RESOLUCIÓN 30765 DE 2024

(junio 13)

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Radicado No. 19-080284

VERSIÓN PÚBLICA

Por la cual se imponen unas sanciones por infracciones del régimen de protección de la competencia

LA SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, especialmente tas previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 2011, en concordancia con el Decreto 2153 de 1992, y,

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que mediante la Resolución No. 87546 del 9 de diciembre de 2022^[1] (en adelante “Resolución No. 87546 de 2022” o “Resolución de Apertura de Investigación”), la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante la “Delegatura”) ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra GRUPO EMPRESARIAL PINZÓN MUÑOZ S.A.S. (en adelante “GEPM”), LADOINSA LABORES Y DOTACIONES INDUSTRIALES S.A.S. (en adelante “LADOINSA”), SOLUCIONES CIVILES INTEGRALES S.A.S. (en adelante “SOLCIVILES”), GRUPO ICAD CONSULTORES EN INGENIERÍA Y DISEÑO S.A.S. (en adelante “ICAD”), JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (presunto controlante de la FAMILIA MIC) y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (presunta controlante de la FAMILIA MIC) por la supuesta infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, al participar en el proceso de licitación SDHT-LP-002-2019 adelantado por la SECRETARÍA DISTRITAL DEL HÁBITAT DE BOGOTÁ (en adelante “SDHT”). Conducta que se estudiará bajo la modalidad de responsabilidad de que trata el humeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 dé 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

Así mismo, en la Resolución de Apertura se ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época), GERMAN CAMILO ALFONSO GONZÁLEZ (representante legal de SOLCIVILES) y JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD) para determinar si en el proceso de licitación SDHT-LP- 002-2019 colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron y/o toleraron la conducta anticompetitiva imputada a los agentes de mercado antes relacionados y, en consecuencia, determinar sí incurrieron en la responsabilidad administrativa prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

De igual forma, mediante la Resolución de Apertura la Delegatura también ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra GEPM, ICAD, MARCAS INGENIERÍA S.A.S. (en adelante “MARCAS”) y CONELTEL S.A.S. (en adelante “CONELTEL”) por la presunta infracción del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en la modalidad de responsabilidad del numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, al presentar ofertas presuntamente coordinadas en el proceso de licitación LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS- 2020, adelantado por la CENTRAL ADMINISTRATIVA Y CONTABLE DE INGENIEROS DE LAS FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA (en adelante “CENAC”).

También, la Delegatura ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra las personas vinculadas con estos agentes de mercado, a saber, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (presunto controlante de la FAMILIA MIC), <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época), JESUS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD), JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ (representante legal de MARCAS) y LUIS ARBEY BUENO DÍAZ (representante legal de CONELTEL), para determinar si en el curso del proceso de licitación LP.215-COADE-DICRECENACINGENIEROS-2020, adelantado por el CENAC, colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron y/o toleraron la conducta anticompetitiva imputada a los agentes de mercado antes relacionados y determinar si incurrieron en la responsabilidad administrativa prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

SEGUNDO: La presente actuación administrativa inició con ocasión de la comunicación radicada con el No. 19-080284-0 del 4 de abril de 2019,^[2] en la que la SDHT solicitó a esta Superintendencia analizar la eventual existencia de una infracción al régimen de protección de la competencia al interior del proceso de selección SDHT-LP-002-2019. En este caso, la SDHT denunció que recibió observaciones de presunta colusión en los Grupos 1 y 2 del proceso de selección, en particular debido a la similitud en los formatos, direcciones y teléfonos, así como casualidades en el lugar, hora y fecha dé expedición dé pólizas, entre otras familiaridades.

TERCERO: Mediante memorando interno No. 19-080284-15 del 18 de enero de 2021,^[3] el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia ordenó adelantar una averiguación preliminar con el fin de establecer si existían elementos para determinar el inicio de una investigación administrativa de carácter formal.

CUARTO: En el trámite administrativo bajo radicado No. 19-080284 se adelantaron visitas administrativas de inspección, en las que se tomaron declaraciones a diferentes personas naturales y recaudo de información de los agentes del mercado.^[4] En desarrollo de la visita la Delegatura advirtió que; en adición a los elementos de la queja radicada por la SHDT mediante radicado No. 19-080284-0, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (presunto controlante de la FAMILIA MIC), en su condición de controlante de GEPM, habría concertado un acuerdo restrictivo de la libre competencia económica con otros agentes del mercado en el marco del proceso de licitación LP-215-COADE- DICRE-CENACINGENlEROS-2020 que adelantó la CENTRAL ADMINISTRATIVA Y CONTABLE DE INGENIEROS DE LAS FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA (en adelante CENAC INGENIEROS). Lo anterior, conforme se explicó en la consideración primera.

QUINTO: Así las cosas, bajo el radicado No. 19-080284 se está desarrollando la investigación administrativa por el control competitivo común entre GEPM, LADOINSA y GEMLSA que habría facilitado la coordinación en el proceso de licitación SDHT-LP-002-2019 y, en segundó lugar, la presunta existencia de un acuerdo anticompetitivo ejecutado por GEPM en el proceso de licitación LP- 215-COADE-D1CRE-CENACINGENIEROS-2020.

SEXTO: Del análisis de los elementos recaudados, la Delegatura infirió que:

–En relación con el proceso de selección SDHT-LP-002-2019 adelantado por la SDHT, JORGE HERNANDO PINZON CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlantes de FAMILIA MIC) habrían ejercido un control competitivo sobre dos agentes de mercado integrantes de dos uniones temporales que se presentaron al referido proceso de selección. El control se habría ejercido sobre dos de las sociedades integrantes de FAMILIA MIC, esto es, por un lado, GRUPO EMPRESARIAL PINZÓN MUÑOZ S.A.S. (en adelante “GEPM”) (integrante de la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019) y sobre LABORES Y DOTACIONES INDUSTRIALES S.A.S. (en adelante “LADOINSA”) (integrante de la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO).

–Frente al proceso de licitación LP-215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020 adelantado por el CENAC, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO a través de la compañía GEPM, habría buscado algunas empresas colaboradoras cercanas con quienes había estructurado figuras plurales para, aparentemente, presentar dos ofertas complementarias al proceso de selección mencionado.

De manera concreta, en la Resolución de Apertura de Investigación se determinó lo siguiente en relación con los agentes de mercado frente a la conducta de control competitivo en el proceso de licitación SDHT-LP-002-2019:

(i) JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de FAMILIA MIC) constituyó LADOINSA y GEPM. Estas empresas, junto con AR TEMPORAL S.A.S. y GEMLSA hacen parte del grupo FAMILIA MIC. Esta situación de control no está declarada. Sin embargo, existía una unidad de dirección y económica en la cual estaba incluida LADOINSA y GEPM. Así, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA habrían tomado las decisiones sobre la participación en procesos de selección contractual de ambas empresas.

Con sustento en esos elementos, en el acto de apertura de investigación se estableció que JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO habría coordinado el comportamiento de LADOINSA y GEPM en el proceso de selección SHDT-LP-002-2019, implementando una estrategia para aumentar las probabilidades de resultar adjudicatarios en el proceso de selección contractual. De igual forma, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO habría facilitado, autorizado y/o ejecutado por acción u omisión, el acuerdo colusorio entre las empresas GEPM, ICAD, MARCAS y CONELTEL en el proceso de licitación LP.125-COADE-DICRE- CENACINGENlEROS-2020.

(ii) OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de FAMILIA MIC) junto con JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO constituyó LADOINSA. De acuerdo con la Delegatura, también funge como controlante de FAMILIA MIC y tomaría decisiones relacionadas con la participación de GEPM y LADOINSA en procesos de selección contractual. Se le calificó como agente de mercado, en razón a la influencia que ejercía sobre estas sociedades.

Así, con base en esos elementos, en el acto de apertura de investigación se estableció que OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA habría coordinado el comportamiento de LADOINSA y GEPM en el proceso de selección SHDT-LP-002-2019, implementando una estrategia para aumentar las probabilidades de resultar adjudicatarios en el proceso de selección contractual.

(iii) GEPM (integrante de la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019) y LADOINSA (integrante de la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO) estarían sujetas a la unidad de propósito y dirección como consecuencia del control que habrían ejercido JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA. Ello, con sustento en los siguientes elementos: primero, estas sociedades han sido siempre identificadas como parte del grupo autodenominado FAMILIA MIC, dirigido por JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA. Segundo, que por virtud de su relación con FAMILIA MIC, estas sociedades comparten una política empresarial, recurso humano, actividades de seguimiento y realizan de manera conjunta una asignación y distribución de gastos. Tercero, que JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO habría reconocido que desde FAMILIA MIC, en el marco del proceso de licitación SDHT-LP-002-2019, habrían buscado presentar dos ofertas para tener una mayor opción de ganar,^[5] sin perjuicio de la existencia de otros elementos de juicio que conducen a establecer tal conclusión.

(iv) SOLCIVILES (integrante de la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO) mediante su unión con LADOINSA a través de la unión temporal, habría adelantado una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica, habida cuenta de que: primero, habría participado de manera reiterada en procesos contratación pública mediante figuras plurales con GEPM y LADOINSA; segundo, mediante la gestión activa de la documentación requerida de su parte para el cumplimiento de los requisitos habilitantes de la unión temporal; y, tercero, dado que conoció del comportamiento coordinado en el que estaba vinculado LADOINSA al interior de FAMILIA MIC.

(v) ICAD (miembro de la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019) mediante la unión temporal con GEPM habría adelantado una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica, toda vez que, primero, se habría vinculado en formas plurales para procesos de contratación pública de manera reiterada con GEPM y/o LADOINSA; segundo, habría gestionado activamente la documentación requerida para el cumplimiento de los requisitos habilitantes y; tercero, habría tenido conocimiento del comportamiento coordinado de las sociedades del grupo FAMILIA MIC.

En relación con las personas naturales que habrían facilitado o colaborado en la ejecución de esa conducta, la Delegatura estableció en el acto de apertura lo siguiente:

(i) <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial público de FAMILIA MIC) habría colaborado en la estructuración de las propuestas de la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 (integrada por GEPM e ICAD) y la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO (conformada por LADOINSA y SOLCIVILES), habría colaborado en reunir los documentos necesarios de los otros agentes para garantizar su habilitación y simular la competencia.

(ii) GERMÁN CAMILO ALFONSO GONZÁLEZ (socio y representante legal de SOLCIVILES) habría colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y/o tolerado la práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica mediante la autorización de que SOLCIVILES participara en la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO y habiendo guardado silencio y contribuyendo a la continuidad de dicha práctica, pese a las observaciones hechas por los demás proponentes del proceso contractual.

(iii) JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (fundador y representante legal de ICAD) habría colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y/o tolerado la práctica, procedimiento o sistema anticompetitivo mediante la autorización que habría otorgado ICAD para participar en la UNIÓN TERMPORAL GYC 2019 y para la gestión de documentos, así como guardando silencio y contribuyendo a la continuidad de dicha práctica, pese a las observaciones hechas por los demás proponentes del proceso contractual.

Frente a la conducta investigada sobre el acuerdo colusorio en el proceso de licitación LP-215-COADE- DICRECENACINGENIEROS-2020, en la Resolución de apertura se determinó lo siguiente con relación a los agentes de mercado:

(i) GEPM se presentó de manera individual al proceso de licitación LP-215-COADE-DICRE- CENACINGENIEROS-2020 y habría participado en el acuerdo colusorio junto con los miembros de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 de la siguiente forma: primero, habría gestionado documentos para la presentación de la propuesta de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 y la subsanación de la propuesta y; segundo, colaboradores de FAMILIA MIC habrían intervenido en nombre de GEPM y de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 en la etapa de evaluación de las ofertas.

(ii) ICAD (miembro de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020) habría participado en un acuerdo colusorio en el proceso de licitación LP-215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020, así: primero, colaborando en la gestión y elaboración coordinada de las propuestas presentadas por GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020; segundo, en tanto la unidad de licitaciones de FAMILIA MIC gestionó y pagó la póliza de seriedad de la oferta presentada por la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 y; tercero, la unidad de licitaciones de FAMILIA MIC subsanó la propuesta de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020.

(iii) MARCAS (miembro de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020) habría participado en un acuerdo colusorio en el proceso de licitación LP-215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020, de la siguiente forma: primero, MARCAS remitió la documentación necesaria para presentar la propuesta de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 a la unidad de licitaciones de FAMILIA MIC y; segundo, MARCAS habría tenido un incentivo económico para ejecutar dicho acuerdo colusorio.

(iv) CONELTEL (miembro de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020) habría participado en un acuerdo colusorio en el proceso de licitación LP-215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS- 2020, así: CONELTEL remitió la documentación necesaria para presentar la oferta de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 a la unidad de licitaciones de FAMILIA MIC; segundo, la unidad de licitaciones de FAMILIA MIC se encargó de subsanar la propuesta presentada por la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 y, también, CONELTEL le habría enviado documentos para dicha subsanación a la unidad de licitaciones de FAMILIA MIC y; tercero, CONELTEL habría tenido un incentivo económico para ejecutar este acuerdo colusorio.

En relación con las personas naturales que habrían facilitado o colaborado en la ejecución de esa conducta, la Delegatura estableció que:

(i) JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de FAMILIA MIC, al cual pertenecen las empresas GEPM, LADOINSA, GEMLSA y AR TEMPORAL S.A.S) en su calidad de representante legal de GEPM, habría facilitado, autorizado y/o ejecutado por acción u omisión el acuerdo colusorio ocurrido en el marco del proceso de licitación LP-215-COADE-DICRE- CENACINGENIEROS-2020 entre GEPM e ICAD, MARCAS y CONELTEL, estos últimos como integrantes de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020.

Con sustento en esos elementos, en el acto de apertura de investigación se estableció que JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO habría facilitado, autorizado y/o ejecutado el comportamiento de GEPM al haber definido la forma en que GEPM se presentaba en los procesos de contratación pública y habría determinado la participación de esa empresa en el acuerdo colusorio que se dio en el proceso de selección LP-215-COADE-DICRECENACINGENIEROS-2020.

(ii) <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial público de FAMILIA MIC) habría colaborado, facilitado y/o ejecutado el acuerdo colusorio, así: primero, ya que habría ayudado en la etapa de estructuración de las propuestas, particularmente liderando la expedición y pago de la póliza de seriedad de GEPM y de UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 y; segundo, en la etapa de subsanación de la oferta habría gestionado los documentos requeridos para el efecto para GEPM y para la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020.

(iii) JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (fundador y representante legal de ICAD) habría colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y/o tolerado el acuerdo colusorio entre GEPM y los miembros de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020, en atención a los siguientes elementos: primero, habría gestionado y remitido documentación para la estructuración y subsanación de la propuesta de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 a la unidad de licitaciones de FAMILIA MIC y; segundo, ya que habría autorizado a la unidad de licitaciones de FAMILIA MIC para la gestión y pago de la póliza de seriedad de la oferta de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020.

(iv) JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ (representante legal principal de MARCAS y de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020) habría colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y/o tolerado el acuerdo colusorio entre GEPM y los miembros de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020, en atención a los siguientes elementos: primero, habría gestionado y remitido documentación para la estructuración y subsanación de la propuesta de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 a la unidad de licitaciones de FAMILIA MIC y; segundo, ya que habría autorizado a la unidad de licitaciones de FAMILIA MIC para la gestión y pago de la póliza de seriedad de la oferta de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020.

(v) LUIS ARBEY DÍAZ BUENO (representante legal de CONELTEL y representante legal suplente de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020) habría colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y/o tolerado el acuerdo colusorio entre GEPM y los miembros de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020, en atención a los siguientes elementos: primero, habría gestionado y remitido documentación para la estructuración y subsanación de la propuesta de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 a la unidad de licitaciones de FAMILIA MIC y; segundo, ya que habría autorizado a la unidad de licitaciones de FAMILIA MIC para la gestión y pago de la póliza de seriedad de la oferta de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020.

SÉPTIMO: Que una vez notificada la Resolución de Apertura de Investigación, y estando en el término para solicitar y aportar pruebas, GEPM, LADOINSA, ICAD, SOLCIVILES, CONELTEL, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO, OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA, JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE, GERMAN CAMILO ALFONSO GONZÁLEZ, JUAN CARLOS MARÍN HERNANDEZ y <INFORMACIÓN RESERVADA> presentaron un ofrecimiento de garantías con el propósito de que se ordenara la terminación anticipada de la investigación administrativa.

Entre las garantías ofrecidas por los investigados se encuentran las siguientes:

Por parte de GEPM, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO, LADOINSA, OLGA ESTHER PARADA y <INFORMACIÓN RESERVADA>.

–La adopción de un programa de cumplimiento en materia de promoción y protección de la competencia.

–Creación e implementación de los protocolos recomendados por la firma “Family Firms».

De parte de ICAD y JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE:

–Abstenerse de celebrar cualquier negocio con las empresas pertenecientes al grupo FAMILIA MIC.

–Retirar la totalidad de las propuestas presentadas en conjunto con las empresas pertenecientes al grupo FAMILIA MIC.

–Diseñar e implementar una política de libre competencia.

–Acoger y aplicar la NTC 6378 de 2020.

–Brindar informes semestrales ante la S1C frente a los procesos de licitación en los que participa la empresa.

Del lado de SOLCIVILES y GERMÁN CAMILO ALFONSO GONZÁLEZ:

–Realizar capacitaciones y actividades complementarias de acompañamiento para la transparencia en la contratación administrativa en el sector de la construcción.

–Realizar un plan de transparencia en la contratación dirigida a obras civiles y de construcción.

–Por parte de CONELTEL y coadyuvado por LUIS ARBEY DÍAZ BUENO:

–Establecer en sus estatutos restricciones al representante legal para participar en licitaciones públicas y la necesidad de aprobación unánime de la Junta Directiva para hacer parte de figuras asociativas.

–Conformación de junta directiva por tres miembros independientes para que autoricen a la empresa a participar en licitaciones públicas y/o hacer parte de figuras asociativas.

–Que los miembros de la junta directiva suscriban bajo gravedad de juramento compromiso de la alta dirección.

–Que las personas jurídicas y naturales que inicien acuerdos comerciales con la empresa deban suscribir un compromiso de cero tolerancia a infracciones al régimen de libre competencia económica.

–Brindar capacitación a los miembros de junta directiva sobre el régimen de libre competencia económica.

–Incluir dentro del Reglamento Interno de Trabajo un capítulo sobre aspectos regulatorios.

OCTAVO: Mediante radicados No. 19-080284-566, 19-080284-567, 19-080284-568, 19-080284-569, 19-080284-570, 19-080284-571 y 19-080284-572, se negaron las garantías ofrecidas por los investigados al no ser suficientes.

NOVENO: En línea con lo anterior, en el término previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, GEPM, LADOINSA, ICAD, SOLCVILES, MARCAS, CONELTEL, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO, OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA, JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE, GERMAN CAMILO ALFONSO GONZÁLEZ, JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ, JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ y <INFORMACIÓN RESERVADA> presentaron descargos a través de sus apoderados judiciales.

DÉCIMO: En el desarrollo de la investigación formal adelantado por la Delegatura se expidieron los siguientes actos administrativos:

Tabla No. 1. Resoluciones expedidas en la actuación administrativa

NÚMERO DE RESOLUCIÓN	FECHA	OBJETO
87546	9 de diciembre de 2022	«Por medio de la cual se abre una investigación y se formula pliego de cargos”
46758	9 de agosto de 2023	“Por la cual se resuelve sobre unas nulidades y sobre las pruebas de la actuación”
53339	1 de septiembre de 2023	“Por la cual se reprograma la práctica de unas pruebas y se adoptan otras disposiciones”
55013	18 de septiembre de 2023	«Por la cual se reprograma la práctica de unas pruebas y se adoptan otras disposiciones”
1530	31 de enero de 2024	“Por la cual se resuelven unos recursos y se adoptan otras disposiciones”
4170	21 de febrero de 2024	“Por la cual se prescinde de unas pruebas, se cierra la etapa probatoria y se cita a la audiencia de que trata el inciso 3 del artículo 52 de Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012″
8060	8 de marzo de 2024	“Por la cual se reprograma la audiencia de que trata el inciso 3 del artículo 52 de Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012”
11392	18 de marzo de 2024	“Por la cual se reprograma la audiencia de que trata el inciso 3 del artículo 52 de Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012”

DÉCIMO PRIMERO: Que el 8 de mayo de 2024,^[6] agotado el trámite previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia presentó ante el Superintendente de Industria y Comercio el Informe Motivado (en adelante “Informe Motivado”) con los resultados de la etapa de investigación, en el cual recomendó:

–Declarar responsable y sancionar a JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO, toda vez que se encuentra acreditado que en su calidad de controlante de la FAMILIA MIC), incurrió en una conducta violatoria de la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. De igual manera, declarar responsable y sancionar a JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO al encontrarse demostrada su incursión en el comportamiento sancionable señalado el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en relación con el acuerdo anticompetitivo descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

–Declarar responsable y sancionar a OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA, toda vez que se encuentra acreditado que en su calidad de controlante de la FAMILIA MIC), incurrió en una conducta violatoria de la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Declarar responsable y sancionar a GRUPO EMPRESARIAL PINZÓN MUÑOZ SAS (GEPM) ya que se encuentra demostrado que incurrió en una conducta violatoria de la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y una conducta configurativa de un acuerdo restrictivo de la competencia en los términos descritos en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

–Declarar responsable y sancionar a LADOINSA LABORES Y DOTACIONES INDUSTRIALES S.A.S. (LADOINSA) ya que se encuentra demostrado que incurrió en una conducta violatoria de la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

–Declarar responsable y sancionar a GRUPO ICAD CONSULTORES EN INGENIERÍA Y DISEÑO S.A.S. (ICAD) ya que se encuentra demostrado que incurrió en una conducta violatoria de la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y una conducta configurativa de un acuerdo restrictivo de la competencia en los términos descritos en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

–Declarar responsable y sancionar a SOLUCIONES CIVILES INTEGRALES S.A.S. (SOLCIVILES) ya que se encuentra demostrado que incurrió en una conducta violatoria de la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

–Declarar responsable y sancionar a MARCAS INGENIERÍA S.A.S. (MARCAS) ya que se encuentra demostrado que incurrió en una conducta que configuró un acuerdo restrictivo de la competencia descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

–Declarar responsable y sancionar a <INFORMACIÓN RESERVADA> ya que se encuentra demostrado que en su calidad de gerente del área comercial de FAMILIA MIC, incurrió en el comportamiento sancionable previsto en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en relación con la conducta anticompetitiva descrita en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

–Declarar responsable y sancionar a JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE, como quiera que en su calidad de representante legal de ICAD se encuentra demostrado que incurrió en el comportamiento sancionable previsto en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en relación con las conductas anticompetitivas descritas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

–Declarar responsable y sancionar a JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ, como quiera que en su calidad de representante legal de MARCAS se encuentra demostrado que incurrió en el comportamiento sancionable previsto en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en relación con la conducta anticompetitiva descrita en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

–Archivar la investigación iniciada respecto de CONELTEL frente a la conducta imputada en el marco del proceso de selección LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020.

–Archivar la investigación respecto de LUIS ARBEY BUENO DÍAZ, en su calidad de representante legal de CONELTEL, frente a la conducta imputada en el marco del proceso de selección LP.215- COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020.

A continuación, se resumen los principales aspectos del Informe Motivado que fundamentan las recomendaciones de la Delegatura:

–JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO reconoció que es el socio fundador y controlante de las empresas qué conforman el grupo FAMILIA MIC, junto con OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA.

–JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO habría ejercido control competitivo sobre GEPM (miembro de la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019) y LADOINSA (miembro de la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO), ambas empresas como parte del grupo empresarial no declarado FAMILIA MIC, de manera tal que funcionaban con unidad de propósito y dirección. En particular, estas empresas tienen una política empresarial y recurso humano común, así como reuniones de seguimiento y distribución de gastos en conjunto, lo que involucra la existencia de una unidad de licitaciones común y transversal para todas las empresas de la FAMILIA MIC.

–Existía una unidad de licitaciones perteneciente al Área Comercial Público de FAMILIA MIC, la cual es transversal a todas las empresas de este grupo. Dentro del esquema de actividades de esta unidad de la empresa, estaba el presentarle los procesos de selección en los que eventualmente podía participar a JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA en su rol de controlantes del grupo FAMILIA MIC y, quienes además fungían como gerentes de la línea de negocio, para que estos definieran el interés o no de las empresas del grupo de participar en los procesos de selección.

—<INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial público de FAMILIA MIC para la época de los hechos investigados) era la encargada de revisar y ajustar la forma en que se presentarían las empresas del grupo FAMILIA MIC (sea de manera individual o en figuras plurales con terceros) a los procesos de selección contractual, de acuerdo con los requisitos contenidos en el pliego de condiciones.

–Los colaboradores de las empresas del grupo FAMILIA MIC participaban en reuniones de seguimiento al estado de las propuestas presentadas por GEPM (miembro de la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019) y LADOINSA (miembro de la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO) y compartían matrices sobre las mismas.

–El control competitivo ejercido sobre las empresas GEPM y LADOINSA se podía evidenciar también en los movimientos contables, donde esta última empresa brindaba apoyo financiero a las demás empresas del grupo FAMILIA MIC, fungiendo como prestamista con ingresos propios o mediante la solicitud de créditos ante entidades financieras.

–JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO reconoció que GEPM y LADOINSA coordinaron su participación en el proceso de licitación SDHT-LP-002-2019, con la finalidad de aumentar su probabilidad de ganar. Si bien posteriormente indicó que no se trató de una coordinación intencional sino de un “error humano”, lo cierto es que la Delegatura pudo corroborar que se trató de una actuación intencional y premeditada. De esa forma, existió una estrategia que consistió en que se presentarían a través de dos figuras plurales diferentes, simulando ser competidores. Así, los elementos que dan cuenta de tal estrategia son: (i) que en la etapa precontractual, las empresas GEPM, LADOINSA y GEMLSA (todas pertenecientes a FAMILIA MIC) solicitaron a la entidad que la capacidad residual, el personal y la experiencia acreditados para cada lino de los lotes, pudiera ser tenido en cuenta para resultar habilitado en los dos lotes ofertados; (ii) las pólizas de seriedad de la oferta presentadas por ambas uniones temporales fueron solicitadas por colaboradores de las empresas del grupo FAMILIA MIC, siendo estas expedidas por la misma aseguradora, misma sucursal y a través del mismo intermediario; (iii) que al interior de las empresas del grupo FAMILIA MIC se mantenían archivos de seguimiento de las ofertas presentadas por la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 y la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO; (iv) una vez hechas las observaciones por los proponentes del proceso de licitación SHDT-LP-002-2019 sobre presuntas conductas anticompetitivas, los miembros de estas figuras plurales convinieron, estratégicamente, retirar una de sus propuestas para cada grupo, para evitar que fueran rechazadas las dos ofertas de ambas uniones temporales; (v) existió un acuerdo entre GEPM e ICAD (miembros de la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019) y entre LADOINSA y SOLCIVILES (miembros de la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO) sobre la conformación de las uniones temporales y sobre que el objeto de la referida asociación era presentar propuestas en los Lotes 1 y 2 y; (vi) existencia de similitudes de forma en los documentos presentados para la oferta.

—<INFORMACIÓN RESERVADA> reconoció en Declaración otorgada a la Delegatura haber participado, junto con otros colaboradores del grupo FAMILIA MIC, en la evaluación del cumplimiento de requisitos técnicos, económicos y jurídicos de la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 y la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO, así como la elaboración de la oferta económica de ambos competidores.

–GEPM participó en un acuerdo restrictivo de la libre competencia económica con los miembros de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020, en el marco del proceso de licitación LP-215-COADE- DICRE-CENACINGENIEROS-2020 que adelantó CENAC. La Delegatura habría evidenciado lo anterior, a partir de los siguientes elementos: (i) las propuestas presentadas por GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 fueron elaboradas de manera conjunta, lo cual se evidenció, de una parte a través de la declaración de <INFORMACIÓN RESERVADA> quien indicó haber colaborado a <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante suplente de MARCAS para la época) en Ja elaboración de la propuesta y la obtención de algunos documentos habilitantes de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020; (ii) que los miembros de las empresas del grupo FAMILIA MIC gestionaron y pagaron la póliza de seriedad presentada por la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020; (iii) intervención del personal de trabajo del grupo FAMILIA MIC en las diferentes etapas del proceso de licitación y; (iv) <INFORMACIÓN RESERVADA> intervino en la subsanación de la oferta de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020.

–Con base en el material probatorio recaudado, la Delegatura determinó en el Informe Motivado que GEPM y LADOINSA, en compañía de ICAD y SOLCIVILES, participaron en los dos lotes del proceso de selección como si se tratara de verdaderos competidores, actuando de manera coordinada para contar con dos propuestas habilitadas en los dos lotes y aumentar las posibilidades de resultar adjudicatarios en ambos lotes. Ello, se habría dispuesto en beneficio de JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA como controlantes de GEPM y LADOINSA. De esta forma, se habría incurrido en una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

–La Delegatura en el Informe Motivado determinó, con base en el material probatorio recaudado, que se ofertaron en las dos propuestas- aquella de GEPM y la de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 valores económicos cercanos, diferencias de 0,10 puntos porcentuales entre ellas, con el fin de anclar la media, de forma tal que los resultados de la evaluación económica se inclinaran a los valores ofertados por los proponentes investigados. Ello, con la única finalidad de resultar adjudicatarios en los grupos referidos, simulando competencia en el proceso de licitación LP-215- COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020, aunque desde la elaboración de las ofertas las empresas estaban ejecutando un acuerdo colusorio, de conformidad con lo descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

–Se recomendó graduar la eventual sanción a imponer a JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO, OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA, GEPM, LADOINSA, ICAD y SOLCIVILES con base en los criterios establecidos en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, por la práctica, procedimiento o sistema anticompetitivo de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

–Frente a la responsabilidad de las personas naturales frente a la práctica, procedimiento o sistema anticompetitivo en el marco del proceso de licitación SDHT-LP-002-2019, en el Informe Motivado se determinó que, de acuerdo con la valoración del material probatorio recabado por la Delegatura, se recomendó sancionar a <INFORMACIÓN RESERVADA> y GERMÁN CAMILO ALFONSO GONZÁLEZ, con base en los criterios establecidos en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

–Se recomendó graduar la eventual sanción a imponer a GEPM, ICAD y MARCAS por la ejecución un acuerdo colusorio en el proceso de selección LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS- 2020, con sustento en los criterios establecidos en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

–Se recomendó sancionar a JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO, <INFORMACIÓN RESERVADA>, JESÚS ENRIQUE CUÉLLAR MANRIQUE y JUAN CARLOS MARIN HERNÁNDEZ por colaborar, autorizar, tolerar, facilitar o ejecutar el acuerdo colusorio en el proceso de selección LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020, con base en los criterios establecidos en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

DÉCIMO SEGUNDO: Que en cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se dio traslado del Informe Motivado a los investigados, quienes, dentro del término establecido para tal fin, manifestaron sus observaciones frente al mismo.^[7] Lo anterior, salvo CONELTEL, LUIS ARBEY BUENO DÍAZ (representante legal de CONELTEL), SOLCIVILES y GERMÁN CAMILO ALFONSO GONZÁLEZ (representante legal de SOLCIVILES), quienes no presentaron observaciones al Informe Motivado.

DÉCIMO TERCERO: Que de conformidad con el artículo 25 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el artículo 9 del Decreto 92 de 2022, se escuchó al Consejo Asesor de Competencia,^[8] el cual recomendó sancionar a las personas indicadas en la parte resolutiva de la presente Resolución.

DÉCIMO CUARTO: Que, habiéndose agotado las etapas señaladas en el procedimiento aplicable para este tipo de actuaciones administrativas, este Despacho procede a resolver la presente investigación en los siguientes términos:

14.1 De la libre competencia económica y las prácticas restrictivas de la competencia en la contratación estatal.

El ordenamiento jurídico colombiano elevó a rango constitucional la protección de la libre competencia económica y le atribuyó la categoría de derecho colectivo y garantía orientadora del régimen económico vigente. En efecto, los artículos 88 y 333 de la Constitución Política establecen:

«Articulo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella” (subrayas y negrillas fuera de texto original).

«Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación” (subrayas y negrillas fuera de texto original).

De la lectura de las normas constitucionales antes citadas, es claro que la libre competencia económica se encuentra establecida como un derecho colectivo dentro del ordenamiento jurídico nacional, el cual genera un beneficio para todos y constituye un principio rector de la economía.^[9] Precisamente, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la libre competencia económica, es un derecho individual y a la vez colectivo cuyo propósito es alcanzar un estado de competencia real en el que se asegura la obtención de un lucro para el empresario, así como la generación de beneficios para el consumidor, con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo.^[10] Al respecto, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que la libre competencia económica, además de ser un derecho subjetivo individual, constituye un principio rector de la economía que involucra reglas de comportamiento para los agentes económicos, y le corresponde al Estado actuar como un corrector de las desigualdades y distorsiones que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de esas libertades individuales.^[11]

La libre competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra como derecho individual que entraña tanto facultades como obligaciones. En una perspectiva objetiva, la libre competencia adquiere el carácter de pauta o regla de juego superior con arreglo a la cual deben actuarlos sujetos económicos y que, en todo momento, ha de ser celosamente preservada por los poderes públicos, cuya primera misión institucional es la de mantener y propiciar la existencia de mercados libres. La Constitución asume que la libre competencia económica promueve de la mejor manera los intereses de los consumidores y el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados.

La conservación de un sano clima agonal entre las fuerzas económicas que participan en el mercado, redunda en enormes beneficios para el consumidor que podrá escoger entre diversas cantidades y calidades de productos, y gozar de mejores precios y de las últimas innovaciones. Por su parte, los empresarios, si los mercados son abiertos y transparentes, se ponen a cubierto de conductas abusivas y encontrarán siempre un incentivo permanente para aumentar su eficiencia. La competencia, como estado perpetuo de rivalidad entre quienes pretenden ganar el favor de los compradores en términos de precios y calidad, al mediatizarse a través de las instituciones del mercado, ofrece a la Constitución económica la oportunidad de apoyarse en ellas con miras a propugnar la eficiencia de la economía y el bienestar de los consumidores»‘.^[12] (subrayas y negrillas fuera de texto original).

En consecuencia, cuando un agente del mercado infringe la libre competencia económica, vulnera un derecho de todos, incluyendo tanto a los consumidores –demandantes de bienes y/o servicios– como a las empresas que concurren o llegaren a concurrir al mercado en cualquier eslabón de la cadena. Por esta razón, proteger la libre competencia económica y la rivalidad entre las empresas en los mercados, garantiza unas condiciones de mayor equidad para consumidores y empresarios.

A su vez, se ha entendido que, en las economías de mercado como la nuestra, la competencia es un factor que incide positivamente sobre el crecimiento y el desarrollo económico. Al respecto, se ha destacado^[13] que la libre competencia económica genera importantes efectos positivos sobre la demanda y la oferta de un bien y/o servicio considerado. Por un lado, el efecto más conocido e inmediato de mayores grados de competencia en el mercado es la reducción en los niveles de precios que se materializa gracias a la existencia de una pluralidad de oferentes que nos enfrenta a un escenario de rivalidad entre competidores que buscan capturar esa demanda de bienes y servicios. Por el otro lado, desde el punto de vista de la oferta, un mayor nivel de competencia incentiva a las firmas a preservar, acaso aumentar, su participación en el mercado, buscando satisfacer las expectativas que los consumidores tienen sobre cada una de ellas, con una mayor variedad de productos con mejores calidades. Es así como, desde la oferta, mayores niveles de competencia no solo traen consigo el reposicionamiento de la firma, sino que, a su vez, genera efectos positivos sobre la productividad e innovación e, incluso, sobre el nivel de empleo, trasladándole los beneficios de ese escenario de competencia a los consumidores o demandantes de esos productos.

Igualmente, se ha demostrado que las economías con mercados domésticos con importantes niveles de competencia tienen tasas más altas de crecimiento en su ingreso per cápita,^[14] respecto de aquellas caracterizadas por “competencia débil, mercados concentrados y altas barreras de entrada” que deriva en “estancamiento, crecimiento pobre e ineficiencia económica”.^[15]

Como consecuencia de todo lo anterior, la libre competencia económica constituye la herramienta más efectiva que tiene el Estado para que los consumidores se beneficien de mayores ofertas, precios más bajos y bienes de mayor calidad, a la par que las industrias logran ser más competitivas nacional e internacionalmente y que su competitividad no esté ligada a la protección del Estado, ni a la intervención estatal de la actividad, sino a la eficiencia de cada agente dentro del mercado. La sana rivalidad o la libre y leal competencia entre empresas generan beneficios para los consumidores, el buen funcionamiento de los mercados y la eficiencia económica, bienes jurídicos que deben ser tutelados por esta autoridad de competencia según se desprende del artículo 3 de la Ley 1340 de 2009.

En contraste, las conductas anticompetitivas deterioran el crecimiento productivo, al eliminar o disminuir la rivalidad o competencia empresarial, que se traducen en la pérdida de incentivos para poner a disposición de los consumidores bienes con mejores calidades. Estas conductas también afectan el poder adquisitivo de los consumidores finales, quienes deben pagar precios más altos por los productos y servicios que adquieren, bienes con menor calidad, menor innovación, menor funcionalidad, entre otros aspectos, que de aquellos bienes y servicios los que se hubieran llegado a producir en un escenario de plena competencia:

Por su parte, estudios sobre el impacto de las prácticas restrictivas de la libre competencia económica afirman que, en promedio, los productos sometidos a estas conductas sufren aumentos del 20% de su valor real, por lo que se hace necesario aumentar la capacidad investigativa de las autoridades de competencia, así como el monto de las sanciones a imponer en orden a prevenir que se sigan cometiendo estas prácticas ilegales.^[16] Otros documentos académicos hablan de incrementos de hasta el 60%^[17] en los precios de los productos o servicios afectados por los carteles o conductas anticompetitivas e, igualmente, muestran cómo los Estados deben contar con normas y capacidad sancionatoria suficientes que les permitan reprimir las prácticas anticompetitivas, de tal forma que los agentes del mercado no tengan incentivos para incurrir en ellas.

Ahora, la Superintendencia de Industria y Comercio, responsable de velar por la protección de la libre competencia en los mercados nacionales, debe desplegar su facultad de vigilancia, inspección y control respecto de los procesos de selección contractual adelantados por las entidades estatales –incluidos los de aquellas entidades públicas no sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública,^[18]– por cuanto, tal y como lo ha reiterado este Despacho en diferentes actos administrativos, las prácticas anticompetitivas en la contratación estatal, pueden producir, entre otros, los siguientes efectos negativos:

“(i) limita la competencia y la participación de otros proponentes en un proceso de selección justo y regido por los principios de igualdad y transparencia: (ii) el Estado resulta afectado por el incremento en los costos que representa la participación de proponentes no idóneos; (iii) se generan asimetrías de información entre los proponentes; (iv) se pueden incrementar injustificadamente los precios de los productos o reducirse su calidad; (v) se afecta negativamente el bienestar social, al darse una pérdida irrecuperable de eficiencia en el mercado debido al aumento de las utilidades percibidas por los participantes coludidos”.^[19]

Para lo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio ha identificado, gracias a la doctrina internacional y su propia experiencia, que los proponentes que infringen la libre competencia en procesos de contratación estatal, pueden identificarse cuando, entre otras cosas, adelantan las siguientes actividades: (i) intercambian información sensible sobre las posturas de cada oferente,^[20] (ii) se abstienen o no presentan propuestas; (iii) retiran las ofertas presentadas; (iv) presentan propuestas destinadas al fracaso –propuestas complementarias–; (v) en procesos de contratación que se repiten en el tiempo, se organizan para repartirse los contratos a lo largo de un periodo,^[21] y (vi) presentan pluralidad de propuestas aparentemente independientes, aunque en realidad obedecen a los mismos intereses económicos.^[22] En este último esquema, se presentan dos o más ofertas que en realidad no compiten entre ellas porque obedecen a los mismos intereses económicos, bien sea porque hacen parte del mismo grupo de interés económico, existe una subordinación entre ellas o existen vínculos familiares o afectivos entre los miembros directivos de una u otra empresa oferente.^[23]

En conclusión, esta Entidad, en cumplimiento de su objetivo constitucional, debe velar por el interés general, fomentando la transparencia y la competencia en los procesos de contratación celebrados por el Estado, debido a que los bienes y servicios que demanda son necesarios para el cumplimiento de sus funciones.^[24] Es así, como una adecuada ejecución de las políticas estatales a través de la contratación pública hace necesario que los procesos de selección que adelanta la administración se encuentren en línea con los fines y principios estatales, permitiendo el libre acceso de diversos oferentes a los procesos de selección, y propendiendo por una adecuada y eficiente asignación de los recursos públicos. Lo anterior, no solo tiene por objetivo último garantizar la transparencia en los procesos de contratación, sino también la libre competencia en el mercado nacional.

14.2 Competencia funcional de la Superintendencia de Industria y Comercio

De acuerdo con el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009, “[l]la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente Ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas. En caso que existan normas particulares para algunos sectores o actividades, estas prevalecerán exclusivamente en el tema específico” (subrayas fuera de texto original).

Así, en virtud de las atribuciones conferidas a la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos del numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, corresponde a esta Entidad: “[v]elar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atenderlas reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzaren particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica».

Por su parte, el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 prevé que la Superintendencia de Industria y Comercio es la Autoridad Nacional de Protección de la Competencia y, en consecuencia “[c]onocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desloar.

Adicionalmente, el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el Decreto 92 de 2022, señala que el Superintendente de Industria y Comercio tiene como función, entre otras: “[v]igilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal en todos los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica”.

En consecuencia, según lo señalado en los numerales 4 y 6 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el artículo 1 del Decreto 92 de 2022, en concordancia con el numeral 11 del artículo 3 del mismo cuerpo normativo, y el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia está facultada para imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas; ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas; y sancionar la inobservancia de las instrucciones que imparta en desarrollo de sus funciones.

14.3. Marco normativo de la presente investigación

Teniendo en cuenta la competencia funcional de esta Superintendencia, a continuación, se presentan las normas jurídicas que sirven de marco normativo de la presente actuación administrativa, de forma que este Despacho pueda establecer si los investigados incurrieron en las conductas respecto de las cuales se les formuló pliego de cargos.

El artículo 1 de la Ley 155 de 1959 establece una prohibición general en materia de protección de la libre competencia económica. De acuerdo con la norma en comento, se encuentran prohibidos “(…) los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos”.^[25] (negrilla fuera de texto original). En relación con esta disposición, la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-032 de 2017, y esta Superintendencia ^[26] han señalado que el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 prohíbe tres conductas independientes: (i) celebrar acuerdos o convenios que, directa o indirectamente, tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios, ya sean nacionales o extranjeros; (ii) toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y (iii) toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos.

En la presente actuación interesa la segunda de las reglas referidas. De conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional, la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia económica ha de “(…) ser leída, interpretada y aplicada, en relación con el subsistema normativo al que pertenece”.^[27] De esta manera, la segunda de las reglas referidas debe aplicarse, conforme con el régimen general de la libre competencia económica y las reglas que rigen la competencia en cada mercado. En este caso, por los principios de la contratación pública que regulan la competencia entre los participantes en los diferentes procesos contractuales -igualdad, transparencia, publicidad, economía, selección objetiva, entre otros-.

De esta manera el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 contiene una prohibición general en la que quedan proscritas todas aquellas prácticas, procedimientos o sistemas restrictivos de la competencia, aun cuando no estén descritas de forma expresa y específica en el régimen de protección de la libre competencia económica. En consecuencia, esas conductas pueden ser objeto de investigación y sanción por parte de esta Superintendencia por afectar la libre competencia económica en los mercados. De acuerdo con lo anterior, la prohibición general se encuentra incorporada en el régimen general de la libre competencia, la cual es “un subsistema particular, contenido dentro del sistema jurídico colombiano”.^[28]

Así, una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica se configura, entre otros, en aquellos eventos en los que el comportamiento impide la materialización de la libre competencia económica y de sus prerrogativas. Así como cuando de la afección a las normas de libre competencia se impida la materialización de los principios de la contratación estatal como lo son la igualdad entre los proponentes,^[29] la transparencia o la selección objetiva en el marco de los procesos de selección.

