Hechos

La actuación inició con ocasión de una comunicación presentada por la Subdirección de Negocios de la AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA COLOMBIA COMPRA EFICIENTE (en adelante “CCE”), cuya denuncia advirtió sobre unas presuntas irregularidades en el desarrollo del proceso de contratación LP-AMP-129-2016, en particular respecto del grupo de “frutas y hortalizas”.

Decisión de la autoridad de competencia

Mediante Resolución 71584 de 9 de diciembre de 2019, la Superintendencia declaró que todos los agentes de mercado investigados vulneraron el régimen de libre competencia económica y en consecuencia impuso a cada uno de ellos las respectivas multas.

Así mismo, declaró responsables a las personas naturales investigadas por haber participado, tolerado, ejecutado los comportamientos adelantados por las empresas investigadas y resolvió imponerles multas a cada uno de ellos.

Finalmente, la Superintendencia archivó la investigación en favor de algunos investigados por no haber participado en algunos procesos.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

Mediante Resoluciones 10717 de 11 de marzo de 2020 y 28694 de 16 de junio de 2020.la SIC decidió modificar algunas sanciones para reducirlas.

Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

La investigación se centró en los procesos de selección LP-AMP-129-2016 y SA-SI-140-AG-2017. El proceso de selección LP-AMP-129-2016, adelantado por la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá (SED) y CCE, tenía como objeto la celebración de un acuerdo marco de precios (AMP) con la SED, a fin de establecer las condiciones para la compra y entrega de los alimentos que componen el Plan de Alimentación Escolar (PAE) en diferentes sedes educativas de Bogotá. Este proceso buscaba adjudicar 11 grupos de alimentos, entre ellos el de “frutas y hortalizas”, que estaba dividido en 30 segmentos agrupados geográficamente por los establecimientos educativos beneficiarios del programa.

En lo que respecta al grupo de “frutas y hortalizas”, solo se adjudicaron 5 de los 30 segmentos, los cuales fueron asignados a un único proponente, FRUTAS Y ALIMENTOS DE COLOMBIA S.A.S. (FAC). La Delegatura determinó que esta situación fue el resultado de un esquema de coordinación entre ALIMENTOS DAZA, HUGO NELSON DAZA HERNÁNDEZ, DISFRUVER, BESTCOLFRUITS, NÉSTOR ALEJANDRO CASTELBLANCO GARCÍA, ALIMENTOS SPRESS, NAMASTÉ y STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ, cuyo objetivo era fijar de manera directa o indirecta los precios y otras condiciones técnicas del grupo de “frutas y hortalizas”. Este grupo adoptó un comportamiento encaminado a (i) presionar, influir e instigar a CCE para que aumentara el precio de las frutas y hortalizas, (ii) coordinar la no presentación de ofertas con el fin de forzar la apertura de un nuevo proceso de selección, y (iii) presionar a FAC para que se abstuviera de presentar una oferta en el mencionado proceso.

La SIC dedujo la existencia de dicho esquema de coordinación a partir del material probatorio recabado durante la fase de averiguación preliminar. Se estableció que HUGO NELSON DAZA HERNÁNDEZ (vinculado con ALIMENTOS DAZA), JUAN PABLO FONSECA SÁNCHEZ (representante legal de DISFRUVER), ANDREA ROSAS DÍAZ (subgerente de DISFRUVER), NÉSTOR ALEJANDRO CASTELBLANCO GARCÍA (representante legal de BESTCOLFRUITS) y STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ (representante legal de ALIMENTOS SPRESS y vinculada con NAMASTÉ) se reunieron en dos ocasiones. En la primera reunión, discutieron aspectos relacionados con los precios y las condiciones técnicas del grupo de “frutas y hortalizas” y dejaron constancia de ello en un tablero acrílico, además de acordar presentar observaciones para que CCE incrementara los precios y modificara algunas condiciones técnicas del pliego de condiciones. En efecto, ALIMENTOS DAZA, DISFRUVER, BESTCOLFRUITS, ALIMENTOS SPRESS y NAMASTÉ presentaron observaciones en las que indicaron que el precio de referencia estaba un 50% por debajo del precio real del mercado. En la segunda reunión, se acordó no presentar ofertas con el fin de forzar la apertura de un nuevo proceso de selección con precios más elevados.

Como resultado de la estrategia descrita, 25 de los 30 segmentos del grupo de “frutas y hortalizas” fueron declarados desiertos, lo que llevó a CCE a convocar un nuevo proceso de selección, denominado SA-SI-140-AG-2017. Este nuevo proceso no contó con la condición de AMP y, como se había anticipado, aumentó el precio de referencia de las frutas en un 45,26% en comparación con el precio establecido en el proceso LP-AMP-129-2016.

La Superintendencia también evidenció que, en el marco del proceso SA-SI-140-AG-2017, operó un acuerdo colusorio particular entre ALIMENTOS DAZA, HUGO NELSON DAZA HERNÁNDEZ (vinculado con ALIMENTOS DAZA), DISFRUVER, HÉCTOR HUGO CASTELBLANCO CASTELBLANCO, NÉSTOR ALEJANDRO CASTELBLANCO GARCÍA (representante legal de BESTCOLFRUITS), STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ (representante legal de ALIMENTOS SPRESS y vinculada con NAMASTÉ) y ALIMENTOS SPRESS. Este acuerdo consistió en el uso indebido de la figura jurídica de la Unión Temporal, lo cual aseguró un escenario de no competencia debido a que: (i) los miembros de la unión temporal obtuvieron todos los beneficios que esta figura ofrece, (ii) se incrementaron las barreras de entrada al proceso de selección, y (iii) se aumentó la probabilidad de que fueran los únicos oferentes habilitados en la subasta.

El aumento de las barreras de entrada estuvo relacionado con las observaciones presentadas por ALIMENTOS DAZA y DISFRUVER, las cuales modificaron los requisitos financieros y de experiencia, de manera que la participación independiente de estos no fuera posible. Esto justificó la creación de la Unión Temporal. Así, en el proceso SA-SI-140-AG-2017 solo hubo un oferente, la Unión Temporal Alimento Saludable (UTAS), integrada por DISFRUVER (30%), ALIMENTOS DAZA (55%) y HÉCTOR HUGO CASTELBLANCO CASTELBLANCO (15%), a quienes se les adjudicó el contrato, registrando un porcentaje de ahorro de solo el 0,025% sobre el valor techo.

Contenido decisión íntegra.

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