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Información Básica
Radicación N°
11-181966.
Año de apertura
78351
Resolución de archivo N°
90072
Fecha resolución de archivo
2016
Mediante Resolución 90072 de 28 de diciembre de 2016 la Superintendencia de Industria y Comercio resolvió archivar la investigación en favor de los investigados, Efigas S.A. Gas Natural S.A. E.S.P., y Carlos Alberto Mazneth Dávila y Sebastián Vega Bojanini.
Autoridad
Superintendencia de Industria y Comercio
Conducta
Abuso de posición dominante
Decisión Alcanzada
Absolución por archivo
Radicación N°
11-181966.
Año de apertura
78351
Resolución de archivo N°
90072
Fecha resolución de archivo
2016
La actuación inició por una denuncia en la que se indicaba que Efigas estaría privando al usuario final de la libertad de escoger la firma con la que realizaría las revisiones técnicas de calidad en instalaciones y reparaciones de las redes internas domiciliarias para el suministro de gas.
Según el denunciante, las redes internas instaladas por algunas firmas presuntamente eran rechazadas con el argumento de que no cumplían con la revisión técnica y con el objetivo de que la contratación se hiciera directamente con Efigas.
Efigas no estaría informando a los usuarios de la existencia de otras firmas independientes autorizadas para llevar a cabo las instalaciones y reparaciones de redes internas. Únicamente le presentan al usuario la relación de los contratistas que Efigas tiene a su cargo, restringiendo el derecho a la libre escogencia.
Efigas presuntamente estaría haciendo cobros globales a los usuarios de gas natural, sin discriminar los conceptos cobrados, así como la facturación de trabajos no realizados por esta empresa.
Mediante Resolución 90072 de 28 de diciembre de 2016 la Superintendencia de Industria y Comercio resolvió archivar la investigación en favor de los investigados.
N/A
La Superintendencia analizo si Efigas decidió sistemáticamente: (i) privar al usuario de su libertad de elección frente a la realización de las revisiones técnicas, (ii) subordinar la prestación del servicio público de gas natural domiciliario a la contratación de la red interna, (iii) rechazar las instalaciones de la red interna por diferentes motivos a los previstos en la ley, (iv) discriminar los tiempos de conexión del servicio en perjuicio y como obstáculo para el desarrollo de la actividad económica de terceros, (v) cobrar la evaluación y/o certificado de conformidad por fuera del cargo de conexión como acto discriminatorio y desincentivo para los usuarios al momento de contratar con terceros, (vi) obstruir o impedir la inscripción de terceros en el registro de instaladores y, (vii) realizar actos restrictivos de la competencia en su calidad de empresa de servicios públicos.
Sobre el particular, encontró la autoridad que para la fecha de los hechos, de acuerdo con la normatividad vigente, el usuario no tenía la posibilidad de elegir quien realizaba las revisiones técnicas ya que era responsabilidad exclusiva del distribuidor realizar dicha actividad. En tal sentido, no se pudo vulnerar la libertad de elección del usuario.
Así mismo, la autoridad evidenció que Efigas solicitaba los mismos documentos a los usuarios y exigía el cumplimiento de los mismos requisitos sin importar si la red interna era construida por un tercero o por Efigas. Además, se demostró que la validación de la red interna se realizaba a todas las redes, sin importar quien era el instalador.
En la misma línea, la Superintendencia encontró que durante el periodo objeto de investigación de 19.463 instalaciones realizadas fueron rechazadas tan solo 252, y de estas últimas, 38 correspondieron a instalaciones realizadas por terceros. Por lo que el mayor número de rechazos ocurrió respecto de las redes instaladas por Efigas.
También concluyó la autoridad que el tiempo para realizar la conexión del gas respecto de las redes instaladas por terceros era menor al tiempo para realizar la conexión del gas respecto de las redes instaladas directamente.
Se encontró que el cobro del certificado de conformidad o la revisión técnica, como así denominó la investigada, de las redes internas era realizado por Efigas a todos los usuarios, sin importar si la red interna había sido instalada por un tercero o por un contratista de la investigada.
Finalmente, la Superintendencia verificó que Efigas no habría negado la inscripción en el registro del denunciante. Razones todas que llevaron a concluir que la investigación debía ser archivada.
Resolución recurso N°
N/A
Fecha resolución recurso
N/A
Resultado
N/A
N/A
RESOLUCIÓN DE ARCHIVO DE INVESTIGACIÓN 90072 DE 2016
(diciembre 28)
(Radicación: 11-181966)
MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
RESOLUCIÓN NÚMERO 90072 DE 2016
Por la cual se archiva una investigación.
EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO
En ejercicio de sus facultades legales, en especial de las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 2011(1), en concordancia con el Decreto 2153 de 1992(2); y
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que mediante Resolución No. 78351 del 18 de diciembre de 2012(3), la Delegatura para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante la ?Delegatura?), abrió una investigación y formuló Pliego de Cargos contra EFIGAS S.A. GAS NATURAL S.A. E.S.P. (en adelante la ?EFIGAS?), para determinar si habría infringido lo dispuesto en los numerales 2 (aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes), 3 (subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales) y 6 (obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización) del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, esto es, abuso de posición de dominio en el mercado de distribución y comercialización de gas natural, para fortalecer su poder en el mercado conexo de instalación, reparación y/o mantenimiento de redes internas para el suministro del servicio público de gas natural domiciliario en la ciudad de Armenia (Quindío).
SEGUNDO: En la misma decisión se ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos en contra de CARLOS ALBERTO MAZNETH DAVILA (Representante Legal de EFIGAS) y SEBASTIÁN VEGA BOJANINI (Secretario General de EFIGAS), para determinar si habrían infringido lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por presuntamente colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar las conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia.
TERCERO: Que la presente investigación tuvo como origen la denuncia presentada por LUIS FELIPE LEÓN LEÓN, en su condición de representante legal de GASECOM CONSTRUCCIONES S.A.S. (en adelante la ?GASECOM?) en contra de EFIGAS, donde manifestó que esta última empresa presuntamente estaría ejerciendo conductas de competencia desleal y abuso de posición de dominio en el mercado de distribución de gas natural domiciliario en la ciudad de Armenia (Quindío). La denuncia fue presentada ante la Superintendencia de Servicios Públicos, entidad que dio traslado de la misma a la Superintendencia de Industria y Comercio mediante oficio radicado con el número 11-181966 del 30 de diciembre de 2011.
