RESOLUCION 70230 DE 2020

(noviembre 3)

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Radicación: 18-259615                       

Por la cual se imponen unas sanciones por infracciones al régimen de protección de la competencia

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, en especial de las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 2011^[1], en concordancia con el Decreto 2153 de 1992^[2], y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que mediante Resolución No. 68358 del 29 de noviembre de 2019 (en adelante “Resolución No. 68358 de 2018” o “Resolución de Apertura de Investigación”), la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante la “Delegatura”) ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra INGENIERÍA CONTRA INCENDIO Y SEGURIDAD INDUSTRIAL -INCOLDEXT S.A.S. (en adelante INCOLDEXT), con el fin de determinar si incurrió en comportamiento violatorio de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Así mismo, formuló pliego de cargos contra JENNY DALILA RODRÍGUEZ CÁCERES (directora comercial de INCOLDEXT), para establecer si incurrió en la responsabilidad administrativa establecida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado la conducta anticompetitiva imputada a INCOLDEXT.

SEGUNDO: Que la presente actuación administrativa fue iniciada a partir de una comunicación radicada con el No. 18-259615 del 5 de octubre de 2018 y presentada por la Representante Legal del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. (en adelante BANCO AGRARIO), en la que informó a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre la presunta comisión de una práctica restrictiva de la competencia por parte de INCOLDEXT en el curso del proceso de selección por subasta inversa No. BAC 2018-068 adelantado el 6 de abril de 2018 por el BANCO AGRARIO y cuyo objeto era la “[A]dquisición, mantenimiento y recarga de extintores para vehículos del Banco, áreas administrativas en Dirección General, Gerencias Regionales y la red de oficinas del Banco”.

Con ocasión de la comunicación referida, la Delegatura, mediante memorando interno No. 18-259615-5-0 del 22 de agosto de 2019, inició una averiguación preliminar con el fin de establecer si había mérito para abrir una investigación encaminada a determinar la existencia de prácticas restrictivas de la libre competencia económica en el asunto puesto en conocimiento por el BANCO AGRARIO.

Con fundamento en el material probatorio recaudado en la actuación administrativa adelantada bajo el radicado No. 18-259615, esto es, información requerida a distintas entidades públicas, información publicada en la página web del BANCO AGRARIO (www.bancoagrario.gov.co) relacionada con el proceso de selección No. BAC 2018-068, declaraciones y demás pruebas recaudadas en desarrollo de las visitas administrativas de inspección practicadas en la mencionada actuación, la Delegatura tuvo elementos para presumir que INCOLDEXT incurrió en una práctica anticompetitiva en el marco de proceso de subasta inversa mencionado.

En tal virtud, la Delegatura profirió la Resolución No. 68358 de 2019, por medio de la cual ordenó la apertura de una investigación y formuló pliego de cargos contra INCOLDEXT por la presunta violación al artículo 1 de Ley 155 de 1959, al haber presuntamente ofrecido a uno de los competidores participantes en el proceso de selección No. BAC 2018-068 la supresión de su oferta a cambio de una retribución económica, de manera que el oferente que se ubicaba en el segundo lugar resultara adjudicatario, sin estar sometido a la presión competitiva característica de las pujas presentadas en el mencionado proceso de selección.

TERCERO: Que una vez notificada la Resolución de Apertura de Investigación y corrido el término para solicitar y aportar pruebas^[3], mediante Resolución No. 3923 del 10 de febrero de 2020^[4], la Delegatura decretó pruebas de oficio, ordenó practicar algunas pruebas solicitadas por los investigados y rechazó otras.

CUARTO: Que el 6 de agosto de 2020, una vez culminada la etapa probatoria y agotado el trámite previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia presentó ante el Superintendente de Industria y Comercio el Informe Motivado con los resultados de la etapa de instrucción (en adelante “Informe Motivado”)^[5], en el cual recomendó:

– Declarar responsable y sancionar a INCOLDEXT, por incurrir en un comportamiento violatorio de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en concordancia con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

– Declarar responsable y sancionar a JENNY DALILA RODÍGUEZ CÁCERES (directora comercial de INCOLDEXT) por incurrir en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

A continuación, se resumen los principales aspectos del Informe Motivado que fundamentan las recomendaciones de la Delegatura:

– Con base en el material probatorio recaudado en la investigación, la Delegatura determinó que en desarrollo del proceso de selección por subasta inversa No. BAC 2018-068 adelantado por el BANCO AGRARIO y cuyo objeto era la “[A]dquisición, mantenimiento y recarga de extintores para vehículos del Banco, áreas administrativas en Dirección General, Gerencias Regionales y la red de oficinas del Banco”, INCOLDEXT, representada en por su Directora Comercial JENNY DALILA RODRÍGUEZ CÁCERES, entregó una nota manuscrita a los representantes de la empresa EXTINTORES WILBER S.A.S. (en adelante WILBER), uno de sus competidores en el proceso. Dicha nota indicaba “hagan un último lance y nos dan $10 millones y nosotros paramos… Jenny [número de teléfono]”.

– Este comportamiento, habría tenido por objeto que INCOLDEXT suprimiera su propia oferta a cambio de una remuneración económica ($10.000.000), para que el oferente que ocupaba el segundo lugar en la subasta, es decir WILBER, resultara adjudicatario sin estar sometido a las presiones competitivas propias de la subasta inversa.

– En el marco de la investigación, INCOLDEXT y JENNY DALILA RODRÍGUEZ CÁCERES (Directora Comercial de INCOLDEXT) aceptaron los fundamentos fácticos que sustentaron la imputación: (i) remisión de la nota física contentiva del ofrecimiento por parte de INCOLDEXT a WILBER y (ii) que como consecuencia de su conducta, fue terminado el proceso de subasta inversa No. BAC2018-068 sin adjudicación alguna. Los investigados tampoco desconocieron que la conducta tuviera el carácter restrictivo de la competencia.

– En el desarrollo del proceso de selección por subasta inversa No. BAC2018-068, INCOLDEXT conoció sobre la identidad y posturas de sus competidores, especialmente las posturas de WILBER. Ello por cuanto la posición que INCOLDEXT ocupaba en el recinto en el que fue llevada a cabo la subasta inversa, le permitió ver la información que se mostraba en la pantalla del proponente que tenía en frente. De igual manera, teniendo en cuenta que solo eran tres los oferentes participantes, INCOLDEXT, WILBER y UNIPRODUCTOS S.A.S. (en adelante UNIPRODUCTOS), al conocer la identificación del proponente que se ubicaba en frente y, por supuesto, al conocer su propia identificación en la subasta, resulta razonable concluir que los representantes de INCOLDEXT pudieron deducir la identificación del tercer oferente.

– El comportamiento de INCOLDEXT resultó idóneo para limitar la libre competencia económica en el marco de un proceso de selección adelantado por una entidad pública, como lo es BANCO AGRARIO. Se trató entonces de un comportamiento ilegal por su objeto, desplegado en el marco de un proceso de selección público con recursos de igual naturaleza adelantado por una entidad pública, por lo que dicho comportamiento resultó relevante y significativo para ser investigado y sancionado por parte de la autoridad de competencia.

QUINTO: Que en cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se dio traslado del Informe Motivado a INCOLDEXT y JENNY DALILA RODRÍGUEZ CÁCERES, quienes, dentro del término establecido para tal fin, manifestaron sus observaciones al mismo^[6], y cuyos argumentos se resumen a continuación:

– No existen argumentos para establecer la responsabilidad de INCOLDEXT y JENNY DALILA RODRÍGUEZ CÁCERES, por cuanto la Delegatura parte de inferencias, presunciones, deducciones e interpretaciones que carecen de sustento fáctico.

– La Delegatura infiere sin sustento que por la sola ubicación que tuvieron los oferentes participantes en la sala de audiencia del proceso de selección BAC 2018-068 del BANCO AGRARIO, JENNY DALILA RODRÍGUEZ CÁCERES tuvo la capacidad de conocer el valor de los lances por parte de los demás competidores. Para esto, la Delegatura utilizó un gráfico de elaboración propia, construido con base en el testimonio de una de las contratistas del BANCO AGRARIO, sin atender aspectos tales como dimensiones de la sala, distancias entre las mesas, tamaño de los computadores y pantallas, ubicación de los participantes y que dicha ubicación fue dispuesta por el mismo banco.

– La Delegatura hace la suposición de que uno de los participantes del mencionado proceso, UNIPRODUCTOS, ya no competía, lo cual no es cierto puesto que en un proceso de subasta inversa los oferentes deciden el momento de hacer sus lances y el hecho de que uno los haya suspendido no quiere decir que hubiese dejado de competir, existiendo siempre la oportunidad de realizar lances posteriores hasta finalizar la subasta.

– La falsa premisa anterior llevó a la Delegatura a concluir que el conocimiento de dicha situación fue la motivación para que INCOLDEXT hiciera un último lance y ofreciera a WILBER lo indicado en la nota objeto de investigación.

– La Delegatura también parte de una conjetura errónea en el sentido de afirmar que la responsabilidad de INCOLDEXT y JENNY DALILA RODRÍGUEZ CÁCERES se deduce de su comportamiento al finalizar la subasta inversa, por no haber hecho ninguna manifestación a la funcionaria del BANCO AGRARIO, situación que fue explicada por las investigadas en la presente actuación.