De otra parte, en materia de acuerdos contrarios a la libre competencia económica, el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, señala lo siguiente:

“Articulo 47. Acuerdos contrarios a la libre competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:

(…)

9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas” (subrayas y negrillas fuera de texto original).

De esta forma, los agentes del mercado y las personas naturales vinculadas a estos, que incurran en cualquier violación de las disposiciones sobre protección de la competencia, como las anotadas, se encuentran expuestas respectivamente a la responsabilidad prevista en los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, los cuales señalan:

«Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(…)

15. Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.

16. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio (…)” (subrayas y negrillas fuera de texto original).

Así las cosas, en los casos de conductas contrarias de la libre competencia económica en procesos de selección contractual, no solo existe la posibilidad de que se configure el acuerdo restrictivo de la competencia proscrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, sino que también es posible la adecuación normativa de conductas enmarcadas en la segunda caracterización de la prohibición general como son las “prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia”.

14.4 La conducta anticompetitiva en el caso concreto.

Para este Despacho existen diferentes elementos de contexto, que permiten explicar y entender la forma en que se materializó la conducta anticompetitiva en el proceso de selección No. SDHT-LP-002- 2019 adelantado por la SDHT. De esta manera, en este acápite se describirá la cercanía entre los investigados desde el plano societario, en este caso particular, en relación con las diferentes sociedades que conforman el grupo FAMILIA MIC. Ello, con el objetivo de exponer la forma en que se materializó el control competitivo ejercido por JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA.

14.4.1 Contexto del grupo societario no declarado FAMILIA MIC en relación con la conducta anticompetitiva descrita en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Para entender el contexto en el que JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA habrían ejercido control competitivo sobre GEPM y LADOINSA, es menester comprender la estructura de lo que es un grupo societario no declarado, al cual, conforme JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO indicó en las declaraciones le denominan FAMILIA MIC.^[30]

De esta manera, el grupo FAMILIA MIC está actualmente conformado por 4 sociedades: LADOINSA, GRUPO GEMLSA S.A.S. (en adelante “GEMLSA”), GEPM y AR TEMPORAL S.A.S (en adelante “AR TEMPORAL”). Anteriormente, también fue parte de este grupo empresarial <INFORMACIÓN RESERVADA> o <INFORMACIÓN RESERVADA>, la cual fue constituida en 1987 por JORGE HERNANDO PINZON CASTIBLANCO y estuvo en operación hasta el 4 de noviembre de 2011.^[31]

La primera de las sociedades pertenecientes al grupo FAMILIA MIC es LADOINSA. Esta fue constituida en 1994 por JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA y tiene como objeto social principal la prestación del servicio de aseo y cafetería a empresas privadas y entidades públicas.^[32]

La segunda sociedad vinculada al grupo FAMILIA MIC es GEMLSA. Esta empresa fue constituida en el año 2008 para desarrollar actividades de elaboración de calderas y equipos industriales para lavandería^[33] y, posteriormente, esta sociedad desarrolló actividades de prestación de servicios y suministro de equipos para el sector petrolero.^[34] Los socios constituyentes fueron JORGE HERNANDÓ PINZÓN CASTIBLANCO y <INFORMACIÓN RESERVADA>.

En tercer lugar, está GEPM, la cual fue constituida el 22 de julio de 2010 por JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO, <INFORMACIÓN RESERVADA> y GEMLSA. Su actividad principal es la creación de proyectos de ingeniería, arquitectura y construcción.

Por último, pertenece a este grupo empresarial no declarado la sociedad AR TEMPORAL, siendo adquirida por JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA.^[35]

Según informaron JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO ^[36] y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA ^[37] en sus declaraciones, la estructuración de este grupo empresarial surgió como respuesta a las exigencias del mercado. Así, se advierte que las sociedades que componen el grupo FAMILIA MIC desarrollan actividades en diferentes mercados y, en algunos casos, prestan servicios de carácter complementario. Tal es el caso de AR TEMPORAL, que siendo una empresa de servicios temporales podía apoyar la actividad de LADOINSA como empresa dedicada a la prestación del servicio de aseo y cafetería. Lo propio sucede en el caso de GEPM, pues JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO ^[38] indicó que su constitución obedeció al cambio de normativa sobre la restricción en la ubicación de los equipos de generación de vapor, de manera que apoyara la puesta en funcionamiento de la maquinaria de GEMLSA y <INFORMACIÓN RESERVADA>.

Si bien de manera formal no se encuentra declarado el grupo empresarial FAMILIA MIC, lo cierto es que, conforme señaló la Delegatura en el Informe Motivado,^[39] las sociedades que lo conforman se encuentran alineadas bajo una unidad de propósito y dirección, entendiendo por estos conceptos que se determinan o existan políticas comunes (administrativas, financieras, laborales, etc.) que evidencien la existencia de objetivos conjuntos.^[40] En los apartados subsiguientes, se detallará la forma en que se evidencian estos aspectos comunes y transversales a las sociedades del grupo FAMILIA MIC, con el fin de exponer los elementos que dan cuenta del control competitivo ejercido por JORGE HERNANDO PINZÓN CAST1BLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PIRADA sobre GEPM y LADOINSA.

14.4.2. El control competitivo en el régimen de protección de la libre competencia económica.

De acuerdo con el numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, por situación de control se entiende “[l]a posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa”.

En diferentes oportunidades, esta Superintendencia, y de conformidad con la definición transcrita, ha precisado que el control competitivo hace referencia a “la posibilidad de ejercer una ‘influencia material’ sobre su desempeño competitivo, es decir, una influencia que pueda afectar o modificar la manera en que la empresa compite en el mercado”.^[41] Al respecto, esta Entidad resaltó que influenciar la manera en que una empresa compite en el mercado corresponde a la posibilidad de producir efectos sobre “sus precios, su oferta y demanda, su presencia geográfica, sus niveles de calidad, sus inversiones, sus transacciones ordinarias, su endeudamiento, y cualquier otra variable relevante que afecte la forma en que se desenvuelve en el mercado».^[42]

Ahora, el análisis referido debe hacerse caso a caso y debe estar encaminado a determinar “la relación real entre la empresa controlante y la controlada, independientemente del vínculo jurídico-económico que exista entre ellos”.^[43] Lo anterior, en el entendido que “el control puede emanar de una amplia gama de factores, bien considerados de manera independiente o en conjunto, y teniendo en cuenta tanto consideraciones legales como tácticas”.^[44]

Por último, es importante indicar que la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de otro agente debe ser analizada atendiendo el tipo de mercado en el que compiten las personas respecto de las cuales se analiza dicha condición. Por lo tanto, en aquellos casos que involucran procesos de contratación pública o procesos de contratación que se rigen por los principios de selección objetiva y libre competencia, esta Superintendencia ha mencionado que el control competitivo radica en la capacidad que tiene una persona sobre un agente del mercado para determinar; (i) la participación o no en un proceso de selección –la entrada o no al mercado–; (ii) la presentación de la oferta; (iii) la precisión de la estrategia a seguir para competir por la adjudicación; o en general, (iv) las actuaciones a realizar en el marco del proceso.^[45]

Teniendo en cuenta lo expuesto, es importante indicar que el control competitivo no en todos los casos coincide con el control societario, dado que se trata de circunstancias diferentes. Así, el artículo 260 del Código de Comercio, modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995, establece:

“Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquella se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”.

Según la norma citada, para que se configure una situación de control societario, es necesario que una empresa se encuentre sometida a la voluntad de otra u otras personas, caso en el cual la primera se denominará filial o subsidiaria (dependiendo de si el control es directo o indirecto) y la segunda matriz o controlante. Frente a esto deben tenerse en cuenta las presunciones de subordinación de una sociedad contenidas en el artículo 261 del Código de Comercio, modificado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995.

Por lo expuesto, es necesario aclarar que la definición de control en materia de derecho de la competencia es independiente de la noción de control societario contenido en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio. Así, el concepto de control competitivo “no se equipara con la propiedad de una participación mayoritaria en el capital social de una empresa, ni con tener el número de votos necesarios para elegir la mayoría de los miembros de los órganos de administración de una empresa, ni con aparecer vinculados formalmente. Por el contrario, el control en el derecho de la competencia se verifica, según la ley colombiana, cuando una persona natural o jurídica tiene la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de otra empresa, sin importar si dicha influencia coincide con los eventos que el derecho de sociedades considera configuran situaciones de control.^[46]

Así, lo mencionado implica que el control competitivo no necesariamente da lugar a la existencia alguna de las situaciones de control en materia societaria. Esto, debido a que, independientemente de que no se cumplan los supuestos establecidos en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, es posible que se presenten situaciones en las que una persona tiene la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de un agente del mercado en los términos expuestos previamente.

Con fundamento en lo anterior, este Despacho presentará los elementos probatorios que permiten concluir que JORGE HERNANDO PINZON CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA controlaban desde el punto de vista competitivo a las sociedades GEPM (integrante de la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019) y LADOINSA (integrante de la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO), toda vez que determinó su desempeño competitivo en el proceso de licitación No. SDHT– LP-002-2019 adelantado por la SDHT.

14.4.3. Sobre el control competitivo en el caso concreto

A continuación, se relacionarán los elementos que permiten establecer que JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA ejercían un control competitivo sobre GEPM (integrante de la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019) y LADOINSA (integrante de la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO) para el momento en que se desarrolló el proceso de selección contractual en estudio.

Para iniciar, es relevante tener presente que estas sociedades pertenecen al grupo empresarial no declarado FAMILIA MIC conforme fue expuesto en la sección 14.4.1. Adicionalmente, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA jugaron un papel central la constitución de estas empresas y, actualmente, siguen desempeñado un rol principal en relación con las actividades mercantiles que estas empresas desarrollan. De hecho, en las declaraciones tomadas a JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA se indicó que el control total de las empresas estuvo, al menos hasta la década de los años 2000, a cargo de JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO.

Aunado a lo anterior, el Despacho corroboró que existen cuatro elementos probatorios sobre el funcionamiento actual de estas empresas que dan cuenta de la existencia de dicho control: (i) la existencia de una política empresarial común a estas empresas, (ii) la presencia de recurso humano compartido entre las empresas, (iii) el desarrollo de reuniones de seguimiento conjuntas entre las empresas vinculadas a esta organización y, (iv) la asignación y distribución de gastos entre las diferentes empresas del grupo. A continuación, se expondrán en detalle cada uno de estos elementos. Posteriormente, se profundizará sobre la forma de operación de la unidad de licitaciones del grupo FAMILIA MIC.

14.4.3.1. Elementos del control competitivo:

(i) GEPM y LADOINSA son reconocidas como sociedades del grupo no declarado FAMILIA MIC y su actividad está orientada por una política empresarial común:

Para comenzar, es preciso resaltar que públicamente se anuncia la pertenencia de estas empresas al grupo FAMILIA MIC. De tal manera, documentos de carácter público como lo es el portafolio de servicios de este grupo dan cuenta de que, tanto GEPM como LADOINSA, pertenecen a la organización que ellos mismos denominan FAMILIA MIC.

Imagen No. 1. Filosofía MIC

Fuente: Información disponible en el expediente.^[47]

Adicionalmente, en dicho portafolio de servicios se indica, en relación con todas las empresas pertenecientes al grupo FAMILIA MIC, principios corporativos comunes tales como la misión, visión y valores corporativos, los cuales, además, refieren al recurso humano que estas empresas comparten. Sobre este último aspecto se detallará en el apartado subsiguiente.

Entre otros aspectos que refiere este portafolio, se destacan los logros de las empresas del grupo FAMILIA MIC, refiriéndose de manera expresa a la obtención de certificados por parte de GEPM y LADOINSA, y reivindicándolos como un éxito común al grupo.

Fuente: Información disponible en el expediente.^[49]

Ahora bien, sin perjuicio de las precisiones hechas previamente sobre la distinción entre control competitivo y control societario, es menester referirnos a lo señalado por el artículo 28 de la Ley 222 de 1995 respecto de la unidad de propósito y dirección como elemento que determina la existencia de un grupo empresarial:

“Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección.

Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas” (subrayado y negrilla fuera del texto original).

Nótese que, de acuerdo con la mencionada disposición, la unidad dé propósito y dirección se vería reflejada en la consecución de objetivos comunes, determinados por un controlante. Entonces, pese a que de manera formal no se encuentra declarada la existencia de un grupo, a la luz del material probatorio expuesto es claro que GEPM y LADOINSA pertenecen a dicho grupo y su actividad está orientada a la consecución de unos objetivos comunes a todas las empresas de la FAMILIA MIC.

Lo anterior guarda coherencia con lo indicado por JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO en su declaración. Allí señaló que las empresas del grupo FAMILIA MIC siguen una política común a la que le han denominado ‘filosofía de trabajo FAMILIA MIC”.

“Delegatura: ¿Qué es la FAMILIA MIC, lo he visto por todas partes, quisiera que explicara cómo opera o cómo funciona?, ¿Si es una persona jurídica?

J.H.P.C.: La FAMILIA MIC es un logo, que traduce en mejoramiento, mejoramiento continuo, innovación y calidad, no es ninguna persona jurídica, no sé si con el tiempo lo hagamos, pero por ahora no lo es. Si tú lees en nuestras paredes es como nuestra filosofía, si nosotros mejoramos todos los días, mejoramiento continuo, e innovamos y esas dos cosas las hacemos con calidad, estamos casi seguros que estamos salvados, mejor dicho. Y eso no solamente para la compañía sino para todos los integrantes y para uno mismo.

Delegatura: Ah, ok, ¿o sea que son las iniciales relacionadas con la forma como funcionan? La pregunta está así, ¿son las iniciales relacionadas con la filosofía o una FAMILIA MIC?

J.H.P.C.: Con la filosofía.

Delegatura: ¿No es que haya una familia?

J.H.P.C.: No, pues la familia sí existe porque es mi familia, que es Pinzón Muñoz, yo soy Pinzón y mi esposa es Muñoz. El grupo empresarial Pinzón Muñoz somos, sí.

Delegatura: La pregunta va dirigida a que, como en todas partes está el aviso que dice FAMILIA MIC.

J.H.P.C.: Aplícalo, mejore todos los días un poquitico durante todo el año, constantemente, innove y hágalo con calidad, esas dos cositas y seguro que tiene el éxito asegurado.

Delegatura: Entonces, entiendo, ¿es como un eslogan bajo el cual funciona el grupo empresarial?

J.H.P.C.: Todas las empresas funcionan bajo ello o, al menos, lo intentamos. Si pudiéramos inyectárselo a nuestros empleados lo haríamos. No estoy seguro si eso lo tenemos ya registrado, pero lo vamos a registrar, creo, no hemos podido porque Papeles Familia no nos ha dejado. Por allá la Superintendencia no deja”.^[50] (negrilla y resaltado propios).

Resulta claro, entonces, que existía una política empresarial común que vinculaba a GEPM y LADOINSA, la cual estaba determinada por JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA como controlantes del grupo FAMILIA MIC. Además de estos aspectos comunes, las empresas del grupo FAMILIA MIC también compartían algunos aspectos logísticos y operacionales, derivados de dicho control. A continuación, se procederá a exponer la forma en que GEPM y LADOINSA compartían recurso humano y, más adelante, la forma en que esto tuvo incidencia en su participación en el proceso de selección SHDT-LP-002-2019.

(ii) GEPM y LADOINSA compartían colaboradores:

A través del análisis de la estructura organizacional de la FAMILIA MIC, el Despacho pudo corroborar que las empresas del grupo FAMILIA MIC cuentan con dos tipos de unidades de trabajo, unas comunes o transversales, y otras independientes. De igual forma, se pudo constatar que existen asesores externos comunes a todas las empresas.

De esta manera, en primer lugar, se procederá a explicar el funcionamiento de las unidades de trabajo transversales y de aquellas que funcionan de manera independiente. Para comenzar, de acuerdo con el organigrama general del grupo FAMILIA MIC se evidencia que existen, de manera general, cuatro (4) unidades de trabajo: área de mercadeo y ventas, área administrativa y de gestión humana, área financiera y, finalmente, el área de operaciones. Las primeras tres áreas son transversales a la empresa, lo que quiere decir que desarrollan funciones de manera conjunta para GEPM, LADOINSA, AR TEMPORAL y GEMLSA. La única área de trabajo que es independiente para cada una de las empresas es el área de operaciones, lo cual guarda coherencia en razón a que tienen objetos sociales diferentes y se desempeñan en mercados distintos.

En relación con el área de mercadeo y ventas, unidad transversal a todas las empresas del grupo FAMILIA MIC, se puede observar que en esta área se concentran las actividades comerciales y de licitaciones.

Imagen No. 4. – Estructura del área de mercadeo y ventas

Fuente: Información disponible en el expediente.^[51]

Como se aprecia, el área encargada de la gestión en procesos públicos de selección contractual es conjunta entre GEPM y LADOINSA. Ahora bien, a ella, pertenecen los siguientes trabajadores del grupo FAMILIA MIC:

Tabla No. 2 – Empleados transversales del área de mercadeo y ventas

Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información disponible en el expediente.^[52]

Sobre este punto se profundizará más adelante. Sin embargo, por lo pronto, cabe resaltar que lo propio sucede con otras áreas del grupo FAMILIA MIC. En el área financiera y administrativa también existen múltiples trabajadores, que ocupan diversos cargos, que laboran de manera transversal para todas las empresas del grupo FAMILIA MIC.

Tabla No. 3 – Empleados transversales del área financiera

Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información disponible en el expediente.^[53]

Tabla No. 4 – Empleados transversales del área administrativa y de gestión humana

Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información disponible en el expediente.^[54]

Es también preciso resaltar que, desde su génesis, estas empresas siempre compartieron recurso humano. Tal circunstancia fue reconocida por OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA en su declaración:

“Delegatura: ¿Cuáles cargos tienen compartidos?

O.E.M.P: Nosotros allá tenemos licitaciones, entonces hay dos personas de licitaciones… eh, luego viene SGI, la gerente de SGI, lo paga LADOINSA. Luego venimos por acá, contabilidad, pagamos al revisor fiscal y dos auxiliares SGI, ¿las auxiliares o solamente las cabezas?

Delegatura: No, las cabezas, las cabezas.

O.E.M.P: Ah bueno. Entonces venimos acá en esta parte, en esta parte tenemos el gerente administrativo, él. ¿Quién más? <INFORMACIÓN RESERVADA> que es la subgerente, son 7. La directora de gestión humana y las auxiliares, entonces ahí tenemos auxiliares.

(…)

Delegatura: Doña Olga, ¿desde cuándo comparten ustedes ese personal que ya nos refirió, o sea, desde cuándo comparten?

O.E.M.P: Siempre«^[55] (negrilla y resaltado propio).

Las empresas del grupo FAMILIA MIC, además de contar con unidades de trabajo transversales, contaban con asesores externos comunes, particularmente en lo que refiere a temas jurídicos y financieros. Son asesores externos, tanto de GEPM como de LADOINSA, en el ámbito jurídico PEDRO YEZID BUITRAGO PULIDO, quien a su vez funge como representante legal suplente en asuntos legales de LADOINSA y asesor jurídico en GEPM; y <INFORMACIÓN RESERVADA> quien se desempeña como revisora fiscal de ambas empresas.^[56] Sobre el particular, es importante resaltar que son asesores externos de todas las compañías del grupo FAMILIA MIC y no solamente de GEPM y LADOINSA.

(iii) Las sociedades del grupo FAMILIA MIC sostenían reuniones de seguimiento del desarrollo de la actividad económica de cada una de las empresas:

Como lo estableció la Delegatura y comparte este Despacho, en la investigación administrativa se pudo constatar que el control ejercido por JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA se manifestaba, también, a través de la realización de reuniones de seguimiento de las cuatro empresas del grupo FAMILIA MIC. En ellas estarían presentes JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA, gerentes, miembros de junta directiva y accionistas.

Estas reuniones se efectuaron de manera periódica, por ejemplo, encontramos reuniones los días 25 de junio y 29 de octubre de 2019 y 11 de septiembre de 2020.

Imagen No. 5 – Actas de reunión de seguimiento

Fuente: Información disponible en el expediente.^[57]

Estas reuniones tenían como finalidades, por ejemplo, la presentación de planes de trabajo, discutir el control presupuestal sobre proyectos en curso o futuros, manejo de inventarios, entre otros aspectos.

(iv) Las empresas de la FAMILIA MIC se distribuían gastos de las empresas:

Este elemento da cuenta de que existe una relación coordinada entre las empresas de la FAMILIA MIC, de tal manera, que entre ellas se distribuyen y asignan los gastos que deben hacerse. De esa forma, es posible establecer estas empresas no funcionan de manera independiente y autónoma y, en consecuencia, están sometidas al control ejercido por JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA.

Son, en concreto, dos formas en que esta circunstancia se ha venido presentando. De un lado, siendo LADOINSA la empresa financieramente más robusta de las empresas del grupo FAMILIA MIC,^[58] es la sociedad a la cual estaba vinculada la mayoría del personal que labora para el grupo empresarial. De otra parte, por los mismos motivos, las empresas del grupo FAMILIA MIC se distribuyen los gastos de funcionamiento de las sociedades del grupo. A continuación, se expondrán los elementos que dan cuenta de estas circunstancias:

(i) La mayor parte del personal de trabajo del grupo FAMILIA MIC se encuentra vinculado laboralmente con LADOINSA:

En la investigación administrativa se pudo corroborar que la mayoría del personal que labora para las empresas del grupo FAMILIA MIC se encuentra vinculado laboralmente a LADOINSA. Esta circunstancia pudo constatarse a partir de diferentes documentos tales como contratos laborales,^[59] planillas de seguridad social^[60] y balances de prueba por terceros.^[61]

Esta situación guarda coherencia con la existencia de unidades de trabajo transversales a todas las áreas del grupo FAMILIA MIC y, por ende, que existen trabajadores que prestan sus servicios para todas las empresas que lo componen. A modo de guisa se puede observar el contrato laboral a término indefinido de <INFORMACIÓN RESERVADA> donde figura como empleador LADOINSA.

Imagen No. 6. Contrato laboral <INFORMACIÓN RESERVADA>

Fuente: Información disponible en el expediente.^[62]

Esta forma de vincular a los trabajadores de las empresas del grupo FAMILIA MIC fue también reconocida por OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA en su declaración,^[63] precisando que, en todo caso, este gasto es dividido entre las empresas en función de las actividades que haya desarrollado el empleado. Si bien LADOINSA fungía, de manera formal, como el empleador de gran parte de la fuerza laboral de las empresas del grupo FAMILIA MIC, lo cierto es que los colaboradores realizaban labores para todas las empresas del grupo de manera indistinta. Tal circunstancia se recogía en “planillas”, en las cuales cada empleado registraba las actividades desempeñadas para cada una de las empresas.

Imagen No. 7 – Planilla en la que se registraba el porcentaje del trabajo realizado por cada trabajador transversal en cada empresa de la FAMILIA MIC.

Fuente: Información disponible en el expediente.^[64]

Ahora bien, este aspecto hace parte de la normal gestión de grupo FAMILIA MIC. Así lo reconoció <INFORMACIÓN RESERVADA> (revisora fiscal de la FAMILIA MIC), quien manifestó que el objetivo era llevar el control y evitar que se afectara “la rentabilidad y los resultados de cada empresa”.^[65]

(ii) Las sociedades del grupo FAMILIA MIC se comparten los gastos ordinarios de funcionamiento:

Como parte de las formas a través de las que se manifestaba el control competitivo ejercido por JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA y, por consiguiente, se reflejaba la forma coordinada y unívoca en que funcionaban las empresas del grupo FAMILIA MIC, es que estas empresas compartían otra serie de gastos ordinarios de funcionamiento.

Ejemplo de ello es la adquisición de productos financieros de manera conjunta por parte de GEPM, LADOINSA y GEMLSA. En particular, se pudo corroborar que, por ejemplo, estas empresas suscribieron en calidad de co-locatarios ^[66] un contrato de arrendamiento financiero o “leasing” con BANCO BBVA para el uso y goce de un bien inmueble. También, no obsta precisar que en esta situación los signatarios del contrato como representantes legales de las empresas fueron, únicamente, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA.

Imagen No. 8- Contrato de leasing

Fuente: Información disponible en el expediente.^[67]

Ahora bien, aun cuando estos gastos se compartían, lo cierto es que de manera interna las empresas también distribuían la atribución de estos. Ejemplo de ello es también que GEPM y GEMLSA cedieron en favor de LADOINSA la opción de compra contenida en el referido contrato.^[68] De igual forma, seguido de este contrato de cesión, habría surgido entre GEPM, GEMLSA y LADOINSA el interés de suscribir un contrato de arrendamiento (GEPM y GEMLSA en calidad de arrendatarios y LADOINSA en calidad de arrendador) sobre el bien inmueble objeto del contrato de leasing ya mencionado.^[69] Así pues, resulta claro que JORGE HERNANDO PINZON CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA ejercían, también, un control sobre los aspectos financieros y operativos de las compañías.

Otro aspecto que revelaría estas dinámicas derivadas del control sería el papel que, en términos financieros, desempeñaba LADOINSA respecto de las otras empresas del grupo FAMILIA MIC. En ese sentido, OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA indicó en su declaración que LADOINSA brinda apoyo financiero a las demás empresas de la FAMILIA MIC en calidad de intermediaria ante las entidades financieras o como prestamista con ingresos propios,^[70] toda vez que en la información contable de GEPM y LADOINSA se ve reflejada esta dinámica.

La información financiera de estas empresas da cuenta de varias circunstancias: primero, que se gestionaban recursos para otras empresas del grupo FAMILIA MIC a través de LADOINSA; segundo, que estos recursos solicitados eran registrados como cuentas por cobrar a su favor ^[71] [72] y; tercero, que con recursos propios LADOINSA realizaba préstamos de menor cuantía ^[73] en favor de otras empresas del grupo. Ello fue confirmado, también, por <INFORMACIÓN RESERVADA> en su declaración.^[74]

Visto lo anterior, es claro que JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA ejercían control competitivo sobre las empresas de la FAMILIA MIC, desde la determinación de su política empresarial, pasando por la gestión compartida del recurso financiero y culminando por la gestión conjunta de actividades misionales, a partir de la actividad transversal de los colaboradores en las diferentes sociedades. Sin embargo, a propósito del uso compartido del recurso humano, vale la pena ahondar sobre la forma en que operaba la unidad de licitaciones, la cual, como ya se expuso, era un área transversal a todas las empresas del grupo FAMILIA MIC. A continuación, se detallará la forma en que operaba esta unidad de trabajo, así como la forma en que se manifestaba el ejercicio del control competitivo ejercido por los investigados en esta parte de la operación de GEPM y LADOINSA.

14.4.3.2. La unidad de licitaciones como área transversal a todas las empresas del grupo FAMILIA MIC:

En esta sección se detallarán algunos aspectos relacionados con la unidad de licitaciones, adscrita al área de mercadeo y ventas del grupo FAMILIA MIC. Si bien se refiere a lo ya expuesto, es decir el uso compartido del recurso humano, por el objeto de esta investigación reviste especial relevancia referirse al funcionamiento en particular de esta área de trabajo transversal en el grupo empresarial.

Tal y como se expuso en el punto (ii) de la sección previa, uña de las áreas transversales a las cuatro empresas del grupo empresarial FAMILIA MIC es el área de mercadeo y ventas, al cual pertenece – entre otras divisiones- la unidad de licitaciones. Es decir que, esta unidad de trabajo también trabaja simultáneamente para todas las empresas del grupo y, específicamente en lo que aquí concierne, para GEPM y LADOINSA. OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA reconoció expresamente esto en la declaración que brindó en las visitas administrativas desarrolladas por la Delegatura, al indicar que:

“Delegatura: ¿Cuáles caraos tienen compartidos?

O.E.M.P: Nosotros allá tenemos licitaciones, entonces hay dos personas de licitaciones… eh, luego viene SGI, la gerente de SGI, lo paga LADOINSA. Luego venimos por acá, contabilidad, pagamos al revisor fiscal y dos auxiliares SGI, ¿las auxiliares o solamente las cabezas?

Delegatura: No, las cabezas, las cabezas.

O.E.M.P: Ah bueno. Entonces venimos acá en esta parte, en esta parte tenemos el gerente administrativo, él. ¿Quién más? <INFORMACIÓN RESERVADA> que es la subgerente, son 7. La directora de gestión humana y las auxiliares, entonces ahí tenemos auxiliares.

(…)

Delegatura: Doña OLGA, ¿desde cuándo comparten ustedes ese personal que ya nos refirió, o sea, desde cuándo comparten?

O.E.M.P: Siempre”.^[75]

Ahora bien, es relevante señalar que esta unidad de licitaciones se encontraba sujeta directamente al control ejercido por JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA. Así lo indica el documento denominado «PROCEDIMIENTO LICITACIONES», hallado en el equipo de cómputo de <INFORMACIÓN RESERVADA> y en el cual se consignan los lineamientos o directrices de este equipo de trabajo.

Imagen No. 9- Presentación procedimiento licitaciones

Fuente: Información disponible en el expediente.^[76]

Desde su inicio llama la atención dicha presentación, pues desde los objetivos de la misma se plantea como propósito principal de la operación de esta unidad el “(…) cumplir con el volumen de ventas presupuestado y el margen de rentabilidad operacional esperado para cada línea de negocio de las empresas que hacen parte de la FAMILIA MIC«.^[77] Nótese que se plantea que el desarrollo de la actividad de esta área debe estar encaminada a la consecución de un propósito común de todas las empresas y que, adicionalmente, las empresas son consideradas como una unidad, no como competidores. Así pues, a lo largo de dicha presentación se agotan los pasos que debe seguir la unidad de licitaciones para que las empresas del grupo FAMILIA MIC, esto es GEPM, LADOINSA, GRUPO GEMLSA S.A.S., AR TEMPORAL LTDA. y <INFORMACIÓN RESERVADA>, se presentarán a los procesos de contratación pública.

Imagen No.10 – Diapositiva del archivo denominado “PROCEDIMIENTO LICITACIONES.pptx”

Fuente: Información disponible en el expediente.^[78]

De acuerdo con este documento, los pasos a seguir por la unidad de licitaciones son los siguientes: (i) revisión de los procesos en los portales de contratación y páginas especializadas de búsqueda; (ii) registro del proceso de selección en un aplicativo que utiliza la FAMILIA MIC; (iii) presentación de los procesos de selección al gerente de la respectiva línea de negocio para su aprobación: (iv) revisión del proyecto de pliego de condiciones; (v) determinación de los procesos de selección no aprobados; (vi) verificación del cumplimiento de los reouisitos jurídicos, financieros, técnicos v económicos del proceso de selección previamente aprobado por el gerente respectivo, por parte de la correspondiente sociedad: (vii) presentación de observaciones al pliego de condiciones del respectivo proceso de selección; (viii) avance documental de las figuras asociativas, en caso de requerirse; (ix) realización y confirmación de la lista de chequeo, y preparación documental; (x) presentación de los documentos técnicos v económicos para aprobación del gerente de la línea de negocio correspondiente: (xi) planificación y entrega de la propuesta ante la entidad contratante; (xii) seguimiento de la propuesta en las etapas correspondientes al informe de evaluación y la adjudicación; y, (xiii) por último, la reunión de socialización de la adjudicación.^[79]

Imagen No. 11 – Procedimiento de la Unidad de licitaciones

4. DESARROLLO

Fuente; Información disponible en el expediente.^[80]

Nótese que en dicho proceso se requiere la intervención de distintos actores, el responsable del proceso, coordinador de licitaciones y el gerente de la línea de negocio. Conviene entonces precisar que el cargo de coordinador de licitaciones era ocupado por <INFORMACIÓN RESERVADA> tal y como lo indicó en su declaración.^[81] En ese sentido, la declarante precisó que, de manera específica, sus funciones eran: (i) buscar y detectar las posibilidades de negocio, (ii) hacer la revisión de los requisitos exigidos, (iii) verificar las capacidades de las empresas para participar en los procesos de selección y, (iv) confirmar si era posible que las empresas se presentaran en dichos procesos.^[82]

También, en interrogatorio de parte <INFORMACIÓN RESERVADA> señaló que, para los efectos de las funciones que desempeñaba en la unidad de licitaciones, sus jefes inmediatos eran JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO para las actividades de GEPM y GEMLSA y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA para lo relacionado con LADOINSA y AR TEMPORAL.^[83] Respecto del papel de estas últimas personas precisó que cada uno de ellos ejerce como gerente de cada una de estas empresas, cada uno con su propia autonomía.

Asimismo, existe constancia de dicha actuación coordinada para la participación en procesos de contratación pública en el documento denominado “copia de info 01 de octubre.xlsx”, hallado en el computador de <INFORMACIÓN RESERVADA>. En él se centraliza la información de todos los procesos de contratación para los que se analizaba una eventual participación de estas empresas.

Imagen No. 12 – Documento de Excel denominado “copia de info 01 de octubre.xlsx^,”.

Fuente: Información disponible en el expediente.^[84]

De acuerdo con lo indicado por PEDRO YEZID BUITRAGO PULIDO (asesor jurídico de la FAMILIA MIC) ^[85] se trataba de matrices que se realizaban de forma recurrente y que la unidad de licitaciones diligenciaba las celdas con la información relativa al tipo de proceso, los requisitos exigidos por el pliego que se cumplían y el margen de utilidad. Todo esto habría permitido desplegar actuaciones coordinadas de cara a los procesos de selección, atendiendo a las instrucciones y orientación de JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA.

Dicha actuación concertada en los procesos de contratación habría sido también corroborada por PEDRO YEZID BUITRADO PULIDO, quien en su declaración indicó que cuando las empresas no cumplían algún requisito, presentaban observaciones a la entidad contratante solicitando que reevaluara ese aspecto.

“Despacho: Claro. ¿En el área de licitaciones y los empleados del área de licitaciones (…) evalúa la totalidad de proceso para todo, para las 4 empresas y ahí definen en cuál se puede presentar cada uno de ellos?

P.Y.B.P: Bueno ellos manejan una matriz ¿sí? En esa matriz entonces (…) ellos en esa matriz tienen varias., como., varias columnas, entonces empiezan experiencia ‘sí cumplimos’, indicadores ‘sí cumplimos’ (…) Eventualmente, por decir algo, la experiencia no la cumplimos, entonces pero (…) pensamos que (…) hay una, una experiencia que puede ser mejor., o sea, entonces qué, qué hacemos, le escribimos a la entidad ‘entidad, solicitamos revaluar su pliego de condiciones, por favor incluir experiencia en construcción que también es incluso mejor que una experiencia de mantenimiento’ o ‘señores entidad solicitamos que., los indicadores sean modificados ya que ustedes están por fuera del sector y lo que ustedes están pidiendo es exagerado con respecto a las..’ no sé si es del indicador de liquidez o de patrimonio se hacen ese tipo de observaciones. Si las entidades pues acceden a nuestras observaciones que generalmente son en común, es decir, son muchos contratistas tratando de llegar a esos procesos si hacen observaciones muy similares y si cambien el pliego de condiciones pues entonces, entonces ya estaría chuleado el aspecto (…) cada variable, por ejemplo la parte técnica, oiga tenemos, por ejemplo si están pidiendo una maquinaria o de un certificado de ustedes deben tener un equipo avalado por no sé donde ¿tenemos el equipo? Entonces eso lo avala la parte técnica, la parte., me imagino, el comercial me imagino que revisa el tema (…) de costos, tiene o no nos da utilidad esto vale la pena presentamos, o vamos vender., vamos a ir a pérdida (…) entonces nosotros muchas veces ‘uy no ese proceso está muy bajito no., no nos presentemos’. Para digamos, para resumir eso es como la manera de (…) tomar esa decisión^[86] (subrayas fuera de texto original).

Vale la pena recordar que, para el caso de la licitación SDHT–LP-002-2019, GEPM, LADOINSA y GEMLSA presentaron observaciones coordinadas.

En relación con el control ejercido por OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA, en declaración rendida durante visita administrativa <INFORMACIÓN RESERVADA> indicó que cuando se buscaba la participación de LADOINSA en un proceso de selección contractual la encargada de aprobar su participación era OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA.^[87] En el mismo sentido, como ya se explicó, la investigada señaló que cuando los procesos de selección involucraban a GEPM o GEMLSA, su jefe inmediato era JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO.

Visto lo anterior, la unidad de licitaciones -como área transversal de las empresas del grupo FAMILIA MIC– ha sido una de las áreas de trabajo en las que se ha manifestado de manera más clara el control competitivo ejercido por JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA. Esto, por cuanto se evidenció que las determinaciones tomadas en esta unidad de trabajo, especialmente de participación en el mercado, respondían a los intereses directos de JORGE HERNANDO PINZON CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA como controlantes de las empresas del grupo, especialmente para el caso que nos ocupa de GEPM y LADOINSA.

De esta manera, queda claro que JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA ejercían control competitivo sobre GEPM y LADOINSA, determinando vanados aspectos de su funcionamiento y participación en el mercado. En línea con lo anterior, a continuación, se procederá a exponer la forma en que se presentó la participación coordinada de GEPM y LADOINSA en el proceso de licitación SDHT-LP-002-2019.

14.4.4 Proceso de selección en el que se presentó la conducta anticompetitiva descrita en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959:

Según las pruebas que fueron recaudadas en la presente actuación, está acreditado que JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlantes del grupo FAMILIA MIC) ejercieron un control competitivo sobre dos agentes de mercado que integraron dos figuras asociativas competidoras en el proceso de licitación SDHT-LP-002-2019. Estas sociedades fueron, GEPM (integrante de la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019) y LADOINSA (integrante de la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO).

Para la SHDT se elevaron alarmas de una presunta conducta anticompetitiva por la existencia de similitudes entre las propuestas presentadas por las dos uniones temporales ya referidas, particularmente en lo relacionado con los formatos, las direcciones y teléfonos registrados y las pólizas de seriedad presentadas. Empero, en la investigación administrativa se encontró que existen esencialmente tres (3) elementos probatorios que dan cuenta de que se ejerció control competitivo sobre dos de las empresas miembros de estas figuras asociativas y que, por dicha vía, se ejecutó una conducta anticompetitiva en el marco del proceso de licitación SDHT-LP-002-2019. Estos elementos son: (i) los acuerdos existentes entre los agentes para presentarse al proceso contractual y las similitudes en las observaciones presentadas al prepliego de condiciones, (ii) la elaboración conjunta de las ofertas, las similitudes de las ofertas presentadas, las observaciones de los competidores en el mismo proceso de licitación, y (iii) las declaraciones de JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y <INFORMACIÓN RESERVADA> en las que se reconoce que la participación de las empresas del grupo en diferentes figuras asociativas perseguía “aumentar las posibilidades de ganar”.

Tales elementos probatorios dan cuenta de la coordinación desplegada por las dos (2) empresas investigadas con el objetivo de aumentar la probabilidad de resultar adjudicatarias en el proceso de selección.

A continuación, se expondrán algunos puntos relevantes del proceso de contratación analizado y la forma en que la conducta descrita se materializó en el mismo.

14.4.4.1 El proceso de licitación SDHT-LP-002-2019:

La entidad contratante, es decir la SHDT, publicó la convocatoria al proceso de licitación SDHT-LP- 002-2019 el 7 de febrero de 2019. En dicha convocatoria se indicó que el objeto del proceso de selección era “EJECUTAR LAS OBRAS DE MEJORAMIENTO DE VIVIENDA EN LA MODALIDAD DE HABITABILIDAD EN LOS TERRITORIOS PRIORIZADOS POR LA SECRETARÍA DISTRITAL DEL HÁBITAT”.^[88]

El proceso de selección estaba dividido en dos lotes con los siguientes 12 territorios priorizados ^[89] borde Soacha en Ciudad Bolívar, borde rural en Ciudad Bolívar, Alto Fucha en San Cristóbal, Usminia en Usme, Lomas en Rafael Uribe Uribe, Bosa la Libertad en Bosa, Tibabuyes Bilbao en Suba, Buenavista en Usaquén, Ciudad de Cali en Kennedy, Centro Alto en Santa Fe, Los Puentes en Rafael Uribe Uribe y Jalisco en Ciudad Bolívar. El presupuesto oficial establecido para cada lote era de 9.100.000.000 COR.^[90]

En el pliego de condiciones la entidad contratante indicó que los proponentes podían presentar ofertas a uno o ambos lotes.^[91] De esta forma, GEPM y LADOINSA como empresas del grupo FAMILIA MIC conformaron dos estructuras plurales distintas, de un lado la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 cuyos miembros eran ICAD y GEPM y, por otro lado, la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO compuesta por LADOINSA y SOLCIVILES Estas empresas participaron en dicho proceso de selección simulando competir pese a encontrarse bajo el mismo control competitivo. Por lo tanto, a continuación, se procede a desarrollar los diferentes elementos probatorios que dan cuenta de la actuación coordinada en este proceso de selección en concreto.

(i) Los agentes involucrados que se presentaron al proceso de licitación SDHT-LP-002- 2019 y los acuerdos entre ellos:

De acuerdo con los hallazgos en la investigación administrativa, de las empresas pertenecientes al grupo FAMILIA MIC pretendieron presentarse al proceso de licitación SDHT-LP-002-2019, GEPM, LADOINSA y GEMLSA. De ello da cuenta que, en la etapa de observaciones al prepliego de condiciones, tres de las empresas del grupo FAMILIA MIC (GEPM, LADOINSA y GEMLSA) presentaron observaciones.

Estas observaciones fueron sustancialmente idénticas, pues las tres empresas solicitaron a la SDHT que los requisitos de capacidad residual, el personal y la experiencia que hubieran sido acreditados para uno de los lotes, pudiera ser tomado en cuenta para el otro lote ofertado y, así, terminar siendo habilitados en ambos segmentos. Las observaciones se presentaron así:

Tabla No. 5 – Observaciones presentadas a la SDHT

Observaciones GEMLSA	Observaciones GEPM	Observaciones LADOINSA
«Solicitamos a la Entidad referente a la experiencia requerida en los numerales 8.2.1 EXPERIENCIA DEL PROPONENTE y 8.2.2 EXPERIENCIA DEL PROPONENTE, [que] la presentación de la oferta [a] un solo lote sea aceptada para los dos teniendo en cuenta que la Entidad solo adjudicara uno solo siempre y cuando sea favorable para la Entidad»[92](Subrayado fuera de texto)	“Solicitamos a la administración que la experiencia requerida de un lote sea validad[a] para los dos, teniendo en cuenta que la Entidad al final solo adjudicara un lote por proponente siempre y cuando sea favorable para la Entidad”.[93] (Subrayado fuera de texto)	“De acuerdo con lo requerido en la experiencia de la compañía indicado en el numeral 8.2.1 y 8.2.2, solicitamos a la secretaria aceptar [que] la experiencia del proponente que cumpla en un grupo sirva para el otro. Esto debido a que la Entidad solo adjudicara un lote por proponente. De igual forma sucede con las hojas de vida a suministrar, solicitamos que un solo perfil cubra la experiencia de los dos grupos.”[94] (Subrayado fuera de texto)
“Referente a las hojas de vida y la capacidad residual [solicitamos que] este requerimiento también sirvan para acreditar los requisitos habilitantes para los 2 lotes.”[95] (Subrayado fuera de texto)	“En este sentido y enfatizando en el hecho que los proponentes solo podrán ser adjudicatarios de un lote, solicitamos que las hojas de vida y la capacidad residual de un lote sirvan para acreditar los requisitos-habilitantes de los 2 lotes.[96]. (Subrayado fuera de texto)

Fuente: Elaboración de la Superintendencia con base en la información que reposa en el expediente.^[97]

Nótese que las observaciones se formularon en términos semejantes y perseguían que las empresas del grupo FAMILIA MIC pudieran presentarse a ambos lotes y, simulando ser competidores, aumentar sus probabilidades de ser adjudicatarios. La SDHT accedió a dichas solicitudes, indicando respecto de la capacidad residual unas exigencias más estrictas para los participantes que quisieran participar por los dos lotes ofertados:

Tabla No. 6 – Respuestas de la SDHT a las observaciones presentadas por GEPM, LADOINSA y GEMLSA

Respecto a la experiencia del proponente	Respecto a la experiencia del equipo de trabajo	Respecto a la capacidad residual
La Entidad acepta la observación en el sentido en el que si los proponentes están interesados en participar en los dos lotes pueden presentarlas mismas certificaciones y serán válidas y la Entidad las verificara y si cumplen estarán habilitados para participar en cuanto la capacidad financiera pero si el proponente pretende ser adjudicatario de los dos lotes deberá acreditarla experiencia en certificaciones diferentes”	«En cuanto al personal, la Entidad acepta la observación e informa a los proponentes que están interesados en participar en los dos lotes, que pueden presentar el mismo personal en cada lote, el cual será objeto de verificación por parte de la Entidad. Es de anotar que si el proponente pretende ser adjudicatario de los dos lotes deberá acreditar personal diferente para cada lote.”	“La Entidad acepta la observación e informa a los proponentes que están interesados en participaren los dos lotes, que pueden presentar oferta a los dos lotes con capacidad residual igual o superior a SIETE MIL DOCIENTOS OCHENTA MIL DE PESOS ($7.280.000), el cual será objeto de verificación por parte de la Entidad. Es de anotar que si el proponente pretende ser adjudicatario de los dos lotes deberá acreditar una capacidad residual igual o superior a  CATORCE MIL QUINIENTOS SESENTA MIL DE PESOS ($14.560.000)”

Fuente: Elaboración de la Superintendencia con base en la información que reposa en el expediente.^[98]

Ahora bien, conforme señaló la SDHT en la queja,^[99] en acta de cierre de 14 de marzo de 2019 quedó establecido que se presentaron 14 oferentes, entre los cuales se encuentra GEPM y LADOINSA, cada uno en estructuras plurales diferentes. GEMLSA no se presentó a la licitación.

