencia, la empresa FRESKALECHE S.A. presentó pago de precio inequitativo en los meses de septiembre y octubre de 2005 en la Planta de Aguachica departamento de Cesar.

La información empleada para el cálculo corresponde a la base de datos entregada por FRESKALECHE S.A., en la que el precio de compra relacionado corresponde al precio de compra de leche cruda en planta, puesto que incluye el valor de los gastos de transporte.

Para el cálculo no se consideró el estudio técnico aportado por la empresa FRESKALECHE S.A. en desarrollo de la investigación, por cuanto la información suministrada en dicho estudio contiene datos consolidados y no desagregados como lo requirió la Superintendencia para efectuar los cálculos. Adicionalmente, esos datos consolidados del estudio técnico no coinciden con la información desagregada enviada por la empresa a esta Entidad, lo cual hace imposible dar confiabilidad a la información reportada en esos términos.

En estas circunstancias, las explicaciones dadas por la apoderada de los investigados en los alegatos de conclusión no controvierten, en criterio de este Despacho, los resultados de la investigación adelantada por esta entidad y los cálculos efectuados con la información suministrada por la empresa en los términos en que le fue requerida.

4.4.  Responsabilidad del representante legal

De conformidad con el numeral 16 del Decreto 2153 de 1992, el Superintendente de Industria y Comercio está facultado para imponer a favor del Tesoro Nacional multas de hasta 300 salarios mínimos legales mensuales a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre libre competencia y prácticas comerciales restrictivas.

En lo que concierne a la conducta de «tolerar», es necesario advertir que la misma conlleva un comportamiento pasivo, por cuanto supone la no realización de una conducta destinada a impedir un resultado.

Resulta entonces necesario que el Despacho entre a definir qué entiende por el término «tolerar» la conducta a que se refiere la norma en cuestión; para tal efecto, acudimos a la definición que hace el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española como, «disimular algunas cosas que no son lícitas, sin consentirlas expresamente».^[1]

En el mismo sentido, tolerar es no tomar algún tipo de medida para prohibir, obstaculizar o incluso interferir las conductas realizadas por otras personas. Por ello, la determinación del representante legal de no impedir, obstaculizar o interferir una conducta que se desaprueba, cuando se tiene el poder y el conocimiento necesario para hacerlo, implica tolerar. Se trata de una determinación a la que se llega, en el caso concreto, tras la realización de un análisis reflexivo del representante legal de la sociedad investigada y que se traduce en la decisión de no actuar, decisión ésta que necesita de la realización de un esfuerzo personal, que frene nuestra natural tendencia a la acción.

Recordemos que la responsabilidad personal a la que alude el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 emana de un hecho – acción u omisión – del administrador. La precisión efectuada reviste especial importancia si se tiene en cuenta que lo previsto en el numeral 16 no exige que las personas naturales, que resulten incursas en el comportamiento descrito, ejecuten directamente el acto o que lo autoricen.

Así mismo y tal como lo establece el artículo 117 del Código de Comercio, para probar la representación de una sociedad bastará la certificación de la Cámara de Comercio respectiva, con indicación del nombre de los representantes, de las facultades conferidas a cada uno de ellos en el contrato y de las limitaciones aprobadas a dichas facultades.

Bajo esta óptica, corresponde ahora establecer respecto del representante legal investigado si incurrió en la conducta de tolerar el pago de precio inequitativo, con el fin de determinar su responsabilidad.

El análisis efectuado permitió concluir que el señor GERARDO VESGA SILVA ejerció, durante el periodo de investigación, el cargo de gerente y representante legal de FRESKALECHE S.A. según el certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Bucaramanga, obrante en los folios 891 a 893 del cuaderno 4 del expediente, el señor GERARDO VESGA SILVA fue nombrado representante legal y gerente por acta de la Junta directiva 166 del 15 de abril del año 2003.

Tal como lo afirmó el representante legal de FRESKALECHE S.A., él presentó a la junta directiva las recomendaciones de precios de compra de leche cruda y de venta de leche higienizada durante el periodo investigado. En el testimonio tomado a la señora LILIANA ATUESTA HERRERA, en su calidad de Jefe de Costos de FRESKALECHE S.A., se afirmó que el precio de compra de leche para la planta de Aguachica lo determinó el gerente para los meses de septiembre y octubre del año 2005.