– La Delegatura infiere erróneamente y sin fundamentos que INCOLDEXT y JENNY DALILA RODRÍGUEZ CÁCERES lesionaron la eficiencia y el bienestar del Estado al afirmar que con su conducta impidieron que el BANCO AGRARIO pudiera satisfacer su necesidad de compra, generando así un detrimento en los recursos públicos.

– Se evidencia que el BANCO AGRARIO cubrió la necesidad de compra de extintores para todo el país a través de procesos de contratación directa regionales, cuyo beneficiario fue WILBER.

– No hay análisis en el Informe Motivado de si los valores por los que se asignaron los contratos regionales resultaron más económicos que la eventual adjudicación correspondiente al proceso BAC 2018-068.

– En el Informe Motivado la Delegatura no prueba que efectivamente se hubiere generado una lesión a los intereses del BANCO AGRARIO, simplemente infiere que ello ocurrió por el hecho de haberse adelantado nuevos procesos de contratación.

– La Delegatura en el Informe Motivado afirma sin mayor análisis una supuesta lesión a los recursos públicos y a los intereses del Estado, sin tener en cuenta el régimen de derecho privado por el que se rige el BANCO AGRARIO y que sus recursos provienen de su actividad crediticia.

– Los criterios de significatividad aplicados por la Delegatura generan responsabilidad objetiva.

– La Delegatura hizo una indebida aplicación de los criterios de significatividad en el presente caso, desarrollando así una tesis según la cual la conducta objeto de investigación debe analizarse bajo el marco de cada proceso de contratación pública, y no en consideración de las reglas generales del mercado de bienes o servicios demandados, generando una presunción de responsabilidad.

– Los criterios de significatividad aplicados desconocen el régimen de derecho privado aplicable al BANCO AGRARIO y sus procesos de contratación.

– El BANCO AGRARIO actuó como un particular que realizó un proceso contractual para llevar a cabo la adquisición y mantenimiento de un producto, y dicho proceso debió ser examinado con esta óptica y no como una licitación estatal.

– Teniendo en cuenta que el proceso contractual objeto de la presente investigación fue de carácter privado, el agente que lo estructuró (es decir el BANCO AGRARIO) debe ser examinado como un demandante más de la totalidad del mercado cuya oferta es el suministro y mantenimiento de extintores.

– Lo anterior permite concluir que: (i) la conducta investigada no tuvo impacto respecto de temas de libre mercado, ya que el proceso contractual de orden particular fue suspendido y no se llevó a cabo; y (ii) el proceso contractual privado pese a ser el posible mercado relevante afectado, debe ser estudiado desde una perspectiva macro y micro económica que permita a la Superintendencia de Industria y Comercio determinar su importancia, dado que se trata de un proceso al cual se le aplican reglas de contratación privadas y que debe ser comparado con la totalidad de procesos que realizan diversos demandantes a nivel nacional respecto del sector.

– La conducta investigada comportaría una práctica que no tuvo efecto y que no tuvo una finalidad o propósito considerado atentatorio al libre mercado.

– La ausencia de definición de mercado relevante dentro de la presente investigación genera imposibilidad de defensa objetiva y ausencia de motivación dentro de los eventuales actos administrativos que se profieran.

SEXTO: Que de conformidad con el artículo 25 del Decreto 4886 de 2011, el 21 de octubre de 2020 fue escuchado el Consejo Asesor de Competencia^[7], el cual recomendó por unanimidad sancionar a las personas indicadas en la parte resolutiva de la presente Resolución, así como archivar la investigación respecto de quienes la parte resolutiva de la presente Resolución da cuenta.

SÉPTIMO: Que, habiéndose agotado las etapas señaladas en el procedimiento aplicable para este tipo de actuaciones administrativas, el Despacho procede a resolver la presente investigación en los siguientes términos:

7.1. Competencia funcional

De acuerdo con artículo 4 de la Ley 1340 de 2009: «[l]a Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente Ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas».

Así, en virtud con las atribuciones conferidas a la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos del numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, corresponde a esta Entidad: “[v]elar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica”.

Por su parte, el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011^[8] señala que el Superintendente de Industria y Comercio tiene como función, entre otras: «[v]igilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal en todos los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica».

Adicionalmente, el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 prevé que la Superintendencia de Industria y Comercio es la Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, y en tal virtud “[c]onocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal”.

Finalmente, conforme con lo establecido en los numerales 4 y 6 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, en concordancia con el numeral 11 del artículo 3 ibídem, y el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia está facultada para imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas; ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas; y sancionar la inobservancia de las instrucciones que imparta en desarrollo de sus funciones.

7.2. De la libre competencia económica y las prácticas restrictivas de la competencia en la contratación estatal

El ordenamiento jurídico colombiano elevó a rango constitucional la protección de la libre competencia económica y le atribuyó la categoría de derecho colectivo y garantía orientadora del régimen económico vigente. En efecto, los artículos 88 y 333 de la Constitución Política establecen:

“Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

(…)”. (Subraya y negrilla fuera de texto).

“Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”. (Subraya y negrilla fuera de texto).

De la lectura de las normas constitucionales antes citadas, es claro que la libre competencia económica es un derecho colectivo cuyo cumplimiento genera un beneficio para todos. La Corte Constitucional ha establecido que un estado de competencia real asegura beneficios para el empresario, así como beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo^[9]. En consecuencia, cuando un determinado agente del mercado infringe la libre competencia viola un derecho de todos, incluyendo tanto a los ciudadanos como a las empresas que concurren o llegaren a concurrir a ese mercado en cualquier eslabón de la cadena. Por tal razón, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que la libre competencia económica, además de ser un derecho subjetivo individual, constituye un principio rector de la economía que involucra reglas de comportamiento para los agentes económicos^[10].

En desarrollo de los referidos preceptos constitucionales, la Ley 1340 de 2009 al modificar el artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, precisó que los propósitos perseguidos por las disposiciones sobre protección de la competencia son: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica^[11]. En relación con la eficiencia económica obtenida en un marco de competencia real, existe evidencia empírica que ilustra cómo en países con importantes niveles de competencia, las tasas de crecimiento en su ingreso per cápita son más altas respecto de países con niveles de competencia bajos^[12].

En efecto, la sana rivalidad y competencia entre empresas deriva en beneficios para los consumidores, en el buen funcionamiento de los mercados y en la eficiencia económica. En contraste, las conductas anticompetitivas deterioran el crecimiento productivo al eliminar o disminuir la rivalidad o competencia empresarial. También afectan el poder adquisitivo de los consumidores finales, quienes deben pagar precios más altos por los bienes y servicios que adquieren^[13]. Un estudio que analizó el periodo comprendido entre 1990 y 2007 confirmó dicho postulado, al establecer que los consumidores latinoamericanos pagaron al menos US$35 billones de dólares extra debido a los acuerdos de precios surgidos de carteles internacionales, cifra que pudo haber sido mayor si el impacto creado por carteles domésticos hubiera también sido calculado^[14].

En materia de contratación pública, la ocurrencia de prácticas anticompetitivas resulta ser aún más grave, teniendo en cuenta que estas manipulaciones no permiten la liberación de recursos que podrían ser dirigidos para cubrir otras inminentes necesidades, y limitan la obtención de un mayor valor por el dinero público invertido^[15]. Dada la escasez de los recursos públicos, conductas como éstas, en donde los recursos de los compradores y los contribuyentes son desviados, generan un detrimento en los niveles de confianza del público y restringen las bondades de un mercado competitivo^[16].

Al ser la Superintendencia de Industria y Comercio responsable de velar por la protección de la libre competencia en los mercados nacionales, dicha vigilancia se hace extensiva a los procesos de selección contractual adelantados por las entidades estatales, en donde resulta aún más imperioso fomentar la transparencia y la competencia, por cuanto, tal y como lo ha reiterado este Despacho en otras oportunidades^[17], las prácticas anticompetitivas en la contratación estatal pueden producir, entre otros, los siguientes efectos negativos:

(i) limita la competencia y la participación de otros proponentes en un proceso de selección justo y regido por los principios de igualdad y transparencia;

(ii) el Estado resulta afectado por el incremento en los costos que representa la participación de proponentes no idóneos;

(iii) se generan asimetrías de información entre los proponentes;

(iv) pueden incrementarse injustificadamente los precios de los productos o reducirse su calidad; y

(v) se afecta negativamente el bienestar social, al darse una pérdida irrecuperable de eficiencia en el mercado debido al aumento de las utilidades percibidas por los participantes coludidos.

Ahora bien, la Superintendencia ha identificado gracias a la doctrina internacional y su propia experiencia, que los proponentes infractores pueden identificarse cuando, entre otras cosas, adelantan las siguientes actividades: (i) intercambian información sensible sobre las posturas de cada oferente^[18]; (ii) se abstienen o no presentan propuestas; (iii) retiran las ofertas presentadas; (iv) presentan propuestas destinadas al fracaso -propuestas complementarias-; (v) en licitaciones repetidas en el tiempo, se organizan para repartirse los contratos a lo largo del tiempo^[19]; y (vi) presentan pluralidad de propuestas aparentemente independientes, aunque en realidad obedecen a los mismos intereses económicos.