La participación de estas empresas mediante uniones temporales con ICAD y SOLCIVILES estuvo precedida por un acuerdo entre estas. En dicho acuerdo se indicó expresamente el objeto de la asociación, especificando que el propósito del acuerdo era que ambas uniones temporales se presentaran a participar para los dos lotes ofertados por la SDHT.

Frente al particular cabe precisar lo siguiente, en el testimonio otorgado por PEDRO YEZID BUITRAGO PULIDO (asesor jurídico de la FAMILIA MIC) durante la etapa probatoria aportó los acuerdos de conformación de las uniones temporales revisadas por el área jurídica entre el 6 y el 8 de marzo de 2019, esto es, antes de la fecha de cierre para allegar las propuestas a la SDHT. En los documentos aportados se evidencia que la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 pretendía participar únicamente en el Lote No. 2, mientras que la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO participaría por el Lote No. 1. Sin embargo, estos documentos no fueron los aportados ante la SDHT, pues en estos últimos se evidencia que los acuerdos consorciales disponían la participación de ambas uniones temporales en ambos lotes ofertados.

Imagen No. 13 – Acuerdos de conformación de las uniones temporales aprobados por el área jurídica de la FAMILIA MIC

Imagen No. 14 – Acuerdos de conformación de las uniones temporales efectivamente presentados en el proceso de selección adelantado por la SDHT

Fuente: Información disponible en el expediente.^[100]

A continuación, se pasará a exponer los elementos de prueba que dan cuenta de que las ofertas fueron elaboradas de manera conjunta, que se presentaron coincidencias anotadas por los competidores en el proceso de licitación y la forma en que los trabajadores del grupo FAMILIA MIC realizaron seguimiento conjunto al estado de las ofertas que presentaron:

(ii) La elaboración conjunta de las ofertas, las similitudes en las ofertas presentadas y las observaciones de los competidores:

Lo primero es señalar que, en la declaración rendida por <INFORMACIÓN RESERVADA> en desarrollo de las visitas administrativas practicadas por la Delegatura, esta señaló que los trabajadores del grupo FAMILIA MIC desplegaron -principalmente- dos acciones en torno al proceso de licitación SDHT-LP-002-2019 para las dos uniones temporales: (i) evaluaron que se cumplieran los requisitos técnicos, económicos y jurídicos de las empresas y (ii) elaboraron ambas ofertas económicas. En concreto, se <INFORMACIÓN RESERVADA> se pronunció sobre este tema en los siguientes términos:

“Despacho: ¿Quien se encargó de reunirlos requisitos habilitantes para la participación de la unión temporal en la que participó LADOINSA en el proceso de licitación pública que estamos hablando?

J.A.R.C: El equipo de trabajo, todos nos reunimos para armarlas dos ofertas, porque pues la intención era, como le he dicho, presentamos a un grupo y un grupo, esa era la gracia”.^[101]

Como se aprecia, entonces, el mismo equipo de trabajo -que de acuerdo con lo ya expuesto era el perteneciente a la unidad de licitaciones que es transversal a todas las empresas del grupo FAMILIA MIC– se encargó de elaborar ambas propuestas.

Ahora bien, esto se evidenció también en ciertas similitudes que, a su vez, pusieron de presentes los competidores del proceso de selección SDHT-LP-002-2019. Estas semejanzas entre los documentos presentados por la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 y la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO fueron puestas de presentes ante la SDHT mediante documento de fecha 28 de marzo y 1 de abril de 2019. Las observaciones versaron sobre los siguientes aspectos:

(a) Manejo de formatos similares: similitudes en el espaciado, direcciones del membrete del documento y expresiones utilizadas:

Imagen No. 15- Similitudes en los formatos

Fuente: Información disponible en el expediente.^[102]

(b) Coincidencias en la expedición de las pólizas de seriedad de la oferta, particularmente, que estas fueron expedidas por la misma entidad aseguradora – esto es Seguros del Estado S.A., en la misma sucursal (Antiguo Country), en la misma fecha (04 de marzo de 2019) y a la misma hora.

(c) Que en los certificados de existencia y representación legal se evidencia que, tanto LADOINSA, como GEPM utilizan la misma notaría para realizar sus trámites, esto es la Notaría 19 del Círculo de Bogotá; y

(d) Que en los documentos presentados por GEPM y LADOINSA se evidencia que tienen el mismo modelo de estados financieros y que el contador y el revisor fiscal de ambas empresas es la misma persona.

Imagen No. 16- Estados financieros GEPM y LADOINSA

Fuente: Información disponible en el expediente.^[103]

Otras semejanzas encontradas por la Delegatura en las ofertas presentadas por los investigados en el proceso de selección SDHT-LP-002-2019 fueron:

(a) Similitudes en el formato de la carta de compromiso de factores de calidad, el cual se aparta del formato dispuesto por la SDHT para el efecto.

Imagen No. 17 – Carta de compromiso de factores de calidad presentadas por la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 y la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO

Fuente. Información disponible en el expediente.^[104]

Imagen No. 18 – Formato de la carta de compromiso de factores de calidad dispuesto por la SDHT

Fuente: Información disponible en el expediente.^[105]

Cabe resaltar que, con ocasión de estas observaciones, la SDHT corrió traslado de estas solicitando a los participantes señalados pronunciarse sobre tales comentarios. Como resultado de ello y evitando que sus ofertas fueran rechazadas, las sociedades del grupo FAMILIA MIC convinieron que cada una de las uniones temporales retiraría la oferta presentada para uno de los lotes. De esta manera, la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 retiró su oferta únicamente para el Lote No. 2,^[106] y la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO la retiró la oferta presentada para el Lote No. 1.^[107]

En punto a las pólizas de seriedad de la oferta de UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 y la de UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO para cada uno de los lotes, la Delegatura evidenció que ambas pólizas fueron solicitadas por los trabajadores del grupo FAMILIA MIC.

Adicionalmente, se pudo encontrar en el computador de <INFORMACIÓN RESERVADA>un archivo donde se relacionaban estas pólizas de seriedad para su seguimiento:

Imagen No. 19- Documento de Excel “INFO PROCESOS OBRAS POLIZAS.xls”

Fuente: Información disponible en el expediente ^[108]

Como se puede observar, se registró la información correspondiente a las pólizas de seriedad de la oferta expedidas para dos proponentes aparentemente competidores. Dicha situación era controlada y supervisada por JORGE HERNANDO PINZÓN BLANCO -como controlante del grupo empresarial- de manera recurrente, pues también se pudo advertir a partir del envío de un correo electrónico en el que en sus archivos adjuntos se le comunicaba la relación de las pólizas solicitadas en el año 2019.^[109] En dos de tales archivos adjuntos se incluían las dos (2) pólizas presentadas por UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 y la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO para cada uno de los lotes.

Adicionalmente a la estructuración y elaboración de la oferta, los colaboradores del grupo empresarial realizaban seguimiento continuo al estado del proceso de licitación. De esta manera, la Delegatura halló en el computador de <INFORMACIÓN RESERVADA> un documento de Excel para el seguimiento de este proceso. En dicho documento se evidencia que se realizaba un seguimiento de las ofertas presentadas por la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 y la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO para ambos lotes.

Imagen No. 20- Documento de Excel “Info 01 de octubre.xls”

Fuente: Información disponible en el expediente.^[110]

Visto lo anterior, es claro que para el proceso de licitación SDHT-LP-002-2019 se convino una participación coordinada de GEPM y LADOINSA y simular competencia a través de dos figuras asociativas diferentes. Empero, a continuación se presentará el último elemento que da cuenta de esta situación y del control competitivo ejercido por JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA.

(iii) La declaración de JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y <INFORMACIÓN RESERVADA>.

En desarrollo de la visita administrativa practicada por la Delegatura, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO indicó de manera clara que la intención u objetivo de que las dos empresas pertenecientes al grupo FAMILIA MIC presentaran ofertas en dos lotes diferentes era aumentar las probabilidades de resultar adjudicatarios del proceso de selección.

“Delegatura: Según la información del proceso que estamos hablando, 002 de 2019, la unión temporal que conformó el GRUPO EMPRESARIAL PINZÓN MUÑOZ y la unión temporal que conformó en su momento LADOINSA, ¿cada una de estas uniones temporales presentó una oferta para cada uno de los lotes? En primer lugar ¿por qué se tomó esa decisión, de presentar una propuesta para cada uno de los lotes ofertados?

J.H.P.C.: Porque el nivel de efectividad, nosotros lo tenemos muy bajo, 2% es muy bajo, entonces quisimos presentar dos ofertas, era buscando tener una mayor opción de ganar. Si tú presentas una, tienes una opción, si presentas dos tienes dos opciones. Quisimos aumentarla posibilidad de tener más opciones y creo que fue un error, nos equivocamos, tanto que, nos equivocamos, que nos retiramos del proceso».

Ahora bien, esta intención era ampliamente conocida al interior del grupo empresarial, especialmente por los integrantes de la unidad de licitaciones, quienes -persiguiendo los objetivos misionales del área y desarrollando los procesos referidos previamente- buscaban un resultado exitoso para cualquiera de las empresas de la FAMILIA MIC. Así se puede apreciar en la declaración otorgada por <INFORMACIÓN RESERVADA> durante la visita administrativa practicada. En ella, la declarante refiere que todo el equipo (transversal a GEPM y LADOINSA) participó en la elaboración de la oferta, pues la intención era presentarse a ambos lotes para ganar:

“Despacho: ¿Quien se encargó de reunirlos requisitos habilitantes para la participación de la unión temporal en la que participó LADOINSA en el proceso de licitación pública que estamos hablando?

J.A.R.C: El equipo de trabajo, todos nos reunimos para armarlas dos ofertas, porgue pues la intención era, como le he dicho, presentamos a un grupo y un grupo, esa era la gracia”.^[111]

Posteriormente, mediante declaración juramentada de fecha 6 de enero de 2023 ^[112] otorgada ante la Notaría 61 del Círculo de Bogotá JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO buscó aclarar el sentido de su afirmación, al indicar que la FAMILIA MIC decidió que GEPM y LADOINSA no conformaran una unión temporal para presentar una propuesta en el proceso de selección SDHT-LP- 002-2019, sino que optaron que cada sociedad se presentara de manera independiente. Lo anterior, con la finalidad de aumentar sus ganancias y, aclarando, que no se trató de que LADOINSA y GEPM participaran para los dos grupos. De esta manera, buscó reiterar que el hecho de que ambas uniones temporales se hayan presentado para ambos lotes fue un error.

También, <INFORMACIÓN RESERVADA> señaló que el hecho de que en el proceso de licitación SDHT-LP-002-2019, la UNION TEMPORAL GYC 2019 y la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO se hayan presentado a ambos lotes obedeció a un error.^[113]

Pese a que ambas declaraciones apuntaron a lo mismo, desvirtuar que la conducta de GEPM y LADOINSA en el proceso de licitación tenía una finalidad anticompetitiva, lo cierto es que dichas argumentaciones no son de recibo.

Lo primero para anotar es que estas declaraciones de JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y <INFORMACIÓN RESERVADA> son incongruentes con sus propias afirmaciones y acciones. En relación con la declaración juramentada de JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO, en esta se tiende a desviar la atención sobre la expresión “mayor opción de ganar”, llevando esta expresión a las ganancias esperadas por las empresas. Esto no guarda coherencia con la declaración otorgada por el investigado durante la visita administrativa, donde se hace referencia a las opciones de ganar como la posibilidad que existía de ser adjudicatario del proceso de selección;

“Delegatura: Según la información del proceso que estamos hablando, 002 de 2019, la unión temporal que conformó el GRUPO EMPRESARIAL PINZÓN MUÑOZ y la unión temporal que conformó en su momento LADOINSA, ¿cada una de estas uniones temporales presentó una oferta para cada uno de los lotes? En primer lugar ¿por qué se tomó esa decisión, de presentar una propuesta para cada uno de los lotes ofertados?

J.H.P.C.: Porque el nivel de efectividad, nosotros lo tenemos muy bajo, 2% es muy bajo, entonces quisimos presentar dos ofertas, era buscando tener una mayor opción de ganar. Si tú presentas una, tienes una opción, si presentas dos tienes dos opciones. Quisimos aumentarla posibilidad de tener más opciones y creo que fue un error, nos equivocamos, tanto que, nos equivocamos, que nos retiramos del proceso».

Ahora bien, lo propio sucede con la declaración otorgada por <INFORMACIÓN RESERVADA> durante la visita administrativa, en la cual se señala que la elaboración conjunta de las ofertas económicas respondía al objetivo principal de participar para ambos lotes, con la finalidad de ganar la licitación.

Asimismo, es preciso destacar que no es aceptable hablar de un error en el caso que nos ocupa, por cuanto las acciones desplegadas por los colaboradores del grupo FAMILIA MIC, dan cuenta de que se trató de una serie de acciones con carácter intencional y dirigido. Esto se puede advertir diáfanamente de tres de las circunstancias ya narradas: (a) la expedición de las pólizas de seriedad para las dos uniones temporales y frente a las ofertas de los dos lotes; (b) el objeto estipulado en los acuerdos consorciales también da cuenta de que existió un propósito claro desde el inicio del proceso contractual y; (c) las observaciones presentadas al prepliego de condiciones.

Establecido lo anterior, para el Despacho es claro que los elementos de juicio expuestos demuestran que GEPM y LADOINSA se presentaron al proceso de selección SDHT-LP-002-2019 mediante figuras plurales, presentando ofertas económicas para los dos lotes ofertados, simulando competir, cuando la realidad era que coordinaron su conducta para aumentar las probabilidades de ser adjudicatarios en dicho proceso de selección. Lo anterior, obedeció al control competitivo ejercido por JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA, conforme se expuso en apartados anteriores. Adicionalmente, es importante destacar que en relación con la conducta de control competitivo este Despacho encontró que no existían elementos probatorios suficientes para establecer la responsabilidad de las sociedades SOLCIVILES e ICAD, en la infracción al artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en el marco del proceso de selección contractual identificado así SDHT-LP-002- 2019, lo que llevó a que en ese aparte no se realizara mención sobre estas sociedades.

Así las cosas, a continuación se explicará la conducta desplegada en relación con la infracción al numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, para así en el aparte décimo quinto presentar la idoneidad de las conductas anticompetitivas en la que incurrieron los investigados.

14.4.5. Contexto de la infracción al numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992

Durante el curso de la investigación administrativa, la Delegatura identificó una serie de sociedades investigadas que han participado con las empresas de la FAMILIA MIC en distintos procesos de selección contractual, sociedades que, en conjunto, la Delegatura agrupó bajo la denominación de “aliados estratégicos». La presentación de estas sociedades bajo esta categorización tuvo como propósito exponer la situación de contexto de la relación de estas sociedades con las empresas de la FAMILIA MIC, y así poder brindar explicaciones de la forma de cómo se habían desarrollado las conductas anticompetitivas estudiadas, por un lado, el control competitivo, y de otro lado, la conducta de colusión en licitaciones públicas.

En lo referente, a la infracción al numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, este Despacho, concluyó que al hacer un análisis integral de los elementos probatorios, los descargos, el informe motivado y las observaciones a este por parte de los investigados, se pudo establecer que existen elementos suficientes que acreditan que existió un acuerdo colusorio del cual participaron GEPM, ICAD y MARCAS (dos últimas sociedades pertenecientes a la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020). Con la anotación, que, tal como lo estableció la Delegatura, no existen los elementos probatorios suficientes que den cuenta de la responsabilidad administrativa de CONELTEL.

Con esta aclaración, en el presente aparte se describirán las relaciones existentes entre GEPM y las sociedades ICAD y MARCAS, a quienes la Delegatura denominó como “aliados estratégicos”. Esto con el fin de brindar un contexto para el estudio de la conducta anticompetitiva en la que este Despacho considera que existen elementos suficientes que dan cuenta que las sociedades en mención, las cuales participaron en el proceso de selección contractual LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS- 2020, a través de las propuestas formuladas por GEPM y por la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (ICAD y MARCAS como integrantes de esta unión temporal), materializaron un acuerdo anticompetitivo.

(i) ICAD

ICAD es una sociedad constituida desde 1988 por parte de <INFORMACIÓN RESERVADA>JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE y <INFORMACIÓN RESERVADA>.^[114] JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE ocupa el cargo de representante legal de la compañía. ^[115] En su objeto social se encuentra que esta sociedad se dedica a la construcción de obras de ingeniería civil, actividades de arquitectura e ingeniería y otras actividades conexas de consultoría técnica, construcción de carreteras y vías de ferrocarril, entre otras actividades.^[116]

En el curso de la investigación administrativa, se logró determinar que para la época de los hechos investigados existió un alto grado de cercanía entre ICAD y las empresas de la FAMILIA MIC entre las que se encontraba GEPM, proponente competidor en el proceso de selección contractual LP.215- COADE-DICRE-CENAClNGENIEROS-2020, elementos que no solo le dan la calificación de aliado estratégico a esta sociedad, sino que de su valoración permitirán entender el desarrollo de la conducta anticompetitiva, la participación de este agente de mercado en esta, y el por qué las explicaciones brindadas por dicho agente así como por las personas vinculadas él, en sus descargos como en las observaciones al informe motivado no desvirtúan el análisis realizado por esta Superintendencia que da cuenta de la responsabilidad administrativa de la investigada en el presente caso.

A pesar de que ICAD y JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD) negaron en sus descargos que fueran catalogados como un aliado estratégico y tuvieran una relación cercana con la FAMILIA MIC, lo cierto es que existen elementos probatorios que dan cuenta de lo contrario y que evidencian que ICAD y JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD) conocían a los miembros de la organización FAMILIA MIC y la dinámica en que estos participaban en los procesos de selección contractual.

Entre los elementos que dan cuenta de esta cercanía y grado de conocimiento se encuentran los siguientes: (i) <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) persona que participó en la estructuración y asesoría de la propuesta de GEPM y de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 de la que hacía parte ICAD, confirmó que ICAD era uno de los aliados estratégicos de las sociedades GEPM, LADOINSA y GEMLSA;^[117] (ii) <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente financiero de GEPM) afirmó que JORGE HERNANDO PINZON CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC) era la persona que mantenía comunicación con los aliados estratégicos de la FAMILIA MIC,^[118] incluido ICAD; (iii) <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) reconoció a ICAD como parte de esos aliados que conformaban figuras plurales con las sociedades del grupo FAMILIA MIC, cuando alguna de estas no cumplían algún requisito, dependiendo del grado de complejidad del proyecto,^[119] (iv) en los descargos, ICAD y JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE manifestaron que habían conformado uniones temporales con estas sociedades en cuatro oportunidades adicionales al proceso de selección LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020; (v) ICAD manifestó que mantenía relaciones comerciales con estas sociedades relacionadas con la constitución de uniones temporales porque “/a actividad principal de ICAD es proveer su experiencia certificada para cumplirlos requisitos habilitantes en los procesos de licitación”.^[120]

Las circunstancias descritas dan cuenta que ICAD conocía a los miembros y sociedades pertenecientes a la FAMILIA MIC, el personal vinculado a la preparación de documentos y estrategias en los procesos de selección contractual, elementos que se derivan de la existencia de relaciones comerciales que habían sostenido en el desarrollo y despliegue de distintas figuras plurales en otros procesos de selección contractual.

(ii) MARCAS

A continuación, se describirá la sociedad MARCAS, los miembros que hicieron parte de esta sociedad, los que se encuentra <INFORMACIÓN RESERVADA>así como el grado de cercanía de esta con las sociedades pertenecientes a la FAMILIA MIC, esto con el fin de brindar los elementos de contexto que permitirán entender el grado de participación de la investigada en el actuar anticompetitivo.

MARCAS según su objeto social se dedica a las actividades de construcción de obras de ingeniería civil, construcción de edificaciones, trabajos de electricidad, trabajos de demolición y preparación de terreno para obras civiles, realizar proyectos y ejecutar interventorías, entre otras.^[121]

En relación con su participación accionaria, MARCAS fue constituida por <INFORMACIÓN RESERVADA> y <INFORMACIÓN RESERVADA> con igual grado de participación en el 2009.^[122] El 30 de agosto de 2016, JUAN CARLOS MARIN HERNANDEZ, esposo de <INFORMACIÓN RESERVADA>,^[123] el 50% de la participación accionaria^[124] y  siguió manteniendo su participación equivalente al 50%. En esta misma fecha, JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ^[125] asumió el cargo de representante legal principal que ocupando <INFORMACIÓN RESERVADA>desde 2013.^[126]

(iii) Vinculación de <INFORMACIÓN RESERVADA>con MARCAS.

En cuanto a la participación accionaria de <INFORMACIÓN RESERVADA>en MARCAS, tanto MARCAS como <INFORMACIÓN RESERVADA>, mantuvieron en el curso de la investigación administrativa que desde el año 2016, ella no era accionista de la compañía, esto con la finalidad de demostrar que no existía un grado de cercanía entre MARCAS y las empresas de la FAMILIA MIC. Sin embargo, como se pasará a explicar, tras un análisis integral de los elementos probatorios, se pudo establecer que no existe certeza que <INFORMACIÓN RESERVADA>dejó de ser accionista de esta sociedad, situación que es reafirmada con el hecho que esta conservó la calidad de representante legal suplente de esta compañía para la época en que se adelantó el proceso de selección contractual en el que se materializó la conducta.

En primera medida, los investigados buscaron demostrar que <INFORMACIÓN RESERVADA>desde el año 2016 había dejado de ser accionista de MARCAS, con base en los siguientes elementos: (i) contrato mediante el cual JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ adquirió el 50% del capital accionario que tenía <INFORMACIÓN RESERVADA>, celebrado el 15 de septiembre de 2016,^[127] (ii) certificación de composición accionaria expedida por la revisora fiscal <INFORMACIÓN RESERVADA> (revisora fiscal de la FAMILIA MIC)^[128] (iii) declaración de <INFORMACIÓN RESERVADA>en la etapa probatoria en la que afirmó que en el año 2016 vendió las acciones.^[129]

Sin embargo, como lo esboza la Delegatura, en el expediente administrativo existen documentos incluso provenientes de la misma revisora fiscal que dan cuenta que <INFORMACIÓN RESERVADA>mantenía la calidad de accionista de MARCAS, y que no permiten establecer con certeza la fecha en que dejó de ser accionista de MARCAS. Los elementos a los que se ha hecho referencia son los siguientes: (i) en las revelaciones de los estados financieros de MARCAS para los años 2018 y 2020, <INFORMACIÓN RESERVADA> (revisora fiscal de la FAMILIA MIC) manifestó que JUAN CARLOS MARIN HERNANDEZ (representante legal de MARCAS) y <INFORMACIÓN RESERVADA>eran los accionistas de MARCAS con un porcentaje de participación del 50% cada uno,^[130] (ii) para la misma época, MARCAS informó a la DIAN, que sus socios eran <INFORMACIÓN RESERVADA>y JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ.^[131]

Otro aspecto que resta credibilidad a los documentos presentados por los investigados está relacionado con la razón que motivó a la enajenación de las acciones. En el contrato de cesión de acciones se afirma que este se celebró a oneroso y <INFORMACIÓN RESERVADA>en su calidad de cedente declaró “haber recibido a su entera satisfacción (…) la totalidad del precio pactado».^[132] Sin embargo, en la etapa probatoria reconoció que no recibió contraprestación por las acciones, que la operación obedeció a una operación a “un tema familiar”,^[133] evidenciando las contradicciones entre los elementos probatorios practicados en la investigación formal.

Los investigados vinculados a MARCAS alegan, con base en los documentales allegados en la investigación formal, que <INFORMACIÓN RESERVADA>dejó de ser accionista de esta sociedad desde 2016, sin embargo, en documentos presentados ante la autoridad tributaria y de alcance público como es el caso de los estados financieros, reconocen que para los años 2018 y 2020, <INFORMACIÓN RESERVADA>conservaba la calidad de accionista de MARCAS, circunstancia que le quita credibilidad a la versión brindada por los investigados y que hacen dudar de la autenticidad de los documentos presentados al momento de rendir descargos.

En segunda medida, MARCAS y JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ (representante legal de MARCAS) argumentaron que la prueba de la calidad de accionistas se desprende de los libros de accionistas, sin embargo, al momento de los descargos acreditaron la calidad con una certificación de la revisora fiscal, persona que había reconocido en los estados financieros y ante la autoridad tributaria que era otra la composición accionaria de MARCAS^{.[134] Sobre este punto, si bien se reconoce que en tratándose de acciones el artículo 406 del Código de Comercio indica que para que la enajenación de las acciones produzca efectos respecto de la sociedad y de terceros, es necesaria la inscripción de esta operación en el libro de accionistas, también es cierto que en el presente caso existen distintos elementos probatorios que no brindan certeza que la anotación realizada en el libro de accionistas refleje la realidad de la operación de transferencia de las acciones.}

Por un lado, cabe destacar que fue la misma revisoría fiscal la que en los estados financieros de la sociedad y en reporte a la DIAN, manifestó que <INFORMACIÓN RESERVADA>mantenía la calidad de accionista de MARCAS para el periodo de 2018 a 2020. Esto daría cuenta que la sociedad no estaría enterada de la transferencia de las acciones, lo que refleja que para el momento en que se adelantó el proceso de selección, era inoponible la operación de enajenación a la sociedad. De otra parte, resulta extraño que, al momento de presentar sus descargos, los investigados no hayan presentado el libro de accionistas que demostraban la supuesta transferencia de las acciones desde 2016, fue la Delegatura, quien, de oficio, mediante la Resolución No. 46758 del 9 de agosto de 2023, requirió el libro de registro de accionistas, el cual fue allegado el 18 de agosto de 2023.^[135]

Resulta más grave que, al momento de dar respuesta a la Delegatura sobre la existencia de los libros de registro de accionistas, MARCAS haya remitido a la investigación administrativa, dos libros, los cuales presentan grandes contradicciones y adolecen de las formalidades legales para su valoración. El primer libro de registro de accionistas no fue registrado ante la cámara de comercio respectivo, en los términos que establece el numeral 7 del artículo 28 del Código de Comercio, modificado por el artículo 175 del Decreto 19 de 2012. En este libro se logra apreciar que el 30 de agosto de 2016, JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ adquirió el 50% de las acciones que tenía <INFORMACIÓN RESERVADA>, sin embargo, en con las acciones que tenía <INFORMACIÓN RESERVADA>y la relación de cesión en favor de JUAN CARLOS MARIN HERNANDEZ se evidencia que no tiene fecha alguna en el registro.

En lo referente al segundo libro presentado por MARCAS en el marco de la investigación administrativa, este fue inscrito en el registro mercantil hasta el 27 de marzo de 2023, es decir, de manera posterior al momento en que se había realizado la operación de transferencia y tres meses después de haberse proferido el pliego de cargos en contra de MARCAS. En este libro, aparece desde el 30 de agosto de 2016, JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ como accionista único de MARCAS, situación que resulta contradictoria no solo con el otro libro presentado por la investigada sino también con los documentos presentados a la autoridad tributaria. Así, los investigados con un libro registrado y diligenciado de manera posterior a la fecha de la supuesta transferencia de acciones, pretenden acreditar que la sociedad conocía de la transferencia, cuando fue la misma revisora fiscal de la empresa la que indicó en los estados financieros y ante  la DIAN, que <INFORMACIÓN RESERVADA>conservaba la calidad de accionista para los periodos 2018 a 2020.

En este punto, resulta oportuno estudiar [as observaciones al informe motivado presentadas por MARCAS y su representante legal.^[136] En primera medida, no es cierto que se presente por parte de esta Superintendencia un desconocimiento sobre el valor probatorio de los libros de accionistas relacionados con la prueba de la calidad de accionista. Lo que ha evidenciado esta Superintendencia es que existen distintos elementos probatorios que fueron recopilados por la misma Superintendencia y presentados por los investigados en el que se evidencian una serie de contradicciones que no le permiten dar certeza que la información que reposa en tales libros corresponda a la realidad de las operaciones presentadas. Como se ha destacado, fue la misma investigada a través de su revisora fiscal quien notificó a las autoridades aduaneras, que la composición accionaria era diferente, y en ella se incorporaba a <INFORMACIÓN RESERVADA>como accionista de la compañía. En segunda medida, como se ha explicado a extenso en este acápite, la Delegatura ni el Despacho reprochan la posibilidad que tienen las sociedades para reconstruir los libros de comercio, lo que ha quedado demostrado es que esa reconstrucción reflejaba unas operaciones que no coinciden con otros elementos probatorios obrantes en el proceso.

Otro aspecto fundamental, que resulta de la valoración probatoria está relacionado con el testimonio brindado por <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) en su interrogatorio de parte. En este se evidencia, que <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) reconoce, por un lado, que estaba ayudando a <INFORMACIÓN RESERVADA>quería sacar su propio emprendimiento con MARCAS, refiriéndose a la elaboración de la propuesta de la UNIÓN TEMPORAL, pero, por otro lado, manifestó que ella seguía vinculada con GEPM como directora de obras civiles. Así, incluso personal de la FAMILIA MIC conocía de la doble vinculación de <INFORMACIÓN RESERVADA>.

“F.P.S.: Ahora voy a entrar a la licitación dos (…) La del CENAC. Bueno cuénteme eso ¿cómo fue eso? ¿cómo fue el proceso?

J.A.R.C.: Sí, bueno, en ese proceso nosotros presentamos la oferta por GRUPO EMPRESARIAL PINZÓN MUÑOZ y (…) <INFORMACIÓN RESERVADA>en ese entonces, me pidió apoyo para eme le ayudara a revisar unos documentos. Entonces, pues realmente, yo en ese momento, pues no le vi nada de malo, pues porque ni era representante, que yo supiera, era representante en ninguna de las dos compañías o (…) es decir, yo los vi como competidores independientes, yo, me pidió una asesoría y con tantos años de, de conocerla pues yo no tuve inconveniente en apoyarla en las asesorías que me estaba solicitando”.^[137]

(…)

“F.P.S.: OK ¿Y usted sabía (…)? de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020?

J.A.R.C.: (…) Sí, señor, pues <INFORMACIÓN RESERVADA>me comentó que ella quería presentarse en Unión temporal. Ella, pues, no, no recuerdo muy bien, pero en esa época, tenía, quería sacar ya su propio emprendimiento y me pidió apoyo, pues ella no, tampoco es ella, es muy experta en lo que hace. En su revisión técnica, pero no es tan hábil en el tema de licitaciones. Ella me pidió apoyo y yo no vi inconveniente en brindarle ese apoyo.

F.P.S.: OK ¿quién es <INFORMACIÓN RESERVADA>? (….) para claridad el Despacho.

J.A.R.C.: es la directora de obras civiles. (…) Bueno, ahí sí tendría que revisar los documentos. Me, si la memoria no me falla, en la época de presentación del proceso aún estaba como directora de obras civiles (…)”.^[138]

Por último, los investigados trataron de probar que los lazos de <INFORMACIÓN RESERVADA>con MARCAS no se encontraban vigentes al momento en que se adelantó el proceso de licitación LP-215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020,^[139] sin embargo, como lo estableció la Delegatura, esta situación no se acompasaba con la realidad, ya que conforme consta en el certificado de existencia y representación legal expedido el 10 de julio de 2020 y presentado en la propuesta de la unión temporal que conformó MARCAS en el proceso de selección referido,^[140] ocupaba el cargo de representante legal suplente en MARCAS. De esta forma, quedó demostrado que, para la época de la realización del proceso de licitación investigado, <INFORMACIÓN RESERVADA>mantenía una vinculación con MARCAS.

(iv) Vinculación de <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal suplente de MARCAS) con GEPM

Una vez descrita la organización societaria de MARCAS, la conformación accionaria y particularmente el papel que desempeñaba <INFORMACIÓN RESERVADA>, a continuación, se presentan los elementos que darían cuenta de la cercanía de MARCAS y <INFORMACIÓN RESERVADA> con las sociedades de la FAMILIA MIC, que permitirán entender la forma en que se desarrolló la conducta colusoria estudiada.

Este aparte resulta relevante, en cuanto como lo ha establecido esta Superintendencia si bien la relación de cercanía no resulta reprochable por sí mismo como se aprecia en el presente acto administrativo, estos elementos si deben ser valorados y estudiados como elementos facilitadores de la conducta anticompetitiva.^[141] Como se explicará a continuación a pesar de que los investigados manifestaron la inexistencia de esta entre MARCAS, <INFORMACIÓN RESERVADA> con los miembros de la FAMILIA MIC, lo cierto es que en la investigación administrativa se logró demostrar que esa cercanía existió.

En el presente caso, MARCAS y <INFORMACIÓN RESERVADA> manifestaron que la descripción adelantada por la Delegatura en el acto de apertura se trató de un análisis infundado y “carente de sustento probatorio”^[142] y que la vinculación de <INFORMACIÓN RESERVADA> con GEPM ocurrió hace más de ocho años después de que <INFORMACIÓN RESERVADA> fue designada como miembro suplente en la junta directiva de GEPM, argumentos que no son de recibo conforme a las razones y elementos probatorios que se pasan a exponer.

En la investigación administrativa se logró establecer que <INFORMACIÓN RESERVADA> ejerció cargos directivos en GEPM, mantuvo una vinculación laboral y de prestación de servicios con GEPM, y desarrollaba labores relacionadas a los procesos de selección contractual. Como se pasa a explicar la relación que mantenía y había mantenido al momento del desarrollo del proceso contractual, <INFORMACIÓN RESERVADA> accionista y representante legal suplente de MARCAS, con GEPM, es un elemento de contexto que permitirá entender la ejecución del acuerdo anticompetitivo.

En cuanto a la vinculación a cargos directivos en GEPM, en la investigación administrativa quedó demostrado que <INFORMACIÓN RESERVADA> ocupaba el cargo de miembro suplente de junta directiva desde el 23 de febrero de 2012.^[143]

De otra parte, <INFORMACIÓN RESERVADA> estuvo vinculada laboralmente y por prestación de servicios a GEPM. En primera medida, <INFORMACIÓN RESERVADA> se vinculó laboralmente como gerente de obras a GEPM obras desde el 1 de septiembre de 2017,^[144] hasta el 30 de marzo de 2021,^[145] según certificación del área contable y del área de recursos humanos de GEPM, situación que se puede corroborar en el organigrama de la compañía en la que aparece referenciada <INFORMACIÓN RESERVADA> en el cargo de “GERENTE DE OBRAS CIVILES Y AMBIENTALES”^[146] para los años 2017 a 2021.

Sobre esta vinculación, <INFORMACIÓN RESERVADA> manifestó que se desvinculó de GEPM en el 2020. Sobre este punto, se encontró que, sin embargo, siguieron existiendo pagos a seguridad social por parte de GEPM,^[147] situación que explicó <INFORMACIÓN RESERVADA>,^[148] como un favor para que la sociedad pudiera presentarla como directora de obra del proyecto que GEPM estaba adelantando con la SECRETARÍA DE CONVIVENCIA. En este sentido, al realizar un análisis conjunto de distintos documentos provenientes de los mismos investigados se encontró que para la fecha en que se adelantó el proceso de selección contractual <INFORMACIÓN RESERVADA> mantenía independencia de la naturaleza de esta, con la sociedad GEPM.

Con independencia del inicio o terminación del contrato laboral existente entre <INFORMACIÓN RESERVADA> y GEPM, en la investigación administrativa se logró demostrar que <INFORMACIÓN RESERVADA> mantuvo una relación de prestación de servicios en calidad de contratista que por lo menos duró hasta noviembre de 2022.^[149] Adicionalmente, se pudo establecer en la investigación que <INFORMACIÓN RESERVADA> recibió pagos a título de honorarios en los años 2020 y 2021, según registros contables de GEPM,^[150] en el 2020 se encuentra registrado un pago por un valor de 7.077.000 COP como contratista, y en el 2021 recibió un monto de 25.000.000 COP por concepto de servicios de mano de obra civil.

De otra parte, en la investigación administrativa se demostró que <INFORMACIÓN RESERVADA> desarrolló funciones en GEPM relacionadas con la estructuración de las propuestas en distintos procesos de selección, a pesar de haber manifestado en su testimonio que no lo hacía.^[151]

Sobre el particular, <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época), en declaración adelantada en la visita administrativa y ratificada en la etapa de investigación formal, reconoció que <INFORMACIÓN RESERVADA> era la directora de la unidad de obras civiles, dependencia que se encargaba de la oferta económica en los procesos de selección. En este sentido, <INFORMACIÓN RESERVADA> tenía a su cargo al director administrativo de la unidad de obras civiles, y se encargaba de «apoyar en la elaboración de las propuestas económicas para las licitaciones y las cotizaciones de la unidad,^[152] a quien debía reemplazar en caso de ser necesario. Adicionalmente, <INFORMACIÓN RESERVADA> tenía dentro de sus funciones «[c]ostear y viabilizar nuevos productos”, labor que reconoció en el testimonio que rindió en la presente actuación administrativa,^[153] productos entre los que se encontraban lógicamente la participación en procesos de selección contractual. Por último, se encontró que <INFORMACIÓN RESERVADA> se encargaba de avalar distintas propuestas de selección contractual, entre las que se encuentra la propuesta del proceso de SDHT-LP-002-2019.^[154] Así, resulta inverosímil la versión brindada <INFORMACIÓN RESERVADA> en su declaración sobre su no participación en la elaboración y verificación de la oferta económica en los procesos de selección, cuando era claro que su cargo y sus funciones guardaban una relación directa con la preparación y aval de la documentación para los procesos de selección contractual.

Así, en la época en que se materializó la conducta anticompetitiva, ha quedado establecido que <INFORMACIÓN RESERVADA>, por un lado, tenía la calidad de accionista y representante legal suplente de MARCAS, y, por otro lado, se encontraba vinculada GEPM como gerente de obras, ya sea a través de un vínculo laboral o de prestación de servicios, terminando de ser representativo el hecho que participaba en la estructuración de las propuestas de GEPM en los procesos de selección contractual. Contexto que resulta determinante, porque como se explicará en el desarrollo de la conducta anticompetitiva, fue <INFORMACIÓN RESERVADA> quien, principalmente, en representación de MARCAS, en el marco del proceso de selección LP-215- COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020, estuvo en contacto con trabajadores del área de licitaciones de la FAMILIA MIC (competidor a través de GEPM) y puso a su disposición la propuesta de la unión temporal que integró MARCAS.

En este punto, sea la oportunidad de pronunciarse sobre los argumentos expuestos por MARCAS y su representante legal en las observaciones al informe motivado,^[155] en relación con la posición que ocupaba <INFORMACIÓN RESERVADA> con GEPM. Los investigados manifiestan que no tiene sentido que exista una certificación laboral sin que exista una remuneración por pago de salarios. Como se expresó en este apartado, el grado de vinculación de <INFORMACIÓN RESERVADA> con GEPM, no solo se sustentó en la certificación, sino incluso en la vinculación que esta mantuvo por prestación de servicios y los pagos que esta recibió en esta calidad.

(v) Vinculación de MARCAS con GEPM

En el pliego de cargos se estableció que MARCAS era un aliado estratégico de GEPM, situación que buscó ser controvertida por la investigada ^[156] manifestando que la Delegatura en el pliego de cargos llegó a esta conclusión con fundamento en «una asociación plural» que efectuaron en “dos oportunidades” en el año 2017, y que no existen elementos para hablar de un acuerdo colusorio conforme a la situación de contexto narrada, por lo que la imputación «adolece de sustento táctico y jurídico”. Más allá de la connotación de aliado estratégico de MARCAS respecto de GEPM, esta calificación lo que denota en la presente investigación administrativa, es el grado de cercanía que tenían estas sociedades y permite explicar el escenario en el que se ha materializado la conducta colusoria. Como se describe en el aparte de la conducta colusoria, los elementos que se pasarán a enumerar dan cuenta que en el marco del proceso LP-215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020 existió un ánimo colaborativo entre dos proponentes que no es propio de un escenario de competencia en el desarrollo de un proceso de selección contractual, y evidencian que MARCAS y las personas vinculadas a este agente de mercado en la presente investigación administrativa, conocían quienes eran sus competidores en el marco de la licitación, particularmente GEPM y el personal vinculado a esta.

Los dos elementos que permiten establecer el grado de cercanía de MARCAS con GEPM están relacionados con la conformación de figuras plurales entre ambas compañías en procesos de selección contractual, y con el hecho que MARCAS se había desempeñado como contratista de GEPM. En lo primero, se encontró que en dos procesos de selección adelantados por el INSTITUTO DE CASAS FISCALES DEL EJÉRCITO – ICFE, MARCAS integró la UNIÓN TEMPORAL GRUSOLMA 2017 con GEPM y LADOINSA (proceso LP-011-ICFE-2017),^[157] e integró con LADOINSA la UNIÓN TEMPORAL SOLAM 2017 al proceso de selección LP-010-ICFE-2017.^[158] En lo segundo, se encontró que MARCAS ha sido contratista de GEPM, esto por cuanto recibió los siguientes pagos,^[159] en el 2019, un pago de 134.894.540 COP por costos de servicio de mano de obra civil; en el 2020, un monto de 48.444.000 COP por concepto de gastos por «SERVICIOS INTERMEDIOS”, y en el 2021, un valor de 220.000.000 COP aproximadamente por los costos de los servicios de obra civil.

De esta forma, los elementos expuestos dan cuenta de un grado de cercanía entre MARCAS, y GEPM, elementos que este Despacho como facilitadores del acuerdo colusorio, los cuales necesitarán ser complementados con otras pruebas para acreditar la existencia del acuerdo colusorio y las condiciones en que este se materializó.

Por último, en las observaciones al informe motivado,^[160] MARCAS destaca que la Delegatura omitió valorar los ingresos económicos de su compañía y el peso que representaban los réditos derivados de las relaciones comerciales que mantenía MARCAS con la FAMILIA MIC. En este punto, es importante destacar que los elementos presentados por MARCAS no descartan el grado de cercanía que tenía esta compañía con la FAMILIA MIC, situación que les permitió el personal que pertenecía a la FAMILIA MIC y tener la claridad que GEPM no hacía parte de la unión temporal con la cual se presentaron al proceso de selección contractual. Así las cosas, que haya existido una dependencia o no económica de MARCAS respecto de la FAMILIA MIC y sus alianzas no es un elemento determinante para la configuración de la conducta, ni un elemento esencial para determinar su inocencia, sin embargo, sí denota y permite inferir que del desarrollo de la conducta anticompetitiva podrían obtener una ganancia de haberse producido el resultado buscado en el diseño de su estrategia colusoria.

