Hechos

Mediante oficio, la Superintendencia informó a la sociedad Gillette de Colombia S.A.S. (en adelante, “Gillette”) que adelantaría una visita de inspección en sus instalaciones. Ello de conformidad con las facultades establecidas en los numerales 2, 10 y 11 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992.

El 10 de febrero de 1999 los funcionarios de la SIC se hicieron presente en las instalaciones de la sociedad para la práctica de la visita de inspección. La diligencia fue atendida por los gerentes de contabilidad y de recursos financieros a quienes se solicitó por la autoridad la exhibición del certificado de existencia y representación legal de la empresa, así como del consecutivo de memorandos internos y carpetas de la correspondencia recibida y despachada por Gillette con los supermercados Éxito, Carrefour, Cafam y Los Tres Elefantes.

Los gerentes de la sociedad se negaron a exhibir los documentos y decidieron impedir la realización de la visita por cuanto, en su consideración, la SIC debía especificar el alcance de la averiguación preliminar, incluyendo los nombres de las partes y el tiempo en el cual sucedieron los hechos materia de investigación.

La SIC remitió nuevamente una comunicación a Gillette informándole de la necesidad de la práctica de la visita de inspección. El 12 de febrero de 1999 volvieron a hacerse presentes en las instalaciones de la sociedad, los funcionarios designados por la SIC.  En esta oportunidad, fueron atendidos por el representante legal de la compañía quien reiteró la posición de no atender la visita.

Los días 11 y 17 de febrero de 1999, la autoridad solicitó las explicaciones correspondientes a Gillette y a los empleados de la compañía que se negaron a atender la visita de inspección.

Los días 16 de febrero y 1 de marzo de 1999, Gillette y sus colaboradores presentaron las respectivas explicaciones a la SIC manifestando que la empresa tenía derecho a conocer los hechos por los cuales se inició la actuación administrativa y se ordenó la visita de inspección y que los libros y papeles de comercio son reservados, razón por la cual la orden emitida por la SIC, en su consideración, no era suficiente para revisar los libros y papeles de comercio de Gillette.

Decisión de la autoridad de competencia

Mediante Resolución No. 5010 de 26 de marzo de 1999, el Superintendente de Industria y Comercio decidió imponer las respectivas multas en este caso así:

– Gillette de Colombia S.A.S. por un valor de cincuenta millones de pesos (COP $ 50.000.000)

– A Fabio Marulanda, José Daniel Benitez Millán, Francisco José González Sellares una sanción por un valor de diez millones de pesos (COP $ 10.000.000) a cada una de estas personas.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

Resolución recurso No. 11285 de 21 de junio de 1999.

Revisión judicial: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Providencia de 17 de mayo de 2002. M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia 

La SIC consideró que las razones expuestas no justificaron la vulneración de las instrucciones impartidas por la SIC en el desarrollo de sus funciones de velar por el cumplimiento de las normas de libre competencia económica.

Explicó la SIC que la Constitución Política, en sus artículos 333 y 78, y el Decreto 2153 en su artículo 2 facultaba a la autoridad para la realización de la visita de inspección referida. De manera que consentir la posición de Gillette implicaría para la autoridad no ejercer sus facultades más fundamentales en materia de policía administrativa y que el cumplimiento de la ley quede sometido al capricho de los destinatarios sin que las autoridades puedan asegurarse del cumplimiento de la misma, ni siquiera por los mecanismos y vías establecidos en la regulación.

Adicionalmente, señaló la SIC que no podía entregar a Gillette la información solicitada sobre la actuación, por cuanto el artículo 13 de la Ley 155 de 1959 disponía que la investigación debía ser de carácter estrictamente reservado.

También estableció la autoridad que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 57 de 1985 la reserva de los documentos no es oponible a las autoridades que los soliciten para el debido ejercicio de sus funciones. De manera que lo que procedía era la entrega y exhibición de dichos documentos, sin perjuicio de que la autoridad mantuviera la obligación de asegurar la reserva de los mismos

Mediante Resolución 11285 de 21 de junio de 1999 la SIC resolvió el recurso interpuesto por Gillette y confirmó en todas sus partes la resolución de sanción.

Gillette y los señores Marulanda, Benitez y González, presentaron demanda de nulidad en contra de las resoluciones 5010 de 26 de marzo de 1999 y 11285 de 21 de junio de 1999 por considerar que con dichas decisiones la SIC vulneró lo dispuesto en el en el artículo 29 de la Constitución Política y en concordancia con el Código Penal y el Decreto 2153 de 1992, por cuanto, en su consideración, la autoridad no podía imponer sanciones administrativas sin que estas estuvieran expresamente previstas para la conducta en cuestión, sin recurrir a interpretaciones analógicas.

En este caso, manifestaron los demandantes, que la SIC vulneró el principio de lgealidad por cuanto los artículos citados como sustento de la sanción impuesta referían a sanciones por el incumplimiento de normas de protección al consumidor, más no observar las instrucciones de la Superintendencia.

Además, argumentaron los demandantes que la Superintendencia había infringido el procedimiento establecido por la ley, específicamente el artículo 29 de la Constitución y los artículos 52 y 54 del Decreto 2153 de 1992. Esto por cuanto, en su parecer, la investigación preliminar iniciada contra Gillette no siguió el trámite legal, ya que no se informó a la empresa sobre el objeto de la investigación, limitándose a enviar una comunicación sin especificar la naturaleza de los cargos. Esto vulneró el debido proceso, y, de haberse iniciado la averiguación por solicitud de un particular, igualmente se habría incumplido el procedimiento, pues el artículo 14 del C.C.A. exige la citación de terceros determinados.

Finalmente, se alegó que las sanciones pecuniarias impuestas eran desproporcionadas. Aunque se aceptó, de manera hipotética, que existiera una base legal para sancionar el incumplimiento de instrucciones, se consideró que la cuantía de las sanciones impuestas no era proporcional a los hechos. Gillette había mostrado disposición para colaborar con la investigación y mantenía una trayectoria intachable en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hacía excesiva la multa de $50.000.000 impuesta a la compañía y de $10.000.000 a cada colaborador que se negó a la práctica de la visita.

Las pretensiones de la demanda se negaron por parte del Tribunal y en última instancia por el Consejo de Estado por lo siguiente:

(i) El Consejo de Estado concluyó que el artículo 2º del Decreto 2153 de 1992 atribuye a la Superintendencia de Industria y Comercio la facultad de imponer sanciones por violación de normas sobre prácticas comerciales restrictivas y promoción de la competencia, así como por la inobservancia de las instrucciones que emita en el ejercicio de sus funciones.

(ii) Los numerales 15 y 16 del artículo 4º establecen que el Superintendente puede imponer sanciones pecuniarias por violaciones a estas normas, aunque no se hace una referencia explícita a la desobediencia de instrucciones impartidas.

Sin embargo, la Sala interpreta que el incumplimiento de estas instrucciones está implícitamente relacionado con la violación de las normas sobre competencia, ya que estas instrucciones son necesarias para garantizar la observancia de las disposiciones en esa materia.

(iii) La facultad de inspección y vigilancia de la Superintendencia incluye la capacidad de sancionar a los administrados que no cooperen con las investigaciones, ya que esto podría obstaculizar la obtención de pruebas esenciales para el cumplimiento de las normas.

(iv) En cuanto a la acusación de violación del principio de legalidad y el debido proceso, la Sala concluyó que no se vulneraron, ya que la sanción no fue por la violación de normas de competencia, sino por la falta de cumplimiento de las instrucciones dadas por la Superintendencia para verificar su cumplimiento. Además, no se consideró desproporcionada la sanción impuesta, ya que se impuso una multa inferior al máximo permitido por la ley.

