Ingenieros Constructores Asociados de Colombia S.A.S.

Decisión Íntegra

Decisión SIC

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Radicado No. 19-94397 VERSIÓN PÚBLICA

Por la cual se imponen unas sanciones por infracciones del régimen de protección de la competencia.

LA SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, especialmente las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 2011, en concordancia con el Decreto 2153 de 1992, y,

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que mediante la Resolución No. 35925 del 11 de junio de 2021^[1](en adelante “Resolución No. 35925 de 2021” o “Resolución de Apertura de Investigación”), la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante la “Delegatura”) ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra INGENIEROS CONSTRUCTORES ASOCIADOS DE COLOMBIA S.A.S. (en adelante “ICAC”), DARCA INGENIEROS ASOCIADOS DE COLOMBIA S.A.S. (en adelante “DARCA”), ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA), en su calidad de agentes de mercado, para determinar si infringieron la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en la modalidad de responsabilidad del numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

Asimismo, ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra XXXXXXXXXX (ingeniera ambiental y responsable del área de licitaciones de ICAC y XXXXXXXXXXXXXXX (responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA), HAROL RODOLFO SUAREZ SANCHEZ (contador de ICAC y DARCA) y XXXXXXXXXXX (responsable de recursos humanos de ICAC y DARCA), para determinar si incurrieron en la responsabilidad administrativa prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado la conducta restrictiva de la competencia económica que habrían ejecutado los agentes del mercado investigados.

SEGUNDO: Que la presente actuación administrativa inició con ocasión de la comunICACión radicada con el No. 19-094397-0 del 24 de abril de 2019,^[2]en la que las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. E.S.P. (en adelante “EMCALI”) solicitaron a esta Superintendencia analizar la eventual existencia de una infracción al régimen de protección de la competencia al interior del proceso de selección No. 900-CA-0635-2018 llevado a cabo por dicha entidad. Lo anterior, pues en el trámite de dicho proceso se encontró que dos proponentes, que se presentaron de manera aparentemente independiente, allegaron sus manifestaciones de interés en un mismo sobre. Específicamente, en el sobre del CONSORCIO TADEO COMUNAS, integrado por ICAC y xxxx, se incluyó la propuesta del CONSORCIO TRAMOS CRITICOS, integrado por DARCA, GEODESICA INGENIERÍA S.A.S., CONSTRUYE CB S.A.S. y xxxx. Además, resaltó que las propuestas económicas de los consorcios mencionados contenían errores en los mismos ítems y los valores ofertados reflejaban una diferencia del 1%.

A partir de lo anterior, la Delegatura practicó visitas administrativas a ICAC, DARCA, el CONSORCIO TRAMOS CRÍTICOS y el CONSORCIO TADEO COMUNAS, el 27^[3]y 28^[4]de octubre de 2020.

Del análisis del material probatorio recaudado, la Delegatura tuvo elementos de juicio para inferir que ICAC y DARCA habrían simulado ser competidoras en el proceso de selección No. 900-CA-0635-2018 y en dos (2) procesos más adelantados por EMCALI, pues, al parecer, actuaron de forma coordinada y continua bajo el control competitivo de ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA) para incrementar sus probabilidades de ser adjudicatarias en la totalidad de procesos de selección. También, encontró que XXXXXXXXXXXX (ingeniera ambiental y responsable del área de licitaciones de ICACyDARCA) XXXXXXXXXXXXX (responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA), HAROL RODOLFO SUAREZ SANCHEZ (contador de ICAC y DARCA) y XXXXXXXXXXXX (responsable de recursos humanos de ICAC y DARCA), habrían presuntamente colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado la conducta anticompetitiva imputada a los agentes de mercado.

Así, la Delegatura profirió la Resolución No. 35925 de 2021 por medio de la cual ordenó la apertura de una investigación y formuló pliego de cargos contra las personas referidas en el considerando primero del presente acto administrativo, encontrando una presunta transgresión al régimen de protección de la libre competencia en los procesos de selección No. 900-CA-0635-2018, 900-CA-0385-2018 y 900- CA-0238-2018 llevados a cabo por EMCALI.

En particular, en la Resolución de Apertura de Investigación se determinó que: (i) ICAC y DARCA, al momento en el que se adelantaron los procesos de selección objeto de investigación, hacían parte de un grupo empresarial no declarado denominado “GRUPO ARDILA», (ii) ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA) tenían un control competitivo sobre ICAC y DARCA y utilizaban a sus empleados como accionistas o representantes legales principales y suplentes de las dos compañías para poder presentarlas como independientes; y (iii) los hechos y actos que describieron la conducta y que darían cuenta de la materialización de la coordinación y la estrategia implementada por ICAC y DARCA en los procesos de contratación No. 900-CA-0635-2018, 900-CA-0385-2018 y 900-CA-0238-2018.