14.4.6. Acuerdo colusorio ejecutado por GEPM, MARCAS, ICAD en el proceso de selección LP- 215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020 adelantado por el CENAC

En la investigación administrativa ha quedado demostrado la existencia de un acuerdo anticompetitivo en el que participaron GEPM, MARCAS e ICAD, en el marco del proceso de licitación LP-215-COADE- DICRE-CENACINGENlEROS-2020 que adelantó CENAC. En este proceso las sociedades indicadas aparentaron competencia, desde la etapa de estructuración hasta la etapa de subsanación, con el fin de aumentar las probabilidades de resultar adjudicatarios, esto, mediante la coordinación de las propuestas presentadas por GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL). A continuación, se hará una breve descripción de las condiciones del proceso de selección contractual, para luego, explicar los elementos que dan cuenta de la existencia del acuerdo y la participación de las sociedades mencionadas.

El proceso de licitación en el que se materializó la conducta colusoria tenía como objeto “EL MANTENIMIENTO DE INSTALACIONES DE LAS UNIDADES MILITARES A NIVEL NACIONAL”.^[161] Este proceso fue dividido en ocho grupos y tenía un presupuesto oficial total de 11.834.446.087,77 COP, el cual fue repartido a cada uno de estos grupos de la siguiente manera:

Tabla No. 7 – Grupos del proceso de licitación LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020

GRUPO	PRESUPUESTO OFICIAL ASIGNADO
GRUPO I[162]	$ 1.137.870.575,44
GRUPO II [163]	$ 1.187.886.388,74
GRUPO III[164]	$ 648.746.149,80
GRUPO IV [165]	$2.467.610.926,09
GRUPO V [166]	$913.670.953,04
GRUPO VI [167]	$ 1.703.059.532,69
GRUPO VIl [168]	$3.021.107.937,62
GRUPO VIII [169]	$ 754.493.624,35
TOTAL	$ 11.834.446.087,77

Fuente: Elaboración de la Superintendencia con base en la información que reposa en el expediente.^[170]

En las reglas de juego establecidas en el proceso de selección contractual, CENAC, la entidad contratante, estableció que, si bien los proponentes podían presentarse a distintos grupos, al momento de la adjudicación, el proponente solo podría adjudicársele “MÁXIMO UN (1) GRUPO».^[171] En este caso, se evidenció que GEPM se presentó a los grupos I, II, IV, V, VI, VII y VIII. Entre tanto, la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL) se presentó a los grupos I, III, V y VIII. Así, los proponentes buscaron aparentar competencia en los grupos I, V y VIII.

Una vez expuestos los elementos tácticos del proceso de selección contractual, en el que se evidencia que los proponentes concurrieron en los grupos I, V y VIII del proceso, a continuación, se describirá la forma en que se desarrolló la conducta colusoria, para lo cual se dividirá este apartado en tres elementos, primero, la elaboración conjunta de las ofertas presentadas por los oferentes entre los que se encontraba la obtención de las pólizas para los proponentes, segundo, la participación del personal de la FAMILIA MIC en la subsanación de las propuestas de los dos oferentes, y, por último, el desarrollo de la estrategia económica que se implementó por parte de los oferentes en el proceso de licitación.

Así las cosas, para entender y dar claridad sobre el comportamiento anticompetitivo, este Despacho considera necesario recapitular algunos de los aspectos que se han expuesto en el acápite de contexto y dar una descripción de las personas que intervinieron en la conducta anticompetitiva. En primera medida, se encuentra <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) persona vinculada a la FAMILIA MIC, quien se encargaba de la recolección de documentos y propuestas. En segunda medida, se encuentra <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal suplente de MARCAS) quien para la época de los hechos quedó acreditado que desempeñaba labores tanto en MARCAS como en GEPM, por un lado, participaba como accionista y representante legal de MARCAS, y por otro lado, se comprobó que estaba vinculada a GEPM, ya que aparecía incluso en distintos documentos como directora de obras civiles, para la época en que se desarrolló el proceso de selección contractual. En tercera medida, se encuentra el papel desarrollado por JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD), quien aparece remitiendo a su competidor GEPM, documentos necesarios para la subsanación de la oferta de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020. En cuarta medida, la labor ejecutada por <INFORMACIÓN RESERVADA> (analista de licitaciones de la FAMILIA MIC) en la obtención de las pólizas necesarias para la presentación de las ofertas.

Por último, el papel desempeñado por JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ representante legal principal de MARCAS y de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (integrada por ICAD, MARCAS y CONELTEL) y JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO, representante legal de GEPM, quienes autorizaron la ejecución de la conducta anticompetitiva que se materializó en el presente caso.

Habiendo realizado estas anotaciones iniciales a continuación se detallará los elementos que llevaron a esta Superintendencia a determinar en esta decisión que se ha materializado un acuerdo anticompetitivo el cual transgrede el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

14.4.6.1. Elaboración conjunta de las propuestas presentadas por los oferentes y obtención de las pólizas de los proponentes por parte de personal de la FAMILIA MIC.

En el presente aparte se describirá la forma en que personal de GEPM y por ende del grupo de la FAMILIA MIC participó en la obtención y gestión de los documentos que fueron presentados por ambos proponentes en el proceso de licitación. Así es claro que no es propio de un escenario competitivo, que personas que participan como competidores (proponentes) en el marco de un proceso de selección contractual, gestionen de manera coordinada la obtención de documentos necesarios para lograr su participación en el proceso de licitación, y menos aún, que sea una persona vinculada a su competidor en este caso GEPM, la que se encargue de la recolección y gestión de los documentos necesarios para participar en el proceso competitivo o en una fase de subsanación de estos documentos, que le permita garantizar la concurrencia al escenario de competencia.

En lo relacionado a la interacción entre GEPM y MARCAS, este Despacho comparte el análisis realizado por la Delegatura en torno al ánimo colaborativo entre esas sociedades que se presentaron como supuestos competidores. Así, no es de recibo las explicaciones brindadas en los argumentos de defensa de los investigados en los que se insistió que se trató de una ayuda o soporte meramente documental entre los proponentes situación que para los investigados no significa deducir la existencia del acuerdo colusorio y que no denota la presentación conjunta de las propuestas.

En lo referente a esa relación, entre los supuestos competidores se encontró en la investigación administrativa que <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época), cuyo actuar debía responder exclusivamente a los intereses de GEPM, participó en la obtención de los documentos que fueron presentados tanto en las propuestas de su empleador y de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL) en el proceso de licitación LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020.

En este sentido, en la investigación administrativa se encontró probado con suficiencia que <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época), como naturalmente se esperaba, elaboró las cartas de presentación de la oferta que aportó GEPM para participar en los grupos I, V y VIII. Lo que resulta reprochable y da cuenta de la inverosimilitud de las explicaciones brindadas por los investigados, es el hecho que <INFORMACIÓN RESERVADA> respecto a la propuesta de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL), gestionó documentos requeridos para la presentación de la propuesta de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL), particularmente de MARCAS y de ICAD, y que fue el canal de comunicación y recepción de estos documentos.

En relación con el soporte probatorio de ese intercambio de información, que da cuenta no solo de la recepción y revisión de documentos anexos, sino también de la estructuración de la propuesta de sus competidores, se encuentra la declaración de <INFORMACIÓN RESERVADA> en la que ella misma reconoce prestó colaboración a <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal suplente de MARCAS) para revisar unos documentos en el marco de una “asesoría” del emprendiendo de <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal suplente de MARCAS). Situación que no resulta propia de un escenario de competencia, cuando de la lectura de esos mismos documentos <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) podía conocer que MARCAS se presentaría como competidor de GEPM, tal como lo manifestó.^[172]

“F.P.S.: Ahora voy a entrar a la licitación dos (…) La del CENAC. Bueno cuénteme eso ¿cómo fue eso? ¿cómo fue el proceso?

J.A.R.C.: Sí, bueno, en ese proceso nosotros presentamos la oferta por GRUPO EMPRESARIAL PINZÓN MUÑOZ y (…) <INFORMACIÓN RESERVADA> en ese entonces, me pidió apoyo para que le ayudara a revisar unos documentos. Entonces, pues realmente, yo en ese momento, pues no le vi nada de malo, pues porque ni era representante, que yo supiera, era representante en ninguna de las dos compañías o (…) es decir, yo los vi como competidores independientes, yo, me pidió una asesoría y con tantos años de, de conocerla pues yo no tuve inconveniente en apoyarla en las asesorías que me estaba solicitando.

F.P.S.: OK ¿Y usted sabía (…) de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020?

J.A.R.C.: (…) Sí, señor, pues <INFORMACIÓN RESERVADA> me comentó que ella quería presentarse en Unión temporal. Ella, pues, no, no recuerdo muy bien, pero en esa época, tenia, quería sacar ya su propio emprendimiento y me pidió apoyo, pues ella no, tampoco es ella, es muy experta en lo que hace. En su revisión técnica, pero no es tan hábil en el tema de licitaciones. Ella me pidió apoyo y yo no vi inconveniente en brindarle ese apoyo.

F.P.S.: OK ¿quién es <INFORMACIÓN RESERVADA>? (…) para claridad el Despacho.

J.A.R.C.: <INFORMACIÓN RESERVADA> es la directora de obras civiles. (…) Bueno, ahí si tendría que revisar los documentos. Me, si la memoria no me falla, en la época de presentación del proceso aún estaba como directora de obras civiles (…)”.

Adicionalmente, en su interrogatorio de parte <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) reconoció que revisó distintos documentos relacionados con la presentación de la propuesta y la subsanación de estos:

F.P.S. ¿Qué documentos revisó usted?

<INFORMACIÓN RESERVADA> Pues en este momento no recuerdo, pero seguro fijo, revisé de pronto, le eché un vistazo a la carta de presentación, le ayudé de pronto con la carta de presentación, no sé si con la experiencia, de pronto la pule para los indicadores financieros, qué más pude haberla ayudado, capacidad residual, todo lo que es del tema técnico, que ella haya necesitado un apoyo, seguramente yo le brindé información para pudiera revisar bien sus documentos y pudiera presentar bien la oferta”.^[173]

En lo referente a esa colaboración presente entre MARCAS, ICAD y GEPM, se debe poner de presente la cadena de correo electrónico del 17 de julio de 2020, del día hábil anterior a la fecha límite para presentar las ofertas,^[174] por medio del cual, <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) remitió un correo electrónico al director de licitaciones de la FAMILIA MIC, con los documentos de ICAD para conformar la propuesta de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL), tal y como se expone a continuación:

Imagen No. 21 – Correo electrónico mediante el cual <INFORMACIÓN RESERVADA> remitió documentos de ICAD para conformar propuesta de la UNION TEMPORAL ALIANZA 2020

Fuente: Expediente.^[175]

Situación que da cuenta que la labor de <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) comprendió a la obtención de documentos habilitantes de los integrantes de la UNION TEMPORAL ALIANZA 2020, tanto de MARCAS como de ICAD. De manera particular, en el correo electrónico se encuentran documentos relacionados con ICAD, los cuales estaban sin firma en este correo,^[176] pero que terminaron siendo presentados por UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 y suscritos por JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD) y <INFORMACIÓN RESERVADA> (revisor fiscal de ICAD),^[177] ambos miembros de ICAD. El hecho de la no participación de ICAD en esta cadena de correo electrónico pasaría desapercibido, sino se tuviera en cuenta el correo del 10 de agosto de 2020 en el que fue el mismo representante legal de ICAD, JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE, quien le remitió a personal de GEPM (miembro de la FAMILIA MIC) documentos que fueron necesarios para subsanar y aportar a la entidad contratante en desarrollo del proceso de selección contractual, elementos que en conjunto permiten dar cuenta que ICAD y su representante legal, contrario a la afirmado en sus descargos, realmente conocieron y participaron de ese escenario de colaboración propio de un acuerdo anticompetitivo, y que no fueron personas ajenas a esa dinámica anticompetitiva:

Imagen No. 22 – Correo electrónico mediante el cual JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE remitió documentos de ICAD para subsanar la propuesta de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020

Fuente: Expediente.^[178]

En este punto, no son de recibo las explicaciones brindadas por MARCAS ^[179] en sus descargos en los que advirtió que el envío de los anexos por parte de <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) se trató de “formatos preestablecidos por la entidad estatal” que <INFORMACIÓN RESERVADA> no diligenció o elaboró y enfatizó en que ICAD contó con los documentos “antes del vencimiento del plazo para presentar la oferta”. Lo expresado por MARCAS, no desvirtúa el hecho que existía entre competidores de un proceso de licitación un ánimo colaborativo que no es propio de un escenario de competencia, y el hecho que no debía existir entre proponentes competidores intercambio de información del proceso de selección.

De otra parte, en el curso de la investigación administrativa se encontró otro elemento que da cuenta de la coordinación existente entre GEPM, MARCAS e ICAD dentro del proceso de selección contractual estudiado, el cual se encuentra relacionado con la gestión de la garantía de seriedad de la oferta de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL) por parte de empleados o miembros de la unidad de licitaciones de la FAMILIA MIC.

Así quedó demostrado que, <INFORMACIÓN RESERVADA> (analista de licitaciones de la FAMILIA MIC) gestionó y logró la obtención de la expedición de la póliza de seriedad de la oferta correspondiente a la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL) para los grupos I, III, V, VIII. La anterior circunstancia se puede observar en correo electrónico de 18 de julio de 2020, intercambiado entre <INFORMACIÓN RESERVADA> (analista de licitaciones de la FAMILIA MIC) y ALIANZA MUTUAL DE SEGUROS AMS LTDA., intermediario del seguro:

Imagen No. 23 – Correo electrónico mediante el cual se envían los documentos de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020

Fuente: Expediente.^[180]

Al detallar este correo electrónico se desprenden otros elementos que confirman el actuar coordinado entre los agentes involucrados en el proceso de licitación. Es claro, cómo la funcionaría de GEPM, competidor en el proceso de licitación, se refiere a la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL), su competidor, con un “nos presentamos”, situación que da cuenta de esa voluntad conjunta, en el que los funcionarios de GEPM, no solo respondían a la voluntad de su empleador o contratante GEPM, sino que además en el caso concreto, estaba alineado también su comportamiento a beneficiar y garantizar la participación de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL) en el proceso competitivo. Como consecuencia de esta gestión, la aseguradora SEGUROS DEL ESTADO S.A. expidió la póliza de seriedad de la oferta No. 14-44-101119533, cuyo tomador/garantizado fue la UNION TEMPORAL ALIANZA 2020 y la intermediaria fue ALIANZA MUTUAL DE SEGUROS AMS LTDA.,^[181] documento que fue efectivamente presentado al proceso de selección contractual,^[182], situación que da cuenta que el comportamiento se terminó materializando y no se trató de un correo electrónico sin ningún propósito concreto. Razón por la cual la certificación de ALIANZA MUTUAL DE SEGUROS AMS LTDA. que allegó MARCAS en sus descargos no desvirtúa la coordinación evidenciada entre GEPM y su competidor UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 para la expedición de la póliza de seriedad de la oferta.^[183]

Otro aspecto relevante del correo electrónico está relacionado con el hecho que dentro del grupo de destinatarios no solo se encontraba personal de la FAMILIA MIC, el intermediario, sino que, además la funcionaria de la FAMILIA MIC le informó sobre el adelantamiento de este trámite a <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal suplente de MARCAS para la época) a quien pertenecía el correo electrónico <INFORMACIÓN RESERVADA> según consta en el escrito de descargos ^[184] y en el testimonio rendido en la etapa probatoria-^[185]

En lo relacionado a la gestión adelantada por <INFORMACIÓN RESERVADA> (analista de licitaciones de la FAMILIA MIC), MARCAS en el curso de la investigación administrativa manifestó que esta empresa se encargó de la remisión de la documentación para la expedición de la póliza y afirmó que desconocía si <INFORMACIÓN RESERVADA> adelantó «algún tipo de gestión (…) para el trámite de la póliza con relación a los demás miembros de la unión temporal». Afirmación que resulta inverosímil por lo siguiente, en primera medida, <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) reconoció que estaba supuestamente ayudando y prestando asesoría a <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal suplente de MARCAS para la época) para el desarrollo de su emprendimiento, situación que da cuenta que el personal de la FAMILIA MIC conocía que <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal suplente de MARCAS para la época) además de ser la directora de obras civiles de GEPM, estaba participando en el proceso de selección contractual como oferente competidor de GEPM, y en segunda medida, <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal suplente de MARCAS para la época), accionista y representante legal suplente de MARCAS para la época de los hechos, era una de las destinatarias, elementos que permiten inferir con claridad que existía esa coordinación entre los proponentes competidores y desestima cualquier afirmación dirigida a establecer que MARCAS solicitó de manera directa la expedición de la póliza de seriedad y supuestamente desconocía de las gestiones adelantadas por  <INFORMACIÓN RESERVADA>. Situación que se puede corroborar con el hecho que fue la misma intermediaria de seguros la que contactó a los funcionarios de la FAMILIA MIC a realizar el cobro del valor de la póliza de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020, como se pasa a exponer.

De otra parte, como lo estableció la Delegatura en su informe motivado existe suficiente evidencia que da cuenta que la FAMILIA MIC a la cual pertenece GEPM pagó el valor de la póliza de la UNION TEMPORAL ALIANZA 2020. En este sentido, GEPM asumió obligaciones y cargas de su competidor derivadas del proceso de licitación. Lo anterior, se puede corroborar en correo electrónico de 5 de octubre de 2020, en el que la intermediaria de seguros ALIANZA MUTUAL DE SEGUROS AMS LTDA. le comunicó a <INFORMACIÓN RESERVADA> (analista de licitaciones de la FAMILIA MIC) el estado de mora de la obligación derivada de la expedición de la póliza con SEGUROS DEL ESTADO S.A., a nombre del tomador UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL):

Imagen No. 24 – Correo electrónico mediante el cual se reclama el pago de una póliza <INFORMACIÓN RESERVADA>

Fuente: Expediente.^[186]

En respuesta a este correo electrónico, el 7 de octubre de 2020, <INFORMACIÓN RESERVADA> (analista de licitaciones de la FAMILIA MIC) adjunto el soporte de pago de la póliza,^[187] nuevamente con copia a <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal suplente de MARCAS para la época), quien estaba al tanto del cumplimiento de estas obligaciones. En este correo electrónico en uno de sus anexos se observa que la cuenta bancaria con la cual se dio cumplimiento a la obligación de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 correspondía a “GEPM SAS”.^[189]

Imagen No. 25 – Correo electrónico mediante el cual <INFORMACIÓN RESERVADA> (GEPM) remite constancia de pago

Fuente: Expediente.^[189]

Así quedó demostrado que el pago de la póliza de seriedad de la oferta de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL) se realizó por parte de GEPM, competidor en el proceso de licitación LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020.

En relación con este aspecto, primero, en sus descargos MARCAS y JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ (representante legal de MARCAS) ^[190] manifestaron que GEPM pagó “el valor de la póliza» debido a que dicha sociedad le adeudaba a MARCAS la suma de 2.500.000 COP, por lo que decidieron efectuar un “cruce de cuentas», así, “por la cual se solicitó efectuar un cruce de cuentas entre ambas sociedades para que GEPM cancelara el valor de la póliza con cargo a la deuda vigente con MARCAS. Segundo, GEPM exhibió los documentos contables que soportaban la supuesta acreencia referida. En este punto, <INFORMACIÓN RESERVADA> (revisora fiscal de la FAMILIA MIC) certificó que el pago de la póliza de la UNION TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL) se efectuó “como cruce por gastos causados a nombre de (…) <INFORMACIÓN RESERVADA> ^[191] (representante legal suplente de MARCAS para la época) por valor de 419.450 COP^[192] y adjuntó como soporte la póliza de seriedad de la oferta No. 14-44-101119533 de ALIANZA MUTUAL DE SEGUROS AMS LTDA:

Imagen No. 26 – Certificación de revisoría fiscal sobre el pago de la póliza

Fuente: Expediente^[193]

Adicionalmente, MARCAS y JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ (representante legal de MARCAS) indicó que los documentos fueron expedidos en sucursales y fechas distintos.^[194] La certificación y el soporte aportados por los investigados, así como el hecho que estos documentos hayan sido expedidos en sucursales y fechas distintos no desvirtúan la existencia de la coordinación por lo siguiente.

En primera medida, la certificación expedida no da cuenta de la obligación preexistente entre GEPM y MARCAS por valor de $2.500.000 que dio lugar al reconocimiento de la causación de esos gastos, por el contrario, se observa que el cruce de cuentas se hace a cero, es decir, el valor adeudado correspondía exactamente al valor causado para la expedición de la póliza. En segunda medida, no resulta lógico que el movimiento contable enunciara a <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal suplente de MARCAS para la época) como persona natural, cuando esta deuda existía supuestamente con MARCAS, y precisamente, cuando han sido los mismos investigados quienes han defendido la hipótesis que <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal suplente de MARCAS para la época) no tenía vinculación con MARCAS. Por último, <INFORMACIÓN RESERVADA> en testimonio que rindió en etapa probatoria, manifestó que no tenía conocimiento del “cruce de cuentas” porque para esa época no estaba vinculada a GEPM,^[195] situación que resulta extraña cuando ella aparece como acreedora de la operación contable referida. De esta forma, la hipótesis relacionada con la existencia de una obligación pendiente entre GEPM y MARCAS, no resulta creíble para este Despacho, y no desvirtúa el escenario de coordinación.

En lo relacionado, con la expedición de las pólizas en sucursales y fechas distintas, la presencia de estos elementos no desvirtúa la coordinación entre los proponentes por una simple razón, en el presente caso existe prueba directa sobre la coordinación y colaboración prestada entre GEPM y MARCAS en la expedición de este documento. Así, la valoración sobre las sucursales y fechas de las pólizas son elementos que normalmente esta Superintendencia ha valorado como elementos indiciarlos que valorados en conjunto con otros elementos han permitido establecer la coordinación en la obtención de documentos necesarios para el proceso de selección, que en el presente caso, no se consideran pertinentes su consideración, ante la existencia de pruebas directas y el mismo reconocimiento de los investigados que el trámite se realizó por parte de GEPM y se trataba supuestamente de un cruce de cuentas entre las compañías.

De esta manera, en el presente apartado quedó demostrado que existió coordinación entre GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL) para la presentación de las propuestas y obtención de documentos relevantes para ser partícipes del proceso de licitación LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020. No resulta lógico a la luz de las reglas de la sana crítica y menos aún bajo los lineamientos del régimen de libre competencia económica, que agentes de mercado que participaban supuestamente de manera independiente en un proceso de selección se hayan colaborado en la consecución de documentos, en la estructuración de la propuesta, en la obtención y pago de la póliza de seriedad, circunstancias que en conjunto permiten  inferir que detrás de estos elementos existía un acuerdo colusorio para distorsionar las condiciones de competencia en el proceso de selección contractual analizado.

14.4.6.2. Existencia de coordinación en la etapa de subsanación de las propuestas.

En este punto, el Despacho comparte el análisis de la Delegatura sobre la continuación del escenario de coordinación entre los agentes de mercado investigados que da cuenta de la existencia del acuerdo colusorio para la etapa de subsanación de las propuestas. Como primer elemento se debe destacar lo relacionado en la explicación de contexto de la conducta colusoria. Allí, quedó establecido que MARCAS e ICAD, más allá de catalogarse como aliados estratégicos de GEPM, calificación que fue el mismo agente de mercado investigado les otorgó a estas sociedades en el desarrollo de sus relaciones comerciales, resulta relevante para el presente caso que estos agentes de mercado conocían y eran conscientes de la existencia de GEPM y la FAMILIA MIC, de los funcionarios vinculados a este grupo de empresas, situación de la cual se derivaba de lazos comerciales que se habían mantenido antes del proceso de selección contractual.

Bajo este escenario, a continuación, se explicará por qué la gestión de la subsanación de la oferta de UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL) por empleados de GEPM y de la FAMILIA MIC evidencia que existió un escenario de colaboración que no es propio de un proceso competitivo y refleja el actuar anticompetitivo de GEPM, MARCAS e ICAD en relación con el proceso de licitación LP-215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020.

En primera medida, al momento en que se realizó la subsanación de la oferta, para cada uno de los miembros de GEPM, MARCAS e ICAD era claro quienes habían presentado las ofertas y la unión temporal de la que hacían parte. En el caso de GEPM y MARCAS, era claro el conocimiento de su personal sobre la existencia de un escenario de competencia entre GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL), el cual ha quedado descrito en la supuesta asesoría y simple ayuda que le prestaron personal vinculado a la FAMILIA MIC a MARCAS en la elaboración de la propuesta y obtención y pago de la póliza de seriedad de la oferta.

En este punto, cabe destacar que <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) reconoció que las labores que ejecutaba en la unidad de licitaciones para las actividades de GEPM, estaban monitoreadas por su jefe inmediato JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO.^[196]

En el caso particular, de ICAD en sus descargos reconoció que desde la firma del contrato era consciente que haría parte de la unión temporal con CONELTEL y que el contacto y los acercamientos supuestamente se estaban realizando con <INFORMACIÓN RESERVADA> de MARCAS:

“ICAD conformó con MARCAS y CONELTEL una unión temporal denominada UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020, con el objetivo de presentarse como proponente en el proceso de licitación LP.215-COADE-D1CRE-CENAC1NGENIEROS-202Q adelantada por CENAC INGENIEROS (CENAC). Al respecto, precisamos que ICAD tuvo conocimiento de que CONELTEL haría parte de la unión temporal hasta la firma del contrato; puesto que todos los acercamientos anteriores fueron siempre con <INFORMACIÓN RESERVADA>, accionista fundadora de MARCAS.”^[197]

Sin embargo, lo que no resulta creíble a la luz de las reglas de la sana crítica como se pasa a explicar, es el supuesto desconocimiento por parte de ICAD, de que GEPM había participado como proponente en el proceso de selección contractual y por ende su desconocimiento sobre el acuerdo colusorio, afirmación que se encuentra sustentada en la delegación y administración del proceso de licitación que existió en el contrato de unión temporal celebrado con MARCAS y CONELTEL, y bajo el cual afirmar que su actuar se limitó a remitir la documentación solicitada:

Imagen No. 27. Descargos de ICAD en el que se referencian el contrato de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020

Fuente: Expediente.^[198]

De esta forma, no resulta creíble la versión de ICAD dirigida a establecer que «su actuar de ICAD se limitó a celebrar el contrato de unión temporal y aportar los documentos necesarios para la propuesta y su respectiva subsanación” por los argumentos que se pasan a exponer. En primer lugar, ICAD y su representante legal conocían de antemano a GEPM, sociedad con quien había mantenido relaciones comerciales en procesos de selección contractual. Allí es donde resulta extraño e incoherente su versión, precisamente en el hecho que representante legal remitiera los documentos para la subsanación de la oferta a personal de GEPM. Si ICAD tenía claridad que los miembros de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 eran MARCAS e ICAD, no existe justificación para que la remisión de la documentación se realizara a personal de la FAMILIA MIC. En segundo lugar, como lo ha sostenido ICAD, si la gestión documental y contractual se encontraba en cabeza de MARCAS, resulta menos lógico que los documentos para subsanar la oferta se compartieran a una sociedad diferente como GEPM, la cual precisamente era oferente en el mismo proceso de selección contractual, situación que debió ser cuestionada por lo menos por el representante legal que tenía pleno conocimiento de la existencia de GEPM y de MARCAS. Así, conforme a los elementos que se pasarán a esbozar este escenario de remisión de documentación necesaria para la subsanación de la oferta, en la que participó personal vinculado a las tres sociedades investigadas, es propio de un ambiente de colaboración anticompetitiva que materializó la conducta colusoria.

El 3 de agosto de 2020, CENAC solicitó a la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL) que subsanara su oferta allegando el Registro Único Tributario de ICAD^[199] y las certificaciones bancadas de las tres sociedades que hacían parte del acuerdo consorcial, fijando como fecha máxima el 12 de agosto de 2020 para hacer observaciones al informe de evaluación y presentar los documentos de subsanación.^[200]

Conociendo de la necesidad de subsanación de la oferta requerida por el CENAC, el 10 de agosto de 2020 a las 12:18, <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) le indicó a <INFORMACIÓN RESERVADA> (asistente administrativa de obras civiles de GEPM) que debían enviar al día siguiente -esto es el 11 de agosto de 2020- el RUT actualizado de ICAD y las certificaciones bancadas de ICAD, MARCAS y CONELTEL.

Imagen No. 28 – Correo electrónico mediante el cual <INFORMACIÓN RESERVADA> le recuerda a <INFORMACIÓN RESERVADA> el envío de una información de ICAD

Fuente: Expediente.^[201]

Habiendo recibido <INFORMACIÓN RESERVADA> (asistente administrativa de obras civiles de GEPM) este requerimiento por parte de <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época), se encontró que JESUS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD), el mismo 10 de agosto a las 14:42 remitió a <INFORMACIÓN RESERVADA> (asistente administrativa de obras civiles de GEPM) persona que pertenecía a la organización de la FAMILIA MIC, los documentos faltantes de ICAD, que correspondían a la certificación bancaria y el RUT de ICAD:

Imagen No. 29 – Correo electrónico mediante el cual JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE le hace envío de la documentación de ICAD a <INFORMACIÓN RESERVADA>

Fuente: Expediente.^[202]

Cadena de correo electrónico que concluye con el reenvío de la información de ICAD por parte de <INFORMACIÓN RESERVADA> (asistente administrativa de obras civiles de GEPM) a <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época), como se aprecia en la imagen anterior.^[203]

En lo relacionado con esta situación, <INFORMACIÓN RESERVADA> público de la FAMILIA MIC para la época) en su interrogatorio de parte ante la pregunta del apoderado de uno de los investigados, manifestó que ella revisó los resultados de la licitación y fue la que le manifestó a <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal suplente de MARCAS para la época) lo que tenían que subsanar, porque no se aguantó la necesidad de contarle a su compañera:

“F.P.S. Usted ¿Porqué le decía? ¿Porqué le avisó que tenía que subsanar algo?

<INFORMACIÓN RESERVADA>. Sí señor, cuando yo vi el requerimiento, cuando nos hicieron el requerimiento de subsanación, y vi nuestro requerimiento de subsanación, pues no pude evitar ver el de la UT que habían conformado y pues básicamente, incluso, básicamente la llamé, le dije Adri, ojo porque les están haciendo un requerimiento, envíen estos documentos, y supongo que paralelamente, ella me dijo que si la ayudaba a revisarlos me enviaría la documentación, que la apoyara con eso y yo la apoyé con eso”.^[204]

Esta situación no resulta creíble, por dos razones, primero, porque el correo electrónico no estuvo dirigido a <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal suplente de MARCAS para la época) sino a <INFORMACIÓN RESERVADA> (asistente administrativa de obras civiles de GEPM), y segundo, porque en este correo electrónico, se expresa con claridad el «debemos enviar estos documentos mañana”, es decir, <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época), en su correo manifestó la intención de recolectar los documentos actuando de manera conjunta con la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020, y no como una y simple y supuesta ayuda a <INFORMACIÓN RESERVADA>.

De otra parte, a pesar de que <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) había reconocido que estaba ayudando a <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal suplente de MARCAS para la época) porque iba a iniciar su “emprendimiento” con MARCAS a través de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020, indicó que su actuar no generaba ningún tipo de inhabilidad porque según ella, <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal suplente de MARCAS para la época) no era la representante legal, y por eso no le vio problema:

“F.P.S. Usted ¿Por qué dice que no le veía nada de malo estar como diciéndole a su competidor oiga subsane, oiga no se le olvide aportar esto, oiga venga yo le ayudo cómo tiene que aportarlo?

<INFORMACIÓN RESERVADA>: Porque el representante legal de la compañía de MARCAS no era <INFORMACIÓN RESERVADA>, era una persona diferente, y si yo me iba a lo que genera una inhabilidad pues realmente yo no la veía ahí en ningún momento, como le digo, pues se estaban cruzando información entre ellos para manipular las dos ofertas o se estaba planeando una oferta, una estrategia en la presentación de la oferta económica, la verdad no, de hecho es la hora que no le veo, entiendo que pues no es lo que se debe hacer, pero en ese momento, yo, yo no le vi nada malo.

F.P.S. Pero, ¿Por qué no se debe hacer? ¿Por qué entiende que eso no se debe hacer?

<INFORMACIÓN RESERVADA>: Porque si no no estaría citada a audiencia por este proceso

F.P.S. Pero luego ¿Usted hizo, ayudó, ayudó a hacerla propuesta de la unión temporal?

<INFORMACIÓN RESERVADA>. A elaborar la oferta no, pero pues en la asesoría que ellos requirieron, yo les brindé asesoría.

F.P.S. Y ¿En qué consistió esa asesoría?

<INFORMACIÓN RESERVADA>: |? De pronto en revisar documentos, ajustar si era necesario, de pronto me enviaron en algún momento un documento les dije cambien acá, hagan esto.”^[205] (subrayas y negrillas fuera de texto original).

De esta forma, la consciencia o no de ilegalidad de la conducta por parte de <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) no recaía en el hecho si en estaba ayudando a su competidor, sino en la circunstancia que no estaba involucrado el representante legal de MARCAS, situación que a todas luces resulta ilógica, cuando era claro que existió un escenario de colaboración entre competidores en el proceso de selección contractual y este se materializaba con independencia de quien interviniera por parte de los agentes de mercado coludidos. Adicionalmente, a pesar de que <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) insistía que no ayudó a elaborar la propuesta, situación que resulta improbable, ya que ella terminó por reconocer que ella intervino en la gestión de distintos documentos necesarios para el proceso de selección contractual, incluso les sugería y realizaba correcciones sobre estos.^[206]

Sobre este punto, ICAD explicó en sus descargos ^[207] que fue por instrucción de (representante legal suplente de MARCAS para la época) que JESUS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD) le envió a <INFORMACIÓN RESERVADA> el RUT y la certificación bancaria de ICAD ^[208] y que no tenía conocimiento del reenvío del mensaje a (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época).^[209]. El raciocinio expuesto por el investigado no desvirtúa su participación en la conducta anticompetitiva por lo siguiente. Primero, como se observa del cruce de comunicaciones, fue <INFORMACIÓN RESERVADA> gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) quien requirió a <INFORMACIÓN RESERVADA> (asistente administrativa de obras civiles de GEPM) sobre los documentos relacionados por ICAD, situación que daría cuenta que no existió en ese momento la intermediación que alega ICAD.

Segundo, en gracia de discusión que tal intermediación hubiera existido por parte de <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal suplente de MARCAS para la época), este solo hecho no desvirtúa el actuar anticompetitivo por parte de ICAD. En el expediente existe evidencia que JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD) conocía quienes eran los miembros de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL) y manifestó que su contacto era con MARCAS, a quien le había encargado la gestión de la figura consorcial; así no resulta coherente que precisamente la destinataria de los documentos con los que buscaba subsanar la oferta de la unión temporal fueran enviados a una persona diferente a algunos de los miembros de esta, y que precisamente, esta destinataria haya sido GEPM, el competidor proponente en el proceso de selección contractual, cuyo personal de antemano conocía ICAD y su representante legal por las relaciones comerciales que habían mantenido ambas sociedades.

En sus descargos MARCAS manifestó que no estaba probado que los trabajadores de la FAMILIA MIC gestionaran o recibieran documentos de MARCAS para subsanar la propuesta de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL). Adicionalmente, indicó que la obtención de los documentos solicitados por el CENAC era “un asunto simple y de trámite”^[210] por lo que no resulta “creíble”^[211] que requirieran “ayuda de terceros”^[212] para la subsanación, así afirmó que “no tuvo incidencia alguna”^[213] en la gestión de los documentos de otros integrantes de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020.

Los argumentos expuestos por MARCAS no son de recibo por lo siguiente, primero, en los correos indicados quedó en evidencia que trabajadores de la FAMILIA MIC gestionaron la obtención de los documentos que el CENAC le requirió a su competidor, la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020, los cuales efectivamente fueron remitidos y revisados por su competidor GEPM, segundo, el comportamiento de MARCAS se desprende de la participación activa que desarrolló su personal, particularmente, <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal suplente de MARCAS para la época), quien lideró el intercambio de información y de la cual era consciente su representante legal JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ (representante legal de MARCAS), tercero, fue la misma <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) quien indicó que <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal suplente de MARCAS para la época) estaba al tanto de la subsanación de la oferta y la apoyaba en esos temas. Al respecto <INFORMACIÓN RESERVADA> manifestó:

F.P.S: ¿Usted hizo la oferta de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA?

<INFORMACIÓN RESERVADA> No, señor

F.P.S: ¿Usted la conoció?

<INFORMACIÓN RESERVADA> (…) los documentos que me pedían asesoría, conocía esos documentos, pero la oferta como tal o la propuesta económica, no, señor, no la conocía.

F.P.S: ¿Qué conocía usted?

<INFORMACIÓN RESERVADA>: De pronto, unos documentos que me enviaron para revisión, de pronto, al elaborarla carta de presentación que me pedían apoyo para ver si la carta de presentación había quedado bien (…) indicándoles cómo debía quedarla carta de presentación. (…) En el requerimiento de subsanación (…) si bien recuerdo me enviaron los documentos para que les ayudara a revisarlos y que, también ayudarle a hacer seguimiento, pues yo, igual sabía que <INFORMACIÓN RESERVADA> estaba ahí, entonces, pues yo lo que hice, fue, tenía presente y le (…) decía, hay que subsanar esto, oigan, les pidieron esto entonces para que ella va pudiera estar atenta«^[214] (subrayas y negrillas fuera de texto original).

Adicionalmente, en su declaración <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) manifestó que conocía de la UNION TEMPORAL ALIANZA 2020 de la que hacía parte MARCAS, y que en todo caso se trató de prestar ayuda a <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal suplente de MARCAS para la época) quien era la directora de obras civiles para la época, situación que también resulta extraña y confusa con la rendida por <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal suplente de MARCAS para la época) quien como se expondrá más adelante manifestó^[215] que no consideraba que no existía una relación de amistad sino de simples compañeras de trabajo:

“F.P.S. ¿Usted sabía de la unión temporal Alianza 2020?

<INFORMACIÓN RESERVADA> Si Señor, pues, <INFORMACIÓN RESERVADA> me comentó que ella quería presentarse en unión temporal, ella no recuerdo muy bien, pero en esa época quería sacar ya su propio emprendimiento y me pidió apoyo, pues ella tampoco es, ella es muy experta en lo que hace, muy técnica, ella no es tan hábil en el tema de licitaciones, me pidió apoyo, y yo no vi inconveniente en brindarle ese apoyo.

“F.P.S.: ¿Quien es <INFORMACIÓN RESERVADA>? Para claridad del Despacho

<INFORMACIÓN RESERVADA> <INFORMACIÓN RESERVADA> es la directora de obras civiles.

F.P.S: ¿Es directora de obras civiles hoy?

<INFORMACIÓN RESERVADA>: No señor.

F.P.S. Entonces ¿Quién es? ¿Cuando fue?

<INFORMACIÓN RESERVADA>: En esa época era la directora de obras civiles

F.P.S. ¿En cuál época <INFORMACIÓN RESERVADA>?

<INFORMACIÓN RESERVADA>: Bueno, ahí si tendría que revisarlos documentos, si la memoria no me falla en la época de presentación de procesos, aún estaba de directora de obras civiles, porque, nuevamente, si la memoria no me falla, ella ya estaba como en su transición de tener su proyecto propio y como ya dejar la compañía con la que había venido trabajando”.^[216]

En cuanto a la subsanación de documentos, <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) indicó que conocía que <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal suplente de MARCAS para la época) estaba allí, haciendo referencia a la UNION TEMPORAL ALIANZA 2020, y que le indicaba lo que tenía que subsanar, supuestamente por la relación de amistad existente:

“F.P.S. ¿Qué conocía usted?

<INFORMACIÓN RESERVADA> De pronto unos documentos que me enviaron para revisión, de pronto al elaborar la carta de presentación que me pedían apoyo para verificar que la carta de presentación había quedado bien, o apoyados de pronto en cómo debía quedar la carta de presentación, de pronto en el requerimiento de subsanación, si bien recuerdo que me enviaron los documentos para ayudarlos a revisarlos, ayudarles también a hacer seguimiento, igual yo sabía que <INFORMACIÓN RESERVADA> estaba ahí, entonces yo lo que hice fue, tenía presente, hay que subsanar esto, les pidieron esto, entonces para que ella ya pudiera estar atenta.

F.P.S. ¿Eso lo hizo usted con su amiga? ¿Eran amigas?

<INFORMACIÓN RESERVADA> Si señor, por el grado de confianza que teníamos en ese momento, ella me pidió apoyo, y yo la verdad no le vi inconveniente en apoyaría en los requerimientos que me hizo a mí personalmente”.^[217]

En este punto, MARCAS y JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ (representante legal de MARCAS), manifestaron que <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal suplente de MARCAS para la época) estaba desvinculada de MARCAS y aseguraron que JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ fue el encargado de subsanar la propuesta y allegaron el registro del envío de los documentos de la subsanación desde el perfil “MARCAS, INGENIERIA SAS”.^[218]. No obstante, este elemento no evidencia por sí solo que JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ subsanó la propuesta de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL), ya que, con independencia, de quien haya sido la persona que radicó los documentos de la subsanación, ha quedado demostrado que existió una coordinación previa para la recolección y preparación de los documentos referidos.

Aquí, vale la pena destacar que al momento de rendir su declaración como investigado el señor JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ (representante legal de MARCAS) manifestó que es la persona encargada de tomar las decisiones al interior de MARCAS, entre las que se encuentran lógicamente la participación en procesos de selección contractual, situación que también se deriva de su calidad de representante legal y gerente:

“Abogado J.C.C.: Precísele al Despacho por favor a título personal qué nivel de decisión tiene usted en la compañía, desde el punto de vista administrativo.

JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ: soy el representante legal, gerente y soy quien tomo las decisiones

Abogado J.C.C.: Teniendo en cuenta la respuesta inmediatamente anterior, puede precisarte al Despacho si para la participación en licitaciones públicas a través de uniones temporales, ¿Se necesita de alguna autorización o directamente lo puede hacer?

JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ: No, yo directamente lo hago, soy autónomo.

Abogado J.C.C.: Abogado J.C.C.: ¿Desde el momento de la constitución de la compañía hasta la fecha?

JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ: Sí, señor, efectivamente”.^[219]

Otro elemento que resulta relevante en el caso está relacionado con la fecha en que se materializó la subsanación de la oferta, por parte de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 en la plataforma del SECOP II,^[220] subsanación que garantizó la presencia de las propuestas coludidas en los grupos I, V y VIII en el proceso LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020.

En este punto, MARCAS destacó durante la investigación administrativa que esta fecha no debía ser considerada como un indicio porque subsanaron en la fecha límite de acuerdo con el cronograma establecido por la entidad contratante^[221] y manifestó que es usual que los proponentes subsanen en la fecha límite “previendo que la entidad estatal publique alguna adenda al proceso”^[222] Los argumentos expuestos por MARCAS no son de recibo y lo que evidencian es incluso la coordinación en la subsanación de la oferta por lo siguiente. En los correos electrónicos que se han indicado en este aparte,^[223] remitidos el 10 de agosto de 2020, se indicaba que la fecha límite para subsanar era el 11 de agosto de 2020, fecha en la que terminan subsanando las ofertas la UNION TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL) y GEPM según el registro en el SECOP II^,[224] así para todas las sociedades investigadas se generó la consciencia en su actuar coordinado que el vencimiento era el 11 de agosto de 2020. Sin embargo, al consultar los documentos relacionados con el proceso de selección contractual se encontró que la fecha límite para que los proponentes subsanaran sus propuestas era el 12 de agosto de 2020,^[225] esto es, un día después de la fecha en que efectivamente los dos competidores, GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL), presentaron la subsanación de sus propuestas ante el CENAC.

En lo relacionado con los argumentos y observaciones realizadas por GEPM y JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC) y <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) consistente en que la asesoría de para estructurar y subsanar la propuesta de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020, se dio en razón que “estaba ayudando a su amiga”^[226] (representante legal suplente de MARCAS para la época) no son de recibo por este Despacho por las siguientes razones.