La denuncia se fundamentó, entre otros, en los siguientes argumentos:
CUARTO: Que una vez notificada la Resolución de Apertura de Investigación y Pliego de Cargos a los investigados, y corrido el término para solicitar y aportar pruebas conforme lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, los investigados, mediante radicado No. 11-181966-00029-002 del 12 de febrero de 2013(4), solicitaron la nulidad de todo lo actuado, en virtud de lo consagrado en el artículo 120 y en el numeral 6) del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil y, en consecuencia, que se repusiera el término del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992. Sin perjuicio de lo anterior, los investigados presentaron memorial de ofrecimiento de garantías(5), así como el memorial de descargos y solicitud de pruebas(6)
QUINTO: Que mediante Resolución No. 13162 del 22 de marzo de 2013(7), la Superintendencia de Industria y Comercio resolvió la solicitud de nulidad presentada por los investigados, en el sentido de restituirles un término de once (11) días hábiles para que solicitaran, aportaran, y/o complementaran las pruebas que pretendieran hacer valer dentro de la investigación.
SEXTO: Que una vez comunicada la Resolución No. 13162 del 22 de marzo de 2013, y corrido el término de 11 días hábiles restituido, mediante Resolución No. 10163 del 24 de febrero de 2014(8), la Delegatura decretó la práctica de las pruebas solicitadas por la investigada y decretó de oficio las pruebas que consideró conducentes, pertinentes y útiles.
SÉPTIMO: Que mediante radicado No. 11-181966-00214-002 del 17 de julio de 2014(9), los investigados solicitaron la nulidad del testimonio del señor HERNÁN MOLINA VALENCIA, por haberse cometido un error en la citación, lo cual habría privado a los investigados de la práctica de la prueba.
OCTAVO: Que la solicitud nulidad fue resuelta en la diligencia practicada el día 21 de julio de 2014, en la que se resolvió acceder a la solicitud de nulidad y se procedió a practicar de nuevo el testimonio del señor HERNÁN MOLINA VALENCIA.
NOVENO: Que el 13 de octubre de 2016, una vez culminó la etapa probatoria y se realizó la audiencia prevista en el artículo 155 del Decreto 19 de 2012(10), la Delegatura presentó ante el Superintendente de Industria y Comercio el Informe Motivado con el resultado de la etapa de instrucción (en adelante ?Informe Motivado?)(11), en el cual recomendó no sancionar a EFIGAS, teniendo en cuenta que no se encontró acreditado que haya incurrido en las infracciones previstas en los numerales 2, 3 y 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. Así mismo, recomendó no sancionar a los investigados CARLOS ALBERTO MAZNETH DAVILA y SEBASTIÁN VEGA BOJANINI, por no haber incurrido en la responsabilidad prevista en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
A continuación, se resumen los principales aspectos del Informe Motivado, el cual se puede dividir en tres partes: (i) etapa de instrucción, (ii) mercado y posición de dominio; y (iii) consideraciones finales, conclusiones y recomendaciones.
9.1. Etapa de Instrucción
(i) Inicio de la actuación
La investigación se originó en la denuncia presentada por GASECOM por presuntas conductas de competencia desleal y abuso de posición de dominio en el mercado de distribución de gas natural domiciliario en la ciudad de Armenia (Quindío), por parte de EFIGAS. En la denuncia se expuso que esta última supuestamente estaría llevando acabo las siguientes conductas:
Con base en los hechos narrados en la denuncia y los documentos soporte de la misma, la Delegatura procedió a adelantar actuaciones preliminares consistentes en realizar visitas, tomar declaraciones y hacer requerimientos para determinar si era procedente la apertura de la investigación; lo que concluyó, luego del análisis correspondiente del material probatorio recaudado, en la expedición de la Resolución No. 78351 del 18 de diciembre de 2012, en la que se abrió investigación y se formuló pliego de cargos en contra de EFIGAS, por presuntamente haber incurrido en las conductas previstas en los numerales 2, 3 y 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992(12). En el mismo acto administrativo se decidió formular pliego de cargos en contra de CARLOS ALBERTO MAZNETH DAVILA y SEBASTIÁN VEGA BOJANINI, representante legal y secretario general y jurídico de EFIGAS, respectivamente, por presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas objeto de investigación.
Para el efecto, se establecieron dos mercados relevantes, un mercado principal, consistente en la distribución y comercialización del servicio público de gas natural en la ciudad de Armenia (Quindío); y el mercado conexo de instalación, reparación y/o mantenimiento de las redes internas para el suministro del servicio público de gas natural en la ciudad de Armenia (Quindío).
Igualmente se determinó que EFIGAS ostentaba una posición de dominio en el mercado de distribución y comercialización de gas natural en la ciudad de Armenia (Quindío), dado que, analizado el poder de mercado, se pudo establecer que la distribución de gas, para el periodo objeto de investigación, era un monopolio natural en dicha ciudad y que EFIGAS era la única empresa en la región que participaba en la actividad, por lo tanto, contaba con una cuota de mercado del 100%.
Luego de lo anterior, y analizada la actividad económica de EFIGAS, se concluyó que esta empresa presuntamente estaría incurriendo en prácticas restrictivas de la libre competencia económica, al encontrase que sus conductas se adecuarían a las infracciones previstas en los numerales 2, 3 y 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, dado que:
De acuerdo con la anterior, el presunto abuso de la posición de dominio de EFIGAS se presentaba en el mercado de distribución y comercialización del servicio público de gas natural, para fortalecer su poder en el mercado conexo de instalación, reparación y/o mantenimiento de las redes internas para el suministro del servicio público de gas natural, a través de las siguientes acciones:
(ii) Descargos de los investigados
Los investigados presentaron para sustentar su defensa los siguientes argumentos:
(iii) Nulidades
Dentro del Informe Motivado, además de la referencia a las nulidades procesales propuestas por los investigados y que fueron resueltas por la Delegatura antes de esta instancia procesal, se hace un análisis detallado de unas nulidades adicionales propuestas por los investigados, esto es, falta de competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio para conocer del asunto de la investigación, y obtención de pruebas con violación del debido proceso.