TERCERO: Que una vez notificada la Resolución de Apertura de Investigación,^[5] y en el término para solicitar y aportar pruebas,^[6] ICAC, DARCA, ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA), YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA), XXXXXXXXXXX (ingeniera ambiental y responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA), HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ (contador de ICAC y DARCA) y XXXXXXXXXX (responsable de recursos humanos de ICAC y DARCA), presentaron sus respectivos descargos.^[7]

Posteriormente, la Delegatura, mediante la Resolución No. 73420 del 21 de octubre de 2022,^[8]decretó unas pruebas y resolvió unas solicitudes de nulidad planteadas por los investigados. Por otra parte, por medio de la Resolución No. 14380 del 27 de marzo de 2023,^[9] resolvió unos recursos de reposición y adoptó decisiones respecto de unas pruebas. Finalmente, mediante la Resolución No. 38226 del 5 de julio de 2023,^[10] rechazó unos recursos de reposición, prescindió de unas pruebas, decidió sobre una solicitud y citó a la audiencia de que trata el inciso 3 del artículo 52 de Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012.

CUARTO: Que el 22 de diciembre de 2023,^[11] agotado el trámite previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia presentó ante el Superintendente de Industria y Comercio el Informe Motivado (en adelante “Informe Motivado”) con los resultados de la etapa de investigación, en el cual recomendó:

– Declarar responsable y sancionar a ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) porque está demostrado que, en su calidad de controlante de ICAC y DARCA, incurrió en un comportamiento violatorio de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

– Declarar responsable y sancionar a YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA) porque está demostrado que, en su calidad de controlante de ICAC y DARCA, incurrió en un comportamiento violatorio de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

– Declarar responsable a ICAC porque está demostrado que incurrió en un comportamiento violatorio de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

– Declarar responsable a DARCA porque está demostrado que incurrió en un comportamiento violatorio de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

– Declarar responsable y sancionar a XXXXXXXXXX (ingeniera ambiental y responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA) porque está demostrado que incurrió en el comportamiento sancionadle previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

– Declarar responsable y sancionar a XXXXXXXXXXX (responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA) porque está demostrado que incurrió en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

– Declarar responsable y sancionar a HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ (contador de ICAC y DARCA) porque está demostrado que incurrió en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

– Declarar responsable y sancionar a XXXXXXXXXX (responsable de recursos humanos de ICAC y DARCA) porque está demostrado que incurrió en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

A continuación, se resumen los principales aspectos del Informe Motivado que fundamentan las recomendaciones de la Delegatura:

– ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS, como controlantes de ICAC y DARCA, constituyeron y/o administraron a lo largo de aproximadamente veinte (20) años un grupo de sociedades que denominaron el “GRUPO ARDILA».

– El GRUPO ARDILA fue un grupo empresarial no declarado que estuvo compuesto por tres compañías, la primera, correspondió con DIVER COMUNICACIONES LTDA. –que después cambió su razón social a GRUPO EMPRESARIAL ARDILA & ASOCIADOS S.A.S.–, inicialmente constituida el 28 de mayo de 2004 por YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS y dos personas más. Estas últimas, posteriormente, el 18 de agosto de 2009, cedieron su participación a ROGELIO ARDILA TORRES – quien además fue nombrado subgerente–, dejándolo como socio junto con YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS. Más adelante, el 11 de marzo de 2010 hubo una cesión a título de venta entre los socios, lo que dejó a YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS con el 87.5% del capital social y a ROGELIO ARDILA TORRES con el 12.5% de la compañía, la cual, el 3 de octubre de 2012, pasó a ser una sociedad por acciones simplificada. La segunda compañía integrante del grupo fue ICAC, que fue constituida el 7 de octubre de 2013 por ROGELIO ARDILA TORRES y el GRUPO EMPRESARIAL ARDILA & ASOCIADOS S.A.S. – EN LIQUIDACIÓN Y la tercera empresa fue DARCA, que fue constituida el 18 de mayo de 2016 por ROGELIO ARDILA TORRES como único accionista y que tuvo en el 2020 como gerente general a YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS.

– ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) afirmó que ICAC y DARCA eran dirigidas transversalmente por él, como gerente general, y por YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA) en su calidad de gerente administrativo de ambas compañías.

– YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA) se encargaba de negociar con los bancos y decidía sobre el poder de endeudamiento e inversión de ICAC y DARCA, y también consolidaba de manera autónoma los negocios con los proveedores, entre otros aspectos.

– ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) era la persona que determinaba en cuáles procesos de selección participarían ICAC y DARCA y, una vez tomada la decisión, era apoyado en la elaboración y estructuración de las ofertas por parte de XXXXXXXXXXX (ingeniería ambiental y responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA) y XXXXXXXXXX (responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA). Estos dos empleados, durante la elaboración de las propuestas, consultaban con ROGELIO ARDILA TORRES los aspectos relacionados con la fijación de la oferta económica, la acreditación de la experiencia para ambas empresas y la participación de ICAC y DARCA en estructuras plurales.

– ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA) establecieron objetos sociales idénticos para ambas sociedades, el cual correspondió con “elaborar consultorías relacionadas con diseños, ajustes, actualización o formulación de planes maestros de los sistemas de acueductos y alcantarillado, planear, diseñar, construir y hacer mantenimiento de viviendas, edificios».