En primer lugar, <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal suplente de MARCAS para la época) en su testimonio manifestó que no era amiga de <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) sino que la consideraba una compañera de trabajo, así en el expediente no queda claro si realmente existió esa relación de supuesta amistad entre ambas personas:

“Abogado F.P.S.: ¿Usted conoce a <INFORMACIÓN RESERVADA>?

<INFORMACIÓN RESERVADA>: 27:14 Si claro.

Abogado F.P.S. ¿Que relación tiene con ella?

<INFORMACIÓN RESERVADA>: 27.23 Pues siempre hemos sido compañeras de trabajo.

Abogado F.P.S. ¿Ustedes son amigas?

<INFORMACIÓN RESERVADA>: 27:23 Pues amigas, no doc, porque no nos hablamos hace mucho tiempo.

Abogado F.P.S. 27:29 Y cuando ustedes trabajaban en GEPM ¿Eran amigas?

<INFORMACIÓN RESERVADA>; 27:32 Pues es que amigo es una relación muy cercana, compañeras de trabajo”.^[227]

En segundo lugar, en el actuar anticompetitivo estudiado no solo intervino <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época), sino también (asistente administrativa de obras civiles de GEPM), así MARCAS no solo contó con la colaboración de <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época), sino también con el soporte de otros funcionarios de GEPM, destacándose también que fue GEPM la que asumió el pago de la póliza de seriedad de la oferta de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020.

Conforme a lo indicado en este acápite, ha quedado evidenciado que en el marco del proceso de licitación LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020, existieron maniobras de coordinación entre las sociedades GEPM, MARCAS e ICAD, que dan cuenta de la creación de un escenario artificial de supuesta competencia entre las propuestas de GEPM y de UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020, que consistieron en la elaboración de manera concertada de las ofertas, la obtención de documentos y lleno de requisitos habilitantes de manera conjunta, la subsanación de las ofertas por parte de los competidores.

En este momento, resulta pertinente ahondar en el argumento expuesto por los investigados en las observaciones al informe motivado en el que manifestaron que, de haber existido una conducta anticompetitiva, este se hubiera consolidado en todos los grupos del proceso de selección contractual.^[228] Sobre este punto, este Despacho considera que la circunstancia descrita, por un lado, no descarta la materialización de la conducta anticompetitiva, y, por otro lado, no destruye la construcción indiciaría realizada por la Delegatura y ahora por el Despacho por lo siguiente. Como ha quedado demostrado, existió un escenario de coordinación entre agentes de mercado que supuestamente eran independientes para distorsionar el escenario del proceso de selección contractual adelantado por el CENAC. Que los investigados hayan decidido acudir al proceso de selección contractual para distorsionar el proceso competitivo en algunos grupos puede obedecer a distintas razones que no desvirtúa la falta de independencia en la dinámica competitiva y menos aún disminuye la fuerza probatoria de la construcción indiciaria antes descrita.

14.4.6.3 Sobre la estrategia económica desplegada por los investigados

Una vez presentadas las pruebas que acreditan la existencia de un comportamiento coordinado y anticompetitivo por parte de GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL) al interior del proceso de selección No. LP.215- COADE-DICRE- CENACINGENIEROS-2020. A continuación, se presentará que el referido actuar conjunto y mancomunado de los investigados se reflejó en la estrategia económica desplegada mediante la cual intentaron aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarios del contrato ofertado.

En particular, se identificó que la estrategia consistió en presentar ofertas económicas con valores cercanos entre sí con el propósito de incrementar la probabilidad de que, en el valor medio de las ofertas presentadas, terminara ubicado en el punto más cercano a aquel en el que GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL) ubicaron sus ofertas, es decir, anclar la media.

La estrategia económica encontrada, al igual que determinó la Delegatura, no se considera indispensable para demostrar la conducta, pero sí permite demostrar que el comportamiento coordinado estuvo acompañado de una estrategia económica conjunta que tuvo como fin falsear la competencia al interior del proceso de selección objeto de estudio. Lo anterior, se pudo determinar a partir del análisis ^[229]realizado a las ofertas económicas presentadas, pues se encontró que GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL) enviaron valores económicos muy cercanos y con márgenes muy pequeños entre ellos, con una diferencia de tan solo 0,10 puntos porcentuales en la mayoría de los ítems contenidos en los Grupos I, V y VIII -aspecto que se desarrollará más adelante-. Esto permitió que las ofertas de GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 quedaran muy cerca, en la zona o rango elegido para su evaluación, y pudieran complementarse de forma tal que lograran la adjudicación de los grupos en los cuales participaron como presuntos oferentes independientes.

Como tal, en el proceso de licitación LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020, la escogencia del método de ponderación de la oferta económica dentro de los establecidos por la entidad contratante era aleatoria, por cuanto dependía del valor de las dos primeras cifras decimales de la Tasa Representativa del Mercado (en adelante “TRM”) vigente a la fecha de cierre del proceso. Lo anterior, tal y como se cita a continuación:

“Para la determinación del método se tomarán los primeros dos dígitos decimales de la TRM (Banco de la República) que rija el tercer día hábil [s]iguiente a la fecha del cierre (presentación de ofertas). El método debe ser escogido de acuerdo con los rangos establecidos en la tabla que se presenta a continuación.

Tabla 3 – Asignación de método de evaluación según TRM.

Rango (Inclusive)	Número	Método
De ,00 a ,24	1	Media aritmética
De .25 a ,49	2	Media aritmética alta
De ,50 a ,74	3	Media geométrica con presupuesto oficial
De ,75 a ,99	4	Menor valor

(…)”^[230]

(I) En lo correspondiente al Grupo I, en el cual se presentaron cincuenta y cinco oferentes, las propuestas de GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL) establecieron los siguientes valores económicos:

Tabla No. 8 – Grupo I. Valor obras de cuatro unidades (BIOPE, ESLAN, BASOE, BFER). Presupuesto Oficial 1.137.870.575,44 COP.

No. OFERTA	PROPONENTES	VALOR OFERTADO	% del PO
39	GEPM	1.115.910.501,03 COP	98,07%
51	UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020	1.117.046.769,84 COP	98,17%

Fuente; Expediente.^[231]

Conforme lo expuesto, la diferencia entre el valor ofertado por GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL) al Grupo I fue de 0,10 puntos porcentuales. Es decir, los valores presentados estuvieron muy cerca entre ellos, con una diferencia de 1.136.268,81 COP, que resulta ser muy poco en un grupo que tenía un presupuesto de 1.137.870.575,44 COP. El hecho de participar con valores muy cercanos tuvo el objetivo de presentar dos ofertas que quedaran cercanas a alguno de los métodos de evaluación que aplicaría CENAC, y pudieran complementarse de forma tal que lograran la adjudicación del grupo. El escenario indicado en el Grupo I se puede ver a continuación:

Imagen No. 30 – Propuestas económicas presentadas en el GRUPO I

Fuente: Elaboración de la Superintendencia con base en información del Expediente.^[232]

De la imagen expuesta se puede observar que las ofertas presentadas por GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL) quedaron muy cerca del valor correspondiente a la media aritmética alta. Adicionalmente, al revisar los valores ofertados por los proponentes en el Grupo I, esta Superintendencia calculó la probabilidad de éxito de las ofertas presentadas por GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 para cada uno de los métodos de ponderación en un escenario de competencia en comparación con un escenario de colusión, como se evidencia en los resultados que se exponen a continuación:

Imagen No. 31 – Probabilidad de éxito en cada método de ponderación de la oferta económica, en escenarios de competencia y coordinación. Grupo I

Fuente: Elaboración de esta Superintendencia.

Como se puede apreciar, la probabilidad de resultar adjudicatario por parte de GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL) en el Grupo I se hace significativa en el método de media aritmética alta, lo cual es coherente con la existencia de un comportamiento colusorio relacionado con la formulación de ofertas económicas con valores cercanos entre sí. Esto, con el propósito de anclar el valor medio de las ofertas económicas presentadas al proceso de selección. En efecto, la probabilidad de éxito de las ofertas presentadas por GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 para la media aritmética alta se comportó así: para el caso de GEPM inicialmente en un escenario de competencia tuvo una probabilidad de 2,12% y en un escenario de colusión pasó al 1,22%; aunque para el caso de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020, inicialmente en un escenario de competencia, tuvo una probabilidad de 1,98% y en un escenario de colusión incrementó significativamente al 9,39%.

(II) Respecto al Grupo V, donde GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL) también se coludieron, ocurrió exactamente lo mismo que en el Grupo I. La diferencia entre las ofertas económicas presentadas por los investigados correspondió a 0,10 puntos porcentuales.

Tabla No. 9 – Grupo V. Valor obras de cuatro unidades (BAMRU, BITER, GMRON, BAACA). Presupuesto Oficial $913.670.953,04

N° OFERTA	PROPONENTES	VALOR OFERTADO	% del PO
39	GEPM	901.518.591,42 COP	98,67%
51	UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020	902.432.141,25 COP	98,77%

Fuente: Expediente.^[233]

De acuerdo con la tabla, la diferencia entre los valores ofertados por GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL) al Grupo V fue de 0,10 puntos porcentuales, equivalente a 913.549,83 COP. Este valor resulta ser muy poco en un grupo que tuvo un presupuesto de 913.670.593,04 COP. Así entonces, se concluye lo mismo que para el Grupo I, correspondiente con que GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 presentaron valores tan cercanos entre ellos con la finalidad de anclar la media de forma tal que sus ofertas quedaran mejor ubicadas frente a la evaluación económica. La ubicación de las ofertas económicas presentadas por todos los oferentes al interior del Grupo V se observa en la siguiente imagen:

Imagen No. 32 – Propuestas económicas presentadas en el GRUPO V

Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del Expediente.^[234]

Como se puede ver en la imagen expuesta, las ofertas económicas presentadas por GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL) estuvieron muy cerca, tanto así que solo un oferente, de un total de treinta y siete, estuvo entre las dos propuestas. Esto, como ya se ha explicado, es coherente con el comportamiento de agentes coordinados cuya estrategia económica era participar con dos ofertas muy cercanas dentro del rango que fue definido al interior del Grupo V. Esta circunstancia demuestra que las ofertas con valores muy cercanos respondieron a una estrategia económica con la cual pretendieron aumentar sus probabilidades de lograr la adjudicación del contrato.

Así, conforme los valores ofertados por los proponentes en el Grupo V, esta Superintendencia calculó la probabilidad de éxito de las ofertas presentadas por GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL) para cada uno de los métodos de ponderación en un escenario de competencia en comparación con un escenario de colusión. Los resultados se exponen a continuación:

Imagen No. 33 – Probabilidad de éxito en cada método de ponderación de la oferta económica, en escenarios de competencia y coordinación. Grupo V

Fuente: Elaboración de la Superintendencia

Al igual que en el Grupo I, la probabilidad de resultar adjudicatario por parte de GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL) se hace significativa en el método de media aritmética alta. En este caso la probabilidad de GEPM aumentó significativamente, pues en el escenario de competencia tuvo una probabilidad de 3,65% mientras en el escenario del comportamiento colusorio pasó a 17,55%. Como tal, este porcentaje es mayor al observado en el Grupo

(III) Frente al Grupo VIII, ocurrió lo mismo que en el Grupo 1 y el Grupo V, pues la diferencia porcentual entre las propuestas presentadas por GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL) correspondió con 0,10 puntos porcentuales. Lo anterior, tal como se expone a continuación:

Tabla No. 10 – Grupo VIII. Valor obras de cuatro unidades (BIRNO, ESPAM, BAEW, BITER). Presupuesto Oficial $754.493.624,35

No.OFERTA	PROPONENTES	VALOR OFERTADO	% del PO
51	UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020	739.934.176,92 COP	98,07%
39	GEPM	740.684.209,37 COP	98,17%

Fuente: Expediente.^[235]

Así las cosas, se encontró que los valores ofertados tuvieron una diferencia de 750.032,45 COP lo que resulta ser muy poco en un grupo que tuvo un presupuesto de 754.493.624,35 COP. Es preciso resaltar que este grupo tuvo una variación respecto a los dos grupos antes señalados, y tiene que ver con que en este grupo la propuesta mayor, entre GEPM y la UNION TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL), fue la de GEPM, quien en el grupo I y en el grupo V ofertó un valor menor frente a lo ofertado por la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020.

En este caso, así como en los grupos l y V, GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL) presentaron valores muy cercanos entre ellos con la finalidad de anclar la media de forma tal que sus ofertas quedaran mejor ubicadas frente a la evaluación económica. La ubicación de las ofertas económicas presentadas por todos los oferentes al interior del grupo VIII se observa en la siguiente imagen:

Imagen No. 34 – Propuestas económicas presentadas en el GRUPO VIII

Fuente: Elaboración de la Superintendencia con base en información del proceso de licitación LP.215-COADE- DICRE-CENACINGENIEROS-2020.^[236]

De conformidad los valores ofertados por los proponentes en el grupo VIII, se calculó la probabilidad de éxito de las ofertas presentadas por GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL) para cada uno de los métodos de ponderación en un escenario de competencia en comparación con un escenario de colusión. A continuación se expondrán los resultados.

Imagen No. 35 – Probabilidad de éxito en cada método de ponderación de la oferta económica, en escenarios de competencia y coordinación. Grupo VIII.

Fuente: Elaboración de la Superintendencia

De la imagen se puede observar que la probabilidad de resultar adjudicatario por parte de GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL), en el grupo VIII, se hace significativa en el método de media aritmética alta. Circunstancia que es coherente con la existencia de un comportamiento colusorio relacionado con la formulación de ofertas económicas con valores cercanos entre sí, con el propósito de anclar el valor medio de las ofertas económicas presentadas al proceso de selección. En efecto, la probabilidad de éxito de las ofertas presentadas por GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 para la media aritmética alta se comportó para el caso de GEPM, inicialmente en un escenario dé competencia, tuvo una probabilidad de 3,90% y en un escenario de colusión pasó al 26,04%. En el caso de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020, inicialmente en un escenario de competencia tuvo una probabilidad de 4,18% y en un escenario de colusión pasó al 7,17%.

Por lo tanto, se resalta que GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL) no solo presentaron ofertas coordinadas a partir de una elaboración documental conjunta, sino que, a través de sus ofertas económicas, implementaron una estrategia consistente en presentar valores económicos cercanos con el fin de anclar la media. De forma tal, que los resultados de la evaluación económica se inclinaran a los valores ofertados por ellos.

Cabe resaltar que, aun cuando se desplegó la mencionada estrategia, no se tenía certeza acerca de la efectividad de esta, pues había factores que no se conocían y que eran imprevistos, como el conocimiento de cuántos proponentes se presentarían y los valores económicos contenidos en las ofertas económicas. En efecto, si bien la estrategia resultó efectiva solo para el método de adjudicación de media aritmética alta, lo cierto es que este comportamiento es reprochable desde el régimen de la libre competencia por tratarse de dos propuestas coordinadas, aparentando independencia y autonomía, para aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarios.

Además de lo presentado respecto a la diferencia de 0,10 puntos porcentuales en las ofertas presentadas por GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL) en los Grupos l, V y VIII, esta Superintendencia realizó un análisis de los valores unitarios de los ítems ofertados por GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 en los tres grupos objeto de estudio. En donde, de igual manera, se encontró un patrón común en la determinación de ciertos valores económicos. Situación que encuentra explicación en el actuar coordinado y estratégico por parte de los investigados al momento de presentar sus ofertas económicas.

Así, a continuación se expondrán los resultados del mencionado análisis, según los cuales la diferencia porcentual de las propuestas económicas presentadas por GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL) correspondió a una diferencia porcentual de 0.10% sobre casi todos los valores unitarios de los ítems que conformaban las propuestas. El resultado del ejercicio realizado se relaciona en las siguientes tablas:

Tabla No. 11 – Grupo I. Cantidad de ítems por unidad

NOMBRE (SIGLA) DE LA UNIDAD	CANTIDAD DE ÍTEMS	ÍTEMS CUYA DIFERENCIA PORCENTUAL ES DE 0,10%
1 BIOPE	37	31
2ESLAN	104	98
3 BASOE	73	67
4BFER	66	59

Fuente: Elaboración de la Superintendencia con base en la información que reposa en el expediente.^[237]

Tabla No. 12 – Grupo V. Cantidad de ítems por unidad

NOMBRE (SIGLA) DE LA UNIDAD	CANTIDAD DE ÍTEMS	ÍTEMS CUYA DIFERENCIA PORCENTUAL ES DE 0,10%
1 BAMRU	78	73
2 BITER 10	95	89
3 GMRON	80	75
4 BAACA 1	87	83

Fuente: Expediente.^[238]

Tabla No. 13 – Grupo VIII. Cantidad de ítems por unidad

NOMBRE (SIGLA) DE LA UNIDAD	CANTIDAD DE ÍTEMS	ÍTEMS CUYA DIFERENCIA PORCENTUAL ES DE 0,10%
1 BIRNO	76	68
2 ESPAM	46	41
3 BAEW	122	116
4 BITER 22	74	69

Fuente: Expediente ^[239]

De esta manera, se puede observar que el 93% de los ítems relacionados en las ofertas económicas de los proponentes GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL) para los grupos I, V y VIII presentaron una diferencia de 0,10 puntos porcentuales. Circunstancia que confirma la elaboración conjunta de las ofertas económicas en desarrollo de un acuerdo colusorio para la participación en el proceso de licitación. En efecto, que en el 93% de los ítems ofertados, dos propuestas que se reputaban independientes tuvieran una diferencia de 0,10 puntos porcentuales es una situación coherente con que los proponentes estaban actuando de manera coordinada y estratégica en el marco de un comportamiento colusorio y una elaboración conjunta por parte de la FAMILIA MIC de las dos propuestas.

Cabe agregar, que con el fin de refutar la estrategia económica analizada por esta Superintendencia, GEPM, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC) y <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) presentaron un dictamen pericial. Al respecto, se aclara que tanto los argumentos presentados en el peritaje como los allegados por otros investigados en el curso del proceso fueron contestados por la Delegatura en el Informe Motivado. Ahora, con fundamento en lo dicho particularmente sobre los elementos contenidos en el peritaje, es que este Despacho considera que los argumentos allegados no prestan mérito para ser acogidos.

La conclusión anterior, se basa en que, respecto al dictamen pericial aportado, este Despacho replica lo dicho por la Delegatura, quien consideró que: (i) no había una imposibilidad de replicar el análisis estadístico, pues los investigados tenían acceso a la totalidad de datos utilizados para soportar el ejercicio de probabilidad presentado en la apertura y el Informe Motivado; (ii) el análisis económico a partir de simulaciones con el método Montecarlo en escenarios de competencia y colusión guarda relación con el comportamiento económico de los oferentes, sin que esto se traduzca en una explicación cualitativa o cuantitativa del comportamiento de las ofertas económicas de estos; (iii) se acreditó que GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL) desplegaron una estrategia consistente en presentar valores cercanos entre sí para anclar la media en los métodos de ponderación de la media aritmética alta y la media geométrica con presupuesto oficial, circunstancia que no se desacreditó; y (iv) las simulaciones aportadas en el peritaje no se pueden replicar, pues lo métodos usados no son claros y precisos y, además, las conclusiones obtenidas producto del ejercicio realizado son inútiles para determinar que los investigados ejecutaron la conducta restrictiva de la libre competencia.

Así, el análisis antes presentado permite desacreditar lo expuesto por GEPM, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO, <INFORMACIÓN RESERVADA>, LADOINSA y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA en las observaciones al informe Motivado,^[240] que indicaron que el dictamen pericial aportado dio cuenta de cómo las conclusiones de la Delegatura podrían no ser acertadas. Esto, según los investigados, pues el dictamen ofrece otro motivo de duda respecto de la conclusión según la cual las propuestas de GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (integrada por ICAD, MARCAS y CONELTEL) fueron coordinadas. Lo anterior no presta mérito para ser acogido, por cuanto, tal como se dijo anteriormente, las conclusiones obtenidas del dictamen pericial resultaron inútiles para determinar que los agentes de mercado investigados ejecutaron la conducta anticompetitiva.

En consecuencia, se considera que el actuar anticompetitivo de los investigados en la elaboración sus propuestas se reflejó en la manera cómo desplegaron su estrategia económica, pues presentar ofertas económicas con valores cercanos entre sí con el propósito de incrementar la probabilidad de que, en el valor medio de las ofertas presentadas, terminara ubicado en el punto más cercano a aquel en el que GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL) ubicaron sus ofertas, es decir, anclar la media. Con esto, aumentaron sus probabilidades de resultar adjudicatarios en uno de los métodos de evaluación, tal como correspondió con la media aritmética alta. Circunstancia que, como se ha dicho anteriormente, no fue desacreditada por los investigados.

DÉCIMO QUINTO: Sobre la idoneidad de la conducta investigada para afectar la competencia y su impacto en el mercado

Los procesos de selección contractual se erigen como una importante herramienta para asegurar la provisión de bienes y servicios públicos necesarios para el correcto funcionamiento y cumplimiento de los fines del Estado en las mejores condiciones y calidades posibles. En ese sentido, tal y como esta Superintendencia lo ha referido en decisiones anteriores,^[241] la eficiente ejecución de procesos de selección contractual permite no solo el libre acceso y la libre concurrencia de diversos oferentes a los procesos de selección, sino, a su vez, una asignación eficiente de los recursos públicos.

Ahora, la contratación estatal es de gran relevancia, dado que es una herramienta mediante la cual el Estado se abastece de bienes y servicios necesarios para el correcto cumplimiento de sus funciones. En consecuencia, cualquier conducta anticompetitiva que no permita el correcto desarrollo y ejecución de las compras públicas es reprochable bajo el régimen de libre competencia económica en Colombia, pues limita, y en algunos casos elimina, los beneficios que se derivan de una libre participación de las empresas en el mercado.

Teniendo en cuenta lo anterior, es reprochable que los proponentes de un proceso de contratación pública realicen cualquier tipo de conducta coordinada que tenga el efecto, o la potencialidad, para modificar artificialmente los resultados de la adjudicación de un contrato con el Estado, defraudando así el interés público que atañe el cumplimiento de los fines estatales, y afectando la participación de los demás proponentes que concurren al mercado. Así, este tipo de conductas son consideradas como unas de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto, debido a que no solo vulneran el derecho colectivo constitucional de la libre competencia económica, sino también los bienes y los recursos públicos.

Además, debe reiterarse que el régimen de libre competencia económica, en el contexto de la contratación estatal, tiene como uno de sus propósitos el que todas las personas que deseen participar de un proceso de selección (proponentes) puedan acceder con igualdad de oportunidades a formular sus ofertas y, además, que de ese ejercicio de autonomía y de sana rivalidad se obtengan las mejores condiciones de contratación para el Estado.

En línea con lo anterior, los comportamientos encaminados a simular autonomía, individualidad y competencia en el marco procesos de contratación, cuando en realidad lo que existe es un comportamiento coordinado entre los proponentes, constituyen un sistema tendiente a limitar la libre competencia económica. Esto, debido a que un comportamiento de esa naturaleza resulta idóneo para impedir la materialización de condiciones de igualdad de oportunidades entre los demás proponentes que sean parte en dicho proceso contractual.

Así, los comportamientos como los que aquí se analizan podrían también resultar idóneos para impedir que la oferta elegida sea aquella que ofrezca las mejores condiciones para el Estado. Lo anterior, por cuanto el comportamiento coordinado de los proponentes puede conducir, en la práctica, a una selección distorsionada que desvía la elección de las mejores ofertas al reducir sus posibilidades de ser seleccionadas, en últimas, provocando condiciones menos favorables para la entidad contratante.

Los elementos expuestos previamente en relación con el proceso de licitación SDHT-LP-002-2019, permiten tener como demostrado que: (i) existe una situación de control competitivo común a las empresas GEPM y LADOINSA como parte del grupo empresarial no declarado FAMILIA MIC; y (ii) que éstas últimas empresas actuaron de manera coordinada para presentarse al referido proceso de licitación de manera independiente, a través de figuras plurales con terceros, con la finalidad de simular competir en los dos lotes ofertados por la SDHT. Así, este Despacho considera que ello respondió una estrategia diseñada e implementada para aumentar las probabilidades de que alguna de las empresas del grupo FAMILIA MIC resultara adjudicataria en el referido proceso de selección.

De esta manera, al analizar de manera conjunta e integral los elementos probatorios ya relacionados, el Despacho considera que la práctica, procedimiento o sistema implementado por los investigados fue idóneo para limitar y falsear la libre competencia económica. En ese sentido, conviene resaltar que, para el caso que nos ocupa, las acciones desplegadas por los investigados fueron comportamientos encaminados a simular autonomía, individualidad o competencia entre la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 y la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO, cuando, en realidad, respondían a una misma voluntad – aquella de los controlantes del grupo empresarial FAMILIA MIC-,

Conforme señaló la Delegatura en el informe motivado, si bien en esta oportunidad no se realizó un estudio de probabilidad o de análisis económico, debido a que no fue posible conocer los valores económicos de las ofertas de los proponentes rechazados,^[242] ello no es óbice para valorar la idoneidad de la conducta anticompetitiva.

Como ya se señaló, los procesos públicos de selección contractual son una herramienta importante para asegurar la correcta consecución de los fines del Estado. De esta manera, la aplicación del régimen de libre competencia económica a los procesos de contratación estatal busca, entre otros, garantizar la concurrencia de los agentes en igualdad de oportunidades. Ello, naturalmente, en consonancia con los principios rectores de la contratación pública dispuestos en la Ley 80 de 1993.

Con eso en mente, cualquier comportamiento de los oferentes en un proceso de selección contractual que tenga la capacidad de afectar el buen y justo juicio de la entidad contratante y disminuir las probabilidades de resultar adjudicatarios de los demás proponentes, tiene la potencialidad de generar efectos anticompetitivos en el proceso de selección. Esto, por cuanto al aparentar dos agentes autónomos competencia en el proceso contractual modifican de manera artificial el escenario de competencia y alteran las probabilidades reales de todos los oferentes.^[243]

En esa medida, la comprensión de la expresión “tendientes a» de la que trata el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 no se extiende a la verificación de elementos objetivos o subjetivos, tales como la concreción de los efectos nocivos en el mercado o la intención del agente. La determinación sobre si existe -o no- violación al artículo 1 de la Ley 155 de 1959 en el caso concreto deberá incluir un análisis sobre la idoneidad del comportamiento del agente para limitar la libre competencia económica.

Para el efecto, la idoneidad de la conducta en este caso hace referencia a la aptitud o potencialidad que tiene el comportamiento para limitar la igualdad de oportunidades que debería existir entre los proponentes para competir en condiciones objetivas por la adjudicación en el proceso de selección. Nuevamente, dicha aptitud o potencialidad implica que, aun cuando los proponentes no resultaran adjudicatarios en el proceso de selección, su comportamiento si se orientó a alterar las dinámicas de libre competencia en el proceso de contratación, luego este puede calificarse como idóneo para limitar la libre competencia económica en los términos señalados por el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Frente al caso concreto, se encontró acreditado que GEPM y LADOINSA participaron en el proceso de selección SDHT-LP-002-2019 a través de dos figuras plurales simulando ser autónomos y competir en los dos lotes ofertados por el contratante. Esto, como quiera que respondían a un único control competitivo ejercido por JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA. De esta forma, GEPM y LADOINSA buscaron aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarios, alterando artificialmente las dinámicas de competencia en el proceso de selección, disminuyendo las probabilidades de los demás proponentes de resultar adjudicatarios y vulnerando los principios de igualdad, transparencia y selección objetiva de este proceso contractual.

A juicio de este Despacho, la conducta de los investigados fue idónea para limitar la libre competencia económica. Esto, toda vez que aunque la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 y la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITÓ fueron rechazados, su comportamiento tuvo la vocación y aptitud de mermar la igualdad de oportunidades que debía imperaren el proceso de licitación SDHT-LP-002-2019 y, a su vez, afectar la objetividad del proceso licitatorio.

Aún sin que fuera posible realizar el análisis económico de las propuestas presentadas por las uniones temporales a que pertenecían los investigados, con la sola apreciación integral de los elementos probatorios expuestos es posible concluir que la conducta desplegada por los agentes investigados fue idónea para limitar la libre competencia.

Así, el comportamiento descrito en relación con el proceso de licitación SDHT-LP-002-2019 corresponde a una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica, idóneo para restringir la concurrencia de los agentes en el mencionado proceso de selección contractual.

En el caso particular del proceso de selección contractual LP-215-COADE-DICRE- CENACINGENIEROS-2020 con el análisis de la prueba económica ha quedado demostrado la idoneidad del comportamiento anticompetitivo que se materializó como consecuencia de la infracción del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Bajo este escenario, como se expresó en el desarrollo del análisis del comportamiento, a pesar, de que en el caso concreto solo bastaba la prueba de la existencia del acuerdo colusorio tendiente a limitar la libre competencia económica en la licitación estudiada para configurar la conducta anticompetitiva, está probado que los proponentes aumentaron su probabilidad de éxito como consecuencia de la estrategia adoptada para aparentar competencia en este proceso competitivo.

Sobre el particular, cabe destacar que esta Superintendencia ha destacado que la idoneidad de los comportamientos relacionados con colusiones en procesos de contratación estatal se da por el mismo mandato de la ley, situación que da a entender que, en este tipo de restricciones, a efectos de determinar la existencia de la restricción anticompetitiva desde su componente típico y antijurídico no es exigible verificar los efectos reales causados en el mercado o los beneficios obtenidos por parte de los agentes de mercado coludidos. En este sentido, es la misma la norma la que establece que este tipo de comportamientos terminan siendo reprochables por “objeto” lo que conlleva un elemento de lesión al bien jurídico implícito en su misma consagración legal. Lo descrito ha sido manifestado por esta Superintendencia en distintas decisiones sancionatorias:

“Es preciso anotar en este punto que el hecho de que las colusiones en procesos de contratación estatal sean reprochables “por objeto” quiere decir que el supuesto normativo que soporta esta conducta lleva inmerso un juicio de reproche negativo en términos de competencia, que hace innecesario que se prueben efectos concretos respecto del comportamiento colusorio para que este resulte sancionable por parte de la Autoridad. En otras palabras, la idoneidad de afectación de la libre competencia que tienen las colusiones en licitaciones o concursos está dada por ley, por lo cual no le es exigible a la Autoridad verificar los efectos o daños reales causados en el mercado o los beneficios ilegales obtenidos para proceder a su correspondiente reproche y sanción”.^[244]

De otra parte, en una decisión reciente, mediante Resolución No. 64839 de 2022, esta Superintendencia estableció que la vulneración al numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, que la existencia de un acuerdo colusorio por objeto obliga a esta autoridad de competencia a reprochar y sancionar la conducta desplegada por los proponentes:

“Este es el caso, precisamente, de algunos de los acuerdos restrictivos de la competencia descritos en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, los cuales hacen referencia a una conducta en la que dos (2) o más agentes de mercado llegan a un acuerdo que tiene por objeto la colusión en licitaciones públicas. Como ya fue explicado, el hecho que esta norma encuentre censurable la existencia de este tipo de acuerdos por su objeto, hace que los mismos deban ser investigados y sancionados en caso de encontrarse probada su existencia, sin que sea necesario un análisis exhaustivo sobre los efectos ocasionados por los mismos en el mercado.

Así, es posible advertir que, desde la perspectiva de las normas de protección de la libre competencia, resulta contrario a las mismas que dos (2) o más proponentes en un proceso de selección realicen un acuerdo que tenga el objeto de modificar artificialmente los resultados de la adjudicación, defraudando así, no solo a los demás proponentes que compiten por ese mercado, sino también el interés público que atañe el cumplimiento de los fines estatales. Por este motivo, estas conductas son consideradas como una de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto, toda vez que no solo vulneran el derecho colectivo constitucional de la libre competencia económica, sino también los bienes y los recursos públicos”.

Por último, conviene manifestar que en el presente caso ha quedado demostrado que las conductas desplegadas por los investigados en el proceso de selección contractual estudiado fueron idóneas porque terminaron reduciendo las presiones competitivas a los competidores participantes del acuerdo colusorio, las cuales eran necesarias para la elección de la mejor propuesta para la entidad contratante.

DÉCIMO SEXTO: Consideraciones sobre los argumentos presentados por los investigados en el trámite de la actuación administrativa

En cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se dio traslado de Informe Motivado a los investigados. Dentro del término concedido para tal fin, se pronunciaron GEPM, LADOINSA, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC), <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época), OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC), ICAD, JESÚS CUELLAR, MARCAS y JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ (representante legal principal de MARCAS y de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020).^[245] A continuación, este Despacho procede a pronunciarse sobre los principales argumentos planteados por la totalidad de los investigados en torno a la infracción al artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

16.1. Consideraciones sobre la vulneración al artículo 1 de la Ley 155 de 1959

A continuación, se expondrán las observaciones planteadas por los investigados en relación con la infracción al artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

16.1.1 Sobre la ausencia de significatividad de la conducta investigada

<INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época), manifestó que la conducta imputada carece de significatividad. Lo anterior, debido a que las propuestas que los investigados presentaron no afectaron los procesos de selección.

En relación con lo anterior, este Despacho considera que el argumento expuesto no está llamado a prosperar por las razones que se exponen a continuación.

Sobre el particular, es importante indicar que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, la Superintendencia de Industria y Comercio debe “atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica” (subraya y negrilla fuera de texto original). Asimismo, el parágrafo del artículo citado establece que el análisis de significatividad de la conducta deberá realizarse para determinar si procede o no el inicio de una investigación, sin que por este hecho se afecte el juicio de la ilicitud de la conducta.^[246]

Así, y en línea con lo mencionado, se concluye que el criterio de significatividad es un requisito de procedibilidad ^[247] que debe analizarse previo al inicio de una investigación por prácticas restrictivas de la competencia y/o competencia desleal administrativa, por lo que corresponde a la Delegatura determinar si una actuación cumple con este criterio o no. Lo anterior, obedece a que, de acuerdo con el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 y el numeral 4 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, es la encargada de tramitar, de oficio o por solicitud de un tercero, averiguaciones preliminares e instruir las investigaciones tendientes a establecer infracciones a las disposiciones sobre protección de la competencia.

Ahora, como lo ha indicado esta Superintendencia en otras oportunidades, en el régimen de protección de la libre competencia no se establecieron reglas específicas para determinar dicho criterio,^[248] toda vez que el mismo no depende de umbrales de cuotas de mercado, criterios cualitativos ni de otro tipo.^[249] En línea con lo mencionado, esta Superintendencia ha indicado que “(…) la significatividad no se deriva únicamente de las participaciones de mercado de las investigadas ni de la dimensión del mercado relevante”.^[250] Por este motivo, corresponde a la Delegatura concentrar sus esfuerzos ^[251] para determinar si la conducta “genera una afectación a la competencia en el ámbito en el que tiene lugar y si un pronunciamiento (…) es idóneo para precisar el carácter reprochable de esa conducta e impedir su difusión en ámbitos más extensos”.^[252]

Derivado de lo expuesto, el análisis de la significatividad que la Delegatura lleve a cabo dependerá de las circunstancias de cada caso concreto, con fundamento en la valoración de la gravedad de las distorsiones de la competencia, del bienestar de los consumidores y/o de la eficiencia del mercado. Efectivamente, la Delegatura tiene la facultad legal de estudiar los hechos que se le presentan y determinar si existen suficientes elementos para concluir que la conducta bajo estudio es importante para el régimen de protección de la libre competencia y, por ende, significativa para iniciar una investigación administrativa. Al respecto, el Consejo de Estado ha reconocido esa facultad al manifestar que la Delegatura tiene dentro de sus funciones instruir la investigación por prácticas restrictivas de la competencia, una vez dicha dependencia encuentre que la conducta amerita, por su importancia, la apertura de una investigación.^[253]

Así, el juicio de significatividad de la conducta debe entenderse como un requisito de procedibilidad de la actuación administrativa que funcionalmente le corresponde realizar a la Delegatura. Por lo que su análisis debe llevarse a cabo para decidir si se inicia o no una investigación administrativa y no al momento de resolver sobre la existencia de una conducta anticompetitiva, como lo pretenden los investigados. En consecuencia, no es procedente alegar la falta de significatividad de la conducta en esta etapa de la actuación administrativa.

Ahora, independientemente de la improcedencia del argumento planteado, al analizar la conducta reprochada, se encontró que la misma efectivamente resultó significativa. En diferentes oportunidades, esta Superintendencia ha precisado que los procesos de selección contractual constituyen una herramienta esencial para asegurar la provisión de bienes y servicios públicos necesarios para el correcto funcionamiento y cumplimiento de las funciones estatales en las mejores condiciones y calidades posibles. De ahí que la existencia de procesos de selección contractual en los que prime la igualdad no solamente permite la materialización de la libre concurrencia de oferentes a los procesos, sino que, a su vez, una asignación eficiente de los recursos públicos.^[254]

En la presente actuación, la conducta anticompetitiva restringió los beneficios derivados de la libre participación de empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica. Además, el hecho de que la conducta reprochada haya tenido la potencialidad ^[255] de afectar el buen arbitrio de la entidad contratante, quien se fundamentó en la premisa de una competencia sana y transparente, muestra la importancia de su consideración y análisis en el marco de procesos de contratación estatal. De manera similar, la conducta impidió que se materializara el principio de igualdad en los procesos de contratación analizados, que resulta indispensable para la concreción de la libre competencia y, por ende, de la selección objetiva.^[256]

Por último, es importante recordar que los procesos de selección objeto de investigación tenían como objeto, principalmente, ejecutar obras de mantenimiento de vivienda en territorios priorizados por la SDHT y el mantenimiento de instalaciones militares a nivel nacional a cargo de CENAC INGENIEROS. De esta manera, la relevancia de los servicios a contratar denota la importancia que tenían los procesos de contratación objeto de esta investigación. De ahí que, sumado a lo indicado previamente, la conducta objeto de reproche fue significativa, por lo cual no son procedentes los argumentos expuestos por los investigados en este punto.

16.1.2 Sobre la calidad de agentes de mercado de JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO, OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA y <INFORMACIÓN RESERVADA>.

JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la GEPM y LADOINSA), OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de GEPM y LADOINSA) y <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial de la FAMILIA MIC para la época) manifestaron que era incorrecta la imputación hecha en su contra, pues ninguno de los tres eran agentes del mercado.

Expuestos los argumentos presentados por los investigados, este Despacho considera que no están llamados a prosperar con fundamento en las razones que se presentan a continuación.

En primer lugar, este Despacho destaca que la que la imputación formulada por la Delegatura en contra de <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) fue como persona vinculada a GEPM y LADOINSA. En particular, por su actuación en la elaboración de las ofertas presentadas por estos agentes de mercado y sus competidores en los procesos de selección objeto de investigación. Así, se aclara que la imputación realizada por la Delegatura fue como facilitadora de las conductas anticompetitivas y no como agente de mercado.

En segundo lugar, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC) y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC) tienen la calidad de agentes del mercado, pues fue en su calidad de controlantes competitivos comunes de GEPM y LADOINSA que adelantaron la conducta colusoria al interior del proceso de selección No. SDHT-LP-002-2019 adelantado por la SDHT.

Al respecto, la imputación de JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC) y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC) encuentra fundamento en varios pronunciamientos de esta Superintendencia.^[257] En particular, en lo contenido en el numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992. En efecto, sobre el control competitivo en el marco de los procesos de selección, se ha señalado que el elemento esencial es que es ejercido por un agente de mercado. Esto, tal como se evidencia a continuación.

“Así, la posibilidad de influenciar las anteriores decisiones, entre otras, permite que un agente de mercado pueda controlar el desempeño competitivo de otro en el mercado. Por este motivo, este Despacho ha reconocido que el elemento esencial de la definición de control es que un agente de mercado tenga la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de otro.

(…)

De igual forma, la posibilidad de influenciar debe analizarse dependiendo del tipo de mercado en el que compitan las empresas sobre las cuales recaiga el estudio. Así, por ejemplo, en caso de tratarse de procesos de contratación pública, la determinación por parte de un agente o cualquier sujeto sobre las decisiones relativas a la participación en el proceso -es decir, de la entrada o no al mercado-, relacionadas con la presentación de la oferta, o la precisión de la estrategia a seguir para competir por la adjudicación y en general, sobre las actuaciones a realizar en el marco del proceso, son a todas luces, parte de la influencia en el comportamiento competitivo de la empresa y por tanto, darían cuenta de la existencia de control”^.[258] (subrayas y negrillas fuera de texto original).

Así, este Despacho considera que la imputación realizada por la Delegatura en contra de JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC) y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC) fue realizada correctamente, pues los investigados actuaron en “calidad de agente del mercado en razón de la influencia que ejercía sobre las sociedades GEPM y LADOINSA, también agentes del mercado que directamente desarrollan actividades económicas”.^[259] Es más, en la referida calidad participaron “directamente en el comportamiento anticompetitivo ejecutado por esas empresas»^[260] en los términos del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en la modalidad del artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

En consecuencia, con lo anterior, los argumentos presentados por JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la GEPM y LADOINSA), OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de GEPM y LADOINSA) y <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial de la FAMILIA MIC para la época) no tienen mérito para ser acogidos.

16.1.3 Sobre la configuración del fenómeno de la caducidad en el proceso de selección contractual SDHT-LP-002-2019

GEPM, LADOINSA, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO, OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA y <INFORMACIÓN RESERVADA> en el escrito de observaciones al informe motivado,^[261] manifestaron que se configuró el fenómeno de caducidad para el proceso de selección contractual SDHT-LP-002-2019 ya que la Superintendencia conoció de los hechos relacionados con este proceso el 4 de abril de 2019, habiendo transcurrido más de cinco (5) años desde esta fecha.

Para este Despacho no se ha configurado el fenómeno de la caducidad por las siguientes razones. En primer lugar, es preciso señalar que la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia por violaciones al régimen de protección de la competencia se encuentra prevista en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009, que plantea lo siguiente:

“Artículo 27. Caducidad de la Facultad Sancionatoria. La facultad que tiene la autoridad de protección de la competencia para imponer una sanción por la violación del régimen de protección de la competencia caducará transcurridos cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado» (subrayas y negrillas fuera de texto original).

De esta forma, es claro que el término de caducidad de la facultad sancionatoria de esta Superintendencia, cuando investiga conductas violatorias de las normas de libre competencia, es de cinco (5) años –contados a partir de la ejecución de la conducta anticompetitiva, o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas continuadas– y hasta que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado. Lo anterior, implica que los supuestos para contabilizar el término de caducidad dependen de si se trata de una conducta de ejecución instantánea o continuada en el tiempo, y no dependen del conocimiento en que haya tenido la entidad de la conducta ejecutada.^[262]

Así, las conductas instantáneas son aquellas que se ejecutan y agotan en un solo momento. Por el contrario, las conductas continuadas, “se prolongan en el tiempo, lo que significa que la comisión de la conducta objeto de investigación tiene el carácter de permanente o continuada, de tal suerte que la facultad sancionatoria de la administración debe computarse a partir de la comisión o realización del último acto de ejecución”.^[263] Con independencia, si en este caso, se tomara o no como un comportamiento de ejecución continuada de los dos procesos de selección contractual estudiados, lo cierto es que para el momento en que se expide este acto administrativo no se ha configurado la caducidad, como a continuación se expone.

En segundo lugar, este Despacho debe aclarar que, en el caso concreto se computará el término de setenta y seis (76) días de suspensión del término de la caducidad de la facultad sancionatoria establecido en las resoluciones No. 12169, 16978 y 28182 de 2020. En las resoluciones mencionadas se establece de forma expresa que, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica con ocasión a la pandemia por el virus COV1D-19 “no correrán los términos legales, incluidos los de caducidad de la facultad sancionatoria”. De esta manera, se concluye que la suspensión del término de la caducidad de la facultad sancionatoria es aplicable a la presente actuación. Como se puede apreciar, en ninguna parte de las resoluciones No. 12169, 16978 y 28182 de 2020 se excluyó alguna de las etapas del procedimiento sancionatorio por prácticas restrictivas de la competencia.