(v) Los actores no entregaron la información solicitada por la Superintendencia y su justificación sobre la aplicación del artículo 61 del Código de Comercio no fue aceptada, pues dicha norma permite el acceso a los libros comerciales por parte de autoridades competentes, como la Superintendencia, para cumplir con sus funciones de inspección y vigilancia.

Por lo anterior, el Consejo de Estado decidió confirmar la decisión del Tribuna de negar las pretensiones de la demanda y por tanto de dejar en firme la sanción impuesta por la SIC

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

MINISTERIO DE DESARROLLO ECONÓMICO

Por la cual se imponen unas sanciones

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

en uso de sus atribuciones legales y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Según lo dispuesto en el número 10 del artículo 2 del decreto 2153 de 1992, en concordancia con el artículo 13 de la ley 155 de 1959, la Superintendencia de Industria y Comercio está facultada para practicar visitas, solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones respecto de las normas de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.

Conforme con lo señalado en el número 2 del artículo 2 y los números 15 y 16 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992, le corresponde al Superintendente de Industria y Comercio, en ejercicio de sus funciones, imponer sanciones pecuniarias por la inobservancia de las instrucciones que en desarrollo de las funciones imparta la Superintendencia de Industria y Comercio, de hasta 300 salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, para personas naturales y hasta 2.000 para las empresas.

SEGUNDO: Mediante oficio 99001258-2 del 9 de febrero de 1999, la Superintendente Delegada para la Promoción de la Competencia (E), informó a la sociedad Gillette de Colombia S.A., sobre una visita de inspección que esta Superintendencia adelantaría en sus instalaciones, en los siguientes términos:

«Conforme con los numerales 2,10 y 11 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, los doctores Sigifredo Llano Tobón y Liliana Amaya Rodríguez, identificados con las cédulas de ciudadanía número 19.118.203 y 52.022.900 de Bogotá, respectivamente, funcionarios de esta Superintendencia, fueron delegados para adelantar una visita de inspección en sus instalaciones.

Dentro de las funciones y facultades legalmente conferidas a esta Superintendencia, agradecería les prestaran la colaboración necesaria para que cumplan su labor.»

TERCERO: El 10 de febrero de 1999 los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio, Sigifredo Llano Tobón y Liliana Amaya Rodríguez, se trasladaron a las instalaciones de la empresa Gillette de Colombia S.A., en adelante Gillette, a fin de practicar la visita de inspección en esa sociedad. La diligencia fue atendida por José Daniel Benítez Millán y Francisco José González Sellares, en sus calidades de gerente de contabilidad y gerente de recursos financieros, respectivamente, de la sociedad en comento, a quienes se les solicitó la exhibición del certificado de existencia y representación legal de la empresa, así como del consecutivo de memorandos internos y carpetas de correspondencia recibida y despachada de Gillette con los supermercados Éxito, Carrefour, Cafam y Los Tres Elefantes.

Los señores José Daniel Benítez Millán y Francisco José González impidieron el acceso a los documentos, alegando en ese momento que era preciso que la Superintendencia de Industria y Comercio especificara el alcance de la averiguación preliminar, incluyendo los nombres de las partes y el tiempo en el cual sucedieron los hechos materia de investigación.

Mediante comunicación radicada bajo el número 99001258-8 del 11 de febrero de 1999, esta Superintendencia comunicó nuevamente a Gillette la necesidad de la práctica de una visita, designando a los funcionarios Sigifredo Llano y Liliana Amaya para la diligencia, en los mismos términos dados en el oficio 99001258-2. Estando en el lugar el 12 de febrero de 1999, la visita fue atendida por el señor Fabio Marulanda Cabrera, representante legal de Gillette, a quien se le explicó que el impedimento de la diligencia traería consecuencias diferentes para cada una de las obstaculizaciones. No obstante lo anterior, el representante legal ratificó su posición, negando la exhibición de documentos, alegando la necesidad de que la Superintendencia de Industria y Comercio especificara el alcance de la diligencia en términos de tiempo, modo y lugar de los hechos investigados.

CUARTO: Mediante las siguientes comunicaciones esta Entidad solicitó explicaciones a quien se señala, por los hechos narrados en el considerando anterior: oficio 99001258-6 del 11 de febrero de 1999 a Gillette, oficio 99001258-7 del 11 de febrero de 1999 a José Daniel Benítez Millán y Francisco José González Sellares y oficio 99001258-15 del 17 de febrero de 1999 a Fabio Marulanda.

QUINTO: Por medio de comunicación radicada con el número 99001258-16 del 16 de febrero de 1999, Fabio Marulanda, José Daniel Benítez, Francisco José González y Gillette, dieron respuesta conjunta a las solicitudes de explicaciones, dándole alcance mediante escrito número 99001258-21 del 1 de marzo de 1999, suscrito por Luiz Marcel C. Padilla, comunicaciones en las que manifestaron lo siguiente:

«Nuestra conducta se explica porque su oficio N. 9901258 no precisa los hechos que se pretende establecer ni los cargos de que se sindica a Gillette. El oficio antes referido se limita a designar dos (2) funcionarios «para adelantar una visita de inspección en sus instalaciones», sin más detalle.

Los libros y papeles de comercio son reservados, dice el artículo 61 del código de comercio y no pueden ser examinados sino por sus propietarios o por las personas autorizadas, mediante orden de autoridad competente. La orden emitida por su despacho no es legalmente suficiente, pues los funcionarios estaban facultados para visitar nuestras «instalaciones», lo cual es bien distinto de revisar los libros y papeles de comercio de Gillette.

Entendemos que nuestra empresa tiene derecho a saber de qué se trata la investigación, a fin de evitar confesar hechos y exhibir pruebas que más adelante puedan ser usadas en su contra.

Como en las investigaciones que adelanta la Superintendencia de Industria y Comercio por prácticas comerciales restrictivas a la competencia basta con una prueba sumaria, creemos que Gillette tiene derecho a negarse a abrir sus papeles de comercio para que la Superintendencia los examine sin ninguna limitación y extraiga de allí dicha prueba sumaria. Lo contrario sería tanto como obligar al particular a declarar en contra de sí mismo, lo cual está terminantemente prohibido por el artículo 30 de la Constitución Nacional.

De otra parte, entendemos también que el debido proceso debe ser observado por la autoridad judicial y por la autoridad administrativa, en la etapa de investigación y en la etapa de juzgamiento, porque así lo manda el artículo 29 de la Constitución Nacional. Conforme al debido proceso, el posible sindicado tiene derecho a saber cuáles hechos se investigan y de que cargos se le acusará, para que pueda organizar su defensa y la contradicción de la prueba.

En un esfuerzo por indicar los hechos, los funcionarios de la Superintendencia doctores Llano y Amaya, nos expresaron, en últimas, que se trata de una queja de Carrefour y para averiguar la forma como Gillette contrata las impulsadoras en los supermercados. Consideramos que estos asuntos no tienen ninguna relación entre sí y en todo caso, tampoco tienen respaldo en el mandato N. 9901258 recibido del superior. Aquí vale la pena advertir que Gillette y Carrefour no se encuentran en el mismo nivel de la actividad productiva, porque el uno es productor y el otro es distribuidor, por lo cual no son competidores ni pueden incurrir en prácticas restrictivas de la competencia.

La Superintendencia de Industria y Comercio puede tener todas las facultades Administrativas que le da la ley, pero entendemos que debe ejecutarlas con responsabilidad, porque al decir el Artículo 333 de la Constitución Nacional, la libre competencia es un derecho de todos que supone responsabilidades». Cuando la Superintendencia abre una investigación, entre ésta y el investigado se traba una relación jurídica la cual debe contener todas las garantías del proceso.