– ICAC y DARCA usaban sus recursos para apalancar conjuntamente su actividad, por ejemplo, los pagos, incluida la nómina, de una u otra sociedad se cubrían conforme con los ingresos que estuviera recibiendo cualquiera de las dos empresas por la ejecución de algún contrato. Como tal, los costos de los dos agentes del mercado eran asumidos de acuerdo con el flujo de caja que tuviera “la oficina», con independencia de la sociedad a la que le correspondía efectuar el pago.

– ICAC y DARCA asumían los gastos personales y familiares de ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA), dentro de los que se encontraba la educación de sus hijos.

– ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA) administraban el personal de ICAC y DARCA de tal forma que realizaran actividades transversales para la operación conjunta.

Usualmente, ICAC y DARCA se subcontrataban para ejecutar los contratos que les eran adjudicados, es más, en los casos en que ICAC y DARCA no se subcontrataban entre ellas, el personal trabajaba de forma conjunta e indistinta para ejecutar los contratos adjudicados a cualquiera de ellas.

– ICAC y DARCA desarrollaban las actividades empresariales en el mismo domicilio y, más concretamente, en el mismo inmueble.

– ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS, como controlantes de ICAC y DARCA, implementaron una estrategia sistemática y continuada durante el periodo comprendido entre 2018 y 2019 para coordinar la participación de los dos agentes del mercado, con el propósito de proyectar una falsa apariencia de independencia y así simular competencia en tres procesos de contratación, los cuales, corresponden con el No. 900-CA-0635-2018, 900-CA-0385-2018 y 900-CA-0238-2018 llevados a cabo por EMCALI.

– En los procesos adelantados por EMCALI, ICAC y DARCA, a través de distintas estructuras plurales que se presentaron como supuestos competidores, coordinaron su comportamiento para enviar más de una oferta a los procesos de selección contractual y así aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarios. De acuerdo con la Delegatura, la conducta restrictiva de la competencia se demostró por cuanto: (i) hubo lineamientos de ROGELIO ARDILA TORRES encaminados a restringir la libre competencia económica, pues era el responsable de determinar la actuación de las compañías en los procesos de contratación pública, ya que YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS se encargaba de las labores administrativas; (ii) se encontraron elementos que dieron cuenta del trabajo conjunto para la estructuración de las ofertas económicas; y (iii) también hubo un trabajo mancomunado en la presentación y consecución de los documentos de los procesos de contratación.

– Además, se encontró que XXXXXXXXX (ingeniera ambiental y responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA), HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ (contador de ICAC y DARCA) y XXXXXXXXXXX (responsable de recursos humanos de ICAC y DARCA) accedieron a ser nombrados socios y/o representantes legales principales y suplentes de ICAC y/o DARCA para demostrar presuntamente que eran sociedades independientes y, así, poder simular competencia entre ellas. “Los cargos y las participaciones registradas en el registro mercantil fueron una estrategia implementada para lograr confundir, en este caso, a EMCALI y a los demás participantes para así concurrir abiertamente y sin aparentes inhabilidades en los mismos procesos de selección». Adicionalmente, durante el tiempo que los investigados fueron nombrados socios y/o representantes legales, estos no participaron en la repartición de utilidades de ninguna de las dos empresas.

– ICAC y DARCA para poder concurrir al mismo mercado decidieron aparentar competencia, tal como lo indicó ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) al manifestar que “la posibilidad que se abre al al al<sic> presentar ICAC que tiene un NIT diferente al de DARCA con socios independientes es mayor», además, resaltó que “[y]o tengo que jugar el mismo proceso con dos cartas independientes, totalmente con patrimonio independiente, con socios independientes, con NIT independientes, o sea totalmente independiente, que trabajamos bajo la misma oficina es otra cosa (…)”. Así, lo dicho por ROGELIO ARDILA TORRES acreditó que conocía que con “dos cartas», en aparente independencia, su posibilidad de resultar adjudicatarios era mayor.

– Finalmente, la Delegatura mediante el material probatorio presentado, señaló que contaba con elementos de juicio suficientes para determinar que ICAC y DARCA se coordinaron con el fin de concurrir a los procesos de selección No 900-CA-0635-2018, 900-CA-0385-2018 y 900-CA-0238- 2018 llevados a cabo por EMCALI, simulando competencia con la finalidad de ampliar su probabilidad de resultar adjudicatarios. También, evidenció que la coordinación obedeció al control competitivo que ejercieron ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA) sobre estos agentes del mercado, cuya intención, desde su constitución, fue la de restringir la libre competencia económica.