En tercer lugar, es importante precisar que, de conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, la etapa de averiguación preliminar hace parte integral de la actuación administrativa por prácticas restrictivas de la competencia. En efecto, la disposición normativa aludida establece de manera expresa que la actuación puede iniciar de oficio o por solicitud y que, con ocasión al inicio de esta actuación administrativa, se podrá “adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará la necesidad de realizar una investigación». En consecuencia, la etapa de averiguación preliminar hace parte de la actuación administrativa y, por lo tanto, el contenido de las resoluciones No. 12169, 16978 y 28182 de 2020 son aplicables a dicha fase de este trámite. De otra parte, si se consulta la redacción de los actos administrativos citados se observa que la finalidad de la suspensión de los términos en las “actuaciones administrativas sancionatorias” buscó centrar las actividades de la Superintendencia en los trámites administrativos relacionados con la “afectación de bienes y servicios en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica”.^[264] Así las cosas, el fenómeno de caducidad no se ha configurado en el presente caso.

16.2 Consideraciones sobre la conducta del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992

A continuación, se presenta un resumen de las principales observaciones al informe motivado de la Delegatura para la Protección de la Competencia por parte de los investigados.

16.2.1. Sobre la falta de idoneidad del comportamiento estudiado.

GEPM, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC) y <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) afirmaron que la conducta objeto de investigación, relacionada con el proceso de selección No. LP-215-COADE-DlCRE-CENAClNGENIEROS-2020, no era idónea para afectar la libre competencia económica. A su juicio, la presentación de dos ofertas con valores cercanos no tiene la potencialidad de afectar la media aritmética a su favor.

Expuestos los argumentos presentados por los investigados, este Despacho considera que no están llamados a prosperar con fundamento en las razones que se presentan a continuación. La conducta investigada en el marco del proceso de selección No. LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS- 2020, adelantado por el CENAC, consiste en un acuerdo colusorio en el cual participaron GEPM, ICAD y MARCAS para aumentar sus posibilidades de resultar adjudicatarias en el citado proceso de selección contractual.

Para este Despacho, las pruebas obrantes en el Expediente permiten concluir que las investigadas incurrieron en la conducta anticompetitiva debido a que (i) las propuestas presentadas en este proceso de selección fueron elaboradas de manera conjunta por las investigadas y, además, gestionaron de manera coordinada la obtención de la póliza de seriedad; (ii) subsanaron coordinadamente sus propuestas con la participación del personal de la FAMILIA MIC; y (iii) desarrollaron una estrategia económica que se implementó por parte de los oferentes en el proceso de licitación.

Con fundamento en lo expuesto, debe precisarse que el reproche de esta Superintendencia surge a partir del análisis conjunto de los elementos probatorios obrantes en el Expediente. De hecho, no solo se demostró que las investigadas presentaron ofertas con valores similares, sino que se encontraron otros medios de prueba que permitieron constatar la existencia de la conducta anticompetitiva.

Es necesario aclarar que el cargo endilgado a las investigadas corresponde al previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 que prohíbe los acuerdos que tengan «por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas”.

Al respecto, lo que resulta censurable desde la perspectiva de las normas de protección de la libre competencia es que dos (2) o más proponentes realicen un acuerdo o cualquier práctica que tenga el objeto de modificar artificialmente los resultados de la adjudicación, defraudando así no solo el interés público que atañe el cumplimiento de los fines estatales, sino los de los demás proponentes que participan en la competencia por ese mercado.

Esta Superintendencia ha precisado ^[265] que estas conductas son consideradas como una de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto, debido a que no solo vulneran el derecho colectivo constitucional de la libre competencia económica, sino también los bienes y los recursos públicos. Así, estos comportamientos contravienen no solo la ética empresarial, sino también las normas de competencia y las que regulan la contratación estatal.

Debe señalarse que, al momento de analizar las conductas reprochables por objeto, es suficiente que esta Entidad acredite la participación de un número plural de agentes del mercado al proceso de selección que simulen ser competidores, circunstancia que permite evidenciar un falseamiento a libre competencia económica al crear un escenario artificial de competencia que no se ajusta a los principios de la contratación pública. En efecto, de manera reiterada esta Superintendencia ha manifestado que fingir autonomía y competencia en un proceso de contratación estatal, en particular en aquellos procesos que se rigen por los mismos principios de la contratación estatal, tiene la potencialidad de evitar que se materialicen las condiciones de igualdad que deberían regir en este tipo de mercados y que falsea la libre competencia.^[266]

En el caso bajo examen, se demostró que GEPM, ICAD y MARCAS participaron como competidores aparentes en los procesos No. LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020, adelantado por el CENAC, quedando comprobado que coordinaron su participación dentro del proceso de selección, con el propósito de aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarios. Por lo tanto, la conducta descrita a lo largo de la presente Resolución fue idónea para afectar la igualdad y la transparencia en el proceso de selección investigado.

16.2.2 Sobre la supuesta no disponibilidad de información económica para elaborar el peritaje.

GEPM, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC) y <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) aportaron un dictamen pericial con el propósito de “confirmar, refutare desvirtuarlas conclusiones a las que llegó la Superintendencia en el numeral 8.4.2. – III del pliego de cargos”.^[267] En el mismo sentido, indicaron que, no había sido posible replicar el ejercicio realizado por la Delegatura en la Resolución de Apertura de Investigación.^[268] Lo anterior, toda vez que, presuntamente, no habrían tenido acceso a “la base de datos y la modelación”^[269] usada por la Delegatura y solo accedieron a una “descripción general ^[270] de la simulación Montecarlo. Esto, habría impedido que pudieran ejercer debidamente su derecho de defensa.

En relación con lo anterior, este Despacho considera que el argumento expuesto no está llamado a prosperar por las razones que se exponen a continuación. Para este Despacho, el argumento planteado por los investigados no es de recibo en lo referente al análisis económico de lo ocurrido en el proceso de selección No. LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020. Esto, debido a que la Delegatura utilizó información que se encuentra disponible en el SECOP II –que fue incluso preservada para ser consultada en el Expediente– y que fue consignada en la Resolución de Apertura de Investigación. En particular, se trató de datos relativos al proceso de selección y la metodología usada para asignar puntaje a las ofertas económicas presentadas por los proponentes. Esto, incluyó las reglas establecidas por el pliego de condiciones, las propuestas económicas de los oferentes, la metodología dispuesta por la entidad contratante para determinar la calificación de dichas ofertas y los criterios que otorgaban puntaje. En ese sentido, se encuentra que lo descrito, se encuentra expuesto en el numeral 8.4.2. de la Resolución de Apertura de Investigación.

En efecto, en el punto 111 del numeral referido, la Delegatura realizó una descripción de los elementos mencionados. Para ello, indicó a través de un componente general alusivo al pliego de condiciones, las reglas que regían la evaluación de las ofertas económicas allegadas al proceso. Igualmente, señaló el método que usaría –“Metodología de los análisis probabilísticos»– y que detalló. Seguidamente, plasmó la metodología explicada en un análisis consignado en unas imágenes que se acompañaron de una conclusión. Lo anterior, haciendo una comparación de un escenario en competencia y en colusión, sin desconocer que, previo a este análisis, se describieron los elementos probatorios que revelaban, con el rigor propio de esa etapa del trámite, la coordinación entre los investigados.

Adicionalmente, en la Resolución de Apertura de Investigación, se sentaron las bases para que el ejercicio pudiera replicarse. Por lo mismo, en la “Metodología de los análisis probabilísticos” se indicó que la información utilizada únicamente se había limitado a la recopilación y organización de los datos del proceso de contratación, en particular, lo relativo a las propuestas económicas presentadas. Información que, conforme a la metodología aludida, estuvo acompañada de una explicación de los conceptos de las variables y los rangos utilizados. Además, se indicó la forma en que se llevó a cabo el análisis probabilístico a partir de una descripción clara, que no puede perder de vista que las simulaciones de Montecarlo, los cálculos de estadísticas descriptivas y la desviación estándar (medida estadística estandarizada) son procedimientos numéricos estandarizados.

Por este motivo, este Despacho concuerda con la Delegatura en que, en este caso, dada la información y la descripción expuesta en la Resolución de Apertura de Investigación, era posible reemplazar los valores que se encuentran disponibles para los investigados para poder replicar el ejercicio realizado. En efecto, se reitera que, la “Metodología de los análisis probabilísticos» expuso los pasos que se debían seguir y la información usada para obtener los resultados consignados en el punto 111 del numeral 8.4.2. del acto administrativo mencionado.

Con fundamento en lo expuesto, y la información contenida en la Resolución de Apertura de Investigación, no se acogerá el argumento planteado por los investigados.

16.2.3 Delegación contractual y falta de conocimiento de la conducta anticompetitiva.

ICAD y JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD) manifestaron durante la investigación administrativa que en el marco del proceso de selección contractual LP-215-COADE- DICRE-CENACINGENIEROS-2020, la administración de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL) fue conferida a JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ (representante legal de MARCAS) y a LUIS ARBEY BUENO DÍAZ (representante legal de CONELTEL). Por este motivo, indicaron que las decisiones relacionadas con el actuar anticompetitivo fueron tomadas por MARCAS, sin la voluntad y conocimiento de ICAD,^[271]

De manera particular, en el escrito de observaciones al informe motivado ^[272] ICAD y JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD) no era un aliado estratégico de la FAMILIA MIC, que no existen elementos probatorios que den cuenta que ICAD haya desplegado algún comportamiento anticompetitivo, y no existió voluntariedad de ICAD en las conductas imputadas.

Los argumentos presentados por ICAD y su representante legal no son de recibo por lo siguiente. En primera medida, para este Despacho, la calificación o no de ICAD como un aliado estratégico, no resulta determinante para la calificación de la conducta anticompetitiva, sin embargo, es un elemento de contexto para entender la participación de ICAD en el desarrollo del comportamiento desplegado. Como se expresó en este acto administrativo, el hecho que ICAD mantuviera relaciones comerciales relacionadas con procesos de selección contractual con GEPM y la FAMILIA MIC, sumado al hecho que conocía quiénes eran los integrantes de la unión temporal, les permitía a ICAD y a su representante legal evidenciar y denotar que ningún miembro de la FAMILIA MIC hacía parte de su unión temporal, situación que no otorga sentido algún del porqué el representante legal de ICAD remitió documentos a miembros de la FAMILIA MIC relacionados con el proceso de selección contractual en el que se materializó la conducta anticompetitiva.

En este sentido, en la actuación administrativa quedó demostrado que a través de la participación de JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD) compartió a GEPM los documentos relacionados con la subsanación de la oferta, elemento que resulta determinante para establecer que ICAD y su representante legal eran conscientes que estaban actuando de manera irregular y es posible inferir su conocimiento de la conducta anticompetitiva. De esta forma, en el presente casó si se ha probado la voluntariedad de ICAD y de su representante legal en el desarrollo de la conducta competitiva. Así ha quedado demostrado, que, en el caso de la conducta colusoria, no es cierto que ICAD actuó de buena fe y se dedicó a cumplir las obligaciones documentales sin participar ni tener conocimiento de las gestiones anticompetitivas, siendo un sujeto extraño a la conducta anticompetitiva, sino por el contrario conoció e hizo parte del desarrollo de la conducta anticompetitiva.

En tercera medida, si se asumiera y fuera de recibo el argumento de la delegación contractual a MARCAS y la supuesta falta de injerencia en la administración por parte de ICAD y a CONELTEL, no resulta explicable la razón que llevó al representante legal de ICAD a enviar a un tercero ajeno a la unión temporal que había conformado documentos determinantes para la subsanación de la oferta. De esta manera, resulta ilógico, que ICAD a través de su representante legal remitiera tales documentos a GEPM, empresa que era competidora en el proceso de selección contractual. Bajo este escenario, resulta bastante improbable que ICAD no conociera que GEPM ostentara su calidad de competidor, inferencia lógica que se desprende del hecho que ICAD y GEPM no eran personas extrañas, por el contrario, habían mantenido relaciones comerciales para la participación en procesos de selección contractual. En el desarrollo de este acto administrativo se demostró que existen documentos de ICAD necesarios para la presentación de la oferta que terminaron en manos de su competidor GEPM, los cuales fueron presentados por ICAD en el marco de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020, y que fueron suscritos por su representante legal y revisor fiscal. Así las cosas, más allá que estuviera presente el elemento de la delegación contractual para la gestión de algunos asuntos del desarrollo de la unión temporal, es bastante improbable que un agente del mercado se haya dedicado a delegar toda la gestión de la participación en un proceso de selección contractual, sin siquiera tener presente quienes eran los miembros de su alianza estratégica y quienes no pertenecían a esta.

Si se observa este punto, en el caso concreto, contrario a lo afirmado por ICAD en la investigación administrativa y en las observaciones al informe motivado, el Despacho no está valorando un elemento subjetivo relacionado con la participación del agente de mercado con el fin de determinar su grado de culpabilidad, por el contrario, se ha realizado un análisis de un conjunto de elementos probatorios que han permitido a la Superintendencia establecer que la empresa a través de su representante legal coordinó su comportamiento en el marco de un acuerdo colusorio en el proceso LP-215-COADE- DlCRE-CENACINGENIEROS-2020.

16.2.4. Intercambio de información sensible y conocimiento de las propuestas de los oferentes.

En el curso de la investigación administrativa, particularmente, en el desarrollo de la etapa probatoria, GEPM, ICAD y MARCAS buscaron enfatizar a través de distintos testimonios, declaraciones de parte e interrogatorios que en ningún momento conocieron la propuesta de su competidor y no se probó en esta investigación que se haya compartido información sensible.

Este conjunto de observaciones no es de recibo en el presente caso por lo siguiente. En la investigación administrativa ha quedado demostrada la coordinación entre los agentes de mercado investigados. Sobre el particular, es importante destacar que el régimen de libre competencia espera que los comportamientos de los agentes económicos que han decidido participar en un proceso de selección contractual sea independiente y autónomo, situación que permite mantener el grado de incertidumbre para la obtención de las mejores ofertas a la entidad estatal. De otra parte, en la investigación ha quedado en evidencia que no se trató de una simple ayuda con algunos documentos, sino que el personal vinculado a los agentes de mercado era consciente de la existencia de sus competidores y se trató de un intercambio de información y de un ambiente colaborativo en distintos momentos del proceso de selección contractual, no se trató de un apoyo excepcional en un aspecto puntual. De esta forma, el análisis conjunto de los elementos probatorios que se presentaron en el acápite respectivo evidencia con suficiencia la conducta restrictiva, sin que sea necesario la prueba directa de la participación en la elaboración de las propuestas económicas, situación que puede claramente inferirse, que tal coordinación se presentó como consecuencia del ambiente colaborativo, como ocurre en el presente caso.

Así las cosas, resulta pertinente traer a colación lo manifestado por el Consejo de Estado, el cual ha manifestado que en tratándose de procesos de selección contractual se debe propender porque los oferentes se encuentren en una misma situación y facilidades:

“(…) Como quedó señalado a propósito de la consagración legal del principio de transparencia y del deber de selección objetiva, la Administración está obligada constitucional (art. 13 C.P.) y legalmente (art. 24, 29 y 30 ley 80 de 1993) a garantizar el derecho a la igualdad de los oferentes o competidores. Por virtud de esta garantía, todos los sujetos interesados en el proceso de licitación han de estar en idénticas condiciones, y gozar de las mismas oportunidades, lo cual se logra, según la doctrina, cuando concurren los siguientes aspectos: – Las condiciones deben ser las mismas para todos los competidores. -Debe darse preferencia a quien hace las ofertas más ventajosas para la Administración. Dromi, citando a Fiorini y Mata, precisa que el trato igualitario se traduce en una serie de derechos en favor de los oferentes, cuales son: -Consideración de su oferta en competencia con la de los demás concurrentes: -respeto de los plazos establecidos para el desarrollo del procedimiento; – cumplimiento por parte del Estado de las normas positivas que rigen el procedimiento de elección de co – contratante; -inalterabilidad de los pliegos de condiciones: -respecto del secreto de su oferta hasta el acto de apertura de los sobres; -acceso a las actuaciones administrativas en las que se tramita la licitación; -tomar conocimiento de las demás ofertas luego del acto de apertura; -que se le indiquen las deficiencias formales subsanables que pueda contener su oferta; -que se lo invite a participar en la licitación que se promueve ante el fracaso de otra anterior. Como vemos, la referida igualdad exige que, desde el principio del procedimiento de la licitación hasta la adjudicación del contrato, o hasta la formalización de éste, todos los lidiadores u oferentes se encuentren en la misma situación, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas”. En relación con la igualdad entre los oferentes, Marienhoff precisó: La referida Igualdad³ exige que, desde un principio del procedimiento de la licitación hasta la adjudicación del contrato, o hasta la formalización de éste, todos los lidiadores u oferentes se encuentren en la misma situación, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas”.^[273]

De esta forma, el ambiente colaborativo que se presentó entre los distintos oferentes en el proceso de selección contractual da cuenta que no se trató de una simple revisión de un documento aislado del proceso de selección contractual, sino que las sociedades investigadas alinearon sus intereses para lograr la adjudicación del proceso a través de una estrategia conjunta que no era esperable de agentes económicos supuestamente independientes.

16.2.5. Sobre la supuesta vulneración al debido proceso alegada por MARCAS.

MARCAS y su representante legal en las observaciones al informe motivado manifestaron que la Delegatura ha variado los supuestos tácticos y la teoría del caso lo que representa una violación al debido proceso, al derecho de defensa y derecho de contradicción. La supuesta vulneración la sustenta en el hecho que en el pliego de cargos formulado por la Delegatura a través de la Resolución No. 87546 de 2020, no se hizo referencia alguna a la calidad de representante legal suplente de <INFORMACIÓN RESERVADA> y que esta persona gestionó actuaciones en nombre de MARCAS para el desarrollo de la conducta anticompetitiva. Los argumentos expuestos no son de recibo por lo siguiente:

En primera medida, el hecho que <INFORMACIÓN RESERVADA> haya ostentado la calidad de accionista y adicionalmente de representante legal suplente de MARCAS, no representa una vulneración al debido proceso de MARCAS porque con independencia de la naturaleza del cargo o posición de <INFORMACIÓN RESERVADA> ocupara en MARCAS, lo que permite evidenciar ese doble rol de <INFORMACIÓN RESERVADA> en MARCAS y en la FAMILIA MIC, es que permitió a los colusores el intercambio de información determinante para materializar la estrategia anticompetitiva. Como se destacó en el pliego de cargos, en el informe motivado y ahora en esta resolución de sanción, la participación de MARCAS ha quedado demostrado en el intercambio de información y la preparación de las ofertas de manera conjunta con otros investigados.

De otra parte, no es cierto que no se haya construido ningún elemento referente a las actuaciones de <INFORMACIÓN RESERVADA> en relación con MARCAS. En el pliego de cargos quedó establecido que la participación de <INFORMACIÓN RESERVADA> en su doble calidad de accionista de MARCAS y empleada y/o contratista de GEPM, le permitió intervenir en la presentación de propuestas a procesos de selección y fue la ingeniera que avaló la propuesta de la unión temporal que conformó GEPM para el proceso de licitación SDHT-LP-002-2019:

“En segundo lugar, <INFORMACIÓN RESERVADA> (accionista de MARCAS) estuvo vinculada a GEPM mediante contrato de trabajo a término indefinido en el cargo de gerente de obras desde el 1 de septiembre de 201745 hasta el 15 de marzo de 202046. Dentro de las actividades que realizó para GEPM se encontraron algunas relacionadas con la presentación de propuestas a procesos de selección. En efecto, <INFORMACIÓN RESERVADA> fue la ingeniera civil que avaló la propuesta de la unión temporal que conformó GEPM para el proceso de licitación SDHT-LP-002-201947”.

Adicionalmente, si bien el pliego de cargos marca un derrotero para el desarrollo de la investigación administrativa, también es cierto que la etapa de investigación formal permite la práctica de pruebas que soliciten los investigados, así como las que determine el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, en los términos del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992. En este sentido, la Delegatura en el informe motivado no puede limitarse a evaluar los elementos probatorios que se presentan en el pliego de cargos, sino que es su obligación realizar un análisis conjunto de estos elementos más lo que lleguen a decretarse y practicarse durante el desarrollo de la actuación administrativa para esclarecer el desarrollo del comportamiento desplegado por los investigados, tanto para analizar los argumentos de defensa como para valorar otros elementos probatorios que complementen el desarrollo de la conducta investigada.

En suma, como lo ha destacado el Consejo de Estado, el acto de apertura no constituye una “camisa de fuerza” para la administración que limite la inclusión de otros elementos probatorios. De la misma forma, ha reconocido que durante la etapa de investigación formal se puede recopilar evidencias ya sea para desvirtuar la conducta endilgada o para reforzar los argumentos sobre su ocurrencia y el camino que marca ese derrotero está relacionado con los cargos contenidos en la resolución de apertura y no como lo afirma el apoderado de los investigados exclusivamente a los hechos específicos, los cuales claramente se pueden ampliar o limitar dependiendo del desarrollo de la investigación administrativa:

“Por tanto, los hechos que se plantean en el acto de inicio de investigación y las pruebas que los sustentan, en tanto justifican la decisión de la autoridad administrativa de empezar una averiguación tendiente a esclarecerla ocurrencia de la conducta que reprocha, no constituyen una «camisa de fuerza» para la Administración frente a la incorporación de otros elementos probatorios durante la etapa de indagación.

Así, lo que condiciona el alcance y procedencia las pruebas que deban practicarse en el curso de la investigación y de los hechos que deben analizarse, es el cargo o cargos sobre conductas restrictivas de la competencia a que se refiere la apertura de la misma. La investigación se abre precisamente para determinar si la conducta tuvo lugar y quiénes son responsables de tal comportamiento.

En ese orden de ideas, tanto de oficio como a petición de parte, se practicarán durante esa etapa de investigación, aquellas pruebas que permitan profundizar o controvertir las razones tácticas y jurídicas que motivaron la apertura. Una interpretación distinta llevaría al absurdo de dejar sin propósito la etapa de indagación, por cuanto es durante su desarrollo que se recaba la mayor cantidad de evidencias, ya sea para desvirtuar la conducta endilgada o para reforzar los argumentos que prueban su ocurrencia.

En ese sentido, sería impropio referirse a la evidencia recaudada como «hechos nuevos» frente a los indicados en el acto de apertura de la investigación, toda vez que las pruebas que se incorporen en el expediente administrativo serán exclusivamente aquellas que tengan relación con los cargos. Son esas pruebas las que constituyen el sustento fáctico y jurídico que permitirá a la administración tener los elementos de juicio para decidir imponer o no la sanción”^[274]

En este punto, resulta pertinente poner de presente que los investigados contaron con la posibilidad de pronunciarse sobre los elementos probatorios incorporados en la etapa de investigación administrativa, ejercer su derecho de contradicción y defensa. Así las cosas, como se ha destacado el papel de <INFORMACIÓN RESERVADA> no era extraño para MARCAS y para su representante legal, quienes tuvieron la oportunidad de controvertir los elementos probatorios que involucraban la participación de esta persona, por lo que la vulneración al debido proceso no se ha configurado en el presente caso.

16.2.6. Sobre la ausencia de prueba de la participación de JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ.

Manifiestan los investigados que no reposa prueba alguna que permita establecer que JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ haya facilitado, autorizado o colaborado en el acuerdo colusorio en que participó la empresa de la cual funge como representante legal, MARCAS.

Para este Despacho se encuentra probado que, en primer lugar, JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ desde el año 2017 es el representante legal de MARCAS y, de acuerdo con su declaración, es el único encargado de tomar las decisiones de la empresa, incluidas aquellas relacionadas con los procesos de licitación en los que participa. También, está probado que la sociedad a la que representa ha sostenido relaciones comerciales con las empresas del grupo FAMILIA MIC, particularmente en lo relativo a la conformación de figuras plurales para los procesos de selección contractual.

En segunda instancia, se encuentra acreditado que fungió como representante legal de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020, sin embargo, las aseveraciones hechas respecto de sus funciones como representante legal de esta figura plural son incongruentes. De un lado, señaló que él mismo se encargó de diseñar la estrategia para que la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 se presentara al proceso de selección y que, fue desde MARCAS que se encargaron de recolectar la información proveniente de ICAD. No obstante, estas aseveraciones son incoherentes con los hechos que se encuentran probados, pues está acreditado que el representante legal de ICAD envió documentos para la elaboración de la propuesta a trabajadores del grupo FAMILIA MIC y que fue desde la FAMILIA MIC que se gestionó y pagó la póliza de seriedad de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020. En esa línea, también a través de su declaración se acreditó que no tuvo ningún contacto con los otros representantes legales de las sociedades que conformaban la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020.

Cabe resaltar que, si bien se encuentra acreditado que la oferta fue presentada en el portal SECOP por MARCAS, tal circunstancia no indica que los documentos presentados hayan sido elaborados única y exclusivamente al interior de esta sociedad.

Luego, analizados los elementos que se encuentran probados para este Despacho el comportamiento desplegado por JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ con relación a su papel como representante legal de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 y representante legal de MARCAS es, ciertamente, incoherente con las funciones que debía desempeñar en tales roles. De esta forma, permitir que las actividades de recaudo de información para la presentación de la oferta y la subsanación de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020, así como la gestión y pago de la póliza de seriedad de esta misma figura plural, llegaran a ejecutarse a manos de personas externas a la unión temporal -particularmente de los trabajadores de un competidor- constituye un comportamiento pasivo y tolerante. Máxime si se tiene en cuenta que todas estas desviaciones del curso normal de la ejecución de las actividades de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 no encuentra explicación común alguna.

Así, con base en los hechos que se encuentran probados este Despacho considera que la prueba indicaría es lo suficientemente fuerte y sólida, de tal forma que permite concluir que JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ toleró, facilitó, colaboró y autorizó por vía omisiva la configuración del acuerdo colusorio entre GEPM y las sociedades pertenecientes a la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020.

16.2.7. Sobre la ausencia de prueba directa y el mal uso de la prueba indiciaria.

GEPM, LADOINSA, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC), (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época), OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC), MARCAS y JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ (representante legal principal de MARCAS y de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020) afirmaron que no existe prueba directa de la supuesta colusión desplegada en el marco del proceso No. LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020, adelantado por CENAC. Agregaron que la Delegatura incurrió en un error al valorar las pruebas indiciarías obrantes en el Expediente. Al respecto, MARCAS y JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ indicaron que la Delegatura utilizó supuestos que no constituyen prueba de la comisión de la conducta.

Expuestos los argumentos presentados por los investigados, este Despacho considera que no están llamados á prosperar con fundamento en las razones que se presentan a continuación.

A partir del análisis conjunto del material probatorio obrante en el Expediente, este Despacho pudo constatar que los investigados violaron lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Se pudo corroborar la existencia un acuerdo colusorio en el cual participaron GEPM, ICAD y MARCAS para aumentar sus posibilidades de resultar adjudicatarias en el proceso de selección contractual No. LP.215-COADE-DICRE-CENACINGEN1EROS-2020. El fundamento se encuentra en las pruebas presentadas en el presente acto administrativo, en especial las relacionadas en el numeral 14.4.6.1. En efecto, se pudo corroborar que (i) las propuestas presentadas en este proceso de selección fueron elaboradas de manera conjunta por los investigados y, que además, gestionaron de manera coordinada la obtención de la póliza de seriedad; (ii) subsanaron coordinadamente sus propuestas con la participación del personal de la FAMILIA MIC; y (iii) desarrollaron una estrategia económica que se implementó por parte de los oferentes en el proceso de licitación.

En relación con las pruebas analizadas por esta Superintendencia, este Despacho debe señalar que, si bien no corresponden con pruebas directas de la colusión, sí son indicios que permitieron probar la materialización de la conducta anticompetitiva ejecutada. De hecho, las consideraciones adoptadas por este Despacho se fundamentaron en elementos de pruebas sólidos que, valorados en conjunto, atendiendo a las reglas de la sana crítica y las máximas de la experiencia, permitieron corroborar la materialización de la conducta explicada anteriormente.

Al respecto, esta Superintendencia ha manifestado que para determinar la existencia de prácticas restrictivas de la competencia no se exige necesariamente contar con prueba directa que dé cuenta de la comisión de la conducta.^[275] Por el contrario, se ha establecido que puede evidenciarse la existencia de prácticas contrarias a la libre competencia con la presencia de pruebas de carácter indirecto, indiciarías o circunstanciales. Por lo tanto, dichos indicios se constituyen no solo como un medio de prueba óptimo para concluir que una conducta es anticompetitiva, sino que además son la forma más idónea y común de probar algunas prácticas comerciales restrictivas de la competencia.

Esta postura ha sido avalada igualmente en el contexto internacional. De hecho, se ha entendido que, por ejemplo, en los casos de colusión en licitaciones públicas, precisamente la prueba indiciaría, indirecta o circunstancial juega un papel fundamental. Esto debido a que en buena parte de los casos de este tipo no se encuentran rastros directos de las conductas realizadas, como podrían ser acuerdos escritos entre las partes.

En Colombia los indicios deben ser valorados de acuerdo con lo establecido en el ordenamiento nacional colombiano para este tipo de elementos de prueba. Así, el artículo 242 del CGP, dispone que el juzgador debe valorar los indicios “en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso”. En línea con lo anterior, el artículo 176 del mismo CGP, señala que “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos” (subraya fuera de texto original). Incluso, el Consejo de Estado ha avalado el uso de los indicios como medios de prueba para detectar la existencia de acuerdos anticompetitivos, tal como lo estableció en sentencia del 21 de julio de 2018.^[276]

Puestas de este modo las cosas, no se incurre en ninguna irregularidad al sancionar la violación del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 sin contar con una prueba directa de la colusión. El acervo probatorio obrante en el Expediente, conformado principalmente por indicios, permitió constatar la existencia de la conducta colusoria desplegada por los investigados. Tampoco existe una indebida valoración probatoria de las pruebas indiciarías que reposan en el Expediente, pues quedó demostrado a través de correos electrónicos, declaraciones, así como otros medios de prueba que en el marco del proceso de selección No. LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020, adelantado por CENAC, los investigados se coordinaron para aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarios. Se arribó a esta conclusión pues quedó demostrado que los investigados no solo elaboraron de manera conjunta las ofertas que presentaron en el proceso de selección, sino que subsanaron conjuntamente sus propuestas y que pusieron en marcha una estrategia económica para asegurar su éxito.

Por lo expuesta anteriormente, los argumentos presentados sobre la falta de prueba directa de la coordinación y la indebida valoración de las pruebas indiciarías no son procedentes y, por lo tanto, no están llamados a prosperar.

16.3 Aspectos comunes a ambas conductas

A continuación, se describirán y estudiarán los argumentos de defensa y observaciones presentados por los investigados referidos a ambos procesos de selección contractual.

Sobre la extracción irregular de las evidencias digitales y las diferencias entre las fechas del recaudo con la de las pruebas usadas por la Delegatura

GEPM, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC), <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época), LADOINSA y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC) afirmaron que la Delegatura vulneró su derecho de defensa, a la prueba y contradicción, toda vez que negó el decreto y práctica de un dictamen pericial forense. Dicha prueba, tenía por objeto controvertir la “evidencia digital forense, su recolección, su conservación, y en general, si se cumplieron los procedimientos de cadena de custodia”, pues indicaron que existían irregularidades en la recolección y conservaciones de estas pruebas que habrían sido modificadas. La modificación, habría consistido en que las pruebas usadas por la Delegatura tienen una fecha de modificación posterior a la de su recolección.

En relación con lo anterior, este Despacho considera que el argumento expuesto no está llamado a prosperar por las razones que se exponen a continuación.

Al respecto, es importante señalar que este Despacho no concuerda con que la Delegatura haya denegado de forma injustificada el decreto de la prueba pericial forense solicitada por los investigados. Por el contrario, en las resoluciones No. 46758 y 1530 de 2023, se indicaron los motivos por los cuáles se consideró que la prueba referida era superflua y que esta Superintendencia comparte. Lo anterior, debido a que los investigados plantean que las pruebas recaudadas presentan modificaciones posteriores a su recaudo, apreciación que este Despacho considera errada por los motivos que se enunciarán a continuación.

En primer lugar, es importante mencionar que, los investigados confunden el procedimiento de exportación que se llevó a cabo, mediante los aplicativos FTK Lab, SUMMATION y FTK CENTRAL para que, los elementos que iban a ser usados por la Delegatura durante la actuación fueran incorporados en el Expediente,^[277] y la existencia de una alteración de las pruebas. Contrario a lo planteado, la existencia de una fecha posterior en las pruebas que han sido usadas por la Delegatura y que fueron recaudadas durante las visitas administrativas, corresponden a la fecha en que se realizó el procedimiento de exportación.

Dicho procedimiento, evita revelar información que no sea parte de la hipótesis investigada y se encuentra respaldado con las cadenas de custodia de las evidencias usadas por la Delegatura.

Además, y de acuerdo con la descripción de la actividad realizada, las imágenes forenses de las que provienen los elementos exportados y la imagen forense de estos se encuentran relacionadas en las actas de exportación de elementos de evidencias digitales. Igualmente, el detalle del procedimiento seguido por parte de las personas que se encargaron de exportar estos elementos.

En segundo lugar, es importante recordar que, durante las visitas administrativas de inspección, se siguió un procedimiento que permitió garantizar la integridad y autenticidad de la información que se encontraba almacenada en diferentes contenedores suministrados por quienes fueron objeto de las diligencias. Así, es importante recalcar que, durante las visitas administrativas, el Grupo de Trabajo de Informática Forense y Seguridad Digital (en adelante “GTIFSD”) adelantó un procedimiento forense para la adquisición de mensajes de datos a través de los softwares FTK Imager y UFED. Dicho procedimiento, se encuentra debidamente descrito en las actas de visita,^[278] al igual que los registros de la cadena de custodia, los formatos de adquisición de imágenes forenses y las actas de exportación de elementos de evidencias digitales.^[279]

Asimismo, este procedimiento permite garantizar la integridad y autenticidad de la información. Lo anterior, debido a que, además de las herramientas usadas y descritas, existe una garantía confiable de que se ha conservado la integridad de la información, que proviene, principalmente, de la función hash generada en la adquisición de la imagen forense de cada uno de los elementos extraídos. En consecuencia, para este Despacho, la autenticidad e integridad de la información recaudada por esta Superintendencia, en desarrollo de sus funciones, se cumple mediante las copias bit a bit–imágenes forenses–y las funciones lógicas denominadas huellas HASH. Dichas huellas HASH corresponden a una cadena de 32 caracteres hexadecimales en el caso del MD5 y 40 caracteres hexadecimales para el SHA1, que se consideran identificadores únicos e inequívocos de un archivo y/o imagen forense alcanzados con procedimientos algoritmo-matemáticos de reducción criptográfica. Estas huellas HASH, de acuerdo con la información que obra en el Expediente, no han sido modificadas.

Con fundamento en lo expuesto en este acápite, la afirmación de GEPM, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC), <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época), LADOINSA y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC), resulta infundadas y carece de algún soporte. Por lo tanto, no será acogida por este Despacho.

16.3.2. Sobre las presuntas irregularidades por la negativa a practicar unas pruebas

GEPM, LADOINSA, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC), <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC) solicitaron que, con fundamento en el artículo 41 del CPACA, se corrijan las irregularidades presentadas en la actuación administrativa y, en consecuencia, se decrete el dictamen pericial forense que fue rechazado durante el transcurso de la actuación y la declaración de OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA. Además, que se excluyan las evidencias digitales recaudadas en las visitas administrativas practicadas por la Delegatura que habrían sido modificadas.

Al respecto, se debe indicar que no es cierto que se hayan presentado irregularidades en el trámite de la presente actuación administrativa al momento de recaudar la evidencia en el marco de las visitas realizadas. Como se explicó en el numeral anterior, no es cierto que la fecha en la que se llevó a cabo el procedimiento de exportación de las evidencias seleccionadas para sustentar la Resolución de Apertura de Investigación corresponda a una alteración de las pruebas. En ese sentido, y sin volver a detallar el fundamento de esta afirmación, no existe irregularidad alguna en el procedimiento mencionado. Por el contrario, las alegaciones planteadas por los investigados ignoran el procedimiento que se encuentra detallado en las actas de exportación de elementos de evidencias digitales y en los demás documentos de tipo forense. Además, la inalterabilidad de los elementos recaudados durante las visitas administrativas se encuentra garantizada, principalmente, en las huellas hash. Dichas huellas, se reitera, no han sido modificadas.

Por otra parte, este Despacho encuentra que no es cierto que los investigados busquen que se aplique el artículo 41 del CPACA y se sanee la actuación administrativa. Lo anterior, obedece a que lo que realmente pretenden es el decreto de un dictamen pericial que la Delegatura rechazó mediante las resoluciones No. 46758 y 1530 de 2023 y la práctica de la declaración de OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC) cuya reprogramación fue negada con fundamento en las resoluciones No. 53339 de 2023, 55013 de 2023 y 1530 de 2024. En efecto, este Despacho encuentra que lo pedido por los investigados corresponde, de hecho, a nuevas solicitudes probatorias. Sobre este punto debe aclararse que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, los investigados tienen veinte (20) días hábiles, después de notificado el acto de apertura, para solicitar o aportar las pruebas que pretendan valer en la investigación.

Frente a esas solicitudes, es la Delegatura quien decide si las decreta o no, teniendo en cuenta su pertinencia, conducencia y utilidad. Ahora, frente al acto que niega pruebas, dicha decisión es susceptible de recurso de reposición ante la Delegatura –artículo 20 de la Ley 1340 de 2009–. Así, debe advertirse que esta etapa ya se surtió dentro de la presente actuación administrativa y se adoptó una decisión al respecto por parte de la Delegatura. En efecto, mediante el numeral 2.2. de la Resolución No. 1530 de 2024 se resolvió esta misma solicitud, y no se repuso la decisión de rechazar el citado dictamen pericial. En el caso de la negativa para reprogramar la declaración de OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC), la Delegatura expuso los fundamentos por los cuales los hechos que originaron la no comparecencia de la investigada no constituyeron una justa causa en los términos del artículo 204 del CGP en las resoluciones No. 53339 de 2023, 55013 de 2023 y 1530 de 2024. Argumentos que este Despacho considera acertados, toda vez que la programación de un viaje al exterior no constituye una circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito que impidieran que la investigada atendiera la diligencia virtual que estaba programada en la Resolución No. 46758 de 2023.

Por lo expuesto, no resultan procedentes las solicitudes efectuadas por los investigados relacionadas con unas supuestas irregularidades presentadas en la etapa probatoria de la presente actuación.

Sobre la participación de <INFORMACIÓN RESERVADA> CASTRO y la ausencia de prueba de la participación de JORGE HERNANDO PINZON CASTIBLANCO:

GEPM, LADOINSA, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO, OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA y <INFORMACIÓN RESERVADA> en el escrito de observaciones al informe motivado manifestaron que existió una indebida valoración de las pruebas en conjunto, en particular, en relación con ji) el papel desempeñado por JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA en la unidad de licitaciones del grupo empresarial no declarado FAMILIA MIC; (ii) indebida valoración probatoria sobre la participación de las empresas investigadas en el proceso de licitación SHDT-LP-002-2019; y (iii) la ausencia de prueba de la participación de JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO en el proceso de licitación LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS- 2020. A continuación, se hará referencia a cada uno de estos puntos:

(i) El papel desempeñado por JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA en la unidad de licitaciones del grupo empresarial no declarado FAMILIA MIC:

Frente al primero de los asuntos, esto es el funcionamiento de la unidad de licitaciones, los investigados refieren que <INFORMACIÓN RESERVADA> no es la cabeza de la unidad de licitaciones y que la “co-dirección” de esta dependencia estaba en cabeza de PEDRO YEZID BUITRAGO PULIDO (asesor jurídico externo del grupo FAMILIA MIC). De esta forma, se indica que JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA delegaron en ellos toda la labor del área de licitaciones y que estos la desarrollaban de manera independiente.

Este Despacho considera que esta argumentación no guarda relación con los elementos materiales probatorios obrantes en el expediente. Por un lado, este Despacho no encuentra evidencia que permita establecer de manera efectiva que <INFORMACIÓN RESERVADA> y PEDRO YEZID BUITRAGO PULIDO eran “co-directores” de la unidad de licitaciones y desarrollaban las funciones concernientes a ella de manera independiente, pues además de ser una afirmación imprecisa en lo que respecta a la vinculación laboral de <INFORMACIÓN RESERVADA> es claro que existía una línea de mando en la empresa y, especialmente, al interior de la unidad de licitaciones, en la cual JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA aprobaban los procesos de selección a participar y la estrategia para ello.

Tal situación, por ejemplo, se puede apreciar de la evaluación conjunta de la presentación denominada “PROCEDIMIENTO DE LICITACIONES” y la declaración otorgada por <INFORMACIÓN RESERVADA>, quien indica que las personas encargadas de aprobar estos procesos eran JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA, dependiendo de la empresa de que se tratara.

Por otra parte, si bien es cierto que el señor PEDRO YEZID BUITRAGO PULIDO se involucraba en las actividades de la unidad de licitaciones, no existe prueba que acredite que junto con <INFORMACIÓN RESERVADA> tuviera facultades amplias y suficientes para determinar los procesos de selección en los que participaban las empresas del grupo FAMILIA MIC y la forma en que lo harían. Por el contrario, nuevamente, en las declaraciones de <INFORMACIÓN RESERVADA>^[280] y PEDRO YEZID BUITRAGO PULIDO ^[281] se puntualiza en que ellos siguen una línea de mando encabezada por JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA.

Adicionalmente, afirman los investigados que quedó demostrado en el curso de la presente investigación que “no se participaba en ningún proceso de licitación sin el visto bueno y previa autorización de ambos”. Sin embargo, el Despacho estima que esta aseveración carece de fundamento, pues no existe prueba alguna que permita acreditar la capacidad de decisión de <INFORMACIÓN RESERVADA> y PEDRO YEZID BUITRAGO PULIDO en la unidad de licitaciones y, por el contrario, se encuentra acreditado que existía ellos respondían a una línea de mando que se encargaba de la aprobación de la participación de las empresas a estos procesos de selección contractual.

(ii) Indebida valoración probatoria sobre la participación de las empresas investigadas en el proceso de licitación SHDT-LP-002-2019:

En relación con este punto, los investigados reiteran que la presentación a los dos lotes ofertados en el proceso de licitación SDHT-LP-002-2019 obedeció a un error y que una eventual decisión de presentarse a dos lotes no tenía ningún tipo de lógica. Ahora bien, la evaluación conjunta de elementos desvirtúa que se haya tratado de un error o de un “traspapeleo de último momento”, pues conduce a concluir que fue una actuación estratégica, en tanto que, como lo señaló <INFORMACIÓN RESERVADA> todos los trabajadores de la unidad de licitaciones se reunieron para armar las dos ofertas para presentarse a ambos grupos.

La teoría del error también presenta fallos en las observaciones al informe motivado. De esta forma, en dichas observaciones se indica que la intención inicial de la unidad de licitaciones era conformar una unión temporal entre GEPM y LADOINSA para presentarse a los dos lotes, pero que terminaron optando por conformar dos figuras plurales diferentes con ICAD y SOLCIVILES, para así presentarse con cada una de estas uniones temporales a los dos grupos y aspirar a quedarse con el 60% de cada lote,^[282] Nótese entonces que no se trató de un error y que, por el contrario, las acciones de la unidad de licitaciones estuvieron orientadas a presentar dos ofertas por cada una de las uniones temporales.

De otra parte, se señala que dicha estrategia fue “definida e implementada por la unidad de licitaciones, (…) la adoptaron en conjunto <INFORMACIÓN RESERVADA> y PEDRO YEZID BUITRAGO PULIDO”, no obstante, este Despacho no advierte que exista prueba alguna que permita establecer de manera fehaciente que tal instrucción fue otorgada por <INFORMACIÓN RESERVADA> y PEDRO YEZID BUITRAGO PULIDO, más aún sin que tal aspecto fuera consultado con JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y/o OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA, en tanto controlantes de la FAMILIA MIC y gerentes de la línea de negocio, de conformidad con lo manifestado por <INFORMACIÓN RESERVADA> en su declaración.

(iii) La ausencia de prueba de la intervención de JORGE HERNANDI PINZÓN CASTIBLANCO en el acuerdo colusorio en el proceso de licitación LP.215-COADE- DICRE-CENACINGENIEROS-2020:

En relación con este punto, los investigados señalaron que no existe prueba alguna que permita establecer que las ofertas se elaboraron de mancomunada y que, en ese sentido, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO no dio instrucción alguna y se trató de una actuación autónoma y no corporativa de <INFORMACIÓN RESERVADA>.