El 11 de febrero del año en curso, la Superintendencia nos otorgó un plazo que vence el 23 del mismo mes y año, con el fin de explicar nuestra conducta. No obstante, estando vigente dicho plazo, la Superintendencia trató de visitar nuevamente las instalaciones de Gillette el día 12 del presente mes. Esta visita es ilegal porque adolece de una consistencia cronológica, toda vez que la autoridad está en la obligación de esperar hasta que venza el plazo concedido.

No obstante lo anterior, y como prueba de sometimiento a la ley, ese mismo día, el Gerente General, señor Fabio Marulanda C, ofreció rendir declaración jurada, ofrecimiento que fue rechazado por los funcionarios de la Superintendencia, sin explicar las razones de tal determinación y sin considerar los principios de eficacia y celeridad que deben acompañar toda actuación administrativa.

Las actuaciones de la Superintendencia no están exentas de control de jurisdicción contencioso administrativa y por esta razón, Gillette estaría decidida a invocar dicho control en caso de que no se consideren sus derechos en forma justa y que por el contrario se llegue a decretar alguna multa.

Reiteramos nuestro deseo de colaborar con su despacho, a condición de que se nos indique fundamentalmente cuáles son los hechos concretos que se pretende establecer con la investigación y, especialmente, la época en que ocurrieron los hechos, a fin de alistar las pruebas pertinentes, teniendo el buen cuidado de no comprometernos como es apenas lógico».

SEXTO: A criterio de este Despacho, las razones expuestas no justifican la violación de las instrucciones impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio en desarrollo de su función de velar por el cumplimiento de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas en los mercados nacionales:

En la constitución de 1991 se reconoció ampliamente la importancia de la participación de los particulares en el desarrollo del país. Consecuentemente con la mayor participación de los empresarios, se depuraron los mecanismos y se aclararon las responsabilidades del Estado en la dirección de la economía.[1]⁽¹⁾

Ello implicó, entre otras, que las funciones de inspección, vigilancia y control se profundizaran y que los aspectos de las relaciones económicas previstas como de especial interés a este respecto sean hoy más. Naturalmente, en esos campos el constituyente anticipó que el interés general estaría presente y que, por tanto, para la libertad de empresa existirían algunas responsabilidades. En lo que hace a por lo menos 2 de las tareas de la Superintendencia de Industria y Comercio ello es evidente. Ciertamente, tanto en relación con el derecho de la competencia, artículo 333 como en defensa de los derechos de los consumidores, artículo 78, se hicieron importantes avances.

Dado que el decreto 2153 de 1992, mediante el cual se reestructuró la Superintendencia de Industria y Comercio se dictó con el fin de ponerla «… en consonancia con los mandatos de la presente reforma constitucional»[2]⁽²⁾ es inevitable concluir que las funciones que se impidió ejercer esas funciones, contempladas allí de manera expresa, son desarrollo directo de la adopción del nuevo orden sociedad civil – Estado.

Consentir con la posición de Gillette y sus funcionarios implicaría que la administración rinda sus más elementales facultades en materia de policía administrativa y que el cumplimiento de la ley, incluso de aquellas disposiciones que garantizan los más preciados logros de nuestro estado social de derecho, quede sometida al capricho de los destinatarios sin que le sea dable a las autoridades debidamente constituidas cerciorarse del acatamiento, ni siquiera por vía de los mecanismos contemplados en la ley.

6.1. Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de prácticas comerciales restrictivas

Con la expedición del decreto 2153 de 1992, el legislador señaló las facultades y funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio indicando, entre otras, en su artículo 2, numeral 10, la de solicitar el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio, en el numeral 11, la de adelantar visitas de inspección con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y en el numeral 12, la de interrogar bajo juramento a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de hechos, durante el desarrollo de sus funciones.

Bajo estos preceptos la Superintendencia de Industria y Comercio dentro de sus facultades legales cuenta con la prerrogativa de solicitar a cualquier persona papeles del comercio, sin que exista una restricción legal para ello, diferente al ejercicio de sus funciones.

De la anterior manera es claro que, la reserva de que trata el artículo 61 del código de comercio y 15 de la constitución nacional no era oponible, en la medida que se trataba de personas autorizadas para la inspección quienes contaban con orden de autoridad competente.

6.1.1. Facultades para la práctica de la visita

Mediante comunicación 99001258-2, la Superintendente Delegada para la Promoción de la Competencia (E) delegó a los funcionarios Sigifredo Llano y Liliana Amaya a efecto de realizar una visita de inspección, anunciando en la comunicación que dentro de las funciones y facultades asignadas a esta Superintendencia por los numerales 10, 11 y 12 del artículo 2 del decreto 2153 de 1992 y conferidas a los funcionarios delegados, se prestara colaboración a la inspección. Como se señaló arriba, los números invocados del artículo 2 del decreto 2153 de 1992 permiten expresamente que se desarrollen las diligencias que los señores Fabio Marulanda, José Daniel Benítez y Francisco José González y Gillette impidieron.

Sin perjuicio del contenido de la comunicación, los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio, en el momento de practicar la visita dieron lectura a los preceptos legales señalados que contienen las facultades comentadas, tal como consta en el acta de visita. En esa medida, la actitud de los señores citados resultó absolutamente injustificada y constitutiva de desobediencia.

6.1.2. Delegación para la práctica de la visita

Por medio de la delegación, el funcionario que ejerza la competencia (delegante) la traslada a un inferior (delegatario) para que este la ejerza en nombre de aquel.[3]⁽³⁾

Así, el acto de delegación realizado por el despacho investigador para practicar las visitas cumplió con los requisitos de ley y se presume legal mientras no se demuestre lo contrario, debiendo ser obedecido, tanto por las autoridades como por los particulares, mientras no sea declarado inconstitucional o ilegal por la autoridad competente.[4]⁽⁴⁾

De esta forma, este Despacho considera que no es causal de justificación para desconocer las funciones otorgadas a esta Superintendencia, el aducir que fue insuficiente la facultad otorgada a los funcionarios, pues estos contaban con las funciones y facultades contempladas en los numerales 10, 11 y 12 del artículo 2 del decreto 2153 de 1992.

6.1.3. Facultades Generales

Además de todo lo anterior, entendemos que para la práctica de las visitas, esta Entidad delega a sus funcionarios todas las facultades que a ella le ha conferido la ley, por tanto, éstos en el desarrollo de la visita cuentan con todas las atribuciones legales que le han sido asignadas a la Superintendencia de Industria y Comercio. Así debe entenderse el lógico alcance de la excepción a la inviolabilidad de los papeles prevista en el artículo 15 de la constitución política para el ejercicio de funciones de inspección, vigilancia y control del Estado.

6.2. Reserva de la investigación

En materia de promoción de la competencia existe el deber de reserva para las investigaciones que adelanta la Superintendencia. Así, bajo el mandato contenido en el artículo 13 de la ley 155 de 1959,[5]⁽⁵⁾ a esta Superintendencia no le es permitido informar los hechos materia de la investigación, ni mucho menos podrá explicar las razones que le asisten para solicitar la exhibición de documentos en una visita de inspección.

6.2.1. Confesión de hechos

En el artículo 33 de la Constitución Política se señala que nadie está obligado a declarar contra sí mismo. Dado que es clara la prohibición, no le es posible al intérprete pretender argumentar que bajo este precepto se prohíbe la consecución de documentos o papeles del comerciante, pues la exhibición de papeles del comerciante difiere de la declaración contra sí mismo. Basta para ello observar el contenido de los artículos 194, 291 y siguientes del código de procedimiento civil. En el mismo sentido lo entiende la doctrina al señalar que este principio «busca prohibir el uso de métodos que puedan obligar a la confesión, porque ello se considera entre nosotros contrario al derecho de la impenetrabilidad de la conciencia»,[6]⁽⁶⁾ refiriéndose a la confesión a través de la declaración.