– En consecuencia, el Informe Motivado determinó que ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA), YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA), ICAC y DARCA incurrieron en una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica en los procesos No. 900-CA-0635-2018, 900-CA-0385-2018 y 900-CA-0238-2018 adelantados por EMCALI, en los términos establecidos en la parte resolutiva de la Resolución de Apertura de Investigación. En conclusión, estos investigados habrían infringido el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Ahora bien, con fundamento en una sentencia del Consejo de Estado,^[12] establecieron que la graduación de la eventual sanción a imponerle a ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS tendría que realizarse con fundamento en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

– Frente a la responsabilidad de las personas naturales, en el Informe Motivado se encontró que XXXXXXXXXX (ingeniería ambiental y responsable del área de licitaciones de ICAC Y DARCA), XXXXXXXXXX (responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA) HAROL RODOLFO SUAREZ SANCHEZ (contador de ICAC y DARCA) y XXXXXXXXX (responsable del recursos humanos de ICAC y DARCA) colaboraron, facilitaron, toleraron y ejecutaron el comportamiento anticompetitivo que ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA), YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA), ICAC y DARCA desplegaron en los procesos de selección No. 900-CA-0635-2018, 900-CA- 0385-2018 y 900-CA-0238-2018 adelantados por EMCALI. Adicionalmente, se acreditó que XXXXXXXXX HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ y XXXXXXXXXXX accedieron a ser nombrados socios y/o representantes legales principales y suplentes de ICAC y/o DARCA para aparentar competencia entre ellas y actuar coordinadamente en los procesos de selección. Estas circunstancias, y las presentadas a lo largo del Informe Motivado, les permitieron participar en la conducta reprochada, hasta el punto de resultar determinantes para su materialización. En conclusión, estos investigados incurrieron en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

QUINTO: Que en cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se dio traslado del Informe Motivado a los investigados, quienes, dentro del término establecido para tal fin, manifestaron sus observaciones frente al mismo.^[13]

SEXTO: Que de conformidad con el artículo 25 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el artículo 9 del Decreto 92 de 2022, se escuchó al Consejo Asesor de Competencia,^[14] el cual recomendó sancionar a las personas indicadas en la parte resolutiva de la presente Resolución.

SEPTIMO: Que, habiéndose agotado las etapas señaladas en el procedimiento aplicable para este tipo de actuaciones administrativas, este Despacho procede a resolver la presente investigación en los siguientes términos:

7.1 De la libre competencia económica y las prácticas restrictivas de la competencia en la contratación estatal.

El ordenamiento jurídico colombiano elevó a rango constitucional la protección de la libre competencia económica y le atribuyó la categoría de derecho colectivo y garantía orientadora del régimen económico vigente. En efecto, los artículos 88 y 333 de la Constitución Política establecen:

“Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella» (subrayas y negrillas fuera de texto original).

“Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación” (subrayas y negrillas fuera de texto original).

De la lectura de las normas constitucionales antes citadas, es claro que la libre competencia económica se encuentra establecida como un derecho colectivo dentro del ordenamiento jurídico nacional, el cual genera un beneficio para todos y constituye un principio rector de la economía.^[15] Precisamente, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la libre competencia económica, es un derecho individual y a la vez colectivo cuyo propósito es alcanzar un estado de competencia real en el que se asegura la obtención de un lucro para el empresario, así como la generación de beneficios para el consumidor, con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo.^[16] Al respecto, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que la libre competencia económica, además de ser un derecho subjetivo individual, constituye un principio rector de la economía que involucra reglas de comportamiento para los agentes económicos, y le corresponde al Estado actuar como un corrector de las desigualdades y distorsiones que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de esas libertades individuales.^[17]

“La libre competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra como derecho individual que entraña tanto facultades como obligaciones. En una perspectiva objetiva, la libre competencia adquiere el carácter de pauta o regla de juego superior con arreglo a la cual deben actuar los sujetos económicos y que, en todo momento, ha de ser celosamente preservada por los poderes públicos, cuya primera misión institucional es la de mantener y propiciar la existencia de mercados libres. La Constitución asume que la libre competencia económica promueve de la mejor manera los intereses de los consumidores y el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados.

La conservación de un sano clima agonal entre las fuerzas económicas que participan en el mercado, redunda en enormes beneficios para el consumidor que podrá escoger entre diversas cantidades y calidades de productos, y gozar de mejores precios y de las últimas innovaciones. Por su parte, los empresarios, si los mercados son abiertos y transparentes, se ponen a cubierto de conductas abusivas y encontrarán siempre un incentivo permanente para aumentar su eficiencia. La competencia, como estado perpetuo de rivalidad entre quienes pretenden ganare! favor de los compradores en términos de precios y calidad, al mediatizarse a través de las instituciones del mercado, ofrece a la Constitución económica la oportunidad de apoyarse en ellas con miras a propugnar la eficiencia de la economía y el bienestar de los consumidores».^[18] (subraya y negrilla fuera de texto original).

En consecuencia, cuando un agente del mercado infringe la libre competencia económica, vulnera un derecho de todos, incluyendo tanto a los consumidores –demandantes de bienes y/o servicios– como a las empresas que concurren o llegaren a concurrir al mercado en cualquier eslabón de la cadena. Por esta razón, proteger la libre competencia económica y la rivalidad entre las empresas en los mercados, garantiza unas condiciones de mayor equidad para consumidores y empresarios.