7.3. Marco normativo

Teniendo en cuenta la competencia funcional de esta Superintendencia, así como las normas jurídicas que a continuación se describen, procederá este Despacho a establecer si los investigados incurrieron en la conducta respecto de la cual fue formulado el pliego de cargos.

El artículo 1 de la Ley 155 de 1959 dispone lo siguiente:

“Artículo 1. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos”.

(…)”. (Subraya y negrilla fuera de texto).

En tanto que el numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 señalan:

“Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(…)

15. Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.

16. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

(…)”. (Subraya y negrilla fuera de texto).

7.4. De la infracción al artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general)

Esta Entidad^[20], así como la Corte Constitucional –en Sentencia C-032 de 2017 en la que declaró la exequibilidad del artículo 1 de la Ley 155 de 1959–, han identificado tres conductas o prohibiciones independientes que se encuentran descritas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959: (i) la prohibición de celebrar acuerdos o convenios que, directa o indirectamente, tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios, ya sean nacionales o extranjeros, (ii) la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia, y (iii) la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos.

En este caso la imputación formulada en la Resolución de Apertura de Investigación corresponde a la segunda conducta, esto es, la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia.

Es relevante anotar que, tal y como lo indicó la Corte Constitucional en la Sentencia C-032 de 2017, dicha prohibición debe “ser leída, interpretada y aplicada, en relación con el subsistema normativo al que pertenece” constituido por el régimen general de la competencia y también, por las reglas que rigen la competencia en cada mercado específico, en este caso, por los principios de la contratación pública que gobiernan la competencia entre los participantes en los diferentes procesos. Bajo este contexto, a continuación se analizará si se acreditó el comportamiento objeto de investigación y si el mismo se enmarca en la conducta imputada.

En estos términos, para la Superintendencia de Industria y Comercio está plenamente acreditado, luego de un detallado estudio del material probatorio recaudado en la presente actuación administrativa, que INCOLDEXT y JENNY DALILA RODRÍGUEZ CÁCERES infringieron lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, toda vez que con su comportamiento incurrieron en una práctica que tendió a limitar la libre competencia económica en el marco del proceso de selección por subasta inversa No. BAC 2018-068 adelantado por el BANCO AGRARIO.

Para llegar a esta conclusión, en primer lugar el Despacho hará un análisis del mercado afectado por la conducta anticompetitiva. En Segundo lugar, se determinará cómo fue desarrollada la práctica restrictiva de la libre competencia por parte de INCOLDEXT en el marco del proceso de selección por subasta inversa No. BAC 2018-068 adelantado por el BANCO AGRARIO.

7.4.1. El mercado afectado por la conducta anticompetitiva

En el presente caso, el mercado afectado corresponde al proceso de subasta inversa No. BAC-2018-068 adelantado por el BANCO AGRARIO, pues fue en este en donde sucedió la conducta anticompetitiva investigada en la presente actuación administrativa.

Este proceso de contratación tenía como objeto “la adquisición, mantenimiento y recarga de extintores para vehículos del Banco, áreas administrativas en Dirección General, Gerencias Regionales y la red de oficinas del Banco”.

Para este proceso, el 12 de enero de 2018, el BANCO AGRARIO publicó la invitación a ofertar en el proceso, en el que optó por la modalidad de subasta inversa electrónica que permite la adquisición de Bienes de Características Técnicas Uniformes (en adelante “BCTU”) al menor precio posible. El valor inicial del contrato, referente al precio de inicio de la subasta fue de $386.571.500 con decrecimientos mínimos permitidos en la subasta de $3.865.715 y máximos de $19.328.575.

Cuatro (4) empresas manifestaron su interés en el proceso y presentaron sus respectivas propuestas económicas. Estas fueron: WILBER, INCOLDEXT, UNIPRODUCTOS y PROCOLDEXT, sin embargo, la propuesta de esta última fue excluida y por ende no habilitada para participar en la subasta inversa, a causa de errores en la foliación de la documentación contenida en la propuesta, incurriendo así en la causal de rechazo prevista en el literal p) del numeral 7.15. de la invitación a ofertar. La subasta electrónica se realizó el 6 de abril de 2018, posterior a una capacitación para participar en la misma.

7.4.2. La práctica restrictiva de la libre competencia por parte de INCOLDEXT

De acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente No. 18-259615 correspondiente a la presente actuación administrativa^[21], el Despacho determinó que INCOLDEXT incurrió en un comportamiento violatorio de la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, esto es “(…) toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia económica”, en el curso del proceso subasta inversa No. BAC 2018-068 adelantado el 6 de abril de 2018 por el BANCO AGRARIO y cuyo objeto era la “[A]dquisición, mantenimiento y recarga de extintores para vehículos del Banco, áreas administrativas en Dirección General, Gerencias Regionales y la red de oficinas del Banco”.

Dicho comportamiento consistió en que INCOLDEXT, a través de su Directora Comercial y representante en el mencionado proceso de selección contractual JENNY DALILA RODRÍGUEZ CÁCERES, entregara a los representantes de WILBER, empresa competidora participante en la subasta, una nota manuscrita cuyo objeto era que INCOLDEXT suprimiera su propia oferta a cambio de una remuneración económica y así WILBER resultara adjudicatario sin estar sometido a las presiones competitivas propias del proceso de subasta inversa.

Esta conducta violatoria de la libre competencia económica se encuentra plenamente demostrada en la presente actuación administrativa mediante distintos elementos probatorios, tales como pruebas documentales y declaraciones que fueron obtenidas en el transcurso de la presente actuación administrativa y que obran en el Expediente.

Así, en primer lugar se encuentra la queja presentada ante esta Superintendencia por el mismo BANCO AGRARIO con radicado No. 18-259615 del 5 de octubre de 2018^[22], documento en el cual se hizo referencia a los hechos ocurridos en el transcurso del proceso de subasta inversa No. BAC 2018-068 del 6 de abril de 2018 y los cuales este Despacho resume a continuación:

– El 12 de enero de 2018 el BANCO AGRARIO público una invitación a ofertar dentro del proceso de selección de subasta inversa No. BAC 2018-068, cuyo objeto sería la “[A]dquisición, mantenimiento y recarga de extintores para vehículos del Banco, áreas administrativas en Dirección General, Gerencias Regionales y la red de oficinas del Banco”, teniendo este proceso un presupuesto oficial de $442.865.270.

– A este proceso se presentaron las empresas WILBER, UNIPRODUCTOS, INCOLDEXT y PROCOLDEXT. Sin embargo, la propuesta de esta última fue rechazada en razón de la causal prevista en el literal p) del numeral 7.15. de la correspondiente invitación a ofertar, por lo que en el proceso fueron habilitadas las 3 primeras empresas.

– El 3 de abril de 2018 el BANCO AGRARIO informó a los proponentes habilitados que la subasta inversa electrónica correspondiente al proceso No. BAC 2018-068 se llevaría a cabo el 6 de abril de 2018, precedida de una capacitación para participar en dicha subasta.

– En el desarrollo del proceso de selección No. BAC 2018-068, siendo las 10:34 AM y luego de haberse realizado 20 lances de ofertas, JENNY DALILA RODRÍGUEZ CÁCERES (Directora Comercial de INCOLDEXT) entregó una nota al representante de WILBER en la subasta, situación de la cual se percató la funcionaria del BANCO AGRARIO, MAILY JOHANNA CUBILLOS URIBE.

– Justo al darse esta situación, INCOLDEXT lideraba los lances a la baja, los cuales iban en el número 20. Igualmente, en ese momento, únicamente estaban compitiendo INCOLDEXT y WILBER (UNIPRODUCTOS no realizó más lances a partir de la oportunidad 14). Ese lance 20 por parte de INCOLDEXT, tuvo un valor de $299.000.000, presentándose una disminución de $87’571.500 en relación con el valor inicial de la subasta.

– La funcionaria del BANCO AGRARIO, MAILY JOHANNA CUBILLOS URIBE, dio un margen de 3 minutos de espera y al notar que el representante de WILBER no hacía lances, procedió a solicitarle la nota entregada por JENNY DALILA RODRÍGUEZ CÁCERES (Directora Comercial de INCOLDEXT) y en la cual se leía: “Hagan un último lance y nos dan $10 millones y nosotros paramos, Jenny [número telefónico] (…)”.

– MAILY JOHANNA CUBILLOS URIBE consultó la situación con NUBIA VEGA MONROY (profesional senior del Área de Gestión de Suministros del BANCO AGRARIO), comunicación en la cual decidieron dar por terminada la subasta e informar por escrito lo sucedido. La subasta fue efectivamente finalizada a las 10:40 AM y se solicitó a los proponentes participantes firmar el acta y retiro de las instalaciones.

– Finalizada la subasta, el representante de WILBER solicitó indicaciones sobre el procedimiento a seguir respecto de la situación presentada con INCOLDEXT. La funcionaria del BANCO AGRARIO indicó la necesidad de informar lo sucedido a través de correo electrónico, por lo que WILBER procedió a presentar el reporte correspondiente el mismo 6 de abril de 2018.