La nulidad por falta de competencia fue propuesta en el escrito de descargos, en la audiencia del artículo 155 del Decreto 19 de 2012 y en el escrito radicado con el No. 11-181966-230 de 25 de noviembre de 2014(13). El argumento principal de la nulidad se encuentra basado en el hecho que EFIGAS es una empresa de servicios públicos y en que las normas supuestamente violadas, y que fundamentan la queja que dio origen a la investigación, son normas técnicas expedidas por la CREG, de promoción de la competencia y normas generales sobre servicios públicos domiciliarios, correspondiéndole la competencia para investigar los hechos generados por su incumpliendo a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Por otra parte, la nulidad de obtención de pruebas con violación del debido proceso, fue planteada en el escrito radicado con el No. 11-181966-230 de 25 de noviembre de 2014 y su argumento principal radica en que dentro de la diligencia de recepción de la declaración del señor LUIS FELIPE LEÓN LEÓN, practicada el 11 de marzo de 2014, este último aportó un documento que no tenía relación con los hechos investigados, dado que, según lo afirmado por los solicitantes, los hechos relatados en el documento son posteriores a la apertura de la investigación; alegaron, además, que el documento fue suscrito en la diligencia y que luego de la entrega del documento no se permitió a los apoderados de los investigados formular preguntas al declarante sobre el documento aportado.
En lo que tiene que ver con la nulidad de falta competencia, la Delegatura argumentó que por expresa disposición del artículo 6o de la Ley 1340 de 2009(14), la Superintendencia de Industria y Comercio es competente para conocer sobre los hechos objeto de investigación. El anterior argumento tiene respaldo jurisprudencial en la Sentencia C-172 de 2014(15), donde se analizó la constitucionalidad, entre otros, del artículo citado, precisamente frente a lo regulado y establecido en la Constitución Política en relación con los servicios públicos, y se concluyó, luego de las debidas consideraciones, que la Ley 1340 de 2009 le había dado la competencia a la Superintendencia de Industria y Comercio para adelantar las funciones administrativas sobre protección de la competencia, sin importar el sector de la economía donde se desarrollara la actividad económica cuestionada.
Para efectos del presente análisis conviene citar de nuevo los siguientes extractos de la mencionada jurisprudencia, como también lo hizo le Delegatura:
?5.6.- En criterio de la Corte, con esta nueva normatividad el Congreso de la República efectivamente modificó las reglas previstas en las leyes 142 de 1994 y 689 de 2001 para la protección de la libre competencia. Contrario a lo propuesto por algunos intervinientes, no es de recibo el argumento según el cual aquellas disposiciones conservan su vigencia en el sector de los servicios públicos domiciliarios. La ley 1340 de 2009 es una norma especial (régimen de libre competencia) y posterior, de la misma jerarquía que las leyes 142 de 1994 y 689 de 2001, cuyo propósito fue precisamente el de unificar las normas sobre protección a la libre competencia y centralizar las funciones administrativas en una sola autoridad -la SIC-, con independencia de cuál sea el sector económico en el que se desarrolle la actividad.
5.7.- En el escenario descrito la pregunta que surge es entonces si al haber atribuido a la SIC la función de conocer de las investigaciones administrativas e imponer las multas por infracción a las reglas sobre libre competencia, «en forma privativa» y «cualquiera sea la actividad o sector económico», el Legislador desbordó sus límites constitucionales y despojó al Presidente de la República de la función de ejercer, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que prestan dichos servicios.
La Corte considera que, a diferencia de lo alegado en la demanda, la regulación adoptada por el Legislador no desconoce los artículos 365 y 370 de la Constitución, ni indirectamente el artículo 4o del mismo estatuto. Por el contrario, el modelo de control adoptado por el Legislador ?concentrado y unificado en la SIC- se refleja como expresión legítima de su potestad de configuración para regular la prestación de los servicios públicos, en general (art. 365 CP), y las funciones administrativas de inspección control y vigilancia del Presidente de la República y de la SSPD, en particular (art. 370 CP). De la misma forma, es uno de los instrumentos a través del cual el Estado ejerce su función de intervención en la economía para impedir que se obstruya la libertad de empresa y reprimir el abuso de la posición dominante (arts. 333 y 334 CP).? (Negrilla y subrayado fuera de texto)
En lo que tiene que ver con la nulidad por obtención de pruebas con violación del debido proceso, la misma fue desestimada por la Delegatura, toda vez que el documento aportado por el interrogado en la diligencia estaba sometido a lo preceptuado en el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil(16), y no a las reglas comunes para las demás pruebas aportadas al Expediente, en tal sentido, al darse cumplimiento a dicha norma, dando traslado de la prueba a las partes por el término de 3 días siguientes a la diligencia, como efectivamente se hizo, no habría lugar a vicio alguno, y menos cuando los investigados controvirtieron dicha prueba mediante escrito con radicado No. 11-181966-00093002 del 14 de marzo de 2014(17). En todo caso, la Delegatura advirtió que al momento de valorar las pruebas en conjunto se analizaría lo correspondiente al contenido y autoría del documento aportado.
9.2. Mercado y posición de dominio
En este punto la Delegatura, para la apertura de la investigación y la formulación de cargos, consideró que había en un mercado principal, el de comercialización y distribución de gas natural, donde EFIGAS tendría posición de dominio; y un mercado conexo, el de instalación, reparación y/o mantenimiento de redes internas, sobre el cual se presentaría el abuso de la posición de dominio y los efectos de las conductas anticompetitivas.
(i) Mercado principal
Como ya se dijo, el conjunto de mercados donde EFIGAS tendría la posición era el de comercialización y distribución de gas natural, el cual fue delimitado desde dos dimensiones, el mercado de producto y el mercado geográfico. Al respecto, es importante mencionar que la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante CREG), en la Resolución No. 011 de 2003, consideró pertinente establecer definiciones de mercado relevante tanto para la distribución como para la comercialización de Gas Natural.
Para la determinación del mercado de producto se analizaron los conceptos de distribución y comercialización de gas natural, principalmente como eslabones de la cadena productiva que atiende la demanda de los usuarios regulados, como los residenciales y los pequeños industriales y comerciantes, que son sobre los cuales tuvo origen a la investigación. En este punto, en primera medida se concluyó que los conceptos analizados eran etapas claves en términos de atención de la demanda de usuarios finales del servicio público de gas natural y que dichas actividades (distribución y comercialización) corresponden al mercado donde EFIGAS tendría posición dominante.
Luego de lo anterior, se procedió a analizar la existencia de productos sustitutos que pudieran reemplazar al gas natural como combustible, por tener usos y características y precios similares, esto es, las opciones con que cuentan los usuarios para reemplazar el gas natural domiciliario sin mayores costos y en el corto plazo. Para el efecto la Delegatura llevó a cabo el análisis de sustituibilidad del gas natural desde los puntos de vista de usos, características y precios, donde se analizaron las similitudes y diferencias, entre el gas natural y la energía eléctrica (en adelante EE) y el gas licuado de petróleo (en adelante GLP), principalmente, y en menor medida con el carbón y la leña.