A su vez, se ha entendido que, en las economías de mercado como la nuestra, la competencia es un factor que incide positivamente sobre el crecimiento y el desarrollo económico. Al respecto, se ha destacado^[19]que la libre competencia económica genera importantes efectos positivos sobre la demanda y la oferta de un bien y/o servicio considerado. Por un lado, el efecto más conocido e inmediato de mayores grados de competencia en el mercado es la reducción en los niveles de precios que se materializa gracias a la existencia de una pluralidad de oferentes que nos enfrenta a un escenario de rivalidad entre competidores que buscan capturar esa demanda de bienes y servicios. Por el otro lado, desde el punto de vista de la oferta, un mayor nivel de competencia incentiva a las firmas a preservar, acaso aumentar, su participación en el mercado, buscando satisfacer las expectativas que los consumidores tienen sobre cada una de ellas, con una mayor variedad de productos con mejores calidades. Es así como, desde la oferta, mayores niveles de competencia no solo traen consigo el reposicionamiento de la firma sino que, a su vez, genera efectos positivos sobre la productividad e innovación e, incluso, sobre el nivel de empleo, trasladándole los beneficios de ese escenario de competencia a los consumidores o demandantes de esos productos.

Igualmente, se ha demostrado que las economías con mercados domésticos con importantes niveles de competencia tienen niveles y tasas más altas de crecimiento en su ingreso per cápita,^[20] respecto de aquellas caracterizadas por «competencia débil, mercados concentrados y altas barreras de entrada» que deriva en “estancamiento, crecimiento pobre e ineficiencia económica”.^[21]

Como consecuencia de todo lo anterior, la libre competencia económica constituye la herramienta más efectiva que tiene el Estado para que los consumidores se beneficien de mayores ofertas, precios más bajos y bienes de mayor calidad, a la par que las industrias logran ser más competitivas nacional e internacionalmente y que su competitividad no esté ligada a la protección del Estado, ni a la intervención estatal de la actividad, sino a la eficiencia de cada agente dentro del mercado. La sana rivalidad o la libre y leal competencia entre empresas generan beneficios para los consumidores, el buen funcionamiento de los mercados y la eficiencia económica, bienes jurídicos que deben ser tutelados por esta autoridad de competencia según se desprende del artículo 3 de la Ley 1340 de 2009.

En contraste, las conductas anticompetitivas deterioran el crecimiento productivo, al eliminar o disminuir la rivalidad o competencia empresarial, que se traducen en la pérdida de incentivos para poner a disposición de los consumidores bienes con mejores calidades. Estas conductas también afectan el poder adquisitivo de los consumidores finales, quienes deben pagar precios más altos por los productos y servicios que adquieren, bienes con menor calidad, menor innovación, menor funcionalidad, entre otros aspectos, que de aquellos bienes y servicios los que se hubieran llegado a producir en un escenario de plena competencia.

Por su parte, estudios sobre el impacto de las prácticas restrictivas de la libre competencia económica afirman que, en promedio, los productos sometidos a estas conductas sufren aumentos del 20% de su valor real, por lo que se hace necesario aumentar la capacidad investigativa de las autoridades de competencia, así como el monto de las sanciones a imponer en orden a prevenir que se sigan cometiendo estas prácticas ilegales.^[22]Otros documentos académicos hablan de incrementos de hasta el 60%^[23]en los precios de los productos o servicios afectados por los carteles o conductas anticompetitivas e, igualmente, muestran cómo los Estados deben contar con normas y capacidad sancionatoria suficientes que les permitan reprimir las prácticas anticompetitivas, de tal forma que los agentes del mercado no tengan incentivos para incurrir en ellas.

Ahora, la Superintendencia de Industria y Comercio, responsable de velar por la protección de la libre competencia en los mercados nacionales, debe desplegar su facultad de vigilancia, inspección y control respecto de los procesos de selección contractual adelantados por las entidades estatales – incluidos los de aquellas entidades públicas no sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública^[24]– como es el caso de las empresas de servicios públicos, en donde resulta aún más imperioso fomentar la transparencia y la competencia, por cuanto, tal y como lo ha reiterado este Despacho en diferentes actos administrativos, las prácticas anticompetitivas en la contratación estatal en particular, en aquellos procesos de selección que se rigen por los mismos principios de la contratación, especialmente los de libre competencia económica y selección objetiva, pueden producir, entre otros, los siguientes efectos negativos:

“(i) limita la competencia y la participación de otros proponentes en un proceso de selección justo y regido por los principios de igualdad y transparencia: (¡i) el Estado resulta afectado por el incremento en los costos que representa la participación de proponentes no idóneos; (iii) se generan asimetrías de información entre los proponentes; (iv) se pueden incrementar injustificadamente los precios de los productos o reducirse su calidad; (v) se afecta negativamente el bienestar social, al darse una pérdida irrecuperable de eficiencia en el mercado debido al aumento de las utilidades percibidas por los participantes coludidos”.^[25]