La facultad está prevista respecto de los «…datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones». Con la interpretación que pretenden los señores, se llegaría al absurdo que éstos solo podrán obtenerse cuando no sirven para nada.

6.2.2. Exhibición de pruebas

El objeto de la prueba es establecer la existencia o inexistencia de hechos que guarden relación con el asunto debatido.[7]⁽⁷⁾

La legislación que venimos comentando no excepciona el recaudo de pruebas cuando éstas puedan ser usadas en contra del investigado. Muy por el contrario, es deber de éste aportar las pruebas de diferente Índole que requiera la administración para el esclarecimiento de los hechos, en ejercicio de sus funciones y de lo contrario se entiende que las estaría ocultando.

6.3. Recepción de pruebas

6.3.1. Prueba sumaria

No es cierto que en las investigaciones que adelante la Superintendencia de Industria y Comercio se requiera de una prueba sumaria, como lo afirma el interesado. Esta Entidad determina la necesidad de realizar una investigación a partir de los resultados de la averiguación preliminar, sin que en el artículo 52 del decreto 2153 de 1992 se hubiera impuesto una tarifa probatoria para ello.

En el marco de lo establecido en los numerales 10, 11 y 12 del artículo 2 del decreto 2153 de 1992, durante la averiguación preliminar, lo mismo que durante la investigación, la Superintendencia de Industria y Comercio está facultada para investigar y requerir información de los operadores económicos, para realizar las inspecciones necesarias, pudiendo examinar libros y documentos profesionales, incluso de carácter contable, y obtener copia de los mismos, igualmente podrá interrogar bajo juramento a cualquier persona cuyo testimonio sea útil para establecer los hechos de que se trate.

6.3.2. Reserva documental

Nuestra Constitución Política dispone que para efectos tributarios o judiciales y para casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado, podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.[8]⁽⁸⁾

Ahora bien, en cuanto a la reserva de papeles, razón tiene el interesado al señalar que los libros de comercio son reservados, pero eso no significa que la administración no pueda dar aplicación al mandato contenido en el artículo 20 de la ley 57 de 1985, donde se menciona que el carácter reservado[9]⁽⁹⁾ será oponible a las autoridades que lo soliciten para el debido ejercicio de sus funciones, correspondiendo a dichas autoridades asegurar la reserva de los documentos que lleguen a conocer.

6.4. Debido Proceso

El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. El procedimiento aplicable en materia de promoción de la competencia está contenido en el artículo 52 del decreto 2153 de 1992. Bajo esta norma, el legislador permite que el investigado ejerza su derecho de contradicción, solicite y presente las pruebas que pretenda hacer valer una vez le sea notificada por la administración la resolución por medio de la cual se abrió la investigación.[10]⁽¹⁰⁾

Posteriormente en caso de abrirse investigación, los investigados podrán conocer, participar en la producción y contradecir todas las pruebas que la administración pretenda hacer valer. Por último, tendrán oportunidad de contradecir el informe motivado que prepare el Superintendente Delegado una vez termine la investigación y ésta pase a decisión. Entonces, el debido proceso para contradecir y solicitar las pruebas que alega el interesado, por ley, se encuentra en etapas diferentes a la averiguación preliminar, etapa donde se practicó la visita en comento. En ese sentido, esta Entidad siempre ha respetado el derecho al debido proceso.[11]⁽¹¹⁾

6.5. Destinatarios de las disposiciones legales sobre prácticas comerciales restrictivas

La normatividad legal sobre prácticas comerciales restrictivas es aplicable a todos los agentes económicos participantes en el mercado, sin discriminar si se encuentran en una misma posición comercial. Conforme a lo previsto en el numeral 10 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992, la Superintendencia de Industria y Comercio aplicará las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, a todo aquel que desarrolle una actividad económica, independientemente de su forma o naturaleza jurídica. De esta forma Gillette es destinataria de dicha normatividad legal.

Si esto no fuera poco, nótese que en los numerales citados del artículo 2 del decreto 2153 de 1992 no se circunscribió la facultad respecto de los investigados, ni siquiera respecto de quienes puedan llegar a serlo. En ese tanto la elaboración de los desobedientes está por fuera de los marcos de la ley.

6.6. Oportunidad de la visita

Las visitas intentadas por esta Entidad en las instalaciones de Gillette, el 10 de febrero de 1999 y el 12 de febrero de 1999, son dos actos diferentes, tal aspecto lo informó esta Superintendencia a Gillette, en la última visita efectuada, lo cual consta en la correspondiente acta de inspección. Esta Superintendencia está facultada para realizar visitas sucesivas a las empresas, pues no existe norma legal alguna que lo prohíba.

6.7. Control Jurisdiccional

No es motivo para que esta Entidad no ejerza a cabalidad sus funciones el hecho de que sus actuaciones, una vez agotada la vía gubernativa, sean susceptibles de estar sujetas a la jurisdicción contencioso administrativo.

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. Imponer una sanción pecuniaria a Gillette de Colombia S.A., por la suma de cincuenta millones de pesos ($50′.000.000) por las circunstancias descritas en la parte motiva de la presente providencia.

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco Popular, cuenta n° 050-00024-9, código rentístico número 50005-03 o, en aquellos municipios donde no hubiere oficina del Banco Popular, en el Banco Caja Agraria cuenta n° 070020010-8 a nombre de «Dirección del Tesoro Nacional Fondos Comunes» y acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia mediante la presentación del original de dicha consignación, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoria de esta resolución.

ARTÍCULO 2o. Imponer una sanción pecuniaria al señor Fabio Marulanda, por la suma de diez millones de pesos ($10′.000.000) por las circunstancias descritas en la parte motiva de la presente providencia.

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco Popular, cuenta n° 050-00024-9, código rentístico número 50005-03 o, en aquellos municipios donde no hubiere oficina del Banco Popular, en el Banco Caja Agraria cuenta n° 070020010-8 a nombre de «Dirección del Tesoro Nacional Fondos Comunes» y acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia mediante la presentación del original de dicha consignación, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoria de esta resolución.

ARTÍCULO 3o. Imponer una sanción pecuniaria a José Daniel Benítez Millán, por la suma de diez millones de pesos ($10′.000.000) por las circunstancias descritas en la parte motiva de la presente providencia.

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco Popular, cuenta n° 050-00024-9, código rentístico número 50005-03 o, en aquellos municipios donde no hubiere oficina del Banco Popular, en el Banco Caja Agraria cuenta n° 070020010-8 a nombre de «Dirección del Tesoro Nacional Fondos Comunes» y acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia mediante la presentación de! original de dicha consignación, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoria de esta resolución.

ARTÍCULO 4o. Imponer una sanción pecuniaria a Francisco José González Sellares por la suma de diez millones de pesos ($10′.000.000) por las circunstancias descritas en la parte motiva de la presente providencia.

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco Popular, cuenta n° 050-00024-9, código rentístico número 50005-03 o, en aquellos municipios donde no hubiere oficina del Banco Popular, en el Banco Caja Agraria cuenta n° 070020010-8 a nombre de «Dirección del Tesoro Nacional Fondos Comunes» y acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia mediante la presentación del original de dicha consignación, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoria de esta resolución.

ARTÍCULO 5o. Notifíquese personalmente al señor Fabio Marulanda, como persona natural y en su calidad de representante legal de Gillette de Colombia S.A. o a quien haga sus veces, y a José Daniel Benítez Millán y a Francisco José González Sellares el contenido de la presente resolución, entregándoles copia de la misma, informándoles que en su contra procede el recurso de reposición interpuesto ante la Superintendencia de Industria y Comercio en la notificación o dentro de los cinco (5) días siguientes.

