Hechos

La actuación inició con ocasión de la denuncia remitida por la Alcaldía Municipal de Ipiales – Nariño, en la que como entidad contratante puso en conocimiento de la Superintendencia hechos constitutivos de una presunta colusión en el marco del proceso de selección SA-006-2017, que tenía por objeto contractual el “mejoramiento vial mediante la construcción de placa huella en la vía de ingreso al cabildo de Yaramal, resguardo indígena de Yaramal, Municipio de Ipiales, Nariño». Los hechos, habrían sido puestos en conocimiento de la Alcaldía por  VÍCTOR HUGO LÓPEZ GUAMÁNTICA, oferente en dicho proceso de selección.

De acuerdo con la denuncia de VÍCTOR HUGO LÓPEZ GUAMÁNTICA que fue remitida por la Alcaldía Municipal de Ipiales – Nariño, las propuestas presentadas en el proceso de selección por DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS y RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA contenían identidades inusuales:

– DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS certificó al residente de obra presentado por RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA en su propuesta.

– Las cartas de presentación contenidas en las ofertas presentadas por DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS y RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA contenían los mismos errores de digitación a lo largo del documento.

– El Registro Único de Proponentes presentado junto con las propuestas fue expedido, en ambos casos, el mismo día y hora.

– El contador, que da cuenta de la información financiera contenida en ambas propuestas, es la misma persona: JOSÉ ERASMO PERENGUEZ ALPALA.

– Las personas que se encargaron de representar a DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS y a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA en el marco del proceso de selección JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA y JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA y quienes asistieron a las audiencias a lo largo del proceso en nombre de ADOLFO ROBLES BOLAÑOS y a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA, eran hermanos.

Decisión de la autoridad de competencia

Mediante Resolución 44505 de 11 de julio de 2022 la Superintendencia resolvió imponer sanciones así:

A RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA una multa de SESENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($62.554.584,00).

A DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS una multa de TREINTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($32.949.468,oo).

A JAMES ANDRÉS ASCUNTAR una multa de TRES MILLONES DOS MIL TRESCIENTOS DIECISEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($3.002.316,oo).

A JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA una multa de TRES MILLONES DOS MIL TRESCIENTOS DIECISEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($3.002.316,oo).

Finalmente, la Superintendencia decidió archivar la investigación en favor de LADY CRISTINA MOLINA PATINO.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

Mediante Resolución 36748 de 30 de junio de 2023 la Superintendencia confirmó la decisión contenida en la resolución de sanción.

Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

La Superintendencia encontró que los investigados celebraron y ejecutaron, desde al menos 2013 y de manera continua hasta al menos 2017, un acuerdo restrictivo con el objetivo de: (i) suprimir la competencia en los procesos de selección contractual en los que participaban; (ii) incrementar las probabilidades de adjudicación de los procesos de selección realizados por entidades del departamento de Nariño; y (iii) obtener beneficios de la ejecución de los contratos adjudicados.

Para tal efecto, Richard Alexander Castro Arteaga y Diego Adolfo Robles Bolaños llevaron a cabo varias acciones, bien por sí mismos o a través de terceros, orientadas a colaborar y coordinar su comportamiento, con el apoyo de Lady Cristina Molina Patiño, Jonathan Iván Ascuntar Portilla y James Andrés Ascuntar Portilla. Mediante este esquema anticompetitivo, coordinaron: (i) la presentación de observaciones en los procesos de selección; (ii) la elaboración de manifestaciones de interés; (iii) la gestión de documentos que debían ser incluidos en las ofertas; (iv) la participación en las distintas actuaciones realizadas durante los procesos de selección; (v) el intercambio de información sobre las propuestas económicas y técnicas; y (vi) la participación coordinada en los procesos de selección.

A través del análisis de los elementos materiales de prueba recabados durante las visitas administrativas, de los requerimientos de información realizados y de la información pública disponible, la Superintendencia determinó que el comportamiento anticompetitivo se presentó en más de un proceso de selección estatal. En efecto, además del proceso denunciado –el SA 006 de 2017 llevado a cabo por la Alcaldía de Ipiales–, la autoridad encontró que el esquema anticompetitivo tuvo lugar en dieciséis (16) procesos de selección adicionales, todos realizados por entidades estatales del departamento de Nariño, cuyos objetos contractuales estaban relacionados con temas de ingeniería, mantenimiento vial y construcción. Este comportamiento anticompetitivo se habría gestado desde, al menos, 2013 y hasta, al menos, 2017.

El comportamiento anticompetitivo estaba compuesto por tres elementos: (i) la autorización por parte de Richard Alexander Castro Arteaga y Diego Adolfo Robles Bolaños a terceros para que, en su nombre, se informaran sobre los procesos de selección que pudieran ser de su interés y estructuraran las manifestaciones de interés y las propuestas correspondientes; (ii) la colaboración de estos terceros para la realización de los documentos requeridos y para dar seguimiento a los procesos de selección; y (iii) la adopción de mecanismos para repartir entre los participantes los beneficios derivados de la adjudicación de los contratos. Para que se configurara el acuerdo anticompetitivo, bastaba con que uno de los elementos constitutivos del mecanismo de colaboración y coordinación se materializara en cada uno de los procesos de selección, lo cual ocurrió efectivamente.

El intercambio de información sobre los procesos de contratación quedó evidenciado en diversos procesos de selección, en los que se encontró que Richard Alexander Castro Arteaga envió a Diego Adolfo Robles Bolaños información sobre las condiciones y requisitos habilitantes para que ambos participaran. La Superintendencia encontró pruebas suficientes para considerar que ambos investigados compartieron información sobre los procesos de contratación de su interés y que, en varias ocasiones, participaron en los mismos procesos gracias a esa colaboración.