Para lo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio ha identificado, gracias a la doctrina internacional y su propia experiencia, que los proponentes que infringen la libre competencia en procesos de contratación estatal en particular, en aquellos procesos que se rigen por los mismos principios de la contratación, especialmente los de libre competencia económica y selección objetiva, pueden identificarse cuando, entre otras cosas, adelantan las siguientes actividades: (i) intercambian información sensible sobre las posturas de cada oferente,^[26] (ii) se abstienen o no presentan propuestas; (iii) retiran las ofertas presentadas; (iv) presentan propuestas destinadas al fracaso – propuestas complementarias–; (v) en procesos de contratación que se repiten en el tiempo, se organizan para repartirse los contratos a lo largo de un periodo,^[27] y (vi) presentan pluralidad de propuestas aparentemente independientes, aunque en realidad obedecen a los mismos intereses económicos.^[28] En este último esquema, se presentan dos o más ofertas que en realidad no compiten entre ellas porque obedecen a los mismos intereses económicos, bien sea porque hacen parte del mismo grupo de interés económico, existe una subordinación entre ellas o existen vínculos familiares o afectivos entre los miembros directivos de una u otra empresa oferente.^[29]

En conclusión, esta Entidad, en cumplimiento de su objetivo constitucional, debe velar por el interés general, fomentando la transparencia y la competencia en los procesos de contratación celebrados por el Estado, debido a que los bienes y servicios que demanda son necesarios para el cumplimiento de sus funciones.^[30] Es así, como una adecuada ejecución de las políticas estatales a través de la contratación pública hace necesario que los procesos de selección que adelanta la administración se encuentren en línea con los fines y principios estatales, permitiendo el libre acceso de diversos oferentes a los procesos de selección, y propendiendo por una adecuada y eficiente asignación de los recursos públicos. Lo anterior, no solo tiene por objetivo último garantizar la transparencia en los procesos de contratación, sino también la libre competencia en el mercado nacional.

En el caso particular, es importante mencionar que EMCALI es una empresa industrial y comercial, prestadora de servicios públicos, del orden municipal. Cuenta con personería jurídica, patrimonio propio e independiente, autonomía administrativa y objeto múltiple. Ahora, en materia de contratación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, se rige por el derecho privado. Sin embargo, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, debe aplicar los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal –artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente–, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para la contratación estatal.

Sobre el particular, el Consejo de Estado ha recalcado que, para la adquisición de bienes y servicios, EMCALI debe privilegiar procesos –como aquellos surtidos mediante la modalidad competencia abierta– que garanticen la libre concurrencia con sujeción a los principios de eficiencia, transparencia y neutralidad.^[31] Lo anterior, también se encuentra establecido en el artículo 7 del Manual de Contratación de EMCALI. Por lo tanto, cualquier conducta encaminada a restringir la competencia en este tipo de procesos de contratación resulta censurable conforme con el régimen de protección de la competencia.

Efectivamente, esta Superintendencia ha precisado que “la participación de agentes en procesos de selección que se hacen pasar como competidores independientes y autónomos sin serlo en realidad, genera efectos nocivos en cualquier tipo de concurso« (subraya y negrilla fuera de texto).^[32] Lo anterior, debido a que no se reprocha el carácter público, privado o la modalidad^[33]de los procesos de contratación. Sin embargo, cuando los recursos involucrados en el concurso son públicos, “el juicio de reproche es aún mayor”^[34]frente a la conducta anticompetitiva, toda vez que la misma afectará los intereses de los proponentes y, además, de la entidad contratante. Con fundamento en lo expuesto se analizará la conducta investigada en el presente caso.

7.2 Competencia funcional de la Superintendencia de Industria y Comercio

De acuerdo con el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009, “|l]a Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente Ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas. En caso que existan normas particulares para algunos sectores o actividades, estas prevalecerán exclusivamente en el tema específico» (subraya fuera de texto original).

Así, en virtud de las atribuciones conferidas a la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos del numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, corresponde a esta Entidad: “[v]elar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica».

Por su parte, el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 prevé que la Superintendencia de Industria y Comercio es la Autoridad Nacional de Protección de la Competencia y, en consecuencia “[c]onocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal».

Adicionalmente, el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el Decreto 92 de 2022, señala que el Superintendente de Industria y Comercio tiene como función, entre otras: “[v]igilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal en todos los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica».

En consecuencia, según lo señalado en los numerales 4 y 6 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el artículo 1 del Decreto 92 de 2022, en concordancia con el numeral 11 del artículo 3 del mismo cuerpo normativo, y el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia está facultada para imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas; ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas; y sancionar la inobservancia de las instrucciones que imparta en desarrollo de sus funciones.

7.3 Marco normativo de la presente investigación

Teniendo en cuenta la competencia funcional de esta Superintendencia, a continuación, se presentan las normas jurídicas que sirven de marco normativo de la presente actuación administrativa, de forma que este Despacho pueda establecer si los investigados incurrieron en las conductas respecto de las cuales se les formuló pliego de cargos.

El artículo 1 de la Ley 155 de 1959 establece una prohibición general en materia de protección de la libre competencia económica. De acuerdo con la norma en comento, se encuentran prohibidos “(…) los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitarla libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos”^[35](negrilla fuera de texto original). En relación con esta disposición, la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-032 de 2017, y esta Superintendencia^[36]han señalado que el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 prohíbe tres conductas independientes: (i) celebrar acuerdos o convenios que, directa o indirectamente, tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios, ya sean nacionales o extranjeros; (ii) toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y (iii) toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos.