Así las cosas, en cuanto a los usos del gas natural en el sector residencial y comercial, esto es, cocción, calentamiento de agua, calefacción, aire acondicionado y otros artefactos, se concluyó que los posibles sustitutos solo podrían ser el GLP y la EE, ya que, frente al carbón y la leña, aunque se usan en la cocción y el calentamiento de agua; debido a su disponibilidad, seguridad y relación con el medio ambiente, ha venido disminuyendo su participación en los hogares.
En lo que tiene que ver con las características de disponibilidad, se establecieron fuertes diferencias con la leña, el carbón y el GLP, lo anterior por la forma como se suministra el gas natural, el cual siempre está disponible para el usuario ya que el mismo es distribuido por tuberías directamente a los hogares. En el caso especial del GLP, se pudo determinar que para los años 2010, 2011, 2014 y 2015, en el departamento del Quindío, no era distribuido por red, por lo que solo se podía acceder mediante cilindros, por lo tanto, a efectos del análisis tendría la misma consideración que la leña y el carbón.
Frente a la calidad, se estableció que el gas natural, a diferencia de la leña, el carbón y el GLP, es el que menos gases contaminantes emite y en tal sentido, en este aspecto, la diferencia se presenta por un sustancial menor impacto al medio ambiente.
Finalmente, en el análisis de precios, el cual se hizo frente a los principales sustitutos, esto es GLP y EE, se concluyó que estos dos no son sustitutos del gas natural debido a la diferencia significativa de sus precios. En el caso de la EE, su precio era 251% mayor al del gas natural, y en el caso del GLP, 71% mayor. En tal sentido, una persona que tenga gas natural no va a tener incentivos vía precios para cambiar a alguno de los posibles sustitutos enunciados.
En conclusión, luego del análisis de productos se encontró que el gas natural no tiene sustitutos en ninguno de los segmentos del mercado de usuarios residenciales, comerciales o industriales donde se distribuye y comercializa dicho producto.
Por otra parte, y para la determinación del mercado geográfico, la Delegatura, luego de establecer que para la fecha de los hechos EFIGAS tenía por concesión del Ministerio de Minas y Energía de área de servicio exclusivo en 8 municipios del departamento del Quindío, entre otras áreas, lo que le permitía prestar en forma exclusiva el servicio de distribución y comercialización de gas natural domiciliario en dicha zona.
Argumentó la Delegatura que se tomó como mercado geográfico la ciudad de Armenia (Quindío), ya que, además de ser Armenia uno de los municipios en donde EFIGAS contaba con servicio exclusivo, tanto la denuncia que dio origen a la investigación, como los hechos que con posterioridad fueron objeto de averiguación, determinaron que en esa ciudad se estaba presentando la distorsión del mercado.
Al respecto, este Despacho advierte que, aunque en 2015, con la Resolución 006, la CREG definió como mercado relevante geográfico el conjunto de municipios de Armenia, Circasia, La Tebaida, Montenegro, Quimbaya, Calarcá, Filandia y Salento, esta definición se adopta con posterioridad a la terminación de los contratos de exclusividad de distribución y comercialización en 2014, razón por la cual este Despacho acoge la definición de mercado geográfico presentada por la Delegatura en el Informe Motivado.
Por lo anterior, se concluyó que los mercados principales donde EFIGAS podía tener posición de dominio, era el de distribución y comercialización del servicio público de gas domiciliario en la ciudad de Armenia (Quindío).
9.2.2. Mercado conexo
Luego de establecer el mercado principal, se procedió a la determinación del mercado conexo, esto es, la instalación, reparación y/o mantenimiento de redes internas, para lo anterior, se tuvo en cuenta que existía una relación directa y consecuencial entre este mercado y el de distribución y comercialización de gas natural, toda vez que la instalación, reparación y/o mantenimiento de redes internas tiene como objetivo que llegue al usuario final el gas distribuido y comercializado.
La Delegatura, además, resaltó el hecho que el mercado conexo tiene la particularidad que puede ser ofrecido por agentes diferentes al distribuidor y/o comercializador de gas natural, ilustrando cual fue la participación de EFIGAS y de sus competidores en el mercado conexo durante el periodo objeto de investigación.
9.2.3. Posición de Dominio
Para llegar a la conclusión de la existencia de la posición de dominio, se tomó como punto de partida el numeral 14.13 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, donde se define la posición dominante de la siguiente manera:
?Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
(?)
14.13. Posición dominante. Es la que tiene una empresa de servicios públicos respecto a sus usuarios; y la que tiene una empresa, respecto al mercado de sus servicios y de los sustitutos próximos de éste, cuando sirve al 25% o más de los usuarios que conforman el mercado.?
A partir de lo anterior y del hecho que EFIGAS, dentro del periodo objeto de investigación, operó de manera exclusiva como distribuidor y comercializador de gas natural, la Delegatura determinó la cobertura efectiva del investigado en la ciudad de Armenia (Quindío), encontrándose que el número de suscriptores del servicio de gas natural, es superior al número de usuarios potenciales, con una participación del 68%, en promedio, en el mercado mencionado. En tal sentido, atendiendo EFIGAS más del 25% de los usuarios de la ciudad de Armenia (Quindío) y, además, teniendo en exclusividad la distribución y comercialización del gas natural en dicha ciudad como consecuencia de la concesión de área de servicio exclusivo otorgada por el Ministerio de Minas y Energía, se evidencia la posición de dominio de EFIGAS en el mercado de distribución y comercialización de gas natural en la ciudad de Armenia (Quindío) para el periodo 2009 a 2013.
Luego de determinada la posición de dominio, la Delegatura procedió a señalar las características del abuso de la misma, cuando los efectos escapan del mercado principal hacía el mercado conexo:
9.2.3. Abuso de Posición de Dominio de EFIGAS
En esta parte, procedió la Delegatura a analizar cada una de las conductas que presuntamente constituirían infracciones al régimen de libre competencia económica, por encontrarse previstas en los numerales 2, 3 y 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. En tal sentido, le correspondió evaluar si EFIGAS decidió sistemáticamente y de diferentes formas a: (i) privar al usuario de su libertad de elección frente a la realización de las revisiones técnicas, (ii) subordinar la prestación del servicio público de gas natural domiciliario a la contratación de la red interna, (iii) rechazar las instalaciones de la red interna por diferentes motivos a los previstos en la ley, (iv) discriminar los tiempos de conexión del servicio en perjuicio y como obstáculo para el desarrollo de la actividad económica de terceros, (v) cobrar la evaluación y/o certificado de conformidad por fuera del cargo de conexión como acto discriminatorio y desincentivo para los usuarios al momento de contratar con terceros, (vi) obstruir o impedir la inscripción de terceros en el registro de instaladores y, (vii) realizar actos restrictivos de la competencia en su calidad de empresa de servicios públicos.