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco Popular, cuenta n° 050-00024-9, código rentístico número 50005-03 o, en aquellos municipios donde no hubiere oficina del Banco Popular, en el Banco Caja Agraria cuenta n° 070020010-8 a nombre de «Dirección del Tesoro Nacional Fondos Comunes» y acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia mediante la presentación del original de dicha consignación, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoria de esta resolución.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Santafé de Bogotá D.C., a los 26 MAR. 1999

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO,

EMILIO JOSÉ ARCHILA PEÑALOSA

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

MINISTERIO DE DESARROLLO ECONOMICO

Por la cual se resuelve un recurso

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

en uso de sus atribuciones legales, en especial la que se le confirió en el número 24 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992 y 50 del código contencioso administrativo y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Mediante comunicación radicada bajo el número 99001258 32 el 20 de abril de 1999, Juan Pablo Cadena Sarmiento, en su calidad de apoderado de Gillette de Colombia S.A., en adelante Gillette, Fabio Marulanda, José Daniel Benítez y Francisco José González, interpuso recurso de reposición contra la decisión contenida en la resolución número 5010 de 1999. El recurso tiene por objeto que se revoque la mencionada resolución y se revoquen las actuaciones surtidas en la averiguación preliminar ante Gillette para adecuar el trámite al previsto en la ley, fundamentándose de la siguiente manera:

«2. HECHOS

«2.1. Mediante Oficio No. 99001258 de fecha 9 de febrero de 1999, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia (E) informó a Gillette de Colombia S.A. que dos de sus funcionarios fueron designados para adelantar una visita de inspección a sus instalaciones, de conformidad con lo dispuesto en los Numerales 2,10 y 11 del Artículo 2o del Decreto 2153 de 1992.

«2.2. El 10 de febrero de 1999 los respectivos funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio realizaron la visita correspondiente y entregaron el oficio mencionado en el punto inmediatamente anterior, solicitando además la exhibición del certificado de existencia y representación legal, memorandos internos, carpetas de correspondencia recibida y despachada con los supermercados ÉXITO, CARREFOUR, CAFAM y LOS TRES ELEFANTES.

«2.3. Los señores JOSE DANIEL BENITEZ MILLAN y FRANCISCO JOSE GONZALEZ, Gerente de Contabilidad y de Recursos Financieros, respectivamente, de la sociedad GILLETTE DE COLOMBIA S.A., quienes atendieron la visita entregaron el certificado de existencia y representación legal y se abstuvieron de exhibir los demás documentos solicitados, argumentando que era preciso que en el oficio respectivo se especificará el alcance de la averiguación preliminar, incluyendo los nombres de las partes y el tiempo en el cual sucedieron los hechos materia de investigación.

«2.4. Mediante Oficio No. 99001258-8 del 11 de febrero de 1999 esta Superintendencia comunicó a GILLETTE DE COLOMBIA S.A. la necesidad de la práctica de la visita de los funcionarios designados en los mismos términos del oficio 99001258-2 del 9 de febrero de 1999.

«2.5. Mediante Oficios Nos. 99001258-6 del 11 de febrero de 1999, dirigido a la sociedad GILLETTE DE COLOMBIA S.A.; 99001258-7 del 11 de febrero de 1999, dirigido a JOSE DANIEL BENITEZ MILLAN y FRANCISCO JOSE GONZALEZ SELI-ARES; y 99001258-15 del 17 de febrero de 1999 a FABIO MARULANDA se le solicitó explicaciones sobre la negativa a exhibir los documentos solicitados por la Superintendencia de Industria y Comercio.

«2.6. GILLETTE DE COLOMBIA S.A., FABIO MARULANDA, JOSE DANIEL BENITEZ y FRANCISCO JOSE GONZALEZ, a través de comunicaciones radicadas el 16 de febrero y 1o de marzo de 1999, rindieron las correspondientes explicaciones.

«2.7. Este Despacho a través de la Resolución 5010 del 26 de marzo de 1999, consideró que las explicaciones rendidas no justifican la violación de las instrucciones impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, y en consecuencia, procedió a sancionar pecuniariamente a GILLETTE DE COLOMBIA S.A., a su Presidente, Dr. FABIO MARULANDA, y a sus Gerentes de Contabilidad y de Recursos Financieros, Dres. JOSE DANIEL BENITEZ y FRANCISCO JOSE GONZALEZ SELLARES.

3. CONSIDERACIONES

«3.1. IMPOSIBILIDAD PRACTICA DE ENTREGAR LA DOCUMENTACIÓN SOLICITADA.

Es de vital importancia manifestarle a este Despacho que conforme se desprende de las actas de visita realizadas por los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio, mis poderdantes siempre estuvieron en disposición de colaborar con la entrega de la documentación solicitada.

«No obstante, solicitaron a los mismos, se precisara el alcance de la investigación, no con el propósito de obstaculizar la diligencia sino de facilitarla, precisando cuál era la documentación que se requería, todo conforme lo establecen las normas generales de procedimiento contempladas en los Artículos 14 y 28 del Código Contencioso Administrativo que en adelante se analizarán.

«En efecto, como es comprensible una empresa de la dimensión de GILLETTE DE COLOMBIA SA, no puede disponer de manera inmediata de una información tan voluminosa como la solicitada, ya que se requiere de la colaboración de todas sus dependencias que en el presente caso sostienen intercambio de documentación con los supermercados ÉXITO, CARREFOUR, CAFAM y LOS TRES ELEFANTES, y más aún, cuando los funcionarios respectivos no señalaron un período específico.

«La anterior conducta de mis representados y una serie de desafortunadas apreciaciones, llevó a este Despacho a considerar que el ánimo de mis representados era el de obstaculizar una investigación, cuando lo cierto, como se desprende de las actas respectivas, es que siempre estuvieron en disposición de colaborar y facilitar con la misma.

«3.2. AUSENCIA DE NORMA LEGAL QUE ESTABLEZCA SANCION POR INCUMPLIMIENTO DE LAS INSTRUCCIONES IMPARTIDAS POR LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO.

Se establece en el considerando PRIMERO de la resolución recurrida que:

«…Conforme con lo señalado en el numeral 2o del Artículo 2o de los numerales 15 y 16 del Artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, le corresponde al Superintendente de Industria y Comercio, en ejercicio de sus funciones, imponer sanciones pecuniarias por la inobservancia de las instrucciones que en desarrollo de las funciones imparta la Superintendencia de Industria y Comercio de hasta 300 sálanos mínimos mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción para personas naturales y hasta 2.000 para las empresas».

«La anterior manifestación carece de veracidad, por cuanto las normas citadas no establecen sanción alguna por la inobservancia de las instrucciones que en desarrollo de sus funciones imparta la Superintendencia de Industria y Comercio.

«Aunque el numeral 2o del Artículo 2o del Decreto 2153 de 1992, establece que la Superintendencia de Industria y comercio podrá: «Imponer las sanciones pertinentes por la violación de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y promoción de la competencia, así como por la inobservancia de las instrucciones que en desarrollo de sus funciones imparta la Superintendencia», lo cierto es que los numerales 15 y 16 del Artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 no imponen sanción alguna cuando se trata de inobservancia a las instrucciones arriba mencionadas.

En efecto, los Artículos 15 y 16 ibídem establecen:

«15. Imponer sanciones pecuniarias hasta por el.equivalente a dos mil ($2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, por la violación a las normas sobre promoción de la competencia v prácticas comerciales restrictivas a que se refiere el presente decreto.

