Hechos

. La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) abrió una investigación tras encontrar que POSTOBÓN presuntamente habría obstruido la libre circulación de las facturas y limitado la facultad de sus proveedores de participar en operaciones de factoring, es decir, de transmitir a título oneroso los derechos patrimoniales de contenido crediticio surgidos de la relación comercial, los cuales se encontraban incorporados en las facturas por ellos emitidas.

Para ello, POSTOBÓN habría ejecutado una política interna consistente en la negativa de aceptar que sus proveedores endosen sus facturas, la cual se habría consolidado mediante el ofrecimiento de alternativas de descuento por pronto pago.

Específicamente, la Delegatura encontró diferentes evidencias que dan cuenta de que POSTOBÓN rechazaba las solicitudes de endoso de facturas de sus proveedores a terceros, y que esta conducta se habría configurado como una práctica sistemática entre los años 2012 y 2016.

Adicionalmente, la SIC advirtió que POSTOBÓN habría ejercido tal rechazo a sabiendas de que dicho actuar era manifiestamente contrario a la ley, e Incluso, habría ofrecido a los proveedores solicitantes de endoso la alternativa de un pronto pago de la factura con ocasión del otorgamiento de un descuento, a través de lo cual lograba desviar la Intención Inicial de los proveedores de utilizar sus facturas en operaciones de factoring.

El comportamiento descrito fue catalogado por la Delegatura como una práctica restrictiva de la competencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008 y adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013 el cual señala lo siguiente:

“Artículo 778. Obligatoriedad de aceptación del endoso. (Modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013). Con el solo hecho de que la factura contenga el endoso, el obligado deberá efectuar el pago al tenedor legítimo a su presentación.

Únicamente para efectos del pago, se entiende que el tercero a quien se la ha endosado la factura, asume la posición del emisor de la misma.

En ningún caso y por ninguna razón, podrá el deudor negarse al pago de la factura que le presente el legítimo tenedor de la misma, salvo lo dispuesto en el artículo 784 del presente código.
Toda estipulación que limite, restrinja o prohíba la libre circulación de una factura o su aceptación, se tendrá por no escrita.

Parágrafo 1. (Adicionado por la Ley 1676 de 2013, artículo 87). Toda retención de la factura o acto del comprador del bien o beneficiario del servicio que impida la libre circulación de la misma, constituye una práctica restrictiva de la competencia que será investigada y sancionada, de oficio o a solicitud de la parte afectada, por la Superintendencia de Industria y Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la Ley 590 de 2000.

Parágrafo 2. (Adicionado por la Ley 1676 de 2013, artículo 87). Los administradores de las sociedades comerciales están obligados en la memoria de gestión anual, a dejar constancia de que no entorpecieron la libre circulación de las facturas emitidas por los vendedores o proveedores. El Revisor Fiscal en su dictamen anual deberá pronunciarse sobre el cumplimiento de lo anterior, por parte de la administración.”.

(Subraya y destacado por fuera del texto original).

La Delegatura realizó las siguientes consideraciones en relación con el comportamiento desplegado por POSTOBÓN:

– La obstrucción a la libre circulación de la factura mediante la retención del original, la prohibición y/o condicionamiento a pagos de terceros o la amenaza como retaliación ante la solicitud de factoring, desincentiva la posibilidad de que las micro, pequeñas y medianas empresas (en adelante, “MIPYMES”) cuenten efectivamente con mecanismos de financiación alternos, como lo es el factoring.

– Dada la Importancia y vulnerabilidad de las MIPYMES, la obstrucción del factoring se traduce en:(i) una limitación a la innovación, a la inversión en capital de trabajo, al desarrollo pleno de su actividad productiva, a la supervivencia, a la consolidación y a la expansión en el mercado; y (ii) un desconocimiento de la política estatal dirigida especialmente al fortalecimiento de estas empresas y de su impacto positivo en la economía nacional.

– El comportamiento anticompetitivo encaminado a obstruir la libre circulación de las facturas va en contravía de la política estatal dirigida especialmente al fortalecimiento de todas las empresas y genera un estancamiento del Impacto positivo de estas en la economía nacional, especialmente, de las MIPYMES.

Garantías ofrecidas por los investigados

Los investigados solicitaron la terminación anticipada del proceso, para lo cual ofrecieron garantías a la autoridad encaminadas a suspender y/o modificar las conductas por las cuales se les investigaba, entre las que se destacan:

(i) Establecer un sistema-política de gestión de facturación de sus proveedores a través de una plataforma electrónica especializada en factoring multibanca, para lo cual POSTOBÓN contratará un tercero experto e independiente. La plataforma electrónica tendrá las siguientes características:

– La inclusión de por lo menos tres (3) entidades que realicen operaciones de factoring.