Así mismo, se procedió a analizar, si como producto de las anteriores actuaciones, EFIGAS, (i) desfavoreció a terceros prestadores en el mercado de instalación, reparación y/o mantenimiento de redes internas, provocando una artificial ventaja competitiva; (ii) supeditó la prestación del servicio público domiciliario de gas natural al pago de una evaluación por fuera del cargo por conexión u otros condicionamientos, y; (iii) obstruyó el acceso al mercado conexo de diseño, construcción e instalación de redes internas para el suministro de gas natural, toda vez que se habrían generado barreras para que otros competidores cumplan con su objeto social.
Se aclara que la Delegatura, de entrada, puso de presente lo siguiente:
?(?) No obstante, una vez analizadas las evidencias recabadas, se pudo determinar que no existe certeza sobre los hechos que constituyen el presunto abuso de posición dominante por parte de EFIGAS (?)?
9.2.3.1 Presunta privación de la libertad de elección del usuario frente a la realización de las revisiones técnicas.
Esta imputación se encontró desvirtuada, toda vez que se logró demostrar que, para la fecha de los hechos, conforme la normatividad vigente, el usuario no tenía la posibilidad de elegir quien realizaba las revisiones técnicas, ya que era responsabilidad exclusiva del distribuidor realizar dicha actividad. Es así como el numeral 2.23 de la Resolución CREG No. 067 de 1995, disponía los siguiente:
?2.23. Las instalaciones, antes de ser puestas en servicio, deberán someterse a las pruebas de hermeticidad, escapes y funcionamiento, y en general a todas aquellas que establezcan los reglamentos, normas o instrucciones vigentes. Pruebas que deberá realizar el distribuidor. El costo de la prueba estará incluido en el cargo de conexión (Resolución 039 del 23 de Octubre de 1995)? (Negrilla y subrayado fuera de texto)
La anterior norma fue derogada por el artículo 3 de la Resolución CREG No. 059 de 2012, que prescribió lo siguiente:
?Artículo 3. Modificar el numeral 2.23 del Anexo General de la Resolución CREG 067 de 1995, el cual quedará así:
?2.23. Las instalaciones, antes de ser puestas en servicio, deberán contar con un Certificado de Conformidad emitido según lo señalado en los reglamentos técnicos aplicables, para lo cual se someterán a las pruebas de hermeticidad, escapes y funcionamiento y en general a todas aquellas que establezcan los reglamentos, normas o instrucciones vigentes. La realización de estas pruebas será responsabilidad del usuario y este la deberá realizar con los organismos que se encuentran debidamente acreditados para la realización de la Revisión Periódica de las Instalaciones Internas de Gas. El usuario asumirá el costo de dicha revisión?.
Parágrafo. Hasta que termine la vigencia de los contratos de concesión especial para la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas natural por red de tubería en forma exclusiva en las áreas que a la fecha de publicación de la presente resolución se encuentran concesionadas, se aplicará lo siguiente:
?2.23 Las instalaciones, antes de ser puestas en servicio, deberán someterse a las pruebas de hermeticidad, escapes y funcionamiento, y en general a todas aquellas que establezcan los reglamentos, normas o instrucciones vigentes. Pruebas que deberá realizar el distribuidor. El costo de la prueba estará incluido en el cargo de conexión (Resolución 039 del 23 de octubre de 1995)?. (Negrilla y subrayado fuera de texto)
Como se estableció en el Informe Motivado, para la fecha de los hechos, la ciudad de Armenia (Quindío) era un área de servicio exclusivo otorgada mediante concesión a EFIGAS, por lo tanto, a pesar de la modificación regulatoria, era aplicable la disposición anterior, esto es, que el distribuidor era el responsable de las revisiones técnicas y por tanto el usuario no tenía la posibilidad de escoger quien la podía practicar.
En tal sentido, no se encuentra violación del régimen de competencia por cuanto no se vulneró la libertad de elección del usuario frente a la realización de las revisiones técnicas, ya que, para la fecha de los hechos, estos últimos no tenían dicha facultad.
9.2.3.2 Presunta subordinación de la prestación del servicio público de gas natural domiciliario a la contratación de la red interna
En relación con esta imputación, la Delegatura concluyó que no existían pruebas que pudieran dar cuenta, con certeza, toda vez que se evidenció que EFIGAS, en sus procedimientos y protocolos para la prestación del servicio gas natural domiciliario, solicitaba los mismos documentos y exigía el cumplimiento de los mismos requisitos a los usuarios, sin importar si su red interna era construida por un contratista de EFIGAS o un tercero, sin que se encontrara prueba en contrario de tal circunstancia o de la exigencia de requisitos adicionales o diferentes a usuarios cuyas redes fueran instaladas por terceros, por lo que no se encontró ningún acto discriminatorio por parte de EFIGAS.
Además, se probó igualmente que la actividad de validación de la red interna, por la que EFIGAS, cobraba $10.000, no se hacía únicamente a los usuarios que contrataban la instalación de la red interna con terceros, sino también con aquellos cuya red era instalada por contratistas de EFIGAS, solo que, en el caso de estos últimos, el cobro de la suma mencionada se abonaba al cargo por conexión.
La Delegatura llamó la atención sobre la importancia de la verificación de la red interna por parte del distribuidor, toda vez que implicaba no solo el cumplimiento de la normatividad que regula la materia, sino que, igualmente, la seguridad y protección de los usuarios. Además de lo anterior, se hizo referencia al hecho que las evaluaciones de conformidad no eran realizadas por EFIGAS, sino por un tercero contratado acreditado para el efecto, quien es el que evaluaba la red interna y determinaba el rechazo o conformidad de la misma, quedando por fuera de EFIGAS tal decisión.
En el Informe Motivado se señala que no existió prueba que demostrará la exigencia de un pago adicional para llevar a cabo la reparación de la red interna, por el contrario, se encontró que, cuando se verificaba una anomalía, el contratista de EFIGAS generaba una cotización al usuario, y solo si este aceptaba se generaba el cobro de la misma. Pero además de lo anterior, se encontró que en el caso que las redes internas instaladas por terceros, cuando no superaban las pruebas de conformidad, el usuario se comunicaba con el tercero que la había instalado y este llevaba a cabo las reparaciones correspondientes.