De hecho, Richard Alexander Castro Arteaga y Diego Adolfo Robles Bolaños, tanto a nombre propio como a través de terceros autorizados para presentar postulaciones en su nombre, (i) compartían información; (ii) colaboraban en la estructuración de los documentos; y (iii) presentaban las manifestaciones de interés y/o las ofertas respectivas, en apariencia de competencia. Este comportamiento se identificó a través de correos electrónicos, similitudes en los documentos y el propio comportamiento anticompetitivo desplegado.

En varios de los procesos de selección se presentó una particularidad: a pesar de que ambos estaban habilitados en el proceso de selección –al ser seleccionados en el consolidado de oferentes para presentar una oferta–, solo uno de ellos era quien efectivamente la presentaba, asegurando con ello valores de adjudicación cercanos al presupuesto oficial. Este comportamiento reducía la incertidumbre propia de los escenarios de competencia, al conocer el comportamiento de su competidor; aumentaba las probabilidades de resultar elegidos en el consolidado de oferentes y, en consecuencia, adjudicados; y aumentaba la certidumbre sobre quién presentaría la oferta, cuando eran los únicos dentro del proceso, para asegurar una adjudicación sin competencia y con precios cercanos al presupuesto oficial.

En los casos en los que no existía opción de consolidación de oferentes, como en procesos de mínima cuantía, los investigados debían presentar la oferta directamente en el proceso de selección. En estos casos, al no existir sorteo para consolidar oferentes, Richard Alexander Castro Arteaga y Diego Adolfo Robles Bolaños (i) presentaban ambas propuestas en el proceso de selección, aparentando competencia; (ii) aumentaban sus probabilidades de éxito en los procesos de selección; y (iii) acordaban quién sería el adjudicatario del proceso, con descuentos nulos o insignificantes respecto al presupuesto oficial. Este comportamiento es explicable por la lógica de que la probabilidad de que un grupo de interesados coordinados resulten adjudicatarios en un proceso de selección es mayor que la de un interesado que actúe de manera independiente en el mercado.

De hecho, en los dos procesos de selección de mínima cuantía que tuvieron lugar dentro del período examinado, a saber, los procesos de selección de mínima cuantía No. 63 de 2016 y No. 65 de 2016, adelantados por la Alcaldía de Ospina, (i) los dos investigados presentaron ofertas que aparentaban competencia; (ii) las dos propuestas contenían similitudes en su estructuración y contenido; y (iii) las ofertas económicas presentaban ahorros nulos o insignificantes para la entidad contratante. Mientras que en el primero de los casos, Diego Adolfo Robles Bolaños resultó adjudicatario con un valor idéntico al presupuesto oficial, en el segundo proceso, donde también resultó adjudicatario Diego Adolfo Robles Bolaños, el valor de ahorro para la entidad contratante fue de tan solo $65.250, es decir, el 0,34% respecto al presupuesto oficial. Este comportamiento evidenciaría la falta de intención de competir por parte de los investigados debido al acuerdo anticompetitivo.

En el esquema anticompetitivo, Richard Alexander Castro Arteaga y Diego Adolfo Robles Bolaños contaron con la colaboración de James Andrés Ascuntar Portilla, Jonathan Ascuntar Portilla y Lady Cristina Molina Patiño como facilitadores de la conducta. En efecto, Lady Cristina Molina Patiño, esposa de Richard Alexander Castro Arteaga, prestó su colaboración (i) identificando procesos de selección atractivos para los ingenieros; (ii) elaborando las manifestaciones de interés que serían presentadas en los procesos de selección; (iii) presentando observaciones en los procesos; y (iv) realizando seguimiento a la expedición de pólizas de seriedad de la oferta.

Este comportamiento no solo aumentaba la probabilidad de resultar elegidos en el consolidado de oferentes, sino que reducía la incertidumbre propia de un escenario de competencia para resultar adjudicatarios por un valor cercano al presupuesto oficial. En los procesos SA-006-2013 y SA-008-2013, las diferencias entre las ofertas presentadas y el presupuesto oficial fueron mínimas, lo que evidenciaba la falta de competencia real. Lady Cristina Molina Patiño también colaboró en la consecución de documentos para la presentación de las ofertas de los investigados en distintos procesos de selección, lo cual quedó registrado en varios correos electrónicos, como uno enviado el 8 de julio de 2014, solicitando la expedición de la póliza de seriedad de la oferta de Diego Adolfo Robles Bolaños para el proceso SA-009-2014 de la Alcaldía de Ospina.

Jonathan Iván Ascuntar Portilla y James Andrés Ascuntar Portilla facilitaron la conducta de los investigados para el proceso de selección SA-006-2017. En este proceso, ambos presentaron la oferta en nombre de los agentes de mercado y colaboraron en la recopilación de la documentación requerida, además de asistir a las audiencias programadas. Aunque Richard Alexander Castro Arteaga y Diego Adolfo Robles Bolaños alegaron desconocer el préstamo de documentos, afirmando que este recaía exclusivamente sobre Jonathan Iván Ascuntar Portilla y James Andrés Ascuntar Portilla –quienes aceptaron haber colaborado en el diligenciamiento de algunos formatos–, este comportamiento no fue aislado, sino que formó parte del esquema de coordinación y colaboración implementado por los investigados a lo largo de los años.

Contenido decisión íntegra.

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