En la presente actuación interesa la segunda de las reglas referidas. De conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional, la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia económica ha de “(…) ser leída, interpretada y aplicada, en relación con el subsistema normativo al que pertenece”.^[37] De esta manera, la segunda de las reglas referidas debe aplicarse conforme con el régimen general de la libre competencia económica y las reglas que rigen la competencia en cada mercado. En este caso, por los principios de la contratación pública que regulan la competencia entre los participantes en los diferentes procesos contractuales – igualdad, transparencia, publicidad, economía, selección objetiva, entre otros–.

De esta manera el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 contiene una prohibición general en la que quedan proscritas todas aquellas prácticas, procedimientos o sistemas restrictivos de la competencia, aun cuando no estén descritas de forma expresa y específica en el régimen de protección de la libre competencia económica. En consecuencia, esas conductas pueden ser objeto de investigación y sanción por parte de esta Superintendencia por afectar la libre competencia económica en los mercados. De acuerdo con lo anterior, la prohibición general se encuentra incorporada en el régimen general de la libre competencia, la cual es “un subsistema particular, contenido dentro del sistema jurídico colombiano”.^[38]

Así, una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica se configura, entre otros, en aquellos eventos en los que el comportamiento impide la materialización de la libre competencia económica y de sus prerrogativas. Así como cuando de la afección a las normas de libre competencia se impida la materialización de los principios de la contratación estatal como lo son la igualdad entre los proponentes^,[39] la transparencia o la selección objetiva en el marco de los procesos de selección.

7.4. La conducta anticompetitiva en el caso concreto

7.4.1. Contexto del vínculo entre los investigados que facilitó el desarrollo de la conducta anticompetitiva

Para este Despacho es claro que el vínculo familiar que une a ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA) y el actuar conjunto para la creación de un grupo empresarial no declarado, es el punto de partida mediante el cual se explica la forma coordinada en la que ICAC y DARCA actuaron en el marco de los procesos de selección que fueron objeto de investigación. Dicha cercanía, también permite entender la razón por la que, a pesar de simular ser empresas independientes, podían desplegar su comportamiento coordinado tan fácilmente.

Así, esta Superintendencia describirá la relación cercana existente entre los investigados desde el ámbito personal y comercial. Además, se expondrá que, para el funcionamiento general de las empresas que integran el GRUPO ARDILA, los controlantes dispusieron de manera conjunta de todos los aspectos documentales, financieros, contables y de recursos humanos. Lo anterior, prueba que existió un control común sobre las ofertas presentadas al interior de los procesos de contratación objeto de investigación y, como tal, fundamenta los patrones de coordinación que se expondrán más adelante.

7.4.1.1. Constitución y manejo administrativo de las empresas que conforman el grupo empresarial no declarado denominado GRUPO ARDILA

El GRUPO ARDILA está conformado por tres empresas constituidas por ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA), las cuales, corresponden a GRUPO EMPRESARIAL ARDILA & ASOCIADOS S.A.S. – EN LIQUIDACIÓN, ICAC y DARCA. Estas sociedades se dedican a actividades de ingeniería relacionadas con sistemas de acueducto y alcantarillado, y la planeación, construcción y mantenimiento de vías e infraestructura general en los sectores público y privado. En particular, se tiene que el liderazgo del GRUPO ARDILA, según afirmó ROGELIO ARDILA TORRES, «está conformado por YINA CASTILLO y por mí. Obviamente, YINA CASTILLO hace parte de mi vida personal, hace 20 años. Y ahí nació el GRUPO ARDILA, con ella. De esa unión familiar, construimos, qué sé yo, a lo largo de 20 años, 50 contratos que nos ha permitido, digamos, organizar algo de patrimonio».^[40]

Al respecto, se encontró que los investigados definieron el tipo societario, objeto social y estructura administrativa de las tres empresas de tal forma que les permitiera participar en diversos procesos de contratación pública sin revelar los vínculos que las unían. En consecuencia, se pasará a explicar la manera en que las sociedades que conforman el GRUPO ARDILA se constituyeron y los cambios que se presentaron en el transcurso del tiempo. En particular, que ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA) ejercieron el control competitivo de las sociedades en el periodo de tiempo que transcurrieron los procesos objeto de investigación.

Adicionalmente, se expondrán las pruebas que permitirían evidenciar que XXXXXXXXX (ingeniera ambiental y responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA), HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ (contador de ICAC y DARCA) y XXXXXXXXXX (responsable de recursos humanos de ICAC y DARCA) no habrían ejecutado realmente funciones como representantes legales o administradores cuando fueron nombrados en tales cargos, ni se habrían comportado como los verdaderos dueños de las sociedades investigadas mientras tuvieron formalmente esa calidad según los registros consultados.

Así, a continuación, este Despacho realizará una descripción de las sociedades que conforman el GRUPO ARDILA con el propósito de contextualizar la creación y la transformación de las empresas investigadas.