9.2.3.3 Presunto rechazo de instalaciones por motivos diferentes a los previstos en la ley
Para el análisis de esta imputación se tuvo en cuenta el número de rechazos a las instalaciones de redes internas por parte de EFIGAS para la prestación del servicio público de gas natural domiciliario, el cual permitió determinar que, durante el periodo objeto de investigación, de 19.463 instalaciones realizadas fueron rechazadas tan solo 252, y de estas últimas, 38 correspondieron a instalaciones realizadas por terceros. Debe aclararse que los terceros instalaron 3.001 redes internas.
Además de lo anterior, en el Expediente no se encontró prueba que permitiera establecer que el rechazo de las instalaciones de redes internas realizadas por terceros obedeciera a razones distintas al incumplimiento de exigencias de carácter técnico. Lo anterior sin dejar de lado que la empresa que evalúa la conformidad de las instalaciones de las redes internas, era una empresa independiente de EFIGAS.
En tal sentido, no encontró la Delegatura prueba de la imputación formulada y por tanto la desestimó.
9.2.3.4 Presunta discriminación en tiempos de conexión del servicio en perjuicio y como obstáculo para el desarrollo de la actividad económica de terceros
La Delegatura luego de la descripción de la presunta conducta desplegada por EFIGAS, manifestó que no se probó la ocurrencia de la imputación formulada, por cuanto se pudo determinar que EFIGAS no solo cumplía con los plazos establecido en la regulación, esto es treinta (30) días hábiles, sino que, además, el tiempo que tardaba para la conexión del servicio en redes internas instaladas por terceros era inferior al empleado en las redes instaladas por sus contratistas. Se encontró que, dentro del periodo investigado, en promedio EFIGAS realizaba la conexión del servicio en veintiún (21) días en redes instaladas por terceros, cuando, en el caso de redes instaladas por sus contratistas, se tardaba en promedio 47,4 días. Se debe aclarar que en el caso de EFIGAS, los 47,4 días incluían tanto la construcción de la red interna como la instalación del servicio.
Teniendo en cuenta lo anterior, se podría llegar a considerar que existiría discriminación en los tiempos de instalación de redes internas de terceros, si los tiempos fueran mayores a los empleados en la conexión de redes instaladas por contratistas de EFIGAS, o si fueran cercanos a los establecidos en la regulación, hecho que no se demostró, por lo tanto, se reafirma el hecho que no se probó la existencia de la imputación formulada.
9.2.3.5 Presunto cobro de la evaluación y/o del certificado de conformidad por fuera del cargo de conexión como acto discriminatorio y desincentivo para los usuarios al momento de contratar con terceros
En lo que tiene que ver con esta imputación, la Delegatura procedió al análisis de la normatividad que regula lo correspondiente a la evaluación de conformidad, para así determinar, confrontando dichas normas con los hechos probados en el Expediente, si EFIGAS estaría incurriendo en la alguna conducta anticompetitiva, al presuntamente cobrar el certificado de conformidad por fuera del cargo de conexión a usuarios que hubieren contratado la instalación de las redes internas con terceros.
En lo que respecta al objeto de la presente investigación, se encontró que el cobro del certificado de conformidad o la revisión técnica, como así denominó la investigada, de las redes internas era realizado por EFIGAS a todos los usuarios, sin importar si la red interna había sido instalada por un tercero o por un contratista de la investigada, por lo tanto, no se evidencia infracción alguna al régimen de protección de la libre competencia y en consecuencia se desestima la imputación formulada.
Ahora bien, la Delegatura, en el análisis efectuado, tanto de la normatividad como de las pruebas obrantes en el Expediente, encontró que presuntamente, EFIGAS estaría cobrando el certificado de conformidad por fuera del cargo por conexión, lo que no debería presentarse, ya que se estaría presentando un cobro arbitrario e ilegal a los usuarios de la ciudad de Armenia (Quindío), por lo que recomendó dar traslado de la presente actuación a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
9.2.3.6 Presunta obstrucción o impedimento del registro de terceros como instaladores
La Delegatura, en este caso, pudo establecer que las afirmaciones del denunciante según las cuales, EFIGAS habría negado a GASECOM la inscripción en el registro de terceros autorizados, así como que el mencionado registro no existía o no cumplía con los requerimientos de la regulación, no tenían fundamento probatorio alguno, primero porque no existe prueba de la solicitud de inscripción o negación de la misma, solo un derecho de petición del 16 de marzo de 2010(18)donde se solicita a EFIGAS que informe si GASECOM puede inscribirse y cuáles serían los requisitos, pero no se solicita la inscripción. Por el contrario, en el escrito de descargos(19) EFIGAS manifestó que el registro se lleva sobre el personal autorizado que puede construir y realizar mantenimiento a las redes internas y no de empresas que se dedican a prestar este servicio y donde además manifestó que en su página web se encuentra el listado de personas autorizadas que se encuentran registradas ante dicha sociedad.
La manifestación realizada por EFIGAS en el escrito de descargos fue verificada por la Delegatura como resultado de la práctica de la prueba decretada en el artículo tercero de la Resolución No. 13163 del 24 de febrero de 2014, donde incluso se encontraron inscritas las personas autorizadas por GASECOM para realizar la instalación de redes internas.
Así las cosas, la Delegatura no encontró prueba alguna que permitiera evidenciar la existencia de la conducta imputada y por lo tanto desestimó la imputación formulada.
9.2.3.7 Presunta realización de actos restrictivos de la competencia en su calidad de empresa de servicios públicos
El artículo 34 de la Ley 142 de 1994 establece lo siguiente:
?Artículo 34. Prohibición de prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas. Las empresas de servicios públicos, en todos sus actos y contratos, deben evitar privilegios y discriminaciones injustificados, y abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia.
Se consideran restricciones indebidas a la competencia, entre otras, las siguientes:
34.1. El cobro de tarifas que no cubran los gastos de operación de un servicio;
34.2. La prestación gratuita o a precios o tarifas inferiores al costo, de servicios adicionales a los que contempla la tarifa;
34.3. Los acuerdos con otras empresas para repartirse cuotas o clases de servicios, o para establecer tarifas, creando restricciones de oferta o elevando las tarifas por encima de lo que ocurriría en condiciones de competencia;
34.4. Cualquier clase de acuerdo con eventuales opositores o competidores durante el trámite de cualquier acto o contrato en el que deba haber citaciones al público o a eventuales competidores, y que tenga como propósito o como efecto modificar el resultado que se habría obtenido en plena competencia;
34.5. Las que describe el Título V del Libro I del Decreto 410 de 1971 (Código de Comercio) sobre competencia desleal;
34.6. El abuso de la posición dominante al que se refiere el artículo 133 de esta Ley, cualquiera que sea la otra parte contratante y en cualquier clase de contratos.?