Como antes se indicó, la investigación realizada permite considerar que existió un pago de precio inequitativo en los meses de septiembre y octubre de 2005. Las declaraciones del señor GERARDO VESGA SILVA y de la Jefe de costos permiten considerar que el gerente y representante legal de FRESKALECHE S.A., señor GERARDO VESGA SILVA, por lo menos toleró esa práctica prohibida por el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, el Decreto 2513 de 2005 y las Resoluciones 0331 y 0337 de 2005 del MADR.

Todo lo anterior muestra que existe mérito para considerar que FRESKALECHE S.A. incurrió en una conducta restrictiva de la competencia por pago de precio inequitativo y que el señor GERARDO VESGA SILVA, como representante legal para la época toleró la conducta.

Finalmente, para la tasación de la sanción que corresponde a la empresa se ha tomado en cuenta el impacto económico de la conducta sobre el mercado de compra de leche cruda al productor. La sanción impuesta al representante legal se calculó, por su parte, en proporción a la sanción impuesta a la empresa, de acuerdo con el límite legal previsto en los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992.

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. Declarar que la conducta objeto de investigación, realizada por la empresa FRESKALECHE S.A. y por el señor GERARDO VESGA SILVA, contraviene lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en el Decreto 2513 de 2005 y en las Resoluciones 0331 y 0337 de 2005 expedidas por el MADR, de conformidad con las razones señaladas en la parte considerativa de esta decisión.

ARTICULO 2o. Imponer una sanción pecuniaria a la sociedad FRESKALECHE S.A. por la suma de sesenta y un millones noventa y cuatro mil quinientos veinte cuatro pesos ($61.094.524,00).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco Popular, cuenta N 05000024-9, a nombre de la Dirección del Tesoro Nacional – Fondos Comunes Código Rentístico 350300 o, en aquellos municipios donde no hubiere oficina del Banco Popular, en el Banco Agrario cuenta N 070-020010-8, a nombre de la Dirección del Tesoro Nacional Fondos Comunes y acreditarse ante la Pagaduría de esta Superintendencia mediante la presentación del original de dicha consignación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoría de la resolución.

ARTÍCULO 3o. Imponer una sanción pecuniaria al señor GERARDO VESGA SILVA como Representante Legal de FRESKALECHE S.A., por la suma de nueve millones ciento sesenta y cuatro mil ciento setenta y nueve pesos ($9.164.179,00).

PARAGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco Popular, cuenta N 05000024-9, a nombre de la Dirección del Tesoro Nacional – Fondos Comunes Código Rentístico 350300 o, en aquellos municipios donde no hubiere oficina del Banco Popular, en el Banco Agrario cuenta N 070-020010-8, a nombre de la Dirección del Tesoro Nacional Fondos Comunes y acreditarse ante la Pagaduría de esta Superintendencia mediante la presentación del original de dicha consignación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoría de la resolución.

ARTÍCULO 4o. Notificar el contenido del presente acto administrativo a la doctora LAURA CONSTANZA ROJAS VEGA en su calidad de apoderada especial de la sociedad FRESKALECHE S.A. y del señor GERARDO VESGA SILVA, Representante Legal de dicha empresa, entregándole copia del mismo e informándole que contra esta decisión procede el recurso de reposición, el cual puede interponerse ante el Superintendente de Industria y Comercio dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación.

ARTÍCULO 5o. Notificar el contenido del presente acto administrativo a la Secretaria Técnica del Consejo Nacional Lácteo, entregándole copia del mismo e informándole que contra esta decisión procede el recurso de reposición, el cual puede interponerse ante el Superintendente de Industria y Comercio dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dado en Bogotá, D.C., a los 08 SET. 2008

El Superintendente de Industria y Comercio,

GUSTAVO VALBUENA QUIÑONES

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Por la cual se resuelve un recurso

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

en uso de sus facultades legales, y en especial de las que le confiere el artículo 4 numeral 24 del Decreto 2153 de 1992 y los artículos 50, 51 y 59 del Código Contencioso Administrativo

CONSIDERANDO

PRIMERO. Que mediante resolución 033917 de 8 de septiembre de 2008 se impuso a la sociedad FRESKALECHE S.A. (en adelante FRESKALECHE), identificada con el NIT No. 800.114.766-4, una sanción pecuniaria por la suma de sesenta y un millones noventa y cuatro mil quinientos veinte cuatro pesos ($61.094.524,00) y al señor GERARDO VESGA SILVA, como Representante Legal de FRESKALECHE, una sanción pecuniaria por la suma de nueve millones ciento sesenta y cuatro mil ciento setenta y nueve pesos ($9.164.179,00), por infringir lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en el Decreto 2513 de 2005 y en las Resoluciones 331 y 337 de 2005 expedidas por el MADR.