Vistos los elementos probatorios que obran en el expediente y analizados estos en conjunto conforme a las reglas de la sana crítica, para este Despacho JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO en su calidad de socio y controlante del grupo FAMILIA MIC, tenía la capacidad de determinar los procesos de selección a los que se presentaba la empresa y, en ese sentido, de monitorear de manera general las actividades que se desarrollaban al interior de la unidad de licitaciones.

En esa línea, a juicio de este Despacho las aseveraciones en torno a que <INFORMACIÓN RESERVADA> obró de manera autónoma e independiente de la empresa, al pretender colaborar a <INFORMACIÓN RESERVADA> no son de recibo. Esto, por cuanto ello no guarda coherencia alguna con el hecho de que para tal colaboración personal <INFORMACIÓN RESERVADA> utilizó correos corporativos del dominio de las empresas del grupo FAMILIA MIC y otras personas vinculadas laboralmente a dicho grupo empresarial también participaron en la obtención de documentos que eran requisitos habilitantes de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020. Luego, a partir de una evaluación de los indicios acorde con las reglas de la sana crítica, no es posible establecer que se tratara de una actividad autónoma y personal de <INFORMACIÓN RESERVADA> máxime cuando ésta se encuentra vinculada al grupo FAMILIA MIC a través de un contrato de trabajo a partir del cual existe subordinación y dependencia en el desarrollo de su actividad.

DÉCIMO SÉPTIMO: Responsabilidad individual de los investigados

17.1. Responsabilidad de los agentes de mercado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009

El numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 establece:

“ARTICULO 4o. FUNCIONES DEL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(…)

15. Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, porcada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor (…)”

Así las cosas, se definirá la responsabilidad de cada uno de los agentes de mercado imputados en la presente actuación administrativa.

17.1.1 Responsabilidad de GRUPO EMPRESARIAL PINZÓN MUÑOZ S.A.S. y LADOINSA LABORES Y DOTACIONES INDUSTRIALES S.A.S. por infracción al artículo 1 de la Ley 155 de 1959

De acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente administrativo se logró establecer que GRUPO EMPRESARIAL PINZÓN MUÑOZ S.A.S. y LADOINSA LABORES Y DOTACIONES INDUSTRIALES S.A.S en su condición de agentes del mercado, participaron en el desarrollo de una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica de acuerdo con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. en concordancia con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

Este Despacho encuentra que los elementos probatorios que obran en el expediente, valorados conjuntamente permiten concluir que GRUPO EMPRESARIAL PINZÓN MUÑOZ S.A.S. concurrió al proceso de selección SDHTLP-002-2019 a través de la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 de la cual hacia parte, haciéndose pasar como competidor de la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO (conformada por LADOINSA y SOLCIVILES), y a su vez LADOINSA concurrió al, mismo proceso de selección haciendo pasar como competidor del GRUPO EMPRESARIAL PINZÓN MUÑOZ S.A.S. cuando en realidad actuaron de manera coordinada.

El actuar del GRUPO EMPRESARIAL PINZÓN MUÑOZ S.A.S. y LADOINSA LABORES Y DOTACIONES INDUSTRIALES S.A.S como integrantes de distintas estructuras plurales, en el proceso de selección SDHT-LP-002-2019 correspondió en realidad a la finalidad de satisfacer el interés de sus controlantes JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC) y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC).

Dicho, en otros términos, quedó evidenciado dentro de la investigación que teniendo el deber de actuar como competidores, en realidad el GRUPO EMPRESARIAL PINZÓN MUÑOZ S.A.S. y la sociedad LADOINSA simularon la existencia de una situación de competencia cuando en realidad coordinaron sus acciones para incrementar la posibilidad de cada una de ellas de ser adjudicatarias del contrato favoreciendo así los intereses de sus controlantes comunes.

17.1.2. Responsabilidad de GRUPO EMPRESARIAL PINZÓN MUÑOZ S.A.S. por infracción al numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992

Este Despacho encuentra que los elementos probatorios que obran en el expediente, valorados conjuntamente en la presente Resolución, permiten concluir que GEPM participó en una conducta colusoria idónea para afectar la libre competencia económica en el proceso de licitación LP.215- COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020 adelantado por el CENAC.

En el proceso quedó probado que las sociedades GEPM, ICAD y MARCAS, estas dos últimas integrantes de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020, aparentaron competencia, especialmente en los grupos I, V y VIII del proceso de selección mencionado, desde la etapa de estructuración hasta la etapa de subsanación, mediante la coordinación de las propuestas presentadas por GEPM y la UNION TEMPORAL ALIANZA 2020 (se reitera, conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL), todo ello con el fin de aumentar las probabilidades de resultar adjudicatarias en el proceso de selección.

El acuerdo colusorio según se expuso en este acto administrativo se desarrolló a través de (i) La elaboración conjunta de las ofertas presentadas por los oferentes entre los que se encontraba la obtención de las pólizas para los proponentes, (ii) La participación del personal de la FAMILIA MIC, a la cual pertenece GEPM, en la subsanación de las propuestas de los dos oferentes, y (iii) El desarrollo de la estrategia económica que se implementó por parte de los oferentes en el proceso de licitación. Así en efecto se probó que <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) vinculada a GEPM, y cuyo actuar debía responder exclusivamente a los intereses de GEPM, participó en la obtención de los documentos que fueron presentados tanto en las propuestas de su empleador como en la propuesta de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL) dentro del proceso de licitación LP.215-COADE- DICRE-CENACINGENIEROS-2020.

También se encontró que la garantía de seriedad de la oferta de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL) fue gestionada por parte de empleados o miembros de la unidad de licitaciones de la FAMILIA MIC de la cual hace parte GEPM empresa que era competidora de la ya mencionada UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020, lo que evidenció que GEPM no solo buscaba su beneficio sino además el de su competidor dentro del proceso, lo que no constituye una conducta razonable entre empresas que están en confrontación por lograr la adjudicación de un contrato.

De la misma forma se probó en el curso del proceso conforme se explicó en este acto administrativo que, existió un vínculo entre los miembros de la FAMILIA MIC, MARCAS y <INFORMACIÓN RESERVADA>.

Así en efecto, se probó que para el momento en que se adelantó el proceso de licitación LP-215- COADE-DICRE-CENACINGENlEROS-2020 <INFORMACIÓN RESERVADA> tenía un vínculo con MARCAS de hecho era accionista y representante legal suplente de esta que entre <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal suplente de MARCAS) y <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) existió una relación que permitió que esta última le prestara apoyo a la segunda en la elaboración de la propuesta de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020. En esta misma línea se probó que, <INFORMACIÓN RESERVADA> ejerció cargos directivos en GEPM, mantuvo una vinculación laboral y de prestación de servicios con GEPM, y desarrollaba labores relacionadas a los procesos de selección contractual.

En este contexto, se probó igualmente en el curso del proceso administrativo que <INFORMACIÓN RESERVADA> en representación de MARCAS, estuvo en contacto con trabajadores del área de licitaciones de la FAMILIA MIC (competidor a través de GEPM) y puso a su disposición la propuesta de la unión temporal que integró MARCAS todo ello en el marco del proceso de selección.

En consecuencia, quedó demostrado que GEPM incurrió en una conducta que encuadra dentro de lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en la modalidad de responsabilidad de que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

17.1.3. Responsabilidad de JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA por la infracción al artículo 1 de la Ley 155 de 1959

A partir del material probatorio obrante en el expediente, este Despacho pudo constatar que JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlantes de la FAMILIA MIC) eran controlantes competitivos de LADOINSA y GEPM, lo que entre otros aspectos quedo acreditado, así: (i) JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA participaron en la constitución de varias de las sociedades del grupo no declarado FAMILIA MIC, y se encargan de la gerencia de algunas de ellas, teniendo influencia en las decisiones competitivas de las empresas, por lo que su actividad está orientada por una política empresarial común definida por sus controlantes, (ii) Porque comparten entre ellas el recurso humano y la estructura dispuesta por la FAMILIA MIC para su funcionamiento, claro ejemplo de la cual es la Unidad de Licitaciones como área transversal a todas las empresas del grupo; (iii) Porque adelantaban entre ellas diversas reuniones de seguimiento sobre el desarrollo de la actividad económica de cada una de ellas, (iv) Porque se asignaban y distribuían gastos entre las diferentes empresas del grupo siendo además LADOINSA la empresa encargada de brindar apoyo financiero a las demás empresas del grupo no declarado y, (v) Dada la influencia que tenían en las decisiones competitivas de GEPM y LADOINSA, al ser quienes determinaban los procesos de selección a los que se presentarían estas sociedades.

También se encuentra probado dentro del expediente que JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlantes de la FAMILIA MIC) ejercieron control sobre LADOINSA y GEPM y dispusieron que cada una de las cuales se integrara en una estructural plural diferente para para participar en el proceso de licitación SDHT-LP-002-2019 adelantado por la SDHT. Así, GEPM se integró con ICAD en la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019) y LADOINSA se integró con SOLCIVILES en la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO, creando la apariencia de ser competidoras dentro del proceso de selección cuando en realidad respondían al interés común de sus controlantes. Las pruebas que acreditaron el control sobre los dos empresas integrantes de las figuras asociativas fueron las siguientes: (i) Los acuerdos entre las empresas para presentarse al proceso contractual y las similitudes en las observaciones presentadas al prepliego de condiciones, (ii) La elaboración conjunta de las ofertas y que los trabajadores de las empresas del grupo FAMILIA MIC gestionaron la documentación presentada para ambas ofertas, tales como las pólizas de seriedad, (iii) Las similitudes de las ofertas presentadas, (iv) Las observaciones de los competidores en el mismo proceso de licitación, (v) Las declaraciones de JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y <INFORMACIÓN RESERVADA> en las que se reconoció que la participación de las empresas del grupo en diferentes figuras asociativas perseguía “aumentar las posibilidades de ganar” y, (vi) Que no se logró establecer que el hecho de que las dos figuras asociativas se presentaran a los dos lotes ofertados por la SDHT, en efecto, se tratase de un error como lo adujeron JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y <INFORMACIÓN RESERVADA>.

Como se demostró en este acto administrativo, las propuestas tanto de GEPM como de LADOINSA fueron elaboradas conjuntamente por la Unidad de Licitaciones que era trasversal a las empresas de la FAMILIA MIC. A estas pruebas se adicionan las similitudes de las ofertas de cada una de las estructúrales plurales de las cuales hacia parte GEPM y LADOINSA y el seguimiento de JORGE HERNANDO PINZÓN BLANCO (controlante del GRUPO MIC) y del grupo de colaboradores del grupo no declarado respecto del avance del proceso de licitación respectos de la oferta de la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019) y de la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO.

En síntesis se probó que, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlantes de la FAMILIA MIC y controlantes competitivos de LADOINSA y GEPM) ejecutaron una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia que consistió en la presentación simultánea de las sociedades GEPM y LADOINSA a través de dos estructuras plurales diferentes en el proceso de selección SDHT-LP-002-2019 adelantado por la SDHT, simulando ser competidores, cuando en realidad actuaban de manera coordinada en beneficio del grupo de la FAMILIA MIC y bajo el control ejercido por JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA.

De esta manera, los comportamientos de JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante de la FAMILIA MIC) y de OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante de la FAMILIA MIC) en calidad de controlantes de GEPM y LADOINSA configuraron una violación a la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en concordancia con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

Como se indicará más adelante, en este caso, a efectos del cálculo de la sanción, se aplicarán los criterios que la Ley 1340 de 2009, establece en su artículo 26 respecto a las personas naturales. La norma mencionada establece además los criterios de tasación de las multas a saber: “1. La persistencia en la conducta infractora; 2. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado; 3. La reiteración de la conducta prohibida; 4. La conducta procesal del investigado; y, 5. El grado de participación de la persona implicada”.

17.1.4. Responsabilidad de GRUPO ICAD CONSULTORES EN INGENIERÍA Y DISEÑO S.A.S.

Este Despacho encuentra qué los elementos probatorios que obran en el expediente, valorados en conjunto dentro de la presente Resolución, permiten concluir que el comportamiento de ICAD configuró una conducta colusoria prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

En efecto de acuerdo con lo dispuesto en el este acto administrativo, el acuerdo colusorio entre GEPM, ICAD y MARCAS, los dos últimos integrantes de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL), se materializó en el proceso de selección LP.215-COADE-DICRE- CENACINGENIEROS-2020, de la siguiente forma:

(i) ICAD remitió sus documentos a la unidad de licitaciones de su competidor, donde se gestionaron y conformaron las propuestas que presentaron GEPM y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (de la que hacía parte ICAD), es decir, las propuestas estaban coordinadas; (ii) La unidad de licitaciones de la FAMILIA MIC gestionó y pagó la póliza de seriedad de la oferta presentada por GEPM, así como la de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (de la que hacía parte ICAD); e, (iii) ICAD como integrante de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020, envió a la unidad de licitaciones de su competidor GEPM, los documentos requeridos de su parte para subsanar la propuesta de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020.

El vínculo comercial de ICAD con las sociedades de la FAMILIA MIC como aliado estratégico para ofertar en procesos de contratación estatal constituyó un elemento facilitador para llevar a cabo el acuerdo colusorio que se ha descrito.

En relación con el control competitivo, del análisis del presente caso y de las diferentes razones que llevaron a la conformación de la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 y el incentivo económico que existía para la participación en este mecanismo de colaboración empresarial, para el Despacho no se encuentra acreditado en el expediente, más allá de duda razonable, la participación de ICAD en la conducta diseñada y ejecutada por GEPM y LADOINSA para aparentar competencia en el marco del proceso de selección contractual. En este caso, ha quedado evidente que fue GEPM y LADOINSA las sociedades que diseñaron la estrategia anticompetitiva y de quienes resulta probada su participación en esta. Más allá de advertir, que, en el presente caso, existe un deber de diligencia y de cuidado por parte los agentes económicos involucrados en la figura asociativa en la formulación de la oferta, la presentación de los documentos referidos es cierto, que no resulta transmisible la responsabilidad administrativa de su consorciado.

Por todo lo anterior, el Despacho procederá a archivar la investigación respecto de este agente de mercado en relación con la infracción al artículo 1 de la Ley 155 de 1959, dada la falta de suficiencia probatoria que permita acreditar el grado de responsabilidad de este agente de mercado. Como resultado de esta conclusión, todas las observaciones efectuadas por el investigado en relación con el referido proceso no serán examinadas.

17.1.5. Responsabilidad de MARCAS INGENIERÍA S.A.S.

Este Despacho encuentra que los elementos probatorios que obran en el Expediente, valorados conjuntamente en la presente Resolución, permiten concluir que el comportamiento de MARCAS configuró una conducta colusoria prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

Según se expuso en este acto administrativo, la concertación entre GEPM, ICAD y MARCAS las dos últimas integrantes de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020, oferentes del proceso de selección LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020 se encuentra acreditada así. Se probó que existió una relación comercial estrecha entre MARCAS y las sociedades de la FAMILIA MIC, al igual que una entre <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal suplente de MARCAS para la época) y GEPM que facilitó el acuerdo colusorio que se desarrolló entre GEPM, ICAD y MARCAS, los dos últimos integrantes de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020.

En concreto en el curso del proceso administrativo se probó que: (i) MARCAS remitió sus documentos a la unidad de licitaciones de la FAMILIA MIC para la elaboración de la propuesta que presentó la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 (conformada por ICAD, MARCAS y CONELTEL) en el proceso de licitación LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020, dentro del cual también se presentó propuesta GEPM y (ii) MARCAS remitió documentos que eran necesarios para que la FAMILIA MIC apoyara en la subsanación de la propuesta de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 y así lograr que este último proponente resultara habilitados.

17.1.6. Responsabilidad de SOLUCIONES CIVILES INTEGRALES S.A.S.

Así, del análisis del presente caso y de las diferentes razones que llevaron a la conformación de la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO y el incentivo económico que existía para la participación en este mecanismo de colaboración empresarial, para el Despacho no se encuentra acreditado en el expediente, más allá de duda razonable, la participación de SOLCIVILES en la conducta diseñada y ejecutada por GEPM y LADOINSA para aparentar competencia en el marco del proceso de selección contractual. En este caso, ha quedado evidente que fue GEPM y LADOINSA las sociedades que diseñaron la estrategia anticompetitiva y de quienes resulta probada su participación en esta. Más allá de advertir, que, en el presente caso, existe un deber de diligencia y de cuidado por parte los agentes económicos involucrados en la figura asociativa en la formulación de la oferta, la presentación de los documentos referidos es cierto, que no resulta transmisible la responsabilidad administrativa de su consorciado.

Por todo lo anterior, el Despacho procederá a archivar la investigación respecto de este agente de mercado, dada la falta de suficiencia probatoria que permita acreditar el grado de responsabilidad de este agente de mercado. Como resultado de esta conclusión, todas las observaciones efectuadas por el investigado en relación con el referido proceso no serán examinadas.

17.1.7. Responsabilidad de CONELTEL S.A.S.

Como se advirtió en el análisis de la conducta colusoria en la investigación administrativa no quedó demostrado con suficiencia la participación de CONELTEL y su representante legal en la infracción al numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Cabe destacar que, si bien en el curso de la investigación se demostró el grado de cercanía entre GEPM y CONELTEL, como se expuso en el acápite correspondiente, este elemento no era suficiente para inferir la participación de este agente de mercado en la conducta colusoria, por lo que la relación comercial y cercanía que existía entre los agentes del mercado no puede ser el único elemento para la valoración de la responsabilidad de esta sociedad. En la apertura de investigación administrativa, la participación de CONELTEL se había sustentado en la remisión de información de su titularidad entre funcionarios de GEPM, sin embargo, no se logró establecer e inferir que esta sociedad participó de esta dinámica de intercambio de información.

Así las cosas, no ha quedado demostrada con la suficiencia pertinente la participación de CONELTEL y de su representante legal en la conducta anticompetitiva, situación que lleva también a que no exista la necesidad de analizar los argumentos de defensa presentados por el agente de mercado.

17.2. Responsabilidad de los colaboradores o facilitadores por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009

El numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 dispone:

“ARTICULO 4o. FUNCIONES DEL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(…)

16. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio (…)».

Sobre el particular, debe precisarse que en el análisis de la responsabilidad de las personas naturales debe tenerse en cuenta el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 que dispone que los administradores, entre ellos, los representantes legales de las personas jurídicas tienen el deber de obrar de buena fe, con lealtad y la diligencia de un buen hombre de negocios. Por ello, la responsabilidad de las personas deberá analizarse, entre otras, teniendo en cuenta las normas relativas a la responsabilidad de los administradores.

Con fundamento en lo expuesto, esta Superintendencia analizará la responsabilidad de las personas vinculadas a la presente actuación administrativa en lo que respecta a lo previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

17.2.1. Responsabilidad de JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO

En concordancia con lo expuesto en relación con el control competitivo ejercido por JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO sobre las empresas del grupo no declarado FAMILIA MIC, una vez valorados de manera conjunta los elementos probatorios que obran en el expediente, el Despacho encuentra que JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO autorizó y toleró la configuración del acuerdo colusorio entre GEPM y los miembros de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020, en el marco del proceso de licitación LP.215-COADE.DICRE-CENACINGENIEROS-2020 adelantado por el CENAC.

De conformidad con lo expuesto en este acto administrativo, se encuentra acreditado que: (i) JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO ejerció control competitivo sobre GEPM y, en particular, tenía capacidad de decidir directamente los procesos de licitación en los que participaría esta empresa y la forma en que lo haría y; (ii) que el argumento del investigado, según el cual la colaboración prestada por <INFORMACIÓN RESERVADA> a <INFORMACIÓN RESERVADA> no resulta de recibo, como quiera que no guarda coherencia que se haya dispuesto de los medios de GEPM y el personal de trabajo de esta empresa para la solicitud y pago de la póliza, así como la recolección de los documentos necesarios para presentar la oferta y la subsanación de la misma.

Teniendo en mente lo anterior, para la Delegatura es claro que sí existió una injerencia de parte de JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO en la configuración del acuerdo colusorio entre GEPM y los miembros de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020. Ello, como quiera JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO mediante una conducta pasiva y omisiva autorizó y toleró que la empresa de la cual es controlante, GEPM, ejecutara actividades para que su competidor, la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 presentara su oferta económica al proceso de licitación LP.215-COADE.DICRE- CENACINGENIEROS-2020 y la subsanara. En concreto, esto se habría visto al permitir i) Que no solo <INFORMACIÓN RESERVADA> sino otros empleados suyos de la unidad de licitaciones del grupo FAMILIA MIC, desarrollaran actividades para que el competidor directo de GEPM presentara su oferta económica y la subsanara y ii) Que GEPM presentara una oferta económica con valores cercanos a aquella de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020, considerando que su mismo equipo de trabajo estaba desarrollando las actividades ya descritas para ésta unión temporal.

En ese sentido, este Despacho se encuentra que JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO autorizó y toleró la ejecución de la conducta anticompetitiva descrita en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 1992, en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

17.2.2. Responsabilidad de <INFORMACIÓN RESERVADA>

De acuerdo con la información que reposa en el expediente, quedó demostrado que <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) facilitó, autorizó, ejecutó y toleró el comportamiento anticompetitivo que fue ejecutado por JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA en el marco del proceso de licitación SDHT–LP-002-2019 adelantado por la SDHT.

El material probatorio recaudado permitió acreditar que <INFORMACIÓN RESERVADA> tuvo participación en la conducta anticompetitiva descrita en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 investigada por la Delegatura, en particular por las siguientes circunstancias: (i) se encontraba al área comercial público del grupo empresarial no declarado FAMILIA MIC, particularmente ocupando el cargo de coordinador de licitaciones de la unidad de licitaciones, la cual era un área conjunta para GEPM y LADOINSA; (ii) en desarrollo de sus funciones al interior de la unidad de licitaciones, se encargaba -junto con demás miembros del equipo- de la verificación de requisitos técnicos, económicos y jurídicos, los cuales sometía a aprobación de JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA con el fin de que determinaran en qué procesos de selección se presentarían las empresas GEPM y LADOINSA; (iii) en declaración otorgada durante la visita administrativas practicada por la Delegatura, <INFORMACIÓN RESERVADA>  reconoció -desde la unidad de licitaciones del grupo FAMILIA MIC– haber participado en la elaboración de las ofertas presentadas por la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 y UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO para los dos (2) lotes ofertados en el proceso de licitación SDHT–LP-002- 2019 y, adicionalmente, indicando que la intención de que ambas uniones temporales se presentaran a ambos lotes era aumentar las probabilidades de resultar adjudicatarios; (iv) realizaba labores de seguimiento conjunto a las ofertas presentadas por la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 y UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO para los dos (2) lotes ofertados en el proceso de licitación SDHT–LP-002-2019; y; (v) desde la unidad de licitaciones gestionó la expedición de las pólizas de seriedad requeridas para el proceso de selección SDHT–LP-002-2019, tanto para la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019, como para la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO.

Nótese entonces que fue a través de <INFORMACIÓN RESERVADA> que JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA influenciaban las decisiones competitivas de GEPM y LADOINSA. Tal influencia o control ejercido mediante <INFORMACIÓN RESERVADA> permitió la puesta en escena de la estrategia diseñada para simular autonomía entre la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 y UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO, para aparentar ser competidores en los dos (2) lotes ofertados dentro del proceso de licitación SDHT-LP- 002-2019.

En consecuencia, se encuentra probado que el comportamiento de <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) se adecuó a lo previsto en él numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 26 de la Ley 1340 de 2009, pues colaboró, autorizó, promovió, impulsó, toleró y claramente ejecutó el comportamiento violatorio de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 en relación con el proceso de licitación SDHT-LP-002-2019 adelantado por la SDHT.

De otra parte, en relación con la materialización de la infracción al numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, como se expuso en el acápite referido a la explicación del acuerdo colusorio es evidente la participación de <INFORMACIÓN RESERVADA> en la ejecución y desarrollo de la conducta anticompetitiva. Así ha quedado demostrado que <INFORMACIÓN RESERVADA> desempeñó un papel fundamental para la materialización y concreción del actuar colusorio de GEPM, MARCAS e ICAD.

Lo descrito se puede apreciar con el papel que cumplió <INFORMACIÓN RESERVADA> en el intercambio de información entre los proponentes, la revisión de documentación relevante para la participación de agentes de mercado que aparentaron el escenario de competencia, el interés y la colaboración en la subsanación de la oferta del competidor de su organización, entre otras labores determinantes que permitieron materializar el acuerdo colusorio.

En la investigación administrativa ha quedado probado que <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) fue la persona vinculada a la FAMILIA MIC, que se encargó de la recolección de documentos y propuestas de los agentes de mercado que aparentaron competencia,^[283] En este sentido, <INFORMACIÓN RESERVADA> elaboró las cartas de presentación de la oferta que aportó GEPM para participar en los grupos I, V y VIII.^[284] De otra parte, fue la persona a la que se le dirigieron los documentos necesarios para la presentación de las ofertas de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020.^[285]

En este punto, cabe recordar que <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época), en su declaración, manifestó que conocía de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 de la que hacía parte MARCAS, y que en todo caso se trató de prestar ayuda a <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal suplente de MARCAS para la época) quien era la directora de obras civiles para la época, siendo consciente que estaba prestando ayuda al competidor de la compañía a la que prestaba sus servicios como en este caso era la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020.

Adicionalmente, <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) intervino en la fase de subsanación de las propuestas de los oferentes, particularmente, colaboró activamente en la obtención de los documentos que eran requeridos para que la UNION TEMPORAL ALIANZA 2020 lograra subsanar su oferta. En este caso, <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época) reconoció que colaboró con <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal suplente de MARCAS para la época) para la corrección de los documentos y el aporte de los documentos faltantes de los miembros de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020.^[286]

De esta forma, ha quedado demostrado que <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial público de la FAMILIA MIC para la época), en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, colaboró, autorizó, promovió, impulsó, toleró y claramente ejecutó la infracción al numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, así como la infracción al artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

17.2.3. Responsabilidad de JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE

En el expediente administrativo ha quedado probada la responsabilidad administrativa de JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD) en la materialización de la conducta descrita en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Esto al haber colaborado, autorizado, tolerado y ejecutado el acuerdo colusorio ejecutado entre GEPM y los miembros de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 llevado a cabo en el marco del proceso de licitación LP.215- COADE.DlCRE-CENAClNGENIEROS-2020 adelantado por el CENAC. De manera particular, en la investigación administrativa se observó que JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD) en su calidad de representante legal autorizó que GEPM adelantara el recaudo de los documentos para la presentación de la oferta de la unión temporal de la cual hacía parte ICAD, como quedó evidenciado con la remisión de los formatos de ICAD necesarios para la presentación de la oferta, los cuales se encontraban bajo el control de GEPM, su competidor en el proceso de selección contractual. Adicionalmente, a juicio de este Despacho JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD) habría tolerado esta conducta anticompetitiva, habiendo omitido pronunciarse, manifestarse u oponerse a que un competidor de la unión temporal que representaba recaudara los documentos de los requisitos habilitantes necesarios para presentarse.

De otra parte, en el caso particular ha quedado demostrado que JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD) colaboró en la ejecución del acuerdo colusorio, al haber remitido los documentos de ICAD a personal vinculado a su competidor GEPM, documentos que fueron determinantes para lograr la subsanación de la oferta de la UNION TEMPORAL ALIANZA 2020, y que se terminara de materializar la conducta anticompetitiva. En este caso, se hace énfasis nuevamente que ICAD y JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD) manifestaron en el curso de la investigación que eran conscientes que los miembros de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020, eran las sociedades de MARCAS y CONELTEL. Así, resulta inverosímil el argumento argüido por que JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD) dirigido a justificar el envío de esta información a personal de GEPM, por instrucciones de <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal suplente de MARCAS), cuando para JESUS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD) era claro que GEPM no era miembro de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020, conforme al acuerdo consorcial suscrito por la compañía, destacando que como consecuencia de las relaciones comerciales previas entre ICAD y GEPM, JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD) era consciente que GEPM era una sociedad independiente de MARCAS y CONELTEL, miembros de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020.

En relación con la infracción al artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y la participación de JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE en el desarrollo de esta, como se expuso en el estudio de la responsabilidad administrativa de ICAD, no existen elementos probatorios suficientes que den cuenta más allá de duda razonable el grado de participación de esta sociedad y de las personas vinculadas a esta, por lo que este Despacho archivará la presente investigación administrativa.

17.2.4 Responsabilidad de JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ

Según las pruebas que obran en el Expediente, este Despacho encontró que JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ (representante legal principal de MARCAS y de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020) toleró y autorizó el acuerdo colusorio ejecutado entre GEPM y los miembros de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 llevado a cabo en el marco del proceso de licitación LP.215-COADE.DICRE- CENACINGENIEROS-2020 adelantado por el CENAC. Esto, principalmente, habida cuenta de que autorizó que GEPM adelantara el recaudo de documentos para la presentación de la oferta de la unión temporal de la que él fungía como representante legal (de la cual era miembro MARCAS, la sociedad en la que es accionista y de la cual es representante legal). Adicionalmente, a juicio de este Despacho JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ habría tolerado esta conducta anticompetitiva, habiendo omitido pronunciarse, manifestarse u oponerse a que un competidor de la unión temporal que representaba recaudara los documentos de los requisitos habilitantes necesarios para presentarse. Así, a continuación, se pasarán a explicar los elementos probatorios que le permitieron a este Despacho llegar a dicha conclusión.

Para el efecto, son principalmente cuatro los elementos que dan cuenta de su participación en la conducta anticompetitiva. Cabe aclarar que este Despacho ha valorado estos elementos en conjunto y teniendo como principal referente el contexto en el que se han presentado estos elementos probatorios, de cara a los hechos que fundamentan la presente investigación administrativa.

De esta manera, el primer elemento analizado es el rol que desempeñaba en la sociedad MARCAS. De acuerdo con el interrogatorio de parte practicado al JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ, este es accionista de MARCAS y representante legal de ésta desde el año 2016. Allí, JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ señaló que como representante legal de la compañía era autónomo e independiente en la toma de decisiones de la empresa, incluidas aquellas referidas a los procesos de selección pública a los que se presentaría esta compañía.

Ello, guarda coherencia con las actividades adelantadas por MARCAS con posterioridad a que el asumiera su representación legal, pues quedó evidenciado que esta compañía participó en uniones temporales con las sociedades del grupo FAMILIA MIC, particularmente GEPM y LADOINSA, en el año 2017.^[287] Dichas relaciones comerciales sostenidas previamente entre MARCAS y la FAMILIA MIC, cobran relevancia en lo que concierne a la elaboración de la oferta (y su subsanación) presentada por la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 para el proceso de licitación LP.215-COADE.DICRE-CENAClNGENIEROS-2020, conforme se detallará más adelante.

El tercer elemento tiene que ver con el interrogatorio de parte practicado a JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ. En éste el investigado brindó información que es, ciertamente, incongruente. En particular, el investigado señaló que él mismo se encargó de diseñar la estrategia para que la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 se presentara al proceso de selección y que, fue desde MARCAS que se encargaron de recolectar la información proveniente de ICAD.^[288] Sin embargo, ya quedó evidenciado que fue desde GEPM que se recibieron documentos de ICAD, se solicitó y pagó la póliza de seriedad de la oferta y se ultimaron detalles sobre la oferta presentada.

Ahora bien, en el mismo interrogatorio, JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ manifestó que para la presentación de la oferta de UNIÓN TEMPORAL 2020 al proceso de licitación ya referido, no tuvo ningún tipo de contacto con el representante legal de ICAD.^[289] Sin embargo, esto no guarda coherencia con lo manifestado en sus descargos, donde señaló que la oferta fue presentada por MARCAS, previa concertación con los demás miembros de la unión temporal.^[290]

El cuarto elemento que lleva a este Despacho a considerar que la conducta pasiva de JUAN CARLOMARÍN HERNÁNDEZ tuvo injerencia en la configuración del acuerdo colusorio entre GEPM y los miembros de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020, es la incongruencia existente en su versión, a propósito de la póliza de seriedad de UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 para el proceso de licitación LP.215-COADE.DICRE-CENACINGENIEROS-2020. En particular, JUAN CARLOS MARÍN HERNANDEZ afirmó en sus descargos que se trataba de un pago por una suma que le adeudaba GEPM a MARCAS, pero que el trámite para su expedición fue gestionado desde MARCAS. No obstante, esto no se acompasa con el material probatorio ya relacionado, pues el investigado no aportó ningún elemento probatorio que permita establecer que, efectivamente, se gestionó la expedición de la póliza desde MARCAS y la forma en que esto llegó a manos de los trabajadores del grupo FAMILIA MIC. Tampoco se otorga ninguna explicación al respecto y, mucho menos, cómo es que si él había diseñado la estrategia para presentarse al referido proceso de licitación, llega GEPM (como su competidor en el proceso de selección) a gestionar documentos que son requisitos habilitantes para presentar la oferta de la figura plural a la cual pertenece.

Ahora bien, sobre este punto GEPM allegó una certificación según la cual consta que el pago de la póliza de la UNION TEMPORAL ALIANZA 2020 obedeció a un cruce de cuentas con la señora <INFORMACIÓN RESERVADA> que no con la sociedad MARCAS, como lo señaló JUAN CARLOS MARIN HERNANDEZ.

Así, advierte este Despacho que son varias las incoherencias entre la versión otorgada por el señor JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ y los demás elementos probatorios expuestos. Por ello, y teniendo en cuenta las relaciones comerciales previas entre MARCAS y las empresas del grupo FAMILIA MIC, especialmente desde que JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ asumió la representación legal de esta sociedad, conducen a este Despacho a considerar que el investigado, cuando menos, desempeñó un comportamiento tolerante y omisivo respecto de la conducta imputada. De esta manera, a juicio de este Despacho se encuentra acreditado que, cuando menos, JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ autorizó y toleró la ejecución de la conducta anticompetitiva descrita en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 1992, en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

17.2.5. Responsabilidad de GERMÁN CAMILO ALFONSO GONZÁLEZ

Conforme se indicó en el análisis de la conducta descrita en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en la investigación administrativa no quedó demostrada con suficiencia la participación de GERMÁN CAMILO ALFONSO GONZÁLEZ, en relación con la práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica en el marco del proceso de licitación SDHT-LP-002-2019. Cabe destacar que, si bien en el curso de la investigación se demostró el grado de cercanía entre LADOINSA y SOLCIVILES, como se expuso en el acápite correspondiente, este elemento no era suficiente para inferir la participación de este agente de mercado en el control competitivo y la práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la competencia en el referido proceso de selección. Ello, por lo que la relación comercial y cercanía que existía no resulta determinante para la valoración de la responsabilidad de GERMÁN CAMILO ALFONSO GONZÁLEZ en la conducta como representante legal de SOLCIVILES.

Así las cosas, no ha quedado demostrada con la suficiencia pertinente la participación de GERMÁN CAMILO ALFONSO GONZÁLEZ en la conducta anticompetitiva, situación que lleva también a que no exista la necesidad de analizar los argumentos de defensa presentados por el agente de mercado. Por ende, este Despacho decidirá archivar la presente investigación administrativa en relación con este investigado.

17.2.6 Responsabilidad de LUIS ARBEY BUENO DÍAZ

Conforme se indicó en el análisis de la conducta colusoria, en la investigación administrativa, no quedó demostrada con suficiencia la participación de LUIS ARBEY BUENO DIAZ, en relación con la conducta descrita en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Cabe destacar que, si bien en el curso de la investigación se demostró el grado de cercanía entre GEPM y CONELTEL, entre otras razones por virtud de que conformaban la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 para el proceso de licitación LP-215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020, tal y como se expuso en el acápite correspondiente, este elemento no era suficiente para inferir la participación de este agente de mercado en la conducta colusoria. Esto, como quiera que la relación comercial y cercanía que existía no resulta determinante para la valoración de la responsabilidad de LUIS ARBEY BUENO DÍAZ en la conducta como representante legal de CONELTEL.

Así las cosas, no ha quedado demostrada con la suficiencia pertinente la participación de LUIS ARBEY BUENO DÍAZ en la conducta anticompetitiva, situación que lleva también a que no exista la necesidad de analizar los argumentos de defensa presentados por el agente de mercado. Por ende, este Despacho decidirá archivar la presente investigación administrativa en relación con este investigado.

DÉCIMO OCTAVO: Monto de las sanciones

Teniendo en cuenta la responsabilidad de GRUPO EMPRESARIAL PINZÓN MUÑOZ S.A.S., LADOINSA LABORES Y DOTACIONES INDUSTRIALES S.A.S, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO, OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA, GRUPO ICAD CONSULTORES EN INGENIERÍA Y DISEÑO S.A.S., MARCAS INGENIERÍA S.A.S., en su calidad de agentes de mercado, y de JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO, JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE, <INFORMACIÓN RESERVADA> y JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ como personas naturales, este Despacho procede a calcular el monto de las multas que cada uno de ellos deberá pagar por haber infringido las normas sobre protección de la libre competencia económica.

De acuerdo con lo anterior, es preciso resaltar que de conformidad con el principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionador, la autoridad administrativa debe ejercer su potestad sancionatoria en forma razonable y proporcionada, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad que la norma establece, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

Sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en sanciones administrativas, la Corte Constitucional ha señalado que:

“En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública. Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad”.^[291]

Es así como, para la adecuación razonable y proporcional de los hechos y la sanción aplicable, el operador jurídico debe, en primer lugar, analizar la gravedad de la falta, así como los efectos que la misma pudo haber generado en el mercado y el beneficio que pudo obtener el infractor, para luego analizar otras circunstancias concurrentes de graduación de la sanción, tales como la capacidad económica del investigado, la reiteración de la infracción, la colaboración del investigado para esclarecer los hechos investigados y su actuación procesal.

Así mismo, para la dosificación de la sanción, se tendrá en cuenta el tamaño de la empresa, el patrimonio y, en general, toda la información financiera de la misma, de tal mañera que la sanción resulte ser disuasoria más no confiscatoria. Finalmente, se tendrá en cuenta la idoneidad de la conducta para causar daño e n el mercado, en especial sobre el objeto de los procesos de selección Nos. SDHT– LP-002-2019 y LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020 adelantados por la SECRETARÍA DEL HABITAT y el CENAC respectivamente.

Estos criterios serán ponderados por esta Superintendencia, de acuerdo con las características y pruebas de cada caso en concreto. Precisado lo anterior, se advierte que, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, el Superintendente de Industria y Comercio deberá imponer sanciones pecuniarias derivadas de la violación de las normas sobre protección de la libre competencia económica, por cada vulneración y a cada infractor, hasta por CIEN MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100.000 SMLMV).

Por su parte, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, establece las multas a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la libre competencia económica, hasta por DOS MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (2.000 SMLMV).

En virtud de lo anterior, este Despacho procede a determinar las sanciones para las personas jurídicas y naturales que se encontraron responsables en la presente actuación administrativa.

18.1 Sanción por violación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959

18.1.1 Sanción a los agentes de mercado

18.1.1.1. Sanción a pagar por GRUPO EMPRESARIAL PINZÓN MUÑOZ S.A.S.

En relación con el impacto que las conductas tuvieron en el mercado, este Despacho debe señalar que está_ demostrado que el comportamiento que le fue acreditado a GRUPO EMPRESARIAL PINZÓN MUÑOZ S.A.S. generó efectos perjudiciales, pues afectó el proceso de licitación No. SHDT-LP-002- 2019 adelantado por la SHDT.

Adicionalmente, es reprochable que empresas que están bajo un mismo control competitivo se coordinen para buscar modificar artificialmente los resultados de la adjudicación de contratos con el Estado, defraudando así no solo el interés público que atañe el cumplimiento de los fines estatales, sino los de los demás proponentes que participan en la competencia por esos mercados. Este tipo de conductas son consideradas como unas de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto, debido a que no solo vulneran el derecho colectivo constitucional de la libre competencia económica, sino también los bienes y los recursos públicos.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta se afectó el 100% del mercado en el que GRUPO EMPRESARIAL PINZÓN MUÑOZ S.A.S. participó, pues su actuar coordinado afectó la dinámica competitiva que se espera de este tipo de procesos de selección contractual.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, este Despacho demostró que la conducta anticompetitiva de GRUPO EMPRESARIAL PINZÓN MUÑOZ S.A.S. le otorgó un beneficio, toda vez que le permitió materializar el comportamiento coordinado que tuvo al interior del proceso de selección objeto de investigación.

En relación con el grado de participación de la conducta, este Despacho encontró probado que GRUPO EMPRESARIAL PINZÓN MUÑOZ S.A.S. tuvo una participación activa e indispensable en el sistema tendiente a limitar la libre competencia desplegado, la cual se materializó en el proceso de selección contractual que adelantó la SHDT.

Frente a la conducta procesal del investigado este Despacho no encuentra argumentos que je permitan valorar de forma positiva o negativa la conducta procesal de GRUPO EMPRESARIAL PINZÓN MUÑOZ S.A.S. De ahí, que el criterio será considerado de forma neutra.

Con fundamento en los criterios anteriormente analizados, a GRUPO EMPRESARIAL PINZÓN MUÑOZ S.A.S. se le impondrá una multa de MIL VEINTE COMA CINCUENTA Y UN SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES VIGENTES ^[292](1.020,51 SMLMV), equivalentes a aproximadamente CIENTO DIECIOCHO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE COMA DIECISÉIS UNIDADES DE VALOR BÁSICO (118.379,16 UVB 2024) que corresponden a MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA MIL CIENTO OCHENTA Y UN PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 1.296.370.181) por las actuaciones en contravía a lo establecido en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 en la modalidad de responsabilidad de que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

La sanción corresponde con aproximadamente al 1,00% de la multa máxima potencialmente aplicable de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, y aproximadamente al 15,63% del patrimonio líquido reportado en el año 2024 por GRUPO EMPRESARIAL PINZÓN MUÑOZ S.A.S.

18.1.1.2 Sanción a pagar por LADOINSA LABORES Y DOTACIONES INDUSTRIALES S.A.S.

En relación con el impacto que las conductas tuvieron en el mercado, este Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento que le fue acreditado a LADOINSA LABORES Y DOTACIONES INDUSTRIALES S.A.S. generó efectos perjudiciales, pues afectó el proceso de licitación No. SHDT-LP-002-2019 adelantado por la SHDT.

Adicionalmente, es reprochable que empresas que están bajo un mismo control competitivo se coordinen para buscar modificar artificialmente los resultados de la adjudicación de contratos con el Estado, defraudando así no solo el interés público que atañe el cumplimiento de los fines estatales, sino los de los demás proponentes que participan en la competencia por esos mercados. Este tipo de conductas son consideradas como unas de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto, debido a que no solo vulneran el derecho colectivo constitucional de la libre competencia económica, sino también los bienes y los recursos públicos.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta se afectó el 100% del mercado en el que LADOINSA LABORES Y DOTACIONES INDUSTRIALES S.A.S. participó, pues su actuar coordinado afectó la dinámica competitiva que se espera de este tipo de procesos de selección contractual.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, este Despacho demostró que la conducta anticompetitiva de LADOINSA LABORES Y DOTACIONES INDUSTRIALES S.A.S. le otorgó un beneficio, toda vez que le permitió materializar el comportamiento coordinado que tuvo al interior del proceso de selección objeto de investigación.

En relación con el grado de participación de la conducta, este Despacho encontró probado que LADOINSA LABORES Y DOTACIONES INDUSTRIALES S.A.S. tuvo una participación activa e indispensable en el sistema tendiente a limitar la libre competencia desplegado, la cual se materializó en el proceso de selección contractual que adelantó la SHDT.

Frente a la conducta procesal del investigado este Despacho no encuentra argumentos que le permitan valorar de forma positiva o negativa la conducta procesal de LADOINSA LABORES Y DOTACIONES INDUSTRIALES S.A.S. De ahí, que el criterio será considerado de forma neutra.