– En oposición al comportamiento de WILBER, las representantes de INCOLDEXT guardaron silencio y se retiraron sin siquiera inquirir, reclamar, exaltarse o expresar preocupación alguna por el descubrimiento de la nota y la consecuente terminación de la subasta.

En el Expediente obra la nota escrita a mano por JENNY DALILA RODRÍGUEZ CÁCERES (Directora Comercial de INCOLDEXT), a través de la cual INCOLDEXT ofreció a WILBER suprimir su propia oferta a cambio de una remuneración económica equivalente a DIEZ MILLONES DE PESOS ($10.000.000), para que esta última empresa resultara adjudicataria del proceso No. BAC 2018-068 del 6 de abril de 2018. A continuación, se presenta la nota manuscrita mencionada:

Imagen No. 1. Nota suscrita por JENNY DALILA RODRÍGUEZ CÁCERES (directora comercial de INCOLDEXT)

Fuente: Folio 8 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. Resaltado del Despacho.

Para este Despacho, la nota suscrita por la directora comercial de INCOLDEXT demuestra una clara intención por parte de la empresa investigada de “parar” sus propios lances a la baja dentro del proceso de selección por subasta inversa No. BAC 2018-068. Lo anterior quiere decir que el comportamiento estaba dirigido a suprimir las presiones competitivas características de este tipo de procesos contractuales a cambio de una suma de dinero.

De otra parte, la frase contenida en la nota “hagan un último lance y nosotros paramos” resulta indicativa de que INCOLDEXT estaba al tanto de los lances del competidor en la subasta al que le fue entregada la nota, es decir WILBER, además de revelarle su posición en la subasta. Esto último teniendo en cuenta el desarrollo de los lances a la baja por parte de los oferentes participantes del proceso No. BAC 2018-068, UNIPRODUCTOS, WILBER en INCOLDEXT, de acuerdo con la información obrante en el Expediente y que se expone a continuación.

Imagen No. 2. Desarrollo de pujas a la baja en la Subasta Inversa BAC 2018-068

Fuente: Folios 19 y 20 del cuaderno público No. 1 del Expediente, anexo allegado por parte del BANCO AGRARIO correspondiente a informe de subasta elaborado por STRATTEGI.

Como puede observarse de la anterior tabla remitida por el BANCO AGRARIO, a partir del lance número 16 UNIPRODUCTOS había dejado de realizar ofertas, por lo que la puja de lances a la baja en la subasta siguió desarrollándose entre WILBER e INCOLDEXT. Igualmente se observa que en el lance número 20, momento en el que fue entregada la mencionada nota manuscrita a los representantes de WILBER por parte de INCOLDEXT, era este último quien lideraba la puja.

De otra parte, la entrega de la mencionada nota manuscrita por parte de INCOLDEXT a WILBER en el transcurso del proceso No. BAC 2018-068 está plenamente demostrada mediante el material probatorio obrante en el Expediente. Particularmente se encuentra la carta suscrita por los representantes de WILBER dirigida al BANCO AGRARIO, en la que ponen de presente la situación ocurrida con INCOLDEXT durante la subasta y anexan copia de la nota recibida^[23]. En la referida carta se lee lo siguiente:

“(…) nos permitimos poner en conocimiento la situación presentada el día de hoy 6 de abril, donde a pocos minutos de finalizar la subasta BAC 2018-068, el oferente INCOLDEXT LTDA quien en ese momento estaba liderando la subasta; una de sus representantes se acercó a nuestro punto dejando allí un mensaje que decía textualmente: “HAGAN UN ÚLTIMO LANCE Y NOS DAN $10 MILLONES Y NOSOTROS PARAMOS… JENNY [número telefónico]” (anexo imagen).

La funcionaria del Banco Agrario quien estuvo supervisando la transparencia de dicho proceso al percatarse de la situación nos solicitó la nota, informándonos que realizaría el correspondiente reporte.

Presentamos nuestra queja ante esta circunstancia ya que se evidencia la mala intención del oferente para afectados [sic] de manera negativa en el proceso y nos surge el interrogante de que clase de resultado y de oferente podría tener la ejecución del contrato pues si se evidencia la falta de honestidad de él en la manera de concursar” (Subrayas y negrilla fuera de texto).

Igualmente, obra en el Expediente la declaración de MAILY JOHANNA CUBILLOS URIBE, funcionaria del BANCO AGRARIO encargada de supervisar la audiencia correspondiente al proceso de subasta inversa No. BAC 2018-068, quien indicó lo siguiente en relación con la situación ocurrida entre INCOLDEXT y WILBER:

“MAILY JOHANNA CUBILLOS URIBE: (…) y fue ya casi que al finalizar la subasta que veo que pasan un papel. Entonces, cuando veo que pasan el papel inmediatamente me levanto, le pido el papel al proveedor que ha recibido el papel del otro, le digo “por favor regáleme el papel” y en ese momento reporto al banco lo que ha pasado en las instalaciones del proveedor.

Este proveedor (…) está haciendo una propuesta a su otro contrincante para que detenga la subasta y el a cambió le da dinero.

Entonces me dijeron: “pare la subasta y reporte por escrito lo que ha pasado”. Paré la subasta, les dije que por favor salieran de las instalaciones, que me firmaran el acta, en el acta se hizo la aclaración.”^[24] (Subrayas y negrilla del Despacho)

Respecto de la anterior declaración el Despacho destaca, además de la entrega de la nota por parte de INCOLDEXT a WILBER, que como consecuencia de la situación presentada y luego de informarla a sus superiores, la funcionaria del BANCO AGRARIO MAILY JOHANNA CUBILLOS URIBE se vio obligada a dar por terminado el proceso No. BAC 2018-068.

También se encuentra en el Expediente la declaración de WILLIAM FERNANDO ZAPATA MARÍN, Representante Legal de WILBER, quien relató lo siguiente en relación con la situación presentada con INCOLDEXT durante el proceso de subasta inversa referido:

“WILLIAM FERNANDO ZAPATA MARÍN: (…) entonces estábamos en la subasta a la inversa, para esta subasta asistió Cristian González, Diana González, ellos estaban autorizados por mi para hacer las ofertas; hmm, ya llevaba un tiempo la oferta cuando de pronto uno de los proponentes que representaba a INCOLDEXT se paró de la mesa del computador donde ellos estaban y fue a la mesa del computador donde estaban Diana González y Cristian González y les pasó un papelito. En ese papelito decía que nosotros hiciéramos un último lance y que ellos no iban a ofertar, para que nosotros nos ganáramos el contrato, pero que les diéramos diez millones de pesos a ellos. (…)” ^[25]

(…)

Delegatura: A usted entonces, Diana González y Cristian González le hacen conocer esta situación inmediatamente.

WILLIAM FERNANDO ZAPATA MARÍN: Inmediatamente, y yo le dije a ellos tomen una foto tomen una foto y dígale a la… aunque la… aunque la niña ya se había dado cuenta. La otra niña que se fue que se acercó a donde ellos. Pero yo sí les dije tomen una foto, e hicimos una carta y se la enviamos al banco”^[26]. (Subrayas y negrillas del Despacho).

Finalmente, también se encuentra lo manifestado tanto por INCOLDEXT como por JENNY DALILA RODRÍGUEZ CÁCERES en su escrito de descargos frente a la Resolución de Apertura de Investigación^[27] en el que los investigados aceptaron la ocurrencia de los hechos objeto de la presente actuación, esto es, la entrega de la nota manuscrita en la que ofrecían suprimir sus lances a la baja a cambio de una contraprestación económica, en el transcurso del proceso No. BAC 2018-068 adelantando por el BANCO AGRARIO el 6 de abril de 2018. Indicaron los investigados lo siguiente:

“(…)

III. Reconocimientos y manifestaciones.

En relación con los hechos y circunstancias con los que la Delegatura de Protección de la Competencia sustenta la apertura de investigación y formulación de pliego de cargos, queremos manifestar lo siguiente:

3.1. Reconocemos que tanto INCOLDEXT S.A.S como JENNY DALILA RODRÍGEZCÁCERES [sic] en calidad de Directora Comercial, participaron en el proceso de contratación del Banco Agrario identificado con el número BAC2018-068.

3.2. Mi apodera [sic] JENNY DALILA RODRÍGUEZ CÁCERES reconoce que escribió el papel que entregó al competidor EXTINTORES WILBER, durante la cesión presencial de subasta inversa dentro del proceso de contratación BAC2018-068, sin medir los efectos que tal situación generaría.

3.3. Mi apoderada INCOLDEXT S.A.S reconoce que su directora comercial le manifestó lo sucedido, después de las diligencias de testimonios rendidas durante la etapa de averiguación preliminar en sede de la empresa.

3.4. Mi apoderada INCOLDEXT S.A.S reconoce que como consecuencia de lo anterior, no fueron adjudicatarios dentro del proceso BAC2018-068.

3.5. Mi apoderada INCOLDEXT S.A.S reconoce que nunca efectuó ningún reclamo a petición del Banco Agrario de Colombia en razón de los hechos acontecidos.

3.6. Mis apoderados INCOLDEXT S.A.S y JENNY DALILA RODRÍGUEZ CÁCERES reconocen que el actuar mencionado propició la suspensión del proceso de contratación.