SEGUNDO. Que el acto administrativo citado en el considerando anterior fue notificado mediante edicto desfijado el 30 de septiembre de 2008. En consecuencia, el término para presentar recurso de reposición sobre ese acto venció el 7 de octubre de 2008.

TERCERO. Que mediante escrito radicado con número 07-020316-00043 de 7 de octubre de 2008, la doctora Laura Constanza Rojas Vega, en calidad de apoderada especial de la sociedad FRESKALECHE y del señor GERARDO VESGA SILVA como Representante Legal, presentó recurso de reposición con el objeto de que el Superintendente de Industria y Comercio «revoque la decisión contenida en la Resolución y en consecuencia declare que [sus] representados no han incurrido en precio inequitativo».

CUARTO: Que en relación con los argumentos presentados por la apoderada especial de FRESKALECHE y del señor GERARDO VESGA SILVA, la Superintendencia de Industria y Comercio procede a pronunciarse así:

4.1. Con respecto a que la Superintendencia sancionó a los investigados basándose en cifras que no coinciden con las cifras reales de la empresa porque i) no se descontaron los litros «faltantes» que la empresa paga al proveedor, pero luego descuenta al transportador: ii) no se descontaron los litros comprados al proveedor indirecto Inducolsa; iii) no sé incluyó, en el valor de los fletes, lo correspondiente a los faltantes: y iv) no se incluyeron los «otros pagos hechos por el módulo de contabilidad»:

Es necesario señalar que desde la apertura de la investigación la empresa FRESKALECHE, a través de su apoderada, reportó tres (3) versiones distintas de la información correspondiente a compra de leche cruda:

i) Información solicitada por esta Superintendencia en visita administrativa efectuada el 22 y 23 de mayo de 2008, en el formato requerido para la aplicación de las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR.

Esta información^[1], que corresponde a los precios mensuales de compra de leche cruda de la planta de Aguachica (Cesar) incluyendo transporte, para el periodo comprendido entre diciembre de 2004 y diciembre de 2005, fue certificada por la señora Elisa Bayona Bohórquez en su calidad de Jefe de Contabilidad de FRESKALECHE. La entrega de dicha información se encuentra relacionada en el acta de la diligencia, en la que participó por la sociedad la Dra. Laura Constanza Rojas Vega, apoderada de FRESKALECHE y de su Representante Legal, el señor Gerardo Vesga Silva.

La información fue complementada, a solicitud de esta Entidad, en comunicación^[2] con número de radicación 07-020316-00021 de julio 17 de 2008, remitida por el señor Gerardo Vesga Silva en su calidad de Representante Legal de FRESKALECHE y certificada por la señora Elisa Bayona Bohórquez en su calidad de Jefe de Contabilidad, anexando las bases de datos de compra de leche cruda de septiembre, octubre y noviembre de 2004, incluyendo transporte.

De acuerdo con esas bases de datos entregadas por FRESKALECHE, esta Superintendencia calculó la información correspondiente a compra de leche cruda a proveedores directos. Los resultados fueron:

Tabla 1: Compra de leche cruda – información (i)

FRESKALECHE, Planta Aguachica (septiembre de 2004 a octubre de 2005)

MES

AÑO

LITROS

VALOR COMPRA

VALOR DEL FLETE

VALOR TOTAL COMPRA

PRECIO PROMEDIO COMPRA^[3]

Fuente: Cálculos de la SIC con información suministrada por FRESKALECHE.

ii) Información aportada en comunicación^[4]

con número de radicación 07-020316-00012 de mayo 28 de 2008, remitida por la Dra. Laura Constanza Rojas Vega en su calidad de apoderada de la sociedad FRESKALECHE y del señor Gerardo Vesga Silva, y certificada por el señor Óscar Horacio Torres Galvis en su calidad de Revisor Fiscal de la sociedad.