«Así mismo, imponer las sanciones señaladas en este numeral por violación a la libre competencia o incumplimiento en materia de tarifas, facturación, medición, comercialización y relaciones con el usuario de las empresas que presten los servicios públicos de telecomunicaciones, energía, agua potable, alcantarillado y aseo, en estos últimos sectores mientras la ley regula las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos.

«16. Imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias a las normas de la promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que alude el presente decreto, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor del Tesoro Nacional.

«Así mismo, imponer la sanción señalada en este numeral a los administradores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren prácticas contrarias a la libre competencia en la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones, energía, agua potable, alcantarillado y aseo, en estos eventos hasta tanto la ley regule las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos. (Subrayado fuera de texto).

«Como fácilmente puede observarse los Artículos 15 y 16 no establecen sanción alguna por el incumplimiento de las instrucciones impartidas por la Superintendencia en cumplimiento de sus funciones, sino únicamente por la violación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere el Decreto 2153 de 1992.

«No existiendo sanción por esta conducta no le era posible a este Despacho imponer las sanciones establecidas en los mencionados artículos, ya que; es por todos sabido que la analogía no se aplica cuando se trata de sanciones.

«Sobre este particular, ha sido reiterada nuestra jurisprudencia y doctrina al afirmar que nuestro orden jurídico ha aceptado como regla fundamental el postulado de que sin texto legal claro y preciso no puede existir sanción. Este postulado tiene vigencia no sólo en el derecho penal cuando en el Artículo 7o de su respectivo Código establece que; «salvo las excepciones legales, queda proscrita toda forma de aplicación analógica de la ley penal», sino igualmente en el derecho civil y administrativo.

«Teniendo en cuenta lo arriba expuesto, la sanción impuesta por este Despacho contra mi representada es manifiestamente ilegal por cuanto no existe norma o texto legal que imponga sanción alguna por el incumplimiento de las sanciones impartidas por este Despacho en cumplimiento de sus funciones.

«3.3. VIOLACION AL DEBIDO PROCESO

«El procedimiento utilizado por este Despacho, viola el debido proceso por cuanto no aplica el trámite establecido en nuestra legislación en materia administrativa.

«En efecto, los Artículos 52 y 54 del Decreto 2153 de 1992 establecen el procedimiento a seguirse para determinar si existe infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas, así como en las actuaciones que realice en desarrollo de sus funciones.

«En el presente caso es claro que la Superintendencia de Industria y Comercio a través de su Delegatura para la Promoción de la Competencia, inició una averiguación preliminar contra GILLETTE DE COLOMBIA S.A. para determinar una supuesta violación a las normas de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.

«Es evidente que la investigación preliminar debe ceñirse a un procedimiento legal, el cual al no encontrarse establecido en el Artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, debe aplicarse, de conformidad con el Artículo 54 del mismo ordenamiento, el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo, y no el utilizado por este Despacho.

«En efecto, asumiendo que la investigación preliminar hubiere sido iniciada de oficio, se debió aplicar lo dispuesto en el Artículo 28 del Código Contencioso Administrativo, que establece:

«Cuando de la actuación administrativa iniciada de oficio se desprenda que hay particulares que puedan resultar afectados en forma directa, a éstos se les comunicará la existencia de la actuación y el objeto de la misma.»

«Es evidente que este Despacho no aplicó esta norma, por cuanto no informó a GILLETTE DE COLOMBIA S.A. que existía una investigación preliminar en su contra y mucho menos informó el objeto de la misma, simplemente se limitó a expedir un oficio informando a esta compañía que dos funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio hablan sido delegados para realizar una visita de inspección en sus instalaciones.

«Consiente del procedimiento legal existente, GILLETTE DE COLOMBIA S.A. le solicitó a la Superintendencia que le explicara cuál era el objeto de la investigación, específicamente que precisara los hechos y los cargos de los cuales se sindicaba a la citada compañía. No obstante, la Superintendencia se abstuvo de hacerlo, al considerar que sus facultades de policía administrativa, específicamente las contempladas en el Artículo 2 Numerales 10, 11 y 12 del Decreto 2153 de 1992, le permitían realizar la inspección solicitada.

«En consecuencia, el procedimiento irregular utilizado por este Despacho en la investigación preliminar, deriva en una violación del debido proceso consagrado como un derecho fundamental en el Artículo 29 de nuestra Constitución política, por cuanto GILLETTE DE COLOMBIA S.A. fue juzgado sin la plena observancia de las formas propias del procedimiento establecido en nuestra legislación.

«En el eventual caso que la averiguación preliminar hubiera sido iniciada a petición de un particular, igualmente se utilizó un procedimiento irregular, por cuanto el Artículo 14 del Código Contencioso Administrativo, establece que:

«Cuando de la misma petición o de los registros que lleve la autoridad, resulte que hay terceros determinados que pueden estar, directamente interesados en las resultas de la decisión, se les citará para que puedan hacerse parte y hacer valer sus derechos. La citación se hará por correo a la dirección que se conozca sino hay medio más eficaz.

En el acto de citación se dará a conocer claramente el nombre del peticionario y el objeto de la petición».

«Igualmente, este Despacho no citó a la compañía GILLETTE DE COLOMBIA S.A., de la forma prevista en este Artículo, por cuanto no envió la citación respectiva, y menos aún, dio a conocer el nombre del peticionario y el objeto de la petición como arriba se advirtió.

«Siendo entonces el procedimiento utilizado por este Despacho violatorio del debido proceso, tratándose de actuaciones administrativas debe revocarse no sólo la sanción correspondiente establecida en la resolución recurrida, sino toda la actuación a partir del momento en que se abrió la investigación preliminar.

«3.4. DESPROPORCION EN LA SANCION PECUNIARIA

«La resolución recurrida impone una sanción pecuniaria de CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($50.000.000.00) a la sociedad GILLETTE DE COLOMBIA S.A., y una multa de DIEZ MILLONES DE PESOS ($10.000.000.00) a cada uno de los representantes de dicha compañía.

«El Artículo 36 del Código Contencioso Administrativo establece que en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.

«En el presente caso, la resolución recurrida no motiva la razón por la cual decidió imponer una sanción muy cercana a la máxima establecida en la ley, tratándose de los representantes de GILLETTE DE COLOMBIA S.A.

«En efecto, la sanción impuesta fue 42.29 salarios mínimos legales mensuales vigentes; y la máxima establecida en la normatividad citada por la Superintendencia es de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

«La sanción no es proporcionada a los hechos que le sirvieron de causa, por cuanto GILLETTE DE COLOMBIA S.A. no sólo demostró que estaba dispuesta colaborar con la investigación, sino que igualmente ha demostrado una impecable trayectoria en nuestro país, tratándose del cumplimiento de sus obligaciones legales e institucionales.

4. PETICIÓN

«4.1. Revocar en su integridad la Resolución No. 5010 del 26 de marzo de 1999, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio.

«4.2. Revocar todas las actuaciones surtidas desde el momento en que se abrió investigación preliminar contra GILLETTE DE COLOMBIA S.A. y adecuar su trámite al establecido en nuestra legislación.»

SEGUNDO: De acuerdo con lo previsto en el artículo 59 del código contencioso administrativo se resolverán todos los puntos planteados y los surgidos con ocasión del recurso, siguiendo para ello el orden en que se presentaron los argumentos:

1. Colaboración con la entrega de la documentación solicitada

1.1. Marco Conceptual

En la Constitución Política de 1991 existen numerosos artículos en los cuales se hace manifiesto que la prosperidad económica se confió al desarrollo de la libre empresa.[1]⁽¹⁾ Sin embargo, el Estado mantuvo la dirección de la economía y es responsable que en su desarrollo se guarden los principios de nuestra organización política.[2]⁽²⁾

En ese contexto se entienden las facultades de inspección, vigilancia y control atribuidas al Presidente de la República y otras instancias.