(…)” (Subrayas y negrillas fuera de texto).

Las pruebas documentales y testimoniales anteriormente referidas demuestran inequívocamente que en el transcurso del proceso de selección por subasta inversa No. BAC 2018-068 adelantando por el BANCO AGRARIO el 6 de abril de 2018, INCOLDEXT, por conducto de su representante en el mencionado proceso, entregó a los representantes de WILBER la referida nota manuscrita en la que ofrecía suprimir sus lances a la baja a cambio de una suma de dinero. Estas pruebas también demuestran que, como consecuencia de esta situación, el proceso de subasta inversa tuvo que darse por terminado, sin que ninguno de los proponentes participantes resultara adjudicatario del contrato.

De acuerdo con lo expuesto, el Despacho encuentra plenamente demostrado que INCOLDEXT incurrió en un comportamiento que se configura como contravención a lo preceptuado por el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, por cuanto en el marco del proceso de subasta inversa No. BAC 2018-068 desarrolló una práctica tendiente a limitar la libre competencia. Claramente, la nota manuscrita entregada a los representantes de su competidor WILBER contenía el ofrecimiento ilícito de suprimir sus presiones competitivas en el proceso de selección contractual mencionado, a cambio de obtener un beneficio ilegítimo consistente en recibir una contraprestación económica.

Sobre este punto, resulta pertinente dar respuesta a las afirmaciones expuestas por INCOLDEXT y JENNY DALILA RODRÍGUEZ CÁCERES en su escrito de observaciones al Informe Motivado, según las cuales la determinación de su responsabilidad en la presente actuación se basa en “inferencias, presunciones, deducciones e interpretaciones que carecen de sustento fáctico”. Tales afirmaciones no resultan de recibo por parte del Despacho toda vez que, como se ha expuesto en la presente Resolución, en el Expediente existen múltiples pruebas claras, contundentes y directas que demuestran la conducta anticompetitiva en la que incurrió INCOLDEXT en el presente caso.

Adicionalmente, la conducta reprochable por parte de INCOLDEXT resultó idónea para afectar la libre competencia en el mercado definido por el proceso de subasta inversa No. BAC-2018-068 por cuanto, además de constituir un ofrecimiento a realizar un acuerdo colusorio en el marco del mencionado proceso de selección contractual, conllevó a que este se diera por terminado sin que fuese adjudicado el contrato y sin que la entidad que adelantaba el proceso, es decir el BANCO AGRARIO, pudiera satisfacer los intereses y necesidades perseguidos al menor precio posible.

Ello teniendo en cuenta que, tal y como se encuentra demostrado en el Expediente, hasta el último lance a la baja y antes que se diera por terminado el proceso, las ofertas presentadas en la subasta inversa estaban representando un ahorro para la entidad de hasta OCHENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y UN MIL QUINIENTOS PESOS ($87.571.500), es decir un 22.65%, respecto del precio inicial, como se observa a continuación:

Imagen No. 3. Porcentajes de ahorro últimas ofertas presentadas por los proponentes en el proceso No. BAC 2018-068

Fuente: Folio 19 del cuaderno público No. 1 del Expediente, anexo allegado por parte del BANCO AGRARIO correspondiente a informe de subasta elaborado por STRATTEGI.

Por todo lo anterior, este Despacho considera que el comportamiento de INCOLDEXT consistente en el ofrecimiento, a través de una nota manuscrita, de suprimir sus propias presiones competitivas a cambio de una suma de dinero en el marco del proceso de selección contractual por subasta inversa No. BAC 2018-068 adelantado por el BANCO AGRARIO, representa una infracción a la prohibición general establecida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, ya que constituye una práctica tendiente a limitar la libre competencia en el mencionado proceso.

7.5. Consideraciones del Despacho frente a las observaciones presentadas al Informe Motivado

A continuación, este Despacho dará repuesta a las observaciones presentadas por los investigados al Informe Motivado que no hayan sido abordadas en acápites precedentes.

En el escrito de observaciones al Informe Motivado, INCOLDEXT y JENNY DALILA RODRÍGUEZ CACÉRES (Directora Comercial de INCOLDEXT) señalaron que la Delegatura realizó una indebida aplicación de los criterios de significatividad en el presente caso por cuanto, según lo afirmado por los investigados, esta significatividad debe analizarse en consideración del mercado general de los bienes y servicios demandados por el BANCO AGRARIO, es decir el mercado de extintores, y no bajo el contexto del proceso de contratación pública. Así mismo, los investigados señalaron que en la presente actuación no se tuvo en cuenta el régimen de derecho privado aplicable al banco y a sus procesos de contratación.

En línea con lo anterior, los investigados argumentaron la ausencia de significatividad de la conducta investigada, por cuanto esta comportaría una práctica que no tuvo efecto y que no tuvo una finalidad o propósito atentatorio al libre mercado, desde la perspectiva general del mercado de los bienes y servicios demandados.

Frente a lo anterior, este Despacho debe manifestar que el régimen legal de protección de la libre competencia, concretamente el artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, ordena que las investigaciones administrativas por la violación de las normas de competencia deben adelantarse respecto de hechos que sean significativos para alcanzar, en particular, los siguientes objetivos: (i) la libre participación de las empresas en el mercado; (ii) el bienestar de los consumidores; y (iii) la eficiencia económica.

En este orden de ideas, y como se ha manifestado en anteriores oportunidades, el criterio de significatividad está encaminado a que la Entidad concentre los esfuerzos y recursos (humanos, técnicos y financieros) en aquellos casos significativos para alcanzar los objetivos del régimen de protección de la competencia. Contrario sensu, y por regla general, aquellas conductas que restrinjan la competencia, pero no de forma significativa, quedarían por fuera de la órbita de las actuaciones administrativas de esta Superintendencia. En otras palabras, el juicio de significatividad debe entenderse como un requisito de procedibilidad de la acción administrativa en cabeza de la Superintendencia de Industria y Comercio, el cual deberá superarse al momento de decidir si se inicia o no una investigación administrativa.

Ahora bien, aun cuando la legislación colombiana no define explícitamente qué reglas deben seguirse para decidir si una conducta es significativa o no, o establece umbrales de cuotas de mercado, ni criterios cualitativos, ni de otro tipo para la aplicación de las normas de competencia, le corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio determinar, atendiendo las circunstancias particulares de tiempo, modo y lugar de cada caso concreto, si los hechos son de tal entidad que ameriten iniciar una actuación administrativa, valorando la gravedad de las distorsiones de la competencia o del bienestar de los consumidores o la eficiencia del mercado que se hayan denunciado.

En este orden de ideas, este Despacho evidencia que, de la lectura de la Resolución de Apertura de Investigación, la Delegatura para la Protección de la Competencia realizó el análisis correspondiente y esgrimió los argumentos por los cuales consideró que la conducta debía ser investigada, superando a su juicio el criterio de significatividad en los términos anteriormente explicados. Por esta razón, no se encuentra razón en los argumentos presentado por INCOLDEXT y JENNY DALILA RODRÍGUEZ CACÉRES respecto a no haberse demostrado la significatividad de la conducta que se reprocha, pues dicho requisito fue surtido, como lo exige la ley, al momento de iniciar la investigación, basado en los múltiples argumentos expuestos en la Resolución de Apertura de Investigación.

Por lo anteriormente expuesto deben desestimarse los argumentos esgrimidos por los investigados toda vez que en la etapa procesal pertinente para ello, es decir la Resolución de Apertura de Investigación, fueron expuestos los elementos de significatividad de la conducta desplegada por INCOLDEXT y que llevaron a la Delegatura a formular cargos y abrir la correspondiente investigación.

De otra parte, los investigados manifestaron en su escrito de observaciones al Informe Motivado que en el presente caso no hubo definición del mercado relevante. Sobre este punto, el Despacho recuerda a los investigados que en la Resolución de Apertura que dio inicio a la presente Investigación, se observa que la Delegatura determinó que la conducta desplegada por INCOLDEXT fue ejecutada en el marco del proceso de selección contractual por subasta inversa No. BAC-2018-068 adelantado por el BANCO AGRARIO y cuyo objeto fue “[A]dquisición, mantenimiento y recarga de extintores para vehículos del Banco, áreas administrativas en Dirección General, Gerencias Regionales y la red de oficinas del Banco”. En la mencionada Resolución, fueron descritos en detalle los aspectos más relevantes del proceso de selección, como su objeto, presupuesto, fecha, lugar y reglas para su realización conforme el Manual de Contratación del BANCO AGRARIO, empresas interesadas y habilitadas para participar, así como su desarrollo antes de que se presentará a situación propiciada por INCOLDEXT.

La definición del mercado relevante en los casos que involucran procesos de contratación pública el mercado concretada en el proceso contractual mismo, particularmente en conductas que no hacen parte de un sistema anticompetitivo, no es un posición propia o exclusiva de la autoridad colombiana, sino que corresponde con los pronunciamientos de otras agencias de competencia a nivel internacional. Así, en decisión No. 10-D-05 de 27 de enero de 2010, relativa a las prácticas implementadas en el sector de transporte sanitario en el Deux-Sévres, la autoridad francesa señaló:

“De manera constante, cada mercado público que pasa por un procedimiento de solicitud de ofertas constituye un mercado pertinente. Tal mercado es el resultado de la confrontación entre la demanda de quien necesita la obra y de las propuestas hechas por los candidatos que responden a dicha solicitud”^[28]. (Traducción libre, subrayado y negrilla fuera de texto).