Esta información fue reportada de manera agregada, es decir, no en el formato exigido por esta Entidad para la aplicación de las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR:

Tabla 2: Compra de leche cruda – información (ii)

FRESKALECHE, Planta Aguachica (septiembre de 2004 a octubre de 2005)

MES

AÑO

LITROS

VALOR COMPRA

VALOR DEL FLETE

OTROS

VALOR TOTAL COMPRA

PRECIO PROMEDIO COMPRA^[5]

Fuente: Certificación del Revisor Fiscal de FRESKALECHE (folio 995 del cuaderno 4).

En comunicación^[6] con número de radicación 07-020316-00014 de junio 6 de 2008, la Dra. Laura Constanza Rojas Vega aportó el «estudio técnico» solicitado como prueba por los investigados y decretado como tal en la Resolución No. 012045 de 23 de abril de 2008, en el que se presenta de manera desagregada la información contenida en la Tabla 2, certificada por el señor Óscar Horacio Torres Galvis en su calidad de Revisor Fiscal de FRESKALECHE.

iii) Información anexa al recurso de reposición, remitida por la Dra. Laura Constanza Rojas Vega en su calidad de apoderada de la sociedad FRESKALECHE y del señor Gerardo Vesga Silva.

En el trámite del recurso la Dra. Rojas pretende que se tenga en cuenta otra información, diferente a la certificada por la Jefe de Contabilidad de FRESKALECHE, así como de la avalada por el Revisor Fiscal de la sociedad. Según la recurrente, con el material probatorio que obra en el expediente las «cifras reales» de la empresa son:

Tabla 3: Compra de leche cruda – información (iii)

FRESKALECHE, planta Aguachica (septiembre de 2004 a octubre de 2005)

MES

AÑO

LITROS

VALOR COMPRA

VALOR DEL FLETE

VALOR TOTAL COMPRA

PRECIO PROMEDIO COMPRA^[7]

Fuente: Información suministrada por la Dra. Laura Constanza Rojas Vega, apoderada especial de FRESKALECHE, en el recurso de reposición.

Al comparar las tres versiones de la información remitida a esta entidad por FRESKALECHE, correspondiente a compra de leche cruda, se tiene:

Tabla 4: Compra de leche cruda – comparación información remitida

FRESKALECHE, Planta Aguachica (septiembre de 2004 a octubre de 2005)

Fuente: ver tablas 1,2 y 3.

Con respecto a la información (iii):

El Artículo 56 del Código Contencioso Administrativo señala, con respecto a la oportunidad de aporte de pruebas en los recursos, que «[l]os recursos de reposición y de apelación siempre deberán resolverse de plano, a no ser que al interponer este último se haya solicitado la práctica de pruebas, o que el funcionario que ha de decidir el recurso considere necesario decretarlas de oficio» (subraya fuera del texto). En este sentido, la información aportada en el recurso de reposición por la Dra. Laura Constanza Rojas Vega en el recurso de reposición no se tiene como prueba en esta investigación.

Con respecto a la información (ii):

El «estudio técnico» aportado por los investigados no fue remitido en el formato exigido por esta Entidad y necesario para la aplicación de las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR. La información de dicho reporte contiene un rubro «otros» (ver tabla 2), cuya inclusión no fue debidamente sustentada^[8]. Adicionalmente, el rubro «flete» no coincide con la información recopilada en la visita administrativa (ver tabla 1), soportada con comprobantes de compra y de «liquidación quincenal de fletes»^[9], información remitida por la Dra. Laura Constanza Rojas Vega actuando en representación del señor Gerardo Vesga Silva y de la sociedad FRESKALECHE, la cual se encuentra certificada por la señora Elisa Bayona Bohórquez en su calidad de Jefe de Contabilidad de la sociedad.

Con respecto a la información (i):

Este Despacho, reconociendo como lo señala la recurrente, que «el motivo de los actos administrativos debe ser cierto, serio y exacto», empleó para el cálculo del posible pago de precio inequitativo la base de datos desagregada y aportada oportunamente por FRESKALECHE en el formato exigido por esta Entidad para aplicar la fórmula establecida en la regulación entonces vigente, es decir, la base de datos recaudada en la visita administrativa y complementada en comunicación remitida por el Representante Legal de FRESKALECHE, y certificada por la Jefe de Contabilidad de la sociedad^[10].