El derecho a la competencia, como prerrogativa de todos[3]⁽³⁾ y salvaguarda de los consumidores[4]⁽⁴⁾ son dos áreas especialmente sensibles del devenir empresarial. Correspondientemente, las funciones de las autoridades en este campo no pueden ser solo represivas e indemnizatorias, sino, también, preventivas. Del mismo modo, los procedimientos correspondientes deben asegurar las garantías constitucionales de los destinatarios[5]⁽⁵⁾ pero, muy importante, deben ser ligeros, ágiles y flexibles, para que sirvan como un vehículo para trabajar en el marco constitucional de eficiencia, eficacia y celeridad.[6]⁽⁶⁾

Dentro de los instrumentos con que cuenta el Estado para cumplir con sus cometidos en materia de promoción de la competencia, está el decreto 2153 de 1992. De acuerdo con sus postulados, cuando la Superintendencia de Industria y Comercio se entere de la posibilidad de que se hayan contravenido las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas, adelantará una averiguación preliminar, «… cuyos resultados determinarán la necesidad de abrir una investigación». De llegarse a ese estado al finalizar la averiguación preliminar, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia, vinculará a los posibles contraventores, individualizando las conductas que se investigarán y concretando las normas que se habrían violado.

En la interpretación que propone el recurrente, la Superintendencia solo podría trabajar luego de determinados todos los aspectos del caso, esto es, una vez abierta la investigación y exclusivamente frente a investigados. Así, esta Superintendencia no tendría facultades durante la etapa de la averiguación preliminar y, además, los escasos instrumentos con que contaría solo podrían usarse a criterio de los particulares destinatarios de las instrucciones o tenedores de la información relevante. Absurdo. Afortunadamente no es así. Por el contrario, tal como se desprende de la simple lectura del artículo 2 del decreto 2153 antes citado, las facultades investigadoras con que cuenta esta Entidad en materia de competencia pueden y deben utilizarse también durante la averiguación preliminar y, en esa medida, no es indispensable que se haya abierto la investigación para poder recaudar elementos de juicio, no es perrequisito que se señalen los hechos investigados, ni se exige que se ilustre a los depositarios de información relevante con los motivos de la administración para poder acceder a ella.

1.2. Lo que sucedió

El recurrente afirma que los sancionados prestaron colaboración. Esta Entidad, encuentra que la afirmación no guarda correspondencia con lo sucedido, en la medida que, tal como quedó consignado en las actas de visita, los funcionarios de Gillette obstruyeron la consecución de documentos, bajo requerimientos y condicionamientos ilegales a esta Superintendencia.

Dentro de las funciones asignadas a esta Superintendencia se encuentra, en el artículo 2 numerales 10,11 y 12, la posibilidad de solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio. En virtud de esta facultad, la Delegatura de Promoción de la Competencia, practicó visita de inspección a Gillette. En su desarrollo, el 9 de febrero de 1999, se delegó a dos funcionarios de esta Entidad para que practicaran la visita. Una vez presentados, los profesionales solicitaron se les mostraran los siguientes documentos: certificado de existencia y representación legal de la empresa, consecutivo de memorandos internos y carpetas de correspondencia recibida y despachada de Gillette con los supermercados Exito, Carrefour, Cafam y Los Tres Elefantes. No les fue posible obtener la documentación requerida, ya que los señores José Daniel Benítez Millán y Francisco José González Sellaos, gerente de contabilidad y gerente de recursos financieros de Gillette, respectivamente, se opusieron, fundamentando su decisión en que «la carta de presentación de la Superintendencia de Industria y Comercio no mencionaba el caso especifico que se está investigando». Ante la no colaboración, los funcionarios de la Superintendencia dieron lectura a las normas legales que permiten a esta Entidad solicitar la información.[7]⁽⁷⁾

Las personas que atendieron las visitas en cuestión, en ningún momento manifestaron que por el volumen de la información, ésta se tardaría. Señalaron que no se entregaría si no se cumplían las exigencias de la empresa, condicionando su respuesta positiva a la mención específica del objeto de la investigación. Nunca se adujo el volumen de la información.

Durante la visita del 12 de febrero de 1999, programada con el mismo objeto de la primera, sucedió lo mismo: los funcionarios se presentaron y pidieron se les exhibieran: el consecutivo de memorandos internos y carpetas de correspondencia recibida y despachada de Gillette con los supermercados Exito, Carrefour, Cafam y Los Tres Elefantes. En respuesta los sancionados se limitaron a señalar que condicionaban la entrega, a que la Superintendencia de Industria y Comercio ilustrará el trámite, atendiendo los puntos expuestos en los numerales 2 y 3. Esto es: «2. Me ratifico en nuestra solicitud de que la Superintendencia de industria y Comercio especifique por escrito el alcance de la diligencia en términos de tiempo, modo y lugar de los hechos» y «3. Deseo ratificar nuestra voluntad de cooperar con la investigación, para lo cual solicito que la Superintendencia de Industria y Comercio mencione por escrito los documentos específicos que serán objeto de la revisión de un determinado periodo y otorgue un plazo para su consecución».

2. Sanción por incumplimiento de las instrucciones impartidas

2.1. Interpretación armónica

Conforme con lo señalado en el número 2 del artículo 2 del decreto 2153 de 1992, le corresponde al Superintendente de Industria y Comercio, en ejercicio de sus funciones, imponer sanciones pecuniarias por prácticas comerciales restrictivas y promoción de la competencia, así como por la inobservancia de las instrucciones que en desarrollo de las funciones imparta la Superintendencia de Industria y Comercio.

En los números 15 y 16 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992, se establece que las sanciones pecuniarias que imponga el Superintendente de Industria y Comercio por la violación de las normas de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, serán de hasta 300 salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, para personas naturales y hasta 2.000 para las empresas.

Atendiendo las formas de interpretación consagradas en nuestro ordenamiento civil, el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.[8]⁽⁸⁾

Teniendo en cuenta lo anterior, las disposiciones señaladas deben obedecer a este mandato, lo cual dista mucho de una interpretación analógica en la cual se aplicarían las consecuencias jurídicas previstas a una situación de hecho análoga pero no prevista originalmente.

El número 2 del artículo 2 del decreto 2153 de 1992, contiene la facultad de sancionar por violación a las normas de competencia y por inobservancia a las instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio. Dentro del mismo cuerpo normativo, en los números 15 y 16 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992, se indican las cuantías máximas para sancionar. La violación e inobservancia contenida en el número 2 del artículo 2 del decreto 2153 de 1992 debe obedecer a la estructura de las sanciones del mismo decreto contenida en los numerales 15 y 16 del artículo 4, en la medida que armonizando las normas se encuentra que la facultad sancionatoria existe tanto para la violación por prácticas comerciales restrictivas como para la inobservancia de instrucciones impartidas por esta Entidad.

2.2. Interpretación con significado

Adicionalmente, en el código civil, se señala que de las interpretaciones deberá preferirse la que implique un significado.

Una conclusión distinta a la planteada, traería como consecuencia una sanción simbólica más no pecuniaria, lo cual es un sin sentido para la Superintendencia, toda vez que implicaría que la sanción se viera desprovista de todas las características que le son propias, tales como el efecto desestimulante y ejemplarizante.

2.3. Interpretación integral

Las sanciones establecidas en los números 15 y 16 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992, se deben interpretar de manera congruente y armónica con las contravenciones contenidas el número 2 del artículo 2 del señalado decreto. Así, la interpretación utilizada por la Superintendencia de Industria y Comercio no es una interpretación analógica sino integral.