En el mismo sentido se refirió el TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA de Chile, quien estableció en la Sentencia No. 112/2011 del 22 de junio de 2011, que en los casos de colusión en licitaciones públicas el mercado relevante es determinado por cada concurso específico en el cual se presentó la conducta investigada. Puntualmente señaló lo siguiente:

“(…) a juicio de este Tribunal, en un proceso de licitación, el mercado relevante, las barreras a la entrada a éste y el posible poder de negociación de quienes participan en él, quedan determinados por las bases del concurso (…). Dadas las características del proceso de licitación especificadas anteriormente, es posible señalar que el mercado relevante corresponde a un concurso específico, que se produce en un momento dado del tiempo y que permite asignar espectro para las distintas localidades objeto del concurso.

(…)

[E]ste Tribunal comparte el criterio de definición de mercado relevante que, en materia de licitaciones públicas como las de la especie, ha definido la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) (…), en el sentido que aquél viene definido por los objetos licitados en cada proceso de licitación, pues sólo con ocasión de cada proceso específico surge la posibilidad de alterar su resultado ejerciendo el poder de mercado que pueda obtenerse mediante un acuerdo colusorio celebrado al efecto»^[29] (Subrayado y negrilla fuera de texto).

De esta manera, desde la Resolución de Apertura de Investigación fue definido claramente que el mercado afectado por la conducta anticompetitiva desarrollada por INCOLDEXT está dado por el mismo proceso de selección contractual por subasta inversa No. BAC-2018-068 y lo cual ha sido ratificado por el Despacho en el acápite 7.4.1 del presente acto administrativo, por lo que no resultan de recibo aquellas afirmaciones expuestas por los investigados en su escrito de observaciones al Informe Motivado según las cuales en el presente caso no hubo definición del mercado relevante.

En este mismo sentido, tampoco pueden aceptarse las afirmaciones de los investigados en el sentido que no hubo lesión a los intereses y necesidades del BANCO AGRARIO, por cuanto pudo cubrir la necesidad perseguida a través de otros procesos de contratación. Estas consideraciones resultan ajenas al mercado afectado por la conducta anticompetitiva el cual, se reitera, está definido por el proceso No. BAC 2018-068, según lo ya expuesto. Adicionalmente, con independencia de si finalmente el BANCO AGRARIO pudo obtener los bienes buscados con la contratación, ello no refuta que en el presente caso se encuentre demostrado que INCOLDEXT efectivamente incurrió en una práctica tendiente a limitar la libre competencia, en violación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, al ofrecer suprimir sus presiones competitivas en el proceso de selección contractual mencionado, a cambio de obtener una contraprestación económica.

OCTAVO:  Impacto de la conducta en el mercado

En el 2019, el Producto Interno Bruto de Colombia fue de 1.061 billones de pesos, de los cuales 163.8 billones correspondieron al gasto de consumo final del gobierno general. En otras palabras, el gasto del gobierno representó cerca del 15% del gasto total de la economía. Lo anterior es ilustrativo de la importancia de las compras públicas, a través de las cuales el gobierno se abastece de bienes y servicios necesarios para el correcto cumplimiento de sus funciones.

En este sentido, la adecuada ejecución de las compras públicas permite, por un lado, el libre acceso de diversos oferentes a los procesos de selección, y por otro, mayores beneficios al gobierno mediante la adquisición de bienes y servicios con mejores precios y mayor calidad. Lo anterior, en suma, permite que se logre una asignación eficiente de los recursos públicos.

Cualquier conducta anticompetitiva que no permita el correcto desarrollo y ejecución de las compras públicas es reprochable bajo el régimen de libre competencia económica en Colombia, pues limita, y en algunos casos incluso elimina, los beneficios que se derivan de una libre participación de las empresas en el mercado.

En 2017, la Comisión Económica Para América Latina y el Caribe – CEPAL^[30] destacó que las compras realizadas por el Estado, en el cumplimiento de sus funciones, comprenden una serie de beneficios agrupados en las siguientes categorías: (i) utilidad pública; (ii) de carácter administrativo; y (iii) de tipo económico, las cuales deben converger hacia un fin último y es el de satisfacer necesidades sociales. Por su parte, de acuerdo con la OCDE (2017)^[31], el principal objetivo de una política efectiva de compras por parte del Estado es “el fomento de la eficiencia y el alcance de la mejor relación entre calidad y precio”.

Teniendo en cuenta lo anterior, es del todo reprochable que los proponentes de un proceso de contratación pública realicen cualquier tipo de práctica o conducta tendiente a modificar artificialmente los resultados de la adjudicación de un contrato con una entidad estatal, defraudando así no sólo el interés público que atañe el cumplimiento de los fines estatales sino los de los demás proponentes que participan en la competencia por ese mercado. Este tipo de conductas son consideradas como unas de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto, debido a que no sólo vulneran el derecho colectivo constitucional de la libre competencia económica, sino también los bienes y los recursos públicos.

En el presente caso, teniendo en cuenta que el mercado se encuentra definido por el mismo proceso de selección contractual No. BAC 2018-068 adelantado por el BANCO AGRARIO, la conducta anticompetitiva desplegada por INCOLDEXT afectó el 100% del mismo toda vez que, como ya fue demostrado, además de constituir un ofrecimiento a realizar un acuerdo colusorio en el marco del proceso, conllevó a que este se diera por terminado sin que fuese adjudicado el contrato y sin que la entidad pudiera satisfacer los intereses y necesidades perseguidos al menor precio posible. Esto teniendo en consideración que el precio de inicio de la subasta para este proceso fue de TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLLONES QUINIENTOS SETENTA Y UN MIL QUINIENTOS PESOS ($386.571.500.oo) y que las ofertas presentadas por los oferentes hasta el momento de la finalización como consecuencia de la conducta de INCOLDEXT estaban representando un ahorro para la entidad contratante de un 22.65%, por lo ya expuesto.

NOVENO: Responsabilidad de los Investigados

9.1. Responsabilidad de los agentes de mercado

El numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, prevé que es función del Superintendente de Industria y Comercio:

“Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(…)

15. Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.

(…)”.

Así mismo, el numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, corresponde al Superintendente de Industria y Comercio:

“Artículo 3. Funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio. Son Funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio.

(…)

11. lmponer a las personas jurídicas las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal, incluidas la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías.

(…)”.

9.1.1. Responsabilidad de INCOLDEXT

Los elementos probatorios obrantes en el Expediente permitieron demostrar plenamente que INCOLDEXT incurrió en un comportamiento anticompetitivo en el marco del proceso de subasta inversa No. BAC 2018-068 adelantado por el BANCO AGRARIO, conducta que consistió en entregar a los representantes de WILBER, competidora en el proceso de selección contractual, una nota manuscrita en la que ofrecía suprimir su propia oferta a cambio de una remuneración económica y así WILBER resultara adjudicatario sin estar sometido a las presiones competitivas propias del proceso de subasta inversa. Con este comportamiento, tal y como se ha demostrado a lo largo del presente acto administrativo, fue afectada la libre competencia en el marco del mencionado proceso.

La conducta de INCOLDEXT se encuentra demostrada a través de múltiples evidencias obrantes en el Expediente, tales como la misma nota manuscrita contentiva del ofrecimiento ilícito efectuado a WILBER, la queja presentada por el BANCO AGRARIO, las declaraciones rendidas en la presente actuación administrativa y la aceptación de los hechos objeto de investigación por parte de la misma empresa investigada en su escrito de descargos

De esta manera, el Despacho encuentra demostrado INCOLDEXT incurrió en un comportamiento anticompetitivo que se enmarca dentro de la prohibición general establecida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, ya que constituye una práctica tendiente a limitar la libre competencia.

Así, el Despacho encuentra mérito para declarar la responsabilidad de INCOLDEXT como agente del mercado en los términos del numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

9.2. Responsabilidad de los facilitadores (numeral 16 del art. 4 del decreto 2153 de 1992)

El numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, prevé que es función del Superintendente de Industria y Comercio:

“Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(…)

16. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

(…)”.

Así mismo, el numeral 12 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, corresponde al Superintendente de Industria y Comercio:

“Artículo 3. Funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio. Son Funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio.

(…)

12. imponer a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal las multas que procedan de acuerdo con la ley.

(…)”.

Para que la Superintendencia de Industria y Comercio pueda declarar la responsabilidad e imponer una sanción a una persona involucrada con la conducta anticompetitiva, en aplicación del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, debe encontrar dentro del curso de la actuación administrativa lo siguiente:

– Prueba sobre una conducta activa que implique colaborar, facilitar, autorizar o ejecutar actos encaminados a que se cometiera la infracción principal.

– Prueba sobre una conducta pasiva que implique tolerar la comisión de una práctica anticompetitiva, situación que se presenta cuando la persona, teniendo conocimiento de la infracción, omitió adoptar medidas para evitar que se realizara o que cesara la misma.