Ahora bien, no deja de parecer extraño que la empresa FRESKALECHE, a través de su apoderada, haya reportado a esta Superintendencia tres (3) versiones distintas de la información correspondiente a compra de leche cruda, afirmando en las tres oportunidades que la información enviada corresponde a las «cifras reales» de la empresa.

En el escrito de descargos, aporte y solicitud de pruebas, enviado por la Dra. Laura Constanza Rojas Vega el 16 de enero de 2008, radicado con número 07-020316-00005, la apoderada manifiesta que «[l]a investigación que actualmente cursa, se fundamenta en unas cifras^[11] que no corresponden a las que realmente maneja la empresa, pues resulta que el precio de compra de la leche cruda en la planta de Aguachica para el periodo que se investiga es casi superior en CIENTO TREINTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($130) al que tiene como referencia en la resolución de apertura de investigación este ente de control, tal como lo certifica la Revisoría Fiscal (…)»^[12] (subraya y negrilla fuera del texto). En esta comunicación se afirma que los precios «reales» de compra de leche cruda fueron $674,78 por litro en septiembre de 2005 y $676,07 por litro en octubre del mismo año. Luego se alega que, en ese sentido, «[n]o resulta explicable el error que ha cometido en sus cálculos esta Superintendencia, teniendo en cuenta el material probatorio recaudado en la averiguación preliminar de esta investigación y que hace parte de este expediente»^[13] (subraya fuera del texto). Esta información, aportada por la apoderada y certificada por el Revisor Fiscal (ver tabla 2), no es consistente ni con las cifras de compra presentadas en el recurso de reposición, ni con los reportes de compras remitidos en la visita administrativa por la Dra. Laura Constanza Rojas Vega y complementados en comunicación remitida por el Representante Legal de FRESKALECHE, señor Gerardo Vesga Silva, y certificados por la Jefe de Contabilidad de la sociedad.

En el recurso de reposición la apoderada afirma:

«la Superintendencia ordena sancionar a mis poderdantes, basándose en la supuesta inequidad que arroja una cifra de precio de compra de leche cruda que no coincide con la cifra real de la empresa por este mismo concepto, certificada incluso por el Revisor Fiscal (…).

(…) si se realiza el cálculo para la obtención del promedio del precio de compra de leche cruda (…), con fundamento en el material probatorio que obra en el expediente, se obtendrá una cifra de $625.99 para el mes de septiembre, y otra de $621.58 para el mes de octubre« (subraya y negrilla fuera del texto).

Y más adelante,

«(…) no pueden basarse los actos administrativos simplemente en la voluntad al parecer de la autoridad que los expide, ya que el motivo de los actos administrativos debe ser cierto, serio y exacto.

(…)

En el caso específico, se limita su despacho a realizar un cálculo que no tiene en cuenta la totalidad de los factores que componen el promedio de compra del litro de leche cruda, desagrega alguna información y desatiende groseramente las certificaciones del revisor fiscal de la empresa, restando toda credibilidad, no solamente a las cifras aportadas por mi representada y por su revisor fiscal, sino al conjunto de las pruebas aportadas, recaudadas (…).

En conclusión repito, la decisión impugnada desconoce no solamente los antecedentes del caso sino también, las pruebas y datos aportados al expediente.

Finalmente, se debe recordar que la falsa motivación en que se basa la Resolución 33917 de 2008 lleva implícita la violación de principios de trascendental importancia como son los de legalidad, lealtad e imparcialidad.

El acto administrativo expedido por su despacho está viciado de falsa motivación, principalmente la constatación errónea de los hechos dada la omisión de valoración adecuada de las pruebas oportunamente aportadas al proceso y las explicaciones rendidas por los investigados y por la errónea calificación jurídica que le da la SIC a las resoluciones 331 y 337 de 2005″ (subraya fuera del texto).

De manera poco respetuosa se refiere la apoderada de los investigados al proceder de esta Entidad, el cual ha estado enmarcado en la aplicación de la fórmula establecida en la Resolución 337 del año 2005 del MADR. No ha tenido presente la Dra. Laura Constanza Rojas Vega que las cifras con base en las cuales se realizó el cálculo de la Resolución de Sanción por ella impugnada fueron suministradas por la empresa FRESKALECHE. Es por demás irregular que la apoderada aseguró que cada una de las cifras remitidas correspondía a las cifras reales de la empresa. Para este Despacho es evidente la contradicción de la apoderada de los investigados dada la disparidad de las cifras remitidas, tal como se aprecia en la tabla 4 de la presente resolución.