– El sistema otorgará la posibilidad de que se Inscriban entidades que realicen operaciones de factoring vigiladas por la Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia Financiera de Colombia.

– POSTOBÓN no será una de las empresas oferentes de descuento dentro de la plataforma.

– El proveedor de bienes y servicios no asumirá costo alguno por su vinculación a la plataforma.

– La plataforma deberá permitirle al proveedor recibir varias ofertas de factoring sobre una misma factura. En cualquier caso, el proveedor podrá realizar operaciones de factoring con factores distintos a las entidades inscritas en la plataforma.

– La plataforma les permitirá a los proveedores tener su propia página para negociar las facturas y ver en tiempo real cuánto es el tiempo que resta para que la factura cumpla su plazo de pago.

– Cada proveedor Inscrito contará con una interfaz personalizada dentro del sistema que le permitirá, a través de unas credenciales de acceso, Ingresar de forma organizada a la siguiente Información en pantalla: (i) todas las facturas que frente a dicho proveedor estén pendientes de pago por parte de POSTOBÓN; (ii) el plazo que resta para que el pago sea realizado por POSTOBÓN al proveedor en cuestión; y (iii) la o las ofertas de descuento que presenten las compañías de factoring para pagar las facturas antes del vencimiento del plazo de pago de POSTOBÓN.

(ii) Promover la adopción de la factura electrónica por parte de sus proveedores.

(iii) Dar aplicación al esquema de garantías propuesto por un periodo de cuatro (4) años, prorrogables por un periodo Igual, a discreción de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Decisión de la autoridad de competencia

Mediante Resolución No. 69844 de 2018, la Superintendencia aceptó las garantías ofrecidas por los investigados y, en consecuencia, ordenó la terminación de la investigación.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

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Consideraciones de la autoridad de competencia respecto de las garantías ofrecidas por los investigados

La SIC antes de pronunciarse sobre las garantías ofrecidas por los investigados, señaló algunas conclusiones, entre las cuales se destacaron las siguientes:
La operación del factoring alude a la posibilidad de transmitir a título oneroso derechos patrimoniales ciertos de contenido crediticio, los cuales tienen valor independientemente del título que los contenga o de su causa.

El marco normativo del factoring está dado principalmente por las Leyes 1234 de 2008 y 1676 de 2013, así como por los Decretos 3327 de 2009 y 2669 de 2012.

El factoring se ha consolidado como una Importante fuente de financiación y liquidez, particularmente, para pequeñas y medianas empresas que proveen bienes y servicios a grandes compañías solventes, y a las que no siempre les resulta posible o viable acceder al crédito bancario tradicional. De ahí la importancia de propender por su correcto desenvolvimiento, sin limitaciones u obstrucciones en materia de circulación.

La SIC señaló que En cumplimiento de sus funciones, la Entidad está facultada para adelantar investigaciones con el fin de establecer la violación del régimen de competencia, a través del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992.

En virtud de lo expuesto, afirmó que al ser la aceptación de las garantías una decisión discrecional exclusiva del Superintendente de Industria y Comercio, estas solo proceden cuando, a su juicio, el presunto Infractor realice ofrecimientos que se aprecien como suficientes para garantizar la efectiva suspensión o modificación de la conducta Investigada. Es decir, es el Superintendente de Industria y Comercio a quien le corresponde valorar si las garantías son aptas o no para alcanzar los fines dispuestos en la norma, y basándose en este juicio de valor las acepta o rechaza para determinar la procedencia de la terminación anticipada del procedimiento administrativo correspondiente.

Al respecto, la SIC ha desarrolló una serie de criterios cumulativos que sirven de guía para determinar cuándo el ofrecimiento de garantías es suficiente para suspender o modificar la conducta Investigada y, en consecuencia, proceder a la terminación anticipada de una Investigación administrativa:

– Criterio general o de procedencia

De acuerdo con la práctica decisoria de la Entidad, este criterio de general o de procedencia está determinado por la naturaleza de la conducta objeto de investigación y tiene como punto de partida la información recabada en la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos.

Sobre el particular, la Superintendencia sostuvo que resultaba Improcedente la aceptación de garantías en los casos de los denominados acuerdos anticompetitivos horizontales o “cárteles” (hard core cartels)

En este orden de ideas y en el caso concreto, para la SIC fue claro que la conducta anticompetitiva presuntamente ejecutada por POSTOBÓN no correspondía a un cartel o un acuerdo anticompetitivo, en la medida en que al tratarse de una conducta unilateral no se fundamenta en un “contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas”, en los términos del numeral 1 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992.