– Prueba de que la persona, por razón de sus funciones y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, conocía o por lo menos debió haber conocido o averiguar sobre la comisión de la conducta, de haber obrado con el nivel de diligencia de un buen hombre de negocios. Por tratarse de evidencia indirecta sobre una conducta omisiva, su materialización se enmarca igualmente dentro del verbo rector tolerar.

Según lo anterior, esta Superintendencia ha considerado que para vincular y sancionar a una persona por estar involucrada con una conducta anticompetitiva, resulta necesario encontrar dentro de la actuación administrativa pruebas que den cuenta de su conducta activa o pasiva.

Ahora bien, tratándose de conductas pasivas o por omisión, esta Superintendencia ha precisado que la responsabilidad puede atribuirse a quien habiendo conocido de la conducta infractora consienta su ejecución e incluso, a quien, sin contar con la prueba directa que acredite que conocía la conducta anticompetitiva sancionada, por razón de las funciones que desempeña en la organización, su posición en la misma y sus responsabilidades, por lo menos debió haber conocido la existencia de la práctica restrictiva de la competencia.

Lo anterior refleja los términos de la ley, si se tiene en cuenta que el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, incluye el verbo “tolerar” dentro de los verbos rectores que pueden ser desplegados por las personas vinculadas con un agente infractor del régimen de libre competencia económica.

Teniendo en cuenta lo anterior, este Despacho procede a analizar la responsabilidad de JENNY DALILA RODRÍGUEZ CÁCERES por incurrir en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

9.2.1. Responsabilidad de JENNY DALILA RODRÍGUEZ CÁCERES (Directora Comercial de INCOLDEXT)

La responsabilidad de JENNY DALILA RODRÍGUEZ CÁCERES (Directora Comercial de INCOLDEXT) se encuentra plenamente demostrada en el presente caso, por cuanto el material probatorio obrante en el Expediente indica claramente que fue ella, en calidad de representante de INCOLDEXT en el proceso de subasta inversa No. BAC 2018-068, quien entregó la nota manuscrita mencionada a los representantes de WILBER en el transcurso del mencionado proceso.

En primer lugar, se encuentra el poder suscrito por el Representante Legal de INCOLDEXT y otorgado a la investigada con el fin de que ella tuviera la representación de la empresa en el citado proceso de subasta inversa:

Imagen No. 4: Poder otorgado a JENNY DALILA RODRÍGUEZ CÁCERES (Directora Comercial de INCOLDEXT)

Fuente: Folio Folio 18 del cuaderno público No. 1 del Expediente. Resaltado del Despacho.

De otra parte, en la nota entregada a WILBER durante el proceso de subasta inversa No. BAC 2018-068 se encuentra el nombre de “Jenny” y un número telefónico, el cual fue reconocido por JENNY DALILA RODRÍGUEZ CÁCERES (Directora Comercial de INCOLDEXT) como de su titularidad, tal y como se desprende de la declaración rendida por la investigada en la presente actuación.

Sobre el particular, JENNY DALILA RODRÍGUEZ CÁCERES manifestó lo siguiente^[32]:

“DELEGATURA: ¿Teléfono celular?

JENNY DALILA RODRÍGUEZ CÁCERES: 3176373254.

DELEGATURA: ¿Este dispositivo celular es otorgado por la sociedad o es personal?

JENNY DALILA RODRÍGUEZ CÁCERES: Personal, ah no si lo tiene a nombre de INCOLDEXT, pero la línea es mía digámoslo así”. (Subrayas y negrilla del Despacho).

En virtud de lo anterior, esta Superintendencia encuentra mérito suficiente para declarar responsable a JENNY DALILA RODRÍGUEZ CÁCERES (Directora Comercial de INCOLDEXT) en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, teniendo en cuenta que fue ella quien ejecutó la conducta anticompetitiva imputada a INCOLDEXT.

9.3. Sobre la recomendación de la Delegatura en relación con la responsabilidad de INCOLDEXT y JENNY DALILA RODRÍGUEZ CÁCERES

En el Informe Motivado la Delegatura solicitó al Despacho que se tuviera en consideración la conducta que tanto INCOLDEXT como de su Directora Comercial JENNY DALILA RODRÍGUEZ CÁCERES adoptaron en el curso de la presente actuación administrativa, por cuanto los investigados aceptaron y reconocieron en su escrito de descargos los supuestos fácticos objeto de la presente actuación, esto es, la entrega de la nota manuscrita en la que ofrecían suprimir sus lances a la baja a cambio de una contraprestación económica en el transcurso del proceso No. BAC 2018-068. Igualmente, la Delegatura señaló que los investigados con su conducta procesal aportaron a la celeridad en el trámite y no acudieron a la interposición de recursos o solicitudes que implicaran dilaciones o entorpecimiento de la presente actuación.

Frente a la anterior recomendación, el Despacho observa en primer lugar que si bien es cierto que tanto INCOLDEXT como JENNY DALILA RODRÍGUEZ CÁCERES aceptaron y reconocieron los hechos por los que fueron investigados, tal y como se desprende de la lectura de su escrito de descargos presentado en la presente actuación, esto en manera alguna implicó que aceptaran su responsabilidad legal en relación con su conducta, ni mucho menos que su comportamiento fuera reprochable y sancionable.

El Despacho observa que en el mismo escrito de descargos, acto seguido a haber reconocido los supuestos fácticos de la presente investigación, los investigados manifestaron que su conducta no podía ser sancionada bajo las normas que conforman el régimen de protección a la libre competencia económica en Colombia, toda vez que negaron que su conducta fuera significativa y, por tanto, sancionable. Manifestaron los investigados en sus descargos lo siguiente:

“4.2.4. La conducta investigada NO es significativa, ni tuvo efecto respecto de un proceso de contratación – Importancia de la infracción.

La conducta investigada respecto de mis representados carece de importancia ya que, tomando en consideración los hechos en los que se fundamenta la apertura de investigación, los mismos no tienen posibilidad de afectar el funcionamiento del mercado nacional de licitaciones públicas o privadas para la adquisición de extintores para incendios o vista de otra forma, la apertura de la presente investigación. En efecto, la presunta afectación de la libre competencia en el proceso de selección que fue suspendido por la gerencia de contratación del Banco Agrario de Colombia, NO TENÍA la posibilidad de afectar el interés del general del mercado de extintores en Colombia ni mucho menos de los procesos de contratación pública, por lo cual no sería significativa.

(…)

En conclusión, la SIC debe proceder con el archivo de la presente investigación, en la medida que se trata de una conducta que a la luz de las normas de libre competencia resulta insignificante, una vez se tiene en cuenta que no hubo afectación al mercado.” ^[33] (Subrayas fuera de texto)

Nótese que los investigados, además de negar la significatividad de su comportamiento, manifiestan que no hubo ninguna afectación al mercado, cuando el Despacho encontró demostrado en la presente actuación que con ocasión de su conducta anticompetitiva el proceso de contratación No. BAC 2018-068, por el cual precisamente está determinado el mercado afectado en el presente caso, tuvo que ser suspendido, sin que el BANCO AGRARIO lograra la consecución de los intereses y finalidades perseguidas con dicho proceso.

Adicionalmente, en el escrito de observaciones al Informe Motivado los investigados agregaron que no existían argumentos para establecer su responsabilidad ya que la Delegatura había partido de inferencias, presunciones, deducciones e interpretaciones que carecían de sustento fáctico, afirmaciones las cuales fueron rechazadas por el Despacho de acuerdo con lo ya expuesto en el presente Acto Administrativo. En efecto, en el escrito de observaciones al Informe Motivado se encuentra la siguiente manifestación:

“Es evidente que la Delegatura sustenta parte de la responsabilidad de los investigados en inferencias, presunciones, deducciones e interpretaciones que no tienen un sustento fáctico dentro del informe motivado.

En efecto, a lo largo del informe se puede observar que la construcción de los criterios con base en los cuales sustenta la responsabilidad en el presente caso, y por ende, recomienda sancionar a mis representados, parten de la base de supuestos que no están probados dentro de la presente actuación (…)”^[34]. (Subrayas fuera de texto).

Claramente, de la anterior manifestación se observa que los investigados afirman que la determinación de su responsabilidad estaría fundada en supuestos no probados, cuando el Despacho encontró en el Expediente múltiples pruebas claras, contundentes y directas que demuestran la conducta anticompetitiva en la que incurrieron.

De esta manera, este Despacho no acogerá la recomendación de la Delegatura en su Informe Motivado, por cuanto no se observa que INCOLDEXT y su Directora Comercial JENNY DALILA RODRÍGUEZ CÁCERES hayan aceptado su responsabilidad en relación con la conducta anticompetitiva que ha sido demostrada en la presente actuación.

De otra parte, en cuanto a la recomendación de la Delegatura sobre el comportamiento procesal de los investigados, el Despacho aclara que responder a los requerimientos realizados por la Autoridad, así como ejercer su derecho de defensa y contradicción de manera adecuada, lo que incluye rendir declaraciones, aportar y solicitar el decreto de pruebas durante la etapa pertinente para tal fin, no puede interpretarse como un atenuante de su responsabilidad, pues su comportamiento procesal apenas se limitó a cumplir con sus obligaciones legales. En consecuencia, tampoco será acogida la recomendación de la Delegatura en tal sentido.

