Hechos

La actuación administrativa inició como consecuencia de diversas denuncias sobre la presunta comisión de prácticas restrictivas de la competencia por parte de PEPSICO, entre otras compañías, tendientes a restringir la libre circulación de las facturas que les son emitidas por sus proveedores con ocasión de la prestación de servicios y suministro de bienes.

Adelantada la averiguación preliminar, la Delegatura decidió emitir la Resolución No. 68849 del 29 de noviembre de 2019, en la que ordenó iniciar una investigación y formular cargos contra PEPSICO y CITIBANK. La imputación contra PEPSICO se centró en la implementación de una serie de estrategias y procedimientos para retener las facturas originales emitidas por sus proveedores al momento de su presentación con lo que la compañía habría impedido que los proveedores pudieran disponer libremente de dichas facturas, limitando su circulación. Estas prácticas se habrían mantenido desde 2014 hasta finales de 2017. Además, según encontró la Superintendencia preliminarmente, PEPSICO habría establecido junto con CITIBANK un esquema de gestión de pagos y financiamiento que obstaculizaba la circulación de las facturas y desincentivaba el uso del factoring con otros actores.

En cuanto a CITIBANK, la imputación se fundamentó en que habría colaborado con PEPSICO para implementar el programa denominado Citi Supplier Finance. Este esquema consistía en un sistema de pagos anticipados mediante el envío de órdenes de pago futuras por parte de PEPSICO al banco, a cambio de un descuento previamente acordado por CITIBANK. En 2015, se firmó un contrato de servicios de pago entre PEPSICO y CITIBANK, en el que se acordó que PEPSICO sería responsable de custodiar las facturas de los proveedores vinculados al programa, lo que imposibilitaba su libre circulación. Además, se estableció un conjunto de documentos obligatorios para los proveedores interesados en participar, los cuales incluían una cláusula que les impedía negociar las facturas con terceros y autorizaba a PEPSICO a mantenerlas bajo su custodia, limitando aún más su circulación. Estos documentos fueron preparados por CITIBANK, firmados por PEPSICO y completados por los proveedores.

Decisión de la autoridad de competencia

Mediante Resolución 61490 de 24 de septiembre de 2021 la Superintendencia de Industria y Comercio resolvió archivar la investigación en favor de los investigados.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

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Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

Explicó la Superintendencia que el legislador estableció la existencia de una práctica restrictiva de la competencia, consistente en todo tipo de retención o acto del comprador del bien o beneficiario del servicio que impida la libre circulación de las facturas.

Esta disposición, según explicó la autoridad, debe ser entendida en relación con el régimen general de la competencia, el cual está conformado principalmente por la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y demás normas que las modifiquen o adicionen. De esta forma, su interpretación y aplicación debe ser hecha en concordancia con los demás preceptos y principios que conforman dicho subsistema, entre ellos la Ley 155 de 1959.

Así, manifestó la Superintendencia que el hecho de considerar como una práctica restrictiva de la competencia toda retención o acto del comprador que impida la libre circulación de las facturas debe entenderse como un mecanismo para garantizar la libertad de los emisores de estas últimas a ingresar a un determinado mercado, lo cual se enmarca en uno de los principales objetivos que conforman el régimen de libre competencia en Colombia.

Analizado el acervo probatorio del expediente, la autoridad concluyó que en el presente caso no existen elementos probatorios suficientes para establecer la comisión de una conducta anticompetitiva por parte de PEPSICO y CITIBANK. Esto por cuanto la evidencia dio cuenta PEPSICO no retenía las facturas, ni exigía a sus proveedores radicar exclusivamente su original, permitiendo a sus proveedores disponer libremente de ellas, al punto que incluso adelantaron operaciones de factoring con terceros.

Explicó la autoridad que tampoco encontró la existencia de elementos probatorios suficientes para establecer la comisión de una conducta anticompetitiva por parte de PEPSICO y CITIBANK a través del programa de Citi Supplier Finance. Essto por cuanto la evidencia arrojó como resultado que dicho programa proporcionó a los proveedores una nueva opción para obtener la financiación necesaria y así una mayor liquidez.

Finalmente, en relación con las imputaciones realizadas a KPMG en calidad de revisor fiscal, así como de las personas naturales, la Superintendencia manifestó que no habiéndose encontrado suficiente material probatorio para determinar la existencia de una práctica anticompetitiva, no era posible establecer que existieron actos que facilitaron la misma.

Razones todas que llevaron a la entidad a ordenar el archivo de la investigación.

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Contenido decisión íntegra.

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