Con fundamento en los criterios anteriormente analizados, a LADOINSA LABORES Y DOTACIONES INDUSTRIALES S.A.S. se le impondrá una multa de MIL SEISCIENTOS TREINTA Y TRES COMA OCHENTA Y DOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES ^[293](1.633,82 SMLMV), equivalentes a aproximadamente CIENTO OCHENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS VEINTITRÉS COMA VEINTICUATRO UNIDADES DE VALOR BÁSICO (189.523,24 UVB 2024), que corresponden a DOS MIL SETENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS OCHETA Y SIETE PESOSU MONEDA CORRIENTE ($ 2.075.467.687) por las actuaciones en contravía a lo establecido en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 en la modalidad de responsabilidad de que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

La sanción corresponde con aproximadamente al 1,63% de la multa máxima potencialmente aplicable de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, y aproximadamente al 16% del patrimonio líquido reportado en el año 2024 por LADOINSA LABORES Y DOTACIONES INDUSTRIALES S.A.S.

18.1.2 Sanción por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 en relación con la infracción al artículo 1 de la Ley 155 de 1959

18.1.2.1 Sanción a pagar por JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO

Antes de entrar a evaluar los criterios de graduación de las sanciones a imponer, se debe resaltar que aunque JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO se le endilga responsabilidad como agente del mercado, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado ^[294] la graduación de la sanción se debe realizar con base en lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. Ahora, con respecto a los referidos criterios, este Despacho indica lo siguiente:

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (controlante del grupo empresarial no declarado FAMILIA MIC), de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO participó en el comportamiento consistente en la coordinación entre supuestos competidores en el proceso de licitación No. SHDT-LP-002-2019 adelantado por la SHDT.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, este Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento que le fue acreditado a JORGE HERNANDO PINZON CASTIBLANCO generó efectos perjudiciales, pues afectó el proceso de selección adelantado por la SDHT.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas previstas en el régimen de protección de la competencia.

Respecto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no encuentra argumentos que, le permitan valorar de forma positiva o negativa la conducta procesal de JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO. De ahí, que el criterio será considerado de forma neutra.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO autorizó y colaboró en la ejecución de la conducta reprochada en el proceso de selección analizado, pues como controlante del grupo del grupo empresarial no declarado FAMILIA MIC, determinaba la política competitiva de GEPM para que las compañías investigadas actuaran coordinadamente en el proceso objeto de investigación e, igualmente, orientaba la forma en que debían ejecutarse las acciones para la consecución de tal objetivo.

Por lo tanto, su intervención fue fundamental para que GEPM, por un lado, y LADOINSA, por el otro, participaran en el proceso. Lo anterior, debido a que fue el quien junto con OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA, determinaron el proceso de selección en el que se presentarían estas empresas y permitieron que estas empresas presentaran sus dos ofertas desde dos figuras asociativas distintas y que, como consecuencia de ello, las investigadas pudieran aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarios del proceso de selección.

De conformidad con los criterios antes expuestos, a JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO se le impondrá una multa de CINCUENTA Y DOS COMA DOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES ^[295] (52,2 SMLMV), equivalentes a aproximadamente SEIS MIL CINCUENTA Y CINCO COMA DOS UNIDADES DE VALOR BÁSICO ^[296] (6.055,2 UVB 2024) que corresponden a SESENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 66.310.495) por la infracción a lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

La anterior sanción corresponde aproximadamente al 2,55% de la multa máxima potencialmente aplicable de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 y aproximadamente al 4,40% del patrimonio reportado en 2021 por JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO

18.1.2.2 Sanción a pagar por OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA

Antes de entrar a evaluar los criterios de graduación de las sanciones a imponer, se debe resaltar que aunque OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA se le endilga responsabilidad como agente del mercado, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado ^[297] la graduación de la sanción se debe realizar con base en lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. Ahora, con respecto a los referidos criterios, este Despacho indica lo siguiente:

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA (controlante del grupo empresarial no declarado FAMILIA MIC), de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA participó en el comportamiento consistente en la coordinación entre supuestos competidores en el proceso de licitación No. SHDT-LP-002-2019 adelantado por la SHDT.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, este Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento que le fue acreditado a OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA generó efectos perjudiciales, pues afectó el proceso de selección adelantado por la SDHT.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas previstas en el régimen de protección de la competencia.

Respecto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no encuentra argumentos que le permitan valorar de forma positiva o negativa la conducta procesal de OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA. De ahí, que el criterio será considerado de forma neutra.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que JORGE HERNANDO PINZÓN, OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA autorizó y colaboró en la ejecución de la conducta reprochada en el proceso de selección analizado, pues como controlante del grupo del grupo empresarial no declarado FAMILIA MIC, determinaba la política competitiva de LADOINSA para que las compañías investigadas actuaran coordinadamente en el proceso objeto de investigación e, igualmente, orientaba la forma en que debían ejecutarse las acciones para la consecución de tal objetivo.

Por lo tanto, su intervención fue fundamental para que GEPM, por un lado, y LADOINSA, por el otro, participaran en el proceso. Lo anterior, debido a que fue ella quien junto con JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO, determinaron el proceso de selección en el que se presentarían estas empresas y permitieron que éstas empresas presentaran sus dos ofertas desde dos figuras asociativas distintas y que, como consecuencia de ello, las investigadas pudieran aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarios del proceso de selección.

De conformidad con los criterios antes expuestos, a OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA se le impondrá una multa de NOVENTA Y SIETE COMA OCHENTA Y TRES SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES ^[298] (97,83 SMLMV), equivalentes a aproximadamente ONCE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO COMA VEINTIOCHO UNIDADES DE VALOR BÁSICO ^[299] (11.348,28 UVB 2024) que corresponden a CIENTO VEINTICUATRO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL CATORCE PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 124.275.014) por la infracción a lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

La anterior sanción corresponde aproximadamente al 4,78% de la multa máxima potencialmente aplicable de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 y aproximadamente al 4,40% del patrimonio reportado en 2021 por OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA.

18.1.2.3 Sanción a pagar por <INFORMACIÓN RESERVADA>

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial público del grupo empresarial no declarado FAMILIA MIC, para la época), de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, <INFORMACIÓN RESERVADA> participó en el comportamiento consistente en la coordinación entre supuestos competidores en el proceso de licitación No. SHDT-LP-002-2019 adelantado por la SHDT.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, este Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento que le fue acreditado a <INFORMACIÓN RESERVADA> generó efectos perjudiciales, pues afectó el proceso de selección adelantado por la SDHT.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que <INFORMACIÓN RESERVADA> hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas previstas en el régimen de protección de la competencia.

Respecto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no encuentra argumentos que le permitan valorar de forma positiva o negativa la conducta procesal de <INFORMACIÓN RESERVADA>. HBB- De ahí, que el criterio será considerado de forma neutra.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que <INFORMACIÓN RESERVADA> autorizó y colaboró en la ejecución de la conducta reprochada en el proceso de selección analizado, pues como encargada de la unidad de licitaciones del grupo empresarial FAMILIA MIC, tuvo a su cargo la dirección, estructuración y elaboración de las ofertas presentadas por la UNIÓN TEMPORAL GYC 2019 y la UNIÓN TEMPORAL MEJORAMIENTO DISTRITO, así como su seguimiento. Ello, en atención a las instrucciones dadas por los controlantes JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO y OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA, para que las compañías controladas actuaran coordinadamente en el proceso objeto de investigación e, igualmente, orientaba la forma en que debían ejecutarse las acciones para la consecución de tal objetivo.

Por lo tanto, su intervención fue fundamental para la consolidación de la práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica en el proceso de licitación SDHT–LP-002- 2019. Por otra parte, su intervención también fue de alta relevancia para que en el marco del proceso de licitación LP-215-COADE-D1CRE-CENACINGENIEROS-2020, tanto GEPM como los miembros de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020, materializaran su estrategia colusoria. Esto, particularmente, debido a que fue el quien estructuró las propuestas y permitió que las compañías presentaran una oferta dentro de dos figuras consorciales distintas y, como tal, las investigadas pudieran cumplir con los requisitos habilitantes establecidos en el pliego de condiciones, presentando dos ofertas y aumentando sus probabilidades de resultar adjudicatarios del proceso de selección.

De conformidad con los criterios antes expuestos, a <INFORMACIÓN RESERVADA> se le impondrá una multa de DOS COMA CATORCE SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES ^[300] (2,14 SMLMV), equivalentes a aproximadamente DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO COMA VEINTICUATRO UNIDADES DE VALOR BÁSICO ^[301] (248,24 UVB 2024) que corresponden a DOS MILLONES SETECIENTOS DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 2.718.476) por la infracción a lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

La anterior sanción corresponde aproximadamente al 0,10% de la multa máxima potencialmente aplicable de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 y aproximadamente al 6,35% del patrimonio reportado en 2021 por <INFORMACIÓN RESERVADA>.

18.2 Sanción por infracción al numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992

18.2.1 Sanción a los agentes de mercado

18.2.1.1 Sanción a pagar por GRUPO EMPRESARIAL PINZÓN MUÑOZ S.A.S.

En relación con el impacto que las conductas tuvieron en el mercado, este Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento que le fue acreditado a GRUPO EMPRESARIAL PINZON MUÑOZ S.A.S. generó efectos perjudiciales, pues afectó el proceso de licitación No. LP.215-COADE- DICRE-CENACINGENIEROS-2020 adelantado por el CENAC.

Adicionalmente, es reprochable que empresas que están bajo un mismo control competitivo se coordinen para buscar modificar artificialmente los resultados de la adjudicación de contratos con el Estado, defraudando así no solo el interés público que atañe el cumplimiento de los fines estatales, sino los de los demás proponentes que participan en la competencia por esos mercados. Este tipo de conductas son consideradas como unas de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto, debido a que no solo vulneran el derecho colectivo constitucional de la libre competencia económica, sino también los bienes y los recursos públicos.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta se afectó el 100% del mercado en el que GRUPO EMPRESARIAL PINZÓN MUÑOZ S.A.S. participó, pues su actuar coordinado afectó la dinámica competitiva que se espera de este tipo de procesos de selección contractual.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, este Despacho demostró que la conducta anticompetitiva de GRUPO EMPRESARIAL PINZÓN MUÑOZ S.A.S. le otorgó un beneficio, toda vez que le permitió materializar el comportamiento coordinado que tuvo al interior del proceso de selección objeto de investigación.

En relación con el grado de participación de la conducta, este Despacho encontró probado que GRUPO EMPRESARIAL PINZÓN MUÑOZ S.A.S. tuvo una participación activa e indispensable en el sistema tendiente a limitar la libre competencia desplegado, la cual se materializó en el proceso de selección contractual que adelantó el CENAC.

Frente a la conducta procesal del investigado este Despacho no encuentra argumentos que le permitan valorar de forma positiva o negativa la conducta procesal de GRUPO EMPRESARIAL PINZÓN MUÑOZ S.A.S. De ahí, que el criterio será considerado de forma neutra.

Con fundamento en los criterios anteriormente analizados, a GRUPO EMPRESARIAL PINZÓN MUÑOZ S.A.S. se le impondrá una multa de MIL VEINTE COMA CINCUENTA Y UN SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES VIGENTES ^[302] (1.020,51 SMLMV), equivalentes a aproximadamente CIENTO DIECIOCHO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE COMA DIECISÉIS UNIDADES DE VALOR BÁSICO (118.379,16 UVB 2024) que corresponden a MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA MIL CIENTO OCHENTA Y UN PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.206.370.181) por las actuaciones en contravía a lo establecido en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 en la modalidad de responsabilidad de que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

La sanción corresponde con aproximadamente al 1,00% de la multa máxima potencialmente aplicable de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, y aproximadamente al 15,63% del patrimonio líquido reportado en el año 2024 por GRUPO EMPRESARIAL PINZÓN MUÑOZ S.A.S.

18.2.1.2 Sanción a pagar por GRUPO ICAD CONSULTORES EN INGENIERÍA Y DISEÑO S.A.S.

En relación con el impacto que las conductas tuvieron en el mercado, este Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento que le fue acreditado a GRUPO ICAD CONSULTORES EN INGENIERÍA Y DISEÑO S.A.S. generó efectos perjudiciales, pues afectó el proceso de licitación No. LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020 adelantado por el CENAC.

Adicionalmente, es reprochable que empresas que están bajo un mismo control competitivo se coordinen para buscar modificar artificialmente los resultados de la adjudicación de contratos con el Estado, defraudando así no solo el interés público que atañe el cumplimiento de los fines estatales, sino los de los demás proponentes que participan en la competencia por esos mercados. Este tipo de conductas son consideradas como unas de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto, debido a que no solo vulneran el derecho colectivo constitucional de la libre competencia económica, sino también los bienes y los recursos públicos.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta se afectó el 100% del mercado en el que GRUPO ICAD CONSULTORES EN INGENIERÍA Y DISEÑO S.A.S. participó, pues su actuar coordinado afectó la dinámica competitiva que se espera de este tipo de procesos de selección contractual.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, este Despacho demostró que la conducta anticompetitiva de GRUPO ICAD CONSULTORES EN INGENIERÍA Y DISEÑO S.A.S. le otorgó un beneficio, toda vez que le permitió materializar el comportamiento coordinado que tuvo al interior del proceso de selección objeto de investigación.

En relación con el grado de participación de la conducta, este Despacho encontró probado que GRUPO ICAD CONSULTORES EN INGENIERÍA Y DISEÑO S.A.S. tuvo una participación activa e indispensable en el sistema tendiente a limitar la libre competencia desplegado, la cual se materializó en el proceso de selección contractual que adelantó el CENAC.

Frente a la conducta procesal del investigado este Despacho no encuentra argumentos que le permitan valorar de forma positiva o negativa la conducta procesal de GRUPO ICAD CONSULTORES EN INGENIERÍA Y DISEÑO S.A.S., De ahí, que el criterio será considerado de forma neutra.

Con fundamento en los criterios anteriormente analizados, a GRUPO ICAD CONSULTORES EN INGENIERÍA Y DISEÑO S.A.S. se le impondrá una multa de CUARENTA Y SIETE COMA CINCUENTA Y UN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES ^[303] (47,51 SMLMV), equivalentes a aproximadamente CINCO MIL QUINIENTOS ONCE COMA DIECISÉIS UNIDADES DE VALOR BÁSICO (5.511,16 UVB 2024) que corresponden a SESENTA MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS.MIL SETECIENTOS TRECE PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 60.352.713) por las actuaciones en contravía a lo establecido en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 en la modalidad de responsabilidad de que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

La sanción corresponde con aproximadamente al 0,05% de la multa máxima potencialmente aplicable de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, y aproximadamente al 15,63% del patrimonio líquido reportado en el año 2024 por GRUPO ICAD CONSULTORES EN INGENIERÍA Y DISEÑO S.A.S.

18.2.1.3 Sanción a pagar por MARCAS INGENIERÍA S.A.S.

En relación con el impacto que las conductas tuvieron en el mercado, este Despacho debe señalar que está demostrado que él comportamiento que le fue acreditado a MARCAS INGENIERÍA S.A.S. generó efectos perjudiciales, pues afectó el proceso de licitación No. LP.215-COADE-DICRE- CENACINGENIEROS-2020 adelantado por el CENAC.

Adicionalmente, es reprochable que empresas que están bajo un mismo control competitivo se coordinen para buscar modificar artificialmente los resultados de la adjudicación de contratos con el Estado, defraudando así no solo el interés público que atañe el cumplimiento de los fines estatales, sino los de los demás proponentes que participan en la competencia por esos mercados. Este tipo de conductas son consideradas como unas de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto, debido a que no solo vulneran el derecho colectivo constitucional de la libre competencia económica, sino también los bienes y los recursos públicos.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta se afectó el 100% del mercado en el que MARCAS INGENIERÍA S.A.S. participó, pues su actuar coordinado afectó la dinámica competitiva que se espera de este tipo de procesos de selección contractual.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, este Despacho demostró que la conducta anticompetitiva de MARCAS INGENIERÍA S.A.S. le otorgó un beneficio, toda vez que le permitió materializar el comportamiento coordinado que tuvo al interior del proceso de selección objeto de investigación.

En relación con el grado de participación de la conducta, este Despacho encontró probado que MARCAS INGENIERÍA S.A.S. tuvo una participación activa e indispensable en el sistema tendiente a limitar la libre competencia desplegado, la cual se materializó en el proceso de selección contractual que adelantó el CENAC.

Frente a la conducta procesal del investigado este Despacho no encuentra argumentos que le permitan valorar de forma positiva o negativa la conducta procesal de MARCAS INGENIERÍA S.A.S., De ahí, que el criterio será considerado de forma neutra.

Con fundamento en los criterios anteriormente analizados, a MARCAS INGENIERÍA S.A.S. se le impondrá una multa de CIENTO ONCE COMA CATORCE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES ^[304] (111,14 SMLMV), equivalentes a aproximadamente DOCE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS COMA VEINTICUATRO UNIDADES DE VALOR BÁSICO (12.892,24 UVB 2024) que corresponden a CIENTO CUARENTA Y UN MILLONES CIENTO OCHENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS VEINTE PESOS MONEDA CORRIENTE ($141.182.920) por las actuaciones en contravía a lo establecido en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 en la modalidad de responsabilidad de que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

La sanción corresponde con aproximadamente al 0,11% de la multa máxima potencialmente aplicable de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, y aproximadamente al 14,66% del patrimonio líquido reportado en el año 2024 por MARCAS INGENIERIA S.A.S.

18.2.2 Sanción por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 en relación con la infracción al numeral 9 artículo 47 del Decreto 2153 de 1992

18.2.2.1 Sanción a pagar por JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO:

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO (contorlante<sic> del grupo empresarial no declarado FAMILIA MIC), de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO participó en el comportamiento consistente en la coordinación entre supuestos competidores en el proceso de licitación No. LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020 adelantado por el CENAC.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, este Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento que le fue acreditado a JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO generó efectos perjudiciales, pues afectó el proceso de selección adelantado por el CENAC.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas previstas en el régimen de protección de la competencia.

Respecto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no encuentra argumentos queje permitan valorar de forma positiva o negativa la conducta procesal de JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO. De ahí, que el criterio será considerado de forma neutra.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO autorizó y toleró en la ejecución de la conducta reprochada en el proceso de selección analizado, pues como controlante de GEPM determinaba la política competitiva de esta empresa, los procesos de selección a los que se presentaba y todo lo que acontencía<sic> en torno a ellos. Luego, desde su rol, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO permitió que sus colaboradores participaran en la elaboración (obtención de documentos de requisitos habilitantes) y subsanación de la oferta presentada por la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020, en tanto que competidor de GEPM, y permitió que GEPM presentara una oferta económica con valores cercanos a aquella de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020.

Por lo tanto, su intervención fue fundamental para que se configurara la conducta anticompetitiva descrita en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, de acuerdo con los argumentos ya expuestos.

De conformidad con los criterios antes expuestos, a JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO se le impondrá una multa de CINCUENTA Y DOS COMA DOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES ^[305] (52,2 SMLMV), equivalentes a aproximadamente SEIS MIL CINCUENTA Y CINCO COMA DOS UNIDADES DE VALOR BÁSICO ^[306] (6.055,2 UVB 2024) que corresponden a SESENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($66.310.495) por la infracción a lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

La anterior sanción corresponde aproximadamente al 2,55% de la multa máxima potencialmente aplicable de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 y aproximadamente al 4,40% del patrimonio reportado en 2021 por JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO.

18.2.2.2. Sanción a pagar por <INFORMACIÓN RESERVADA>

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer <INFORMACIÓN RESERVADA> (gerente del área comercial público del grupo empresarial no declarado FAMILIA MIC, para la época), de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, <INFORMACIÓN RESERVADA> en el comportamiento consistente en la coordinación entre supuestos competidores en el proceso de licitación No. LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020 adelantado por el CENAC.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, este Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento que le fue acreditado <INFORMACIÓN RESERVADA> a generó efectos perjudiciales, pues afectó el proceso de selección adelantado por el CENAC.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que <INFORMACIÓN RESERVADA> hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas previstas en el régimen de protección de la competencia.

Respecto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no encuentra argumentos que le permitan valorar de forma positiva o negativa la conducta procesal de <INFORMACIÓN RESERVADA>. De ahí, que el criterio será considerado de forma neutra.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que <INFORMACIÓN RESERVADA> autorizó y colaboró en la ejecución de la conducta reprochada en el proceso de selección analizado, pues como encargada de la unidad de licitaciones del grupo empresarial FAMILIA MIC, tuvo a su cargo la dirección, estructuración y elaboración de la oferta presentada por GEPM, así como el recaudo de documentos constitutivos de requisitos habilitantes de los miembros de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020.

Por lo tanto, su intervención fue fundamental para que GEPM, por un lado, y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020, por el otro, participaran en el proceso de licitación ya referido y materializaran dicho acuerdo colusorio. Lo anterior, debido a que fue ella quien se encargó del recaudo de documentación, obtención y pago de pólizas, así como subsanación de la oferta de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020, quien participaba como competidor de GEPM.

De conformidad con los criterios antes expuestos, a <INFORMACIÓN RESERVADA> se le impondrá una multa de DOS COMA CATORCE SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES ^[307] (2,14 SMLMV), equivalentes a aproximadamente DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO COMA VEINTICUATRO UNIDADES DE VALOR BÁSICO ^[308] (248,24 UVB 2024) que corresponden a DOS MILLONES SETECIENTOS DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($2.718.476) por la infracción a lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

La anterior sanción corresponde aproximadamente al 0,10% de la multa máxima potencialmente aplicable de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 y aproximadamente al 6,35% del patrimonio reportado en 2021 por <INFORMACIÓN RESERVADA>.

18.2.2.3 Sanción a pagar por JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE (representante legal de ICAD), de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2,009, este Despacho indica lo siguiente: En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE participó en el comportamiento consistente en la coordinación entre supuestos competidores en el proceso de licitación No. LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020 adelantado por el CENAC.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, este Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento que le fue acreditado a JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE generó efectos perjudiciales, pues afectó el proceso de selección adelantado por el CENAC.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas previstas en el régimen de protección de la competencia.

Respecto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no encuentra argumentos que le permitan valorar de forma positiva o negativa la conducta procesal de JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE. De ahí, que el criterio será considerado de forma neutra.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE autorizó que los colaboradores del grupo empresarial FAMILIA MIC recaudaran y obtuvieran documentos para la presentación de la oferta de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020 al proceso de licitación ya referido.

Por lo tanto, su intervención fue fundamental para la configuración del acuerdo colusorio. Esto, por cuanto colaboró en la ejecución del acuerdo, al haber remitido los documentos de ICAD a personal vinculado a su competidor GEPM, documentos que fueron determinantes para, lograr la subsanación de la oferta de la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA 2020, y que se terminara de materializar la conducta anticompetitiva.

De conformidad con los criterios antes expuestos, a JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE se le impondrá una multa de DIECISIETE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES ^[309] (17 SMLMV), equivalentes a aproximadamente MIL NOVECIENTOS SETENTA Y DOS UNIDADES DE VALOR BÁSICO ^[310] (1.972 UVB 2024) que corresponden a VEINTIÚN MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 21.595.372) por la infracción a lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

La anterior sanción corresponde aproximadamente al 0,83% de la multa máxima potencialmente aplicable de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 y aproximadamente al 4,40% del patrimonio reportado en 2021, por JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE.

18.2.2.4 Sanción a pagar por JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ (representante legal principal de MARCAS y de la UNION TEMPORAL ALIANZA 2020), de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ participó en el comportamiento consistente en la coordinación entre supuestos competidores en el proceso de licitación No. LP.215-COADE-DICRE-CENACINGENIEROS-2020 adelantado por el CENAC.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, este Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento que le fue acreditado a JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ generó efectos perjudiciales, pues afectó el proceso de selección adelantado por el CENAC.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas previstas en el régimen de protección de la competencia.

Respecto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no encuentra argumentos que le permitan valorar de forma positiva o negativa la conducta procesal de JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ. De ahí, que el criterio será considerado de forma neutra.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ autorizó y toleró la ejecución del acuerdo colusorio.

Por lo tanto, su intervención fue fundamental para la configuración del mencionado acuerdo colusorio, toda vez que habría tolerado esta conducta anticompetitiva, habiendo omitido pronunciarse, manifestarse u oponerse a que un competidor de la unión temporal que representaba recaudara los documentos de los requisitos habilitantes necesarios para presentarse.

De conformidad con los criterios antes expuestos, a JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ se le impondrá una multa de TREINTA COMA SETENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES ^[311] (30,75 SMLMV), equivalentes a aproximadamente TRES MIL QUINIENTAS SESENTA Y SIETE UNIDADES DE VALOR BÁSICO ^[312] (3.567 UVB 2024) que corresponden a TREINTA Y NUEVE MILLONES SESENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS DISCISIETE PESOS MONEDA CORRIENTE ($39.062.217) por la infracción a lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

La anterior sanción corresponde aproximadamente al 1,50% de la multa máxima potencialmente aplicable de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 y aproximadamente al 4,40% del patrimonio reportado en 2021 por JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ.

Adicionalmente, al no advertirse en esta etapa causal alguna de nulidad que afecte la actuación administrativa.

En mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE

ARTÍCULO 1. DECLARAR que JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.367.698, OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA, identificada con cédula de ciudadanía No. 35.328.505, GRUPO EMPRESARIAL PINZÓN MUÑOZ S.A.S., identificada con NIT. 900.372.215-7 y LADOINSA LABORES Y DOTACIONES INDUSTRIALES S.A.S., identificada con NIT. 800.242.738-7, violaron la libre competencia económica por haber incurrido en la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO 2. IMPONER a JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.367.698, por haber incurrido en la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en la modalidad de responsabilidad de que trata el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, una multa de CINCUENTA Y DOS COMA DOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES ^[313] (52,2 SMLMV), equivalentes a aproximadamente SEIS MIL CINCUENTA Y CINCO COMA DOS UNIDADES DE VALOR BÁSICO ^[314] (6.055,2 UVB 2024) que corresponden a SESENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($66.310.495).

PARÁGRAFO. El valor de la sanción deberá ser pagado dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta Resolución, vencido este plazo se cobrarán intereses por cada día de retraso, los cuales serán liquidados a la tasa del 12% efectivo anual. Para el efecto podrá utilizarse los siguientes medios de pago:

1- A través del Botón de Pagos PSE en el enlace https://serviciolinea.sic.gov.co/sic.multas.pagos/payform. Efectuada la transacción podrá descargar automáticamente el recibo de caja.

2. Utilizando el formato universal de recaudo, consignando en efectivo o cheque de gerencia en el Banco de Bogotá a la cuenta corriente No. 062-75438-7, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio NIT. 800.176.089-2 y código rentístico 03. En este caso deberá acreditarse el pago, enviando el respectivo soporte través del correo electrónico contactenos@sic.gov.co donde se expedirá el recibo de caja aplicado a la Resolución sancionatoria o, en su defecto, entregar el soporte de pago en la ventanilla de la Tesorería de la Superintendencia de Industria y Comercio, ubicada en la Avenida Carrera 7 No. 31A-36, piso 3, Bogotá D.C.

ARTÍCULO 3. IMPONER a OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA, identificada con cédula de ciudadanía No 35.328.505, por haber incurrido en la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en la modalidad de responsabilidad de que trata el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, una multa de NOVENTA Y SIETE COMA OCHENTA Y TRES SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES ^[315] (97,83 SMLMV), equivalentes a aproximadamente ONCE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO COMA VEINTIOCHO UNIDADES DE VALOR BÁSICO ^[316] (11.348,28 UVB 2024) que corresponden a CIENTO VEINTICUATRO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL CATORCE PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 124.275.014),

PARÁGRAFO. El valor de la sanción deberá ser pagado dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta Resolución, vencido este plazo se cobrarán intereses por cada día de retraso, los cuales serán liquidados a la tasa del 12% efectivo anual. Para el efecto podrá utilizarse los siguientes medios de pago:

1. A través del Botón de Pagos PSE en el enlace https://serviciolinea.sic.gov.co/sic.multas.pagos/payform. Efectuada la transacción podrá descargar automáticamente el recibo de caja.

2. Utilizando el formato universal de recaudo, consignando en efectivo o. cheque de gerencia en el Banco de Bogotá a la cuenta corriente No. 062-75438-7, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio NIT. 800.176.089-2 y código rentístico 03. En este caso deberá acreditarse el pago, enviando el respectivo soporte través del correo electrónico contactenos@sic.gov.co donde se expedirá el recibo de caja aplicado a la Resolución sancionatoria o, en su defecto, entregar el soporte de pago en la ventanilla de la Tesorería de la Superintendencia de Industria y Comercio, ubicada en la Avenida Carrera 7 No. 31A-36, piso 3, Bogotá D.C.

ARTÍCULO 4. IMPONER a GRUPO EMPRESARIAL PINZÓN MUÑOZ S.A.S., identificada con NIT. 900.372.215-7 y LADOINSA LABORES Y DOTACIONES INDUSTRIALES S.A.S., identificada con NIT. 800.242738-7, por haber incurrido en la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en la modalidad de responsabilidad de que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, las siguientes multas:

4.1. A GRUPO EMPRESARIAL PINZÓN MUÑOZ S.A.S., identificada con NIT. 900.372.215-7, una multa de MIL VEINTE COMA CINCUENTA Y UN SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES VIGENTES ^[317] (1.020,51 SMLMV), equivalentes a aproximadamente CIENTO DIECIOCHO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE COMA DIECISÉIS UNIDADES DE VALOR BÁSICO ^[318] (118.379,16 UVB 2024) que corresponden a MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA MIL CIENTO OCHENTA Y UN PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 1.296.370.181).

4.2. A LADOINSA LABORES Y DOTACIONES INDUSTRIALES S.A.S., identificada con NIT 800.242.738-7, una multa de MIL SEISCIENTOS TREINTA Y TRES COMA OCHENTA Y DOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES ^[319] (1.633,82 SMLMV), equivalentes a aproximadamente CIENTO OCHENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS VEINTITRÉS COMA DOCE UNIDADES DE VALOR BÁSICO ^[320] (189.523,12 UVB 2024), que corresponden a DOS MIL SETENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 2.075.467.687).

PARÁGRAFO. El valor de la sanción deberá ser pagado dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta Resolución, vencido este plazo se cobrarán intereses por cada día de retraso, los cuales serán liquidados a la tasa del 12% efectivo anual. Para el efecto podrá utilizarse los siguientes medios de pago:

1. A través del Botón de Pagos PSE en el enlace https://serviciolinea.sic.gov.co/sic.multas.pagos/payform. Efectuada la transacción podrá descargar automáticamente el recibo de caja.

2. Utilizando el formato universal de recaudo, consignando en efectivo o cheque de gerencia en el Banco de Bogotá a la cuenta corriente No. 062-75438-7, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio NIT. 800.176.089-2 y código rentístico 03. En este caso deberá acreditarse el pago, enviando el respectivo soporte través del correo electrónico contactenos@sic.gov.co donde se expedirá el recibo de caja aplicado a la Resolución sancionatoria o, en su defecto, entregar el soporte de pago en la ventanilla de la Tesorería de la Superintendencia de Industria y Comercio, ubicada en la Avenida Carrera 7 No. 31A-36, piso’3, Bogotá D.C.

ARTÍCULO 5. DECLARAR que <INFORMACIÓN RESERVADA> identificada con cédula de ciudadanía No. 1.026.253.028, incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por cuanto autorizó y colaboró la infracción a lo dispuesto en la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, de conformidad con los motivos expuestos en la presente Resolución.

ARTÍCULO 6. IMPONER a <INFORMACIÓN RESERVADA> identificada con cédula de ciudadanía No. 1.026.253.028, por haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por cuanto autorizó y colaboró la infracción a lo dispuesto en la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, una multa de DOS COMA CATORCE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES ^[321] (2,14 SMLMV), equivalentes a aproximadamente DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO COMA VEINTICUATRO UNIDADES DE VALOR BÁSICO ^[322] (248,24 UVB 2024) que corresponden a DOS MILLONES SETECIENTOS DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 2.718.476).

PARÁGRAFO. El valor de la sanción deberá ser pagado dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta Resolución, vencido este plazo se cobrarán intereses por cada día de retraso, los cuales serán liquidados a la tasa del 12% efectivo anual. Para el efecto podrá utilizarse los siguientes medios de pago:

1. A través del Botón de Pagos PSE en el enlace https://serviciolinea.sic.gov:co/sic.multas.pagos/payform. Efectuada la transacción podrá descargar automáticamente el recibo de caja.

Utilizando el formato universal de recaudo, consignando en efectivo o cheque de gerencia en el Banco de Bogotá a la cuenta corriente No. 062-75438-7, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio NIT. 800.176.089-2 y código rentístico 03. En este caso deberá acreditarse el pago, enviando el respectivo soporte través del correo electrónico contactenos@sic.gov.co donde se expedirá el recibo de caja aplicado a la Resolución sancionatoria o, en su defecto, entregar el soporte de pago en la ventanilla de la Tesorería de la Superintendencia de Industria y Comercio, ubicada en la Avenida Carrera 7 No. 31A-36, piso 3, Bogotá D.C.

ARTÍCULO 7. DECLARAR que GRUPO EMPRESARIAL PINZÓN MUÑOZ S.A.S., identificada con NIT. 9Ó0.372.215-7, GRUPO ICAD CONSULTORES EN INGENIERÍA Y DISEÑO S.A.S., identificada con NIT. 800.036.838-2 y MARCAS INGENIERÍA S.A.S., identificada con NIT 900.313.415-1, violaron la libre competencia-económica por haber incurrido en la violación del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO 8. IMPONER a GRUPO EMPRESARIAL PINZÓN MUÑOZ S.A.S., identificada con NIT. 900.372.215-7, GRUPO ICAD CONSULTORES EN INGENIERÍA Y DISEÑO S.A.S., identificada con NIT 800.036.838-2, MARCAS INGENIERÍA S.A.S., identificada con NIT 900.313.415-1, por haber incurrido en la violación del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en la modalidad de responsabilidad de que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, las siguientes multas:

8.1 A GRUPO EMPRESARIAL PINZÓN MUÑOZ S.A.S., identificada con NIT. 900.372.215-7, una multa de MIL VEINTE COMA CINCUENTA Y UN SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES VIGENTES ^[323] (1.020,51 SMLMV), equivalentes a aproximadamente CIENTO DIECIOCHO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE COMA DIECISÉIS UNIDADES DE VALOR BÁSICO ^[324] (118.379,16 UVB 2024) que corresponden a MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA MIL CIENTO OCHENTA Y UN PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 1.296.370.181).

8.2 A GRUPO ICAD CONSULTORES EN INGENIERÍA Y DISEÑO S.A.S., identificada con NIT. 800.036.838-2, una multa de CUARENTA Y SIETE COMA CINCUENTA Y UN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES ^[325] (47,51 SMLMV), equivalentes a aproximadamente CINCO MIL QUINIENTOS ONCE COMA DIECISÉIS UNIDADES DE VALOR BÁSICO ^[326] (5.511,16 UVB 2024) que corresponden a SESENTA MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL SETECIENTOS TRECE PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 60.352.713).

8.3. A MARCAS INGENIERÍA S.A.S., identificada con NIT 900.313.415-1, una multa de CIENTO ONCE COMA CATORCE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES ^[327] (111,14 SMLMV), equivalentes a aproximadamente DOCE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS COMA VEINTICUATRO UNIDADES DE VALOR BÁSICO ^[328] (12.892,24 UVB 2024) que corresponden a CIENTO CUARENTA Y UN MILLONES CIENTO OCHENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS VEINTE PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 141.182.920).

PARÁGRAFO. El valor de la sanción deberá ser pagado dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta Resolución, vencido este plazo se cobrarán intereses por cada día de retraso, los cuales serán liquidados a la tasa del 12% efectivo anual. Para el efecto podrá utilizarse los siguientes medios de pago:

1. A través del Botón de Pagos PSE en el enlace https://serviciolinea.sic.gov.co/sic.multas.pagos/payform. Efectuada la transacción podrá descargar automáticamente el recibo de caja.

2. Utilizando el formato universal de recaudo, consignando en efectivo o cheque de gerencia en el Banco de Bogotá a la cuenta corriente No. 062-75438-7, a nombre.de la Superintendencia de Industria y Comercio NIT. 800.176.089-2 y código rentístico 03. En este caso deberá acreditarse el pago, enviando el respectivo soporte través del correo electrónico contactenos@sic.gov.co donde se expedirá el recibo de caja aplicado a la Resolución sancionatoria o, en su defecto, entregar el soporte de pago en la ventanilla de la Tesorería de la Superintendencia de Industria y Comercio, ubicada en la Avenida Carrera 7 No. 31A-36, piso 3, Bogotá D.C.

ARTÍCULO 9. DECLARAR que JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.367.698, <INFORMACIÓN RESERVADA> identificada con cédula de ciudadanía No. 1.026.253.028, JESUS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE, identificado con cédula de ciudadanía No. 93.115.071, JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.058.990 , incurrieron en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por cuanto facilitaron, autorizaron, ejecutaron y toleraron la infracción a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, de conformidad con los motivos expuestos en la presente Resolución.

ARTÍCULO 10. IMPONER a JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.367.698, <INFORMACIÓN RESERVADA> identificada con cédula de ciudadanía No. 1.026.253.028, JESUS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE, identificado con cédula de ciudadanía No. 93.115.071, JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.058.990, por haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por cuanto facilitaron, autorizaron, ejecutaron y toleraron la infracción a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, las siguientes multas:

10.1 A JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.367.698, una multa de CINCUENTA Y DOS COMA DOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES ^[329] (52,2 SMLMV), equivalentes a aproximadamente SEIS MIL CINCUENTA Y CINCO COMA DOS UNIDADES DE VALOR BÁSICO ^[330] (6.055,2 UVB 2024) que corresponden a SESENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 66.310.495).

10.2 A <INFORMACIÓN RESERVADA> identificada con cédula de ciudadanía No. 1.026.253.028, una multa de DOS COMA CATORCE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES ^[331] (2,14 SMLMV), equivalentes a aproximadamente DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO COMA VEINTICUATRO UNIDADES DE VALOR BÁSICO ^[332] (248,24 UVB 2024) que corresponden a DOS MILLONES SETECIENTOS DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 2.718.476).

10.3 A JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE, identificado con cédula de ciudadanía No. 93.115.071, una multa de ^[333] equivalentes a aproximadamente MIL NOVECIENTOS SETENTA Y DOS UNIDADES DE VALOR BÁSICO ^[334] (1.972 UVB 2024) que corresponden a VEINTIÚN MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 21.595.372).

10.4 A JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.058.990, una multa de TREINTA COMA SETENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES ^[335] (30,75 SMLMV), equivalentes a aproximadamente TRES MIL QUINIENTAS SESENTA Y SIETE UNIDADES DE VALOR BÁSICO ^[336] (3.567 UVB 2024) que corresponden a TREINTA Y NUEVE MILLONES SESENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS DISCISIETE PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 39.062.217).

PARÁGRAFO. El valor de la sanción deberá ser pagado dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta Resolución, vencido este plazo se cobrarán intereses por cada día de retraso, los cuales serán liquidados a la tasa del 12% efectivo anual. Para el efecto podrá utilizarse los siguientes medios de pago:

1. A través del Botón de Pagos PSE en el enlace https://serviciolinea.sic.gov.co/sic.multas.pagos/payform. Efectuada la transacción podrá descargar automáticamente el recibo de caja.

2. Utilizando el formato universal de recaudo, consignando en efectivo o cheque de gerencia en el Banco de Bogotá a la cuenta corriente No. 062-75438-7, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio NIT. 800.176.089-2 y código rentístico 03. En este caso deberá acreditarse el pago, enviando el respectivo soporte través del correó electrónico contactenos@sic.gov.co donde se expedirá el recibo de caja aplicado a la Resolución sancionatoria o, en su defecto, entregar el soporte de pago en la ventanilla de la Tesorería de la Superintendencia de Industria y Comercio, ubicada en la Avenida Carrera 7 No. 31A-36, piso 3, Bogotá D.C.

ARTÍCULO 11. ARCHIVAR a SOLUCIONES CIVILES INTEGRALES S.A.S., identificada con NIT 900.166.727-3 y GRUPO ICAD CONSULTORES EN INGENIERÍA Y DISEÑO S.A.S. identificada con NIT 800.036.838-2, en relación con la supuesta vulneración a la prohibición general prevista en el artículo 1; de la Ley 155 de 1959, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO 12. ARCHIVAR a CONELTEL S.A.S., identificada con NIT 900.530.947-8, en relación con la supuesta vulneración al numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO 13. ARCHIVAR a GERMÁN CAMILO ALFONSO GONZÁLEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 80.010.131 y JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE, identificado con cédula de ciudadanía No. 93.115.071 , en relación con la supuesta responsabilidad administrativa prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y/o tolerado la supuesta vulneración a la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO 14. ARCHIVAR a LUIS ARBEY DÍAZ BUENO, identificado con cédula de ciudadanía No. 79,967.567, en relación con la supuesta responsabilidad administrativa prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y/o tolerado la supuesta vulneración al numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO 15. ORDENAR a los sancionados, en aplicación del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, realicen la publicación de los siguientes textos, según corresponda:

“Por instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO, OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA, GRUPO EMPRESARIAL PINZÓN MUÑOZ S.A.S., LADOINSA LABORES Y DOTACIONES INDUSTRIALES S.A.S., GRUPO ICAD CONSULTORES EN INGENIERÍA Y DISEÑO S.A.S., MARCAS INGENIERÍA S.A.S., JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE, JUAN CARLOS MARIN HERNANDEZ informan que:

Mediante Resolución No. 30765 de 2024 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impuso una sanción JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO, OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA, GRUPO EMPRESARIAL PINZÓN MUÑOZ S.A.S., LADOINSA LABORES Y DOTACIONES INDUSTRIALES S.A.S., GRUPO ICAD CONSULTORES EN INGENIERÍA Y DISEÑO S.A.S., MARCAS INGENIERÍA S.A.S., por haber infringido lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y/o el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, así como a JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO, <INFORMACIÓN RESERVADA> JESÚS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE y JUAN CARLOS MARÍN HERNANDEZ por contravenirlo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber facilitado, autorizado, ejecutado y tolerado la infracción a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y/o en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009”.

Las publicaciones deberán realizarse en un lugar visible en un diario de amplia circulación nacional y deberá remitirse la respectiva constancia a esta Superintendencia dentro de los cinco (5) días siguientes a su realización.

ARTÍCULO 16. NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente Resolución a JORGE. HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.367.698, OLGA ESTHER MUÑOZ PARADA, identificada con cédula de ciudadanía No. 35.328.505, GRUPO EMPRESARIAL PINZÓN MUÑOZ S.A.S., identificada con NIT. 900.372.215-7, LADOINSA LABORES Y DOTACIONES INDUSTRIALES S.A.S. identificada con NIT. 800.242.738-7, GRUPO ICAD CONSULTORES EN INGENIERÍA Y DISEÑO S.A.S., identificada con NIT 800.036.838-2, MARCAS INGENIERÍA S.A.S., identificada con NIT 900.313.415-1, SOLUCIONES CIVILES INTEGRALES S.A.S., identificada con NIT 900.166.727-3, CONELTEL S.A.S., identificada con NIT 900.530.947-8, <INFORMACIÓN RESERVADA> identificada con cédula de ciudadanía No. 1.026.253.028, JESUS ENRIQUE CUELLAR MANRIQUE, identificado con cédula de ciudadanía No. 93.115.071, JUAN CARLOS MARÍN HERNÁNDEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.058.990, GERMÁN CAMILO ALFONSO GONZÁLEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 80.010.131, LUIS ARBEY DÍAZ BUENO, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.967.567, entregándoles copia de la misma e informándoles que en su contra procede recurso de reposición ante la Superintendente de Industria y Comercio, el cual podrá interponerse dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.

ARTÍCULO 17. COMPULSAR copias de la versión pública de la presente Resolución, una vez en firme, a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN ^[337] con el propósito de que en el marco de sus competencias adelanten las indagaciones, averiguaciones preliminares y/o investigaciones por los hechos sancionados en el presente acto administrativo.

ARTÍCULO 18. Una vez en firme la presente decisión, PUBLÍQUESE su versión pública en la página web de la Entidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, D. C. a los (13 JUN. 2024)

LA SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO,

CIELO ELAINNE RUSINQUE URREEGO