Frente a este punto, la Delegatura, considerando el hecho que en la Resolución de Apertura se había dispuesto que de comprobarse que EFIGAS hubiere incurrido en las conductas arriba imputadas, necesariamente implicaría la vulneración del artículo 34 de la Ley 142 de 1994, y dado que no se comprobó la comisión de las conductas y por tanto tampoco la violación de la norma citada, EFIGAS no habría cometido conductas restrictivas de la libre competencia.
9.3. Consideraciones finales, conclusión y recomendaciones
En este punto, la Delegatura hizo referencia al hecho que en la denuncia presentada por GASECOM, se señalaban presuntos actos de competencia desleal. Al respecto manifestó la Delegatura que, si bien la Superintendencia de Industria y Comercio tiene facultades administrativas para investigar actos de competencia desleal, los hechos denunciados no ameritan la apertura de una investigación administrativa, por cuanto las conductas denunciadas solo afectan el interés particular de los involucrados. En tal sentido, recomendó al denunciante acudir a los mecanismos legales correspondientes para el efecto, esto es, mecanismos alternativos de solución de conflictos o ejercer las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 256 de 1996.
Con fundamento en lo anterior, la Delegatura concluyó que no existía fundamento probatorio suficiente que permitiera determinar un abuso de posición de dominio por parte de EFIGAS desde el mercado de distribución y comercialización de gas natural domiciliario en Armenia (Quindío), con efectos en el mercado conexo de instalación, reparación y/o mantenimiento de redes internas de gas natural en la misma ciudad.
Por lo anterior, la Delegatura recomendó no sancionar a EFIGAS por cuanto no se encontró acreditado que hubiera incurrido en las conductas previstas en los numerales 2, 3 y 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992; y como consecuencia de lo anterior, recomendó igualmente, no sancionar a CARLOS ALBERTO MAZNETH DAVILA y a SEBASTIÁN VEGA BOJANINI, por presunta violación del artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
De otro lado, teniendo en cuenta que la Delegatura evidenció que presuntamente los cobros denominados ?revisión técnica? y certificado de conformidad? realizados por EFIGAS, son actividades, que entiende la Delegatura, están comprendidas en el concepto de ?verificación previa? y por lo tanto su costo está contenido en el cargo por conexión, recomienda dar traslado a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Comisión de Regulación de Energía y Gas para que investiguen si los cobros mencionados, que se están realizando por fuera del cargo por conexión, son ilegales.
DÉCIMO: Que en cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se dio traslado del Informe Motivado a los investigados, quienes mediante radicación No. 11-181966-236-0002 del 15 de noviembre de 2016, presentaron observaciones a dicho Informe.
En el escrito mencionado, los investigados principalmente presentaron como observaciones, los mismos argumentos esgrimidos en el escrito de descargos, los cuales, considera este Despacho, fueron debidamente contestados por al Delegatura en el Informe Motivado y que comparte este Despacho íntegramente.
Sin perjuicio de lo anterior, en el escrito se encuentra que los investigados presentaron los siguientes argumentos, que no fueron expuestos en el escrito de descargos y sobre los cuales se dará respuesta en el presente acto administrativo.
DÉCIMO PRIMERO: Que habiéndose surtido adecuadamente todas las etapas señaladas en el procedimiento aplicable para este tipo de investigaciones y conforme lo prevé el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, este Despacho resolverá el presente caso en los siguientes términos:
11.1. Competencia
De acuerdo con las atribuciones conferidas por la ley a esta Superintendencia, en los términos de los numerales 1 y 2 del artículo 2o del Decreto 2153 de 1992, modificados por el artículo 3o de la Ley 1340 de 2009, corresponde a esta Entidad «Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica.»
De manera concordante, el artículo 6o de la Ley 1340 de 2009 hace referencia expresa a las facultades administrativas de la Entidad frente a las infracciones a las disposiciones sobre protección de la competencia, como a continuación se transcribe:
?Artículo 6. Autoridad Nacional de Protección de la Competencia. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal.
(?)?.
En cuanto a las funciones del Superintendente de Industria y Comercio en este tipo de trámites, el numeral 6 del artículo 3o del Decreto 4886 de 2011, dispone que una de ellas es la de ?Vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal en todos los mercados nacional, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo independientemente de su forma o naturaleza jurídica?.
Así mismo, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 1o del Decreto 4886 de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio está facultada para imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal, así como por la inobservancia de las instrucciones que en desarrollo de sus funciones imparta en desarrollo de sus funciones.
11.2. Aplicación del inciso 5 del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992
De acuerdo con el inciso 5 del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012:
?Artículo 52. Procedimiento por infracción a las normas de competencia y prácticas comerciales restrictivas. (?).
Si la recomendación del informe motivado considera que no se cometió infracción alguna, el Superintendente de Industria y Comercio podrá acoger integralmente los argumentos del informe motivado mediante acto administrativo sumariamente sustentado.
(?)». (Subraya fuera de texto)
Teniendo en cuenta lo previsto en la norma transcrita, y que en el presente caso en el Informe Motivado que el Delegado presentó al Superintendente de Industria y Comercio se concluye que en el presente caso no se configuraron prácticas restrictivas de la competencia por cuenta de un abuso de posición de dominio y, en consecuencia, se recomienda archivar la investigación, este Despacho acoge integralmente los argumentos expuestos en el referido Informe y que fueron resumidos anteriormente, para la recomendación de no sancionar, toda vez que comparte el análisis y las conclusiones a las que llegó la Delegatura.
No obstante, a pesar de acoger integralmente la recomendación del Informe Motivado, este Despacho, en aras de garantizar el debido proceso y los derechos de defensa y contradicción, procede al análisis de los nuevos argumentos expuestos por los solicitantes en las observaciones al Informe Motivado, de la siguiente manera:
11.3. Análisis de las observaciones presentadas al Informe Motivado
Frente al argumento según el cual no se ha demostrado que EFIGAS tiene posición de dominio, el Despacho aclara que la posición de dominio de la investigada se determinó a través de los siguientes preceptos normativos:
?Que la actividad de Distribución de gas natural es considerada un monopolio natural y en consecuencia es eficiente que solo exista un distribuidor en cada mercado relevante;?
?Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
(?)
14.13. Posición dominante. Es la que tiene una empresa de servicios públicos respecto a sus usuarios; y la que tiene una empresa, respecto al mercado de sus servicios y de los sustitutos próximos de éste, cuando sirve al 25% o más de los usuarios que conforman el mercado.?