4.2. Con respecto a que el régimen de libertad vigilada de precios vulneró el derecho a la libre competencia y lesionó gravemente la oferta dentro del mercado, razón por la cual la Superintendencia debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad (el régimen de libertad vigilada de precios fue violatorio de la Constitución Política, por cuanto la Resolución 337 de 2005 limitaba el desarrollo de los postulados mismos de la libre competencia con rango constitucional en el artículo 333 de la carta política, por lo que la Superintendencia «tiene la obligación de no aplicar por inconstitucionalidad» las Resoluciones 331 v 337 de 2005 del MADR):

Sobre el particular corresponde señalar que el MADR expidió la Resolución 331 el 28 de julio de 2005 invocando sus facultades legales, en especial las conferidas por el Artículo 49 de la Ley 101 de 1993, el Artículo 5 del Decreto Ley 1675 de 1997, el numeral 13 del Artículo 3 del Decreto 2478 de 1999 y del Decreto 2513 de 2005. Esa resolución estableció los criterios para determinar el pago de precio inequitativo a los productores en el mercado de compra de leche cruda.

Esa norma fue modificada por la Resolución 337, expedida por el MADR el 4 de agosto de 2005 invocando sus facultades legales, en especial las conferidas por el Artículo 49 de la Ley 101 de 1993, el Artículo 5 del Decreto Ley 1675 de 1997, el numeral 13 del Artículo 3 del Decreto 2478 de 1999 y el Decreto 2513 de 2005.

Según sentencia de la Corte Constitucional T-658 de 2005, «[l]a Corte ha sido enfática sobre la potestad que tienen todas las autoridades de la República para llevar a cabo el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad cuando quiera que en una actuación administrativa determinada se establezca incompatibilidad entre una norma de menor jerarquía y la Constitución« (subraya y negrilla fuera del texto).

En igual sentido, en la Sentencia T-556 de 1998 la Corte Constitucional afirma: «si lo que se tiene es una disposición, legal o de otro orden, que de manera ostensible, clara e indudable -prima facie- viola la Constitución, el precepto subalterno cede y se ha de inaplicar, no porque lo quiera el funcionario respectivo sino en cuanto lo manda el Constituyente, y a cambio de su dictado deben hacerse valer las normas de la Constitución con las cuales la regla subalterna colige» (subraya y negrilla fuera del texto).

La apoderada de FRESKALECHE y del señor GERARDO VESGA SILVA, Representante Legal de dicha empresa, sostiene que las Resoluciones 331 y 337 del 2005 expedidas por el MADR son contrarias a la Constitución Política.

De acuerdo con la Corte Constitucional, para que un funcionario pueda abstenerse de aplicar una norma de inferior jerarquía a la Constitución y en su lugar aplique de preferencia la Constitución, aquellas normas deben contradecir de manera ostensible, clara e indudable la Constitución.

Los argumentos de la apoderada no muestran cómo ni por qué las Resoluciones 331 y 337 del 2005 expedidas por el MADR son contrarias de modo ostensible, claro e indudable al Artículo 333 de la Constitución Política.

En consecuencia, corresponde a este Despacho aplicar las normas cuestionadas, esto es, las Resoluciones 331 y 337 del 2005 del MADR. En síntesis, los argumentos presentados por la recurrente son infundados.

Por las razones expuestas, el Superintendente de Industria y Comercio

RESUELVE

ARTÍCULO 1o. Confirmar en todas sus partes la decisión contenida en la Resolución No. 033917 de 8 de septiembre de 2008.

ARTÍCULO 2o. Notificar el contenido del presente acto administrativo a la doctora LAURA CONSTANZA ROJAS VEGA, en su calidad de apoderada especial de la sociedad FRESKALECHE S.A. y del señor GERARDO VESGA SILVA, Representante Legal de dicha empresa, entregándole copia del mismo e informándole que contra este acto no procede recurso alguno por la vía gubernativa.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los 0 9 ENE. 2009

El Superintendente de Industria y Comercio,

GUSTAVO VALBUENA QUIÑONES