Cobra fuerza la anterior interpretación al observar que en el decreto 2153 de 1992 se establecieron separadamente las sanciones para eventos de contravención en cada uno de los cuerpos normativos cuya observancia le corresponde vigilar a esta Entidad. En su artículo 2 numeral 5,[9]⁽⁹⁾ se hace referencia a la facultad del Superintendente de Industria y Comercio para imponer sanciones por inobservancia a las instrucciones impartidas en materia de protección al consumidor, mientras que las sanciones establecidas por la inobservancia de las instrucciones impartidas por esta Entidad en materia de prácticas comerciales restrictivas son las contenidas en los números 15 y 16 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992.

3. Debido proceso

El apoderado de Gillette señaló en el recurso que la investigación preliminar debe ceñirse a un procedimiento legal, el cual al no encontrarse establecido en el artículo 52 del decreto 2153 de 1992, debe aplicarse, de conformidad con el artículo 54 del mismo ordenamiento, el procedimiento establecido en el código contencioso administrativo, y no el utilizado por este despacho».

La Superintendencia de Industria y Comercio está dentro de las entidades a las cuales se les aplica el código contencioso administrativo.[10]⁽¹⁰⁾ Siguiendo lo dispuesto en el artículo 65 de esa codificación, todas las autoridades pueden imponer sanciones en caso de desatención de sus decisiones legalmente adoptadas. Nótese que si aceptáramos la interpretación del recurrente, esta Superintendencia sería la única dependencia de la rama administrativa que no podría hacer valer su autoridad pecuniariamente.

El anterior argumento se ve reforzado si se recuerda que el ejercicio de las facultades no deviene de la invocación de la disposición fuente y, por ello, en el caso que estudiamos este Despacho contaba también con el soporte del artículo del código contencioso administrativo citado.

4. No necesidad de señalar la etapa

El abogado de los recurrentes insiste en su equivocación, al pretender encajonar el uso de las facultades de inspección de la Superintendencia de Industria y Comercio dentro del procedimiento de las investigaciones por prácticas comerciales restrictivas.

En el artículo 52 y concordantes del decreto 2153 de 1992 se describió el procedimiento que debe seguirse para las investigaciones de conductas monopolísticas. Sin embargo, no se dijo nada respecto de lo correspondiente a sanciones por inobservancia de las instrucciones de esta Entidad. Por ello, el procedimiento que se debe atender para ese propósito es el que se trae en el código contencioso administrativo. Eso hicimos para llegar a la resolución impugnada.

Para el caso en comento es irrelevante que la Superintendencia de Industria y Comercio hubiera o no iniciado una averiguación preliminar contra Gillette o contra otro. Las facultades de esta Entidad no solo se predican de potenciales investigados, sino también de terceros. La sanción se impuso a Gillette por desacato a las instrucciones impartidas por esta Autoridad, en desarrollo de sus funciones, y no como resultado de una investigación por prácticas comerciales restrictivas.

Ahora, según lo dispuesto en el número 10 del artículo 2 del decreto 2153 de 1992, en concordancia con el artículo 13 de la ley 155 de 1959, la Superintendencia de Industria y Comercio está facultada para practicar visitas, solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones respecto de las normas de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas. Entonces, independientemente de la etapa procesal en que se encuentre el tramite, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá prácticas visitas, requerir documentación y recepcionar declaraciones En cuanto a la aplicación de procedimientos contenidos en el código contencioso administrativo, consideramos que esta Entidad observó lo correspondiente, al solicitar previamente las explicaciones y opiniones que procedían para tomar una decisión motivada,[11]⁽¹¹⁾ lo cual está contenido y fue detalladamente tenido en cuenta en la resolución recurrida.[12]⁽¹²⁾

Este argumento, además, resulta ratificante para desestimar la solicitud de revocatoria de algunas actuaciones.

4.1. Comunicación a terceros

Alega Gillette que ellos debían ser notificados en los términos de los artículos 14 y 28 del código contencioso administrativo.

Tal como quedó descrito antes en esta misma resolución, en el procedimiento para prácticas comerciales restrictivas, el momento para comunicar a terceros interesados se presenta cuando se abre la investigación, ya que en ese momento se señalan los investigados, los hechos que se analizaron y las normas frente a las cuales se revisara la legalidad de la práctica.[13]⁽¹³⁾

Si la Superintendencia de Industria y Comercio no ha concluido que existe mérito suficiente para abrir investigación, mucho menos podrá determinar que haya terceros que podrían verse afectados por la decisión.

Pero resulta que la anterior precisión es innecesaria ahora, toda vez que Gillette y sus funcionarios no quedaron vinculados a esta actuación como terceros afectados, sino de manera directa en cuanto rebeldes respecto de las instrucciones que se impartieron y con relación al normal desenvolvimiento de una visita que se practicó en ejercicio de tas funciones que nos corresponden.

4.2. Facultades legales para realizar la visita de inspección

Señala Gillette que la visita de inspección que la Superintendencia de Industria y Comercio pretendía realizar violó el debido proceso.

En el marco de lo establecido en los numerales 10,11 y 12 del artículo 2 del decreto 2153 de 1992, la Superintendencia de Industria y Comercio, está facultada para adelantar visitas de inspección con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete, solicitar el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio, y interrogar bajo juramento a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de hechos, durante el desarrollo de sus funciones. No existe precepto legal que restrinja el ejercicio de tales funciones o las someta al acatamiento de las condiciones que para su cumplimiento le imponga el destinatario de la visita. Los requerimientos y condicionamientos impuestos por Gillette para el suministro de los documentos solicitados por esta Entidad, representan una manifiesta obstrucción al desarrollo de las funciones de esta Superintendencia.

No se tiene en cuenta lo alegado.

4.3. Proporcionalidad de las sanciones

La relación que debe existir entre la falta cometida y la sanción a imponer es una cuestión que debe resolver en cada caso el juzgador. En esa tarea resulta obligado aplicar la sanción consagrada en la ley de acuerdo con la gravedad de la infracción. El juicio de proporcionalidad es necesariamente individual, y la sanción debe guardar simetría con el comportamiento y la culpabilidad del sujeto al cual se le imputa.

Los números 15 y 16 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992, establecen las máximas de las sanciones pecuniarias que imponga la Superintendencia de Industria y Comercio, señalando que son de hasta 300 salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción para personas naturales y hasta 2.000 para las empresas.

Los artículos 333, 78 y 61 de la constitución política forman parte de la esencia misma del estado colombiano. La Superintendencia de Industria y Comercio ha sido responsabilizada de su protección aplicando las normas que los implementan. Cada facultad que se puede usar para ello es vital.

Las sanciones pecuniarias que esta Entidad impuso a Gillette, Fabio Marulanda, José Daniel Benitez y Francisco José González, son proporcionales a la conducta desobediente de Gillette y están muy por debajo de las máximas establecidas por la ley.

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. Confirmar en todas sus partes la decisión contenida en la resolución 5010 del 326 de marzo de 1999.

ARTÍCULO 2o. Negar por improcedente la revocatoria pedida.

ARTÍCULO 3o. Notifíquese personalmente el contenido de la presente resolución al doctor Juan Pablo Cadena Sarmiento, en su condición de apoderado de Fabio Marulanda, José Daniel Benítez, Francisco José Gonzalez y Gillette de Colombia S.A., o a quien haga sus veces, entregándole copia de la misma e informándole que en su contra no procede recurso alguno y que la vía gubernativa quedó agotada.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Santafé de Bogotá D.C., a los 21 JUN. 1999

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO,

EMILIO JOSÉ ARCHILA PEÑALOSA