En tal sentido, teniendo en cuenta que, para el periodo objeto de investigación, EFIGAS contaba con concesión de área de servicio exclusivo en la ciudad de Armenia (Quindío), esto es, era la única empresa que podía distribuir y comercializar gas natural domiciliario en dicha ciudad, solo puede concluirse que EFIGAS tenía posición de dominio en el mercado de distribución y comercialización de gas natural domiciliario en la ciudad de Armenia para el periodo 2009 a 2013.
Ahora bien, frente al argumento según el cual, las cifras que se tuvieron en cuenta para determinar la posición de dominio se encuentran estudios que no hacen parte del Expediente, haciendo referencia a los pies de página del Informe Motivado, donde se citan dichos estudios, el Despacho aclara a los investigados que los estudios corresponden a documentos emitidos por entidades públicas del orden nacional y que de ellos no se extrajeron cifras, sino conceptos técnicos especializados necesarios para el análisis y el contexto del presente caso, que no constituían prueba alguna de las conductas imputadas a los investigados sino un apoyo científico requerido para emitir el Informe Motivado. Así pues, las citas tenían como finalidad dar explicación y soporte a los elementos necesarios para fijar el mercador relevante, pero no se utilizaron como medio de prueba para demostrar las conductas imputadas a los investigados.
Tampoco puede acogerse el argumento según el cual, el mercado geográfico no es Armenia (Quindío) sino la totalidad del país, dado que las firmas constructoras de las redes internas no operan solo en ciudades específicas, sino en diversas ciudades del país. Lo anterior por cuanto que a pesar que GASECOM y EFIGAS puedan tener operaciones de sus negocios en diversas ciudades del país, lo cierto es que EFIGAS, para la fecha de los hechos, tenía concesión de área de servicio exclusiva para la distribución y comercialización de gas natural domiciliario en Armenia (Quindío), y GASECOM igualmente prestaba sus servicios de instalación, reparación y/o mantenimiento de redes internas en la misma ciudad, por lo que existe evidentemente una concurrencia geográfica.
Si bien las firmas constructoras operan en diversas ciudades del país, no puede este Despacho reconocer que el mercado relevante geográfico asociado a la instalación, reparación y/o mantenimiento de redes internas tenga un alcance nacional, toda vez que la demanda, compuesta por los usuarios finales del servicio de Gas Natural en Armenia (Quindío), no puede encontrar un sustituto en otra ubicación geográfica que le preste los mismos servicios referidos al mercado conexo teniendo en cuenta las características inherentes al servicio analizado(20) Esto es, el servicio de instalación, reparación y/o mantenimiento debe realizarse en el mismo lugar geográfico en donde se encuentra la red.
Ahora bien, en referencia con el argumento según el cual no habría dependencia de las actividades de diseño, instalación y construcción de redes internas con la distribución y comercialización de gas natural domiciliario, no entiende este Despacho el argumento propuesto, toda vez que la dependencia de una actividad con otra está determinada precisamente en el hecho que si no se distribuyera ni comercializara el gas natural en la ciudad de Armenia (Quindío), no existirían empresas, como GASECOM que instalaran, repararan y/o hicieran mantenimiento de redes internas para el suministro del gas natural en las residencias o locales comerciales de los usuarios, ya que si no hay empresas que lleven el gas a una determinada ciudad no habría necesidad de construir las redes internas para suminístralo. Y en el otro sentido, si no existieran empresas encargadas de la instalación, reparación y/o mantenimiento de las redes internas para el suministro de gas, las empresas distribuidoras no contarían con la infraestructura necesaria para suministrar dicho producto.
Finalmente, en lo que tiene que ver con los argumentos propuestos por los investigados frente a la recomendación de la Delegatura de dar traslado a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, dado que se evidencian presuntas infracciones de la normatividad que regula el servicio público de gas natural domiciliario, este Despacho considera que, precisamente al no ser competente esta entidad para iniciar una investigación y establecer la responsabilidad de EFIGAS por el incumplimiento de las normas mencionadas, es que debe procederse al traslado de la presente actuación a las autoridades competentes para el efecto, en este caso, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Comisión de Regulación de Energía y Gas.
En el mismo sentido, deben ser estas entidades las que determinen la aplicabilidad o no de las normas que regulan el servicio, a los casos que corresponda, ya que no le corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio establecer si la CREG puede o no hacer referencia al cobro de actividades que no sean servicio público domiciliario ni a actividades complementarias del mismo.
Finalmente, y por la falta de competencia de esta entidad frente al tema y, por el contrario, la competencia propia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, se considera que deben ser dichas entidades las que establezcan la existencia o no de la caducidad de la facultad sancionatoria de la administración frente las presuntas infracciones del respectivo régimen de servicios públicos domiciliarios.
Por lo tanto, el Despacho no acoge los argumentos de los investigados como fundamento para que no se dé traslado de la presente actuación administrativa a las entidades mencionadas, y procederá entonces a acoger igualmente la recomendación de la Delegatura de hacer el traslado ya mencionado.
Así, con base en las anteriores consideraciones, este Despacho acoge integralmente la recomendación de la Delegatura y su análisis sobre las conductas investigadas.
En mérito de lo expuesto, este Despacho,
RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO: ACOGER las recomendaciones del Informe Motivado del 13 de octubre de 2016 de la Delegatura para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio.
En consecuencia, ARCHIVAR la presente actuación administrativa en favor de EFIGAS S.A. GAS NATURAL S.A. E.S.P. identificada con el NIT 800.202.395-3, por la infracción de los numerales 2, 3 y 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.
ARTÍCULO SEGUNDO: ARCHIVAR la presente actuación administrativa en favor de CARLOS ALBERTO MAZNETH DAVILA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 62.298.580 y SEBASTIÁN VEGA BOJANINI, identificado con la cédula de ciudadanía No. 10.013.917, por la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.
ARTÍCULO TERCERO: TRASLADAR la presente actuación administrativa a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, conforme lo previsto en la parte considerativa de la presente Resolución.
ARTÍCULO CUARTO: NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente Resolución a EFIGAS S.A. E.S.P., CARLOS ALBERTO MAZNETH DAVILA y SEBASTIÁN VEGA BOJANINI, entregándoles copia de la misma e informándoles que en su contra procede el recurso de reposición ante el Superintendente de Industria y Comercio, en el acto de notificación o dentro de los diez (10) días siguientes al mismo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Dada en Bogotá D.C., a los
El Superintendente de Industria y Comercio
PABLO FELIPE ROBLEDO DEL CASTILLO
Contenido decisión íntegra.
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