DÉCIMO: Monto de las sanciones

De conformidad con el principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionador, la autoridad administrativa debe ejercer su potestad sancionatoria en forma razonable y proporcionada, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad que la norma establece, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

Sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en sanciones administrativas, la Corte Constitucional ha señalado que:

“En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública. Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad”^[35].

Es así como, para la adecuación razonable y proporcional de los hechos y la sanción aplicable, el operador jurídico debe, en primer lugar, analizar la gravedad de la falta, así como los efectos que la misma pudo haber generado en el mercado y el beneficio que pudo obtener el infractor, para luego analizar otras circunstancias concurrentes de graduación de la sanción, tales como la capacidad económica del investigado, la reiteración de la infracción, la colaboración del investigado para esclarecer los hechos investigados y su actuación procesal.

Estos criterios serán ponderados por la Superintendencia, de acuerdo con las características y pruebas de cada caso en concreto. Para la dosificación de la sanción en el presente caso también se tendrá en cuenta el tamaño de la empresa, sus ingresos operacionales, patrimonio y, en general, toda la información financiera disponible en el Expediente, de tal forma que la sanción resulte disuasoria pero no confiscatoria. También, se tendrá en cuenta la conducta de los investigados durante el trámite de la investigación administrativa, así como la idoneidad de la conducta para causar daño en el mercado, y la sensibilidad de los servicios involucrados.

Bajo ese contexto, se advierte que, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, el Superintendente de Industria y Comercio deberá imponer sanciones pecuniarias derivadas de la violación de las normas sobre protección de la libre competencia económica, por cada vulneración y a cada infractor, hasta por CIEN MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100.000 SMLMV).

Así mismo, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, establece las multas a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la libre competencia económica, hasta por DOS MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (2.000 SMLMV).

Adicionalmente, el artículo 49 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, estableció que:

“Artículo 49. Cálculo de valores en UVT. A partir del 1 de enero de 2020, todos los cobros, sanciones, multas, tasas, tarifas y estampillas, actualmente denominados y establecidos con base en el salario mínimo mensual legal vigente (smmlv), deberán ser calculados con base en su equivalencia en términos de la Unidad de Valor Tributario (UVT). En adelante, las actualizaciones de estos valores también se harán con base en el valor de la UVT vigente”.

En este sentido, se tendrá en cuenta que el Departamento de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante “DIAN”) fijó, mediante Resolución No. 84 del 28 de noviembre de 2019, la Unidad de Valor Tributario (UVT) vigente para el 2020 en TREINTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SIETE PESOS MONEDA CORRIENTE ($35.607) para expresar las sanciones a imponer en Unidades de Valor Tributario.

En virtud de lo anterior, el Despacho procede a determinar las sanciones para las personas que se encontraron responsables en la presente actuación administrativa.

10.1. Sanción a pagar por INCOLDEXT

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a INCOLDEXT, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, respecto de la infracción a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, este Despacho indica lo siguiente:

Frente al impacto de la conducta del mercado, este Despacho encontró que con la misma se frustró el objetivo del BANCO AGRARIO de realizar un proceso de contratación al menor precio posible, toda vez que el mismo tuvo que ser suspendido producto de la estrategia anticompetitiva de INCOLDEXT, además que en el mencionado proceso las pujas por parte de los competidores iban a la baja..

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tendrá en cuenta que, dado que en los procesos de contratación pública la competencia es por el mercado, se afectó el 100% del mismo, pues producto de la conducta desplegada por los investigados, se afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos. Así mismo, se considerará que el precio de inicio de la subasta para este proceso fue de $386.571.500.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, este Despacho encontró que toda vez que el proceso no fue concluido por el actuar de los investigados, el éxito de la estrategia no pudo verse materializada en el dinero que solicitó INCOLDEXT para retirarse de la puja.

En relación con el grado de participación en la conducta, este Despacho tendrá en cuenta que la conducta reprochada fue unilateral por parte de INCOLDEXT.

Sobre la cuota de mercado de la empresa infractora, este Despacho encuentra que, para este caso, toda vez que no pudo culminarse el proceso de contratación, este criterio no es aplicable.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho no tiene reparo alguno sobre la actuación del investigado, con lo cual el criterio será evaluado de forma neutra. Debe resaltarse que lo esperado en cualquier proceso es que el investigado ejerza su derecho de defensa y contradicción de manera adecuada, lo que incluye presentar declaración ante esta Superintendencia, por lo que dichas actuaciones deben interpretarse como el mero cumplimiento con sus obligaciones legales.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a INCOLDEXT se le impondrá una multa de TREINTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS VEINTISIETE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS MONEDA CORRIENTE ($31.227.339) equivalentes a OCHOCIENTAS SETENTA Y SIETE UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (877 UVT) por la infracción a la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Esta sanción corresponde al 0,45% del patrimonio líquido y al 0,12% de los ingresos operacionales de la empresa en 2018.

La anterior sanción equivale al 0,04% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

10.2. Sanción a JENNY DELILA RODRÍGUEZ CÁCERES

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a JENNY DELILA RODRÍGUEZ CÁCERES, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que la investigada fue quien desplegó la conducta anticompetitiva reprochable.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, este Despacho reitera el análisis efectuado en líneas precedentes sobre la importancia del mercado y la afectación que la conducta tuvo sobre el mismo, desarrollado al momento de dosificar la sanción impuesta a INCOLDEXT.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que la investigada hubiese sido sancionada con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no observó ninguna conducta procesal reprochable ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en beneficio alguno, con lo cual se aplicará el criterio de forma neutra. Se reitera que lo esperado en cualquier proceso es que el investigado ejerza su derecho de defensa y contradicción de manera adecuada, lo que incluye presentar declaración ante esta Superintendencia, por lo que dichas actuaciones deben interpretarse como el mero cumplimiento con sus obligaciones legales.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que JENNY DALILA RODRÍGUEZ CÁCERES fue quien ejecutó la conducta anticompetitiva objeto de la sanción, de modo que su rol fue protagónico en la infracción reprochada.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a JENNY DELILA RODRÍGUEZ CÁCERES se le impondrá una multa de SEIS MILLONES CUATROCIENTOS NUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($6.409.260) equivalentes a CIENTO OCHENTA UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (180 UVT) por su participación en la ejecución de la infracción a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

La anterior sanción equivale al 0,37% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

En mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO. DECLARAR que INGENIERÍA CONTRA INCENDIO Y SEGURIDAD INDUSTRIAL – INCOLDEXT S.A.S., identificada con NIT 860051227-3, violó la libre competencia por haber actuado en contravención del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO. IMPONER a INGENIERÍA CONTRA INCENDIO Y SEGURIDAD INDUSTRIAL – INCOLDEXT S.A.S., identificada con NIT 860051227-3, una multa de TREINTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS VEINTISIETE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS MONEDA CORRIENTE ($31.227.339) equivalentes a OCHOCIENTAS SETENTA Y SIETE UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (877 UVT).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta Resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio – Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del Expediente y el número de la presente Resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta Resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO TERCERO. DECLARAR que JENNY DALILA RODRÍGUEZ CÁCERES, identificada con la cédula de ciudadanía No. 52.865.846, incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por cuanto ejecutó la infracción a lo dispuesto en artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO CUARTO. IMPONER a JENNY DALILA RODRÍGUEZ CÁCERES, identificada con la cédula de ciudadanía No. 52.865.846, una multa de SEIS MILLONES CUATROCIENTOS NUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($6.409.260) equivalentes a CIENTO OCHENTA UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (180 UVT).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta Resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio – Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del Expediente y el número de la presente Resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta Resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO QUINTO. ORDENAR a los sancionados, en aplicación del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, realicen la publicación del siguiente texto, según corresponda:

“Por instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, INGENIERÍA CONTRA INCENDIO Y SEGURIDAD INDUSTRIAL – INCOLDEXT S.A.S. y JENNY DALILA RODRÍGUEZ CÁCERES informan que:

Mediante Resolución No.            de 2020 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impuso una sanción contra INGENIERÍA CONTRA INCENDIO Y SEGURIDAD INDUSTRIAL -INCOLDEXT S.A.S., por haber infringido lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, así como a JENNY DALILA RODRÍGUEZ CÁCERES, por haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber ejecutado las infracción a lo dispuesto en artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009”.

Las publicaciones deberán realizarse en un lugar visible en un diario de amplia circulación nacional y deberá remitirse la respectiva constancia a esta Superintendencia dentro de los cinco (5) días siguientes a su realización.

ARTÍCULO SEXTO. NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente Resolución a INGENIERÍA CONTRA INCENDIO Y SEGURIDAD INDUSTRIAL – INCOLDEXT S.A.S. y JENNY DALILA RODRÍGUEZ CÁCERES, entregándoles copia de la misma e informándoles que en su contra procede recurso de reposición ante el Superintendente de Industria y Comercio, que podrá interponerse dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.

ARTÍCULO SÉPTIMO. COMUNICAR el contenido de la presente Resolución al BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A.

ARTÍCULO OCTAVO. Una vez en firme la presente decisión, PUBLÍQUESE en la página Web de la Entidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los (03 NOV 2020)

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

ANDRÉS BARRETO GONZÁLEZ