Así las cosas, en el presente caso la Autoridad afirmó estar ante la presunta comisión de un acto unilateral por parte de POSTOBÓN en su calidad de agente económico único y no frente a la presunta existencia de un acuerdo anticompetitivo o cartel.

Por lo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio encontró que las garantías ofrecidas superan el requisito general o de precedencia, y por ende, proseguirá con el análisis de los requisitos de pertinencia para determinar su suficiencia.

– Critérios particulares o de pertinencia

Señaló que los criterios particulares o de pertinencia están encaminados a evaluar el esquema de garantías propiamente dicho, para determinar si los ofrecimientos que componen las garantías son o no suficientes para contrarrestar los posibles efectos negativos de la conducta anticompetitiva objeto de investigación administrativa.

Las garantías no pueden versar exclusivamente sobre compromisos encaminados a cumplir la ley

En el presente caso, consideró que las garantías o compromisos ofrecidos iban más allá de las obligaciones legales de POSTOBÓN en materia de factura electrónica y de Registro Nacional de Factura Electrónica – REFEL. En efecto, constituían una serie de compromisos adicionales que excedían el simple cumplimiento de la normatividad en dicho campo y que buscaban: (i) a través de la PLATAFORMA, dinamizar y hacer más eficiente la negociación de las facturas por parte de los PROVEEDORES y, (ii) a través de la promoción de la factura electrónica y del Registro Nacional de Factura Electrónica – REFEL, y del PLAN DE CAPACITACIONES, apoyar a sus PROVEEDORES en el proceso de transición normativa.

Las garantías deben ser efectivas para cesar o modificar las conductas presuntamente
anticompetitivas identificadas en la resolución de apertura

Al respecto adujo que este requisito se considera satisfecho cuando las garantías comporten obligaciones que provoquen que los sujetos cesen o modifiquen las conductas identificadas como presuntamente anticompetitivas, en términos consistentes con el régimen de protección de la libre competencia económica.

La SIC encontró que las garantías ofrecidas eran efectivas para cesar o modificar las conductas presuntamente anticompetitivas Imputadas en la presente actuación administrativa, en la medida en que a través de la PLATAFORMA se implementaría un mecanismo que garantizaría la libre circulación de las facturas y la transparencia de su negociación, lo cual, en últimas, evitaba que se produzcan retenciones ilegales de las mismas

Las garantías deben ser preferiblemente estructurales

En el presente caso, la Implementación de la PLATAFORMA constituía una garantía estructural porque modifica las condiciones del mercado, al posibilitar que los PROVEEDORES que prestaban sus bienes y servicios a POSTOBÓN accedieran de manera eficiente y sin tener que Incurrir en costos adicionales a un mecanismo eficiente de negociación de su factura.

Adicionalmente mencionó que teniendo en cuenta el volumen de bienes y servicios que POSTOBÓN demanda, el número de facturas que serían negociadas a través de la PLATAFORMA -y, en un futuro, potencialmente negociables en el Registro Nacional de Factura Electrónica – REFEL – se volvería representativo, lo cual aumentaría el Impacto positivo del esquema de garantías en el mercado.

La aceptación de las garantías debe ajustarse a la política de promoción y protección de la competencia

Para la SIC resultó claro que un esquema de garantías encaminado a promover tanto la facturación electrónica como el uso del Registro Nacional de Factura Electrónica – REFEL como mecanismos de financiación de MIPYMES, no solo era acorde con la política pública en materia de promoción de la libre competencia, sino que, además, se traducía en una herramienta para acelerar y potencializar el proceso de transición de circulación de la factura Impresa a la factura electrónica.

Adicionalmente, el Despacho advirtió que el esquema de garantías permitía a las MIPYMES optimizar su participación en el mercado, al poner a su disposición la Información necesaria para tomar la mejor alternativa de factoring, lo cual generaba eficiencias en la destinación de los recursos y permitía un apalancamiento financiero, que no solo resultaba benéfico para el proveedor, sino que también incentiva y fomenta el mercado de factoring en el país.

Así las cosas, la SIC concluyó que el esquema de garantías cumplía con todos los requisitos de pertinencia, y por ende, fueron aceptados por la Entidad.

Por último, la SIC fijó unos condicionamientos respecto del esquema de seguimiento y la vigencia de las mismas.

Contenido decisión íntegra.

Contenido decisión íntegra.