7.4.1.1.1 GRUPO EMPRESARIAL ARDILA & ASOCIADOS S.A.S. – EN LIQUIDACIÓN

Aunque esta sociedad no es investigada en el presente trámite administrativo, es importante exponer los hechos que rodearon su constitución y cambios en su estructura societaria, pues fue la primera compañía integrante del GRUPO ARDILA. También, porque demuestra la manera en que ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA) constituyeron las empresas del grupo familiar mencionado, para luego coordinarlas y simular competencia como oferentes independientes al interior de los procesos de contratación pública objeto de investigación.

En particular, la sociedad denominada GRUPO EMPRESARIAL ARDILA & ASOCIADOS LTDA. (antes DIVER COMUNICACIONES LTDA.) fue constituida el 28 de mayo de 2004 por YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS, KAREN MARCELA ANZOLA CALDERÓN y FRANCY STELLA ARDILA TORRES. Posteriormente, el 18 de agosto de 2009, estas últimas dos socias le vendieron su participación a ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA), dejándolo como socio de la compañía junto con YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA). El 11 de marzo de 2010,^[41] ROGELIO ARDILA TORRES cedió a título de venta parte de las cuotas sociales a YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS, dejando así el capital social de la empresa distribuido en un 12,5%, para el primero, y 87,5 % para la segunda socia. Finalmente, el 3 de octubre de 2012,^[42] el GRUPO EMPRESARIAL ARDILA & ASOCIADOS LTDA. se transformó en una sociedad por acciones simplificada.

Cabe resaltar, que en su declaración ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) manifestó que en el 2012 el GRUPO EMPRESARIAL ARDILA & ASOCIADOS S.A.S. – EN LIQUIDACIÓN tuvo inconvenientes en la construcción del Comando de la Policía de Quibdó^[43]y, en consecuencia, los socios tomaron la decisión de crear ICAC. Así, la constitución de esta sociedad permitió a ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA) continuar con la ejecución de contratos en el sector público.

7.4.1.1.2 ICAC

Esta sociedad fue constituida el 7 de octubre de 2013 por ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) y el GRUPO EMPRESARIAL ARDILA & ASOCIADOS S.A.S. – EN LIQUIDACIÓN –quien tenía como socios a YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS, controlante de ICAC y DARCA, y ROGELIO ARDILA TORRES– con una participación del 50% cada uno.^[44] En la escritura pública de constitución de ICAC, YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS figuraba como representante legal del GRUPO EMPRESARIAL ARDILA & ASOCIADOS S.A.S. – EN LIQUIDACIÓN.^[45]

En la revisión de los documentos societarios de ICAC, este Despacho encontró que el 25 de septiembre de 2015, como consta en el Acta No. 5 de la Asamblea de Accionistas de la Sociedad,^[46] XXXXXX (ingeniera ambiental y responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA) y XXXXXXXXXXX (responsable de recursos humanos de ICAC y DARCA) fueron nombrados representante legal y representante legal suplente de la compañía, respectivamente. Posteriormente, el 14 de septiembre de 2018, mediante el Acta No. 13 de Asamblea Extraordinaria de Socios,^[47] HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ (contador de ICAC y DARCA) fue nombrado representante legal suplente de ICAC. Asimismo, el acta mencionada fue suscrita por XXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXX quienes una partición accionaria del 70 y el 30% en ICAC, respectivamente.

Se resalta, que al momento en que esta Superintendencia realizó las visitas administrativas a ICAC DARCA, las cuales habrían sido obstruidas -tal como se expondrá más adelante-, XXXXXXXXXX (responsable de recursos humanos de ICAC y DARCA) y XXXXXXXXXXXX (ingeniera ambiental y responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA) eran solo empleados de ICAC y DARCA y no tenían poder de decisión sobre las compañías, aunque, como ya se precisó, aparecían en el Acta No. 13 del 14 de septiembre de 2018 como dueños de ICAC. Esto, tal como se le indicó a los miembros de la Delegatura, pues ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA) fueron quienes se encargaron de atender la diligencia administrativa y habrían impedido el recaudo de la información requerida.^[48]

7.4.1.1.3 DARCA

Esta compañía fue constituida mediante documento privado suscrito el 18 de mayo de 2016 por ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) como único accionista.^[49] Para el 2020, ROGELIO ARDILA TORRES continuaba siendo el único accionista de la sociedad, de acuerdo con el Acta No. 7 de la Asamblea de Accionista de DARCA, suscrita el 17 de julio de 2020.^[50] Sobre la constitución de la compañía, ROGELIO ARDILA TORRES expuso en su declaración que DARCA se creó como tributo a su hija, por cuanto la razón social de la empresa corresponde a las iniciales de su nombre.^[51]

Al revisar los documentos societarios de DARCA, se encontró que XXXXXXXXXX (responsable de recursos humanos de ICAC y DARCA) ocupó el cargo de gerente general desde la constitución de esta sociedad.^[52] Posteriormente, el 9 de noviembre de 2020, mediante el Acta No. 9 de la Asamblea de Accionistas registrada en la Cámara de Comercio de Bogotá,^[53] XXXXXXXXXX fue sustituido por YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA), quien a partir de ese momento ocupó el cargo de gerente general de la sociedad.

7.4.2. ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS ejercían control competitivo sobre ICAC y DARCA

En este numeral se demostrará que ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS tenían un control competitivo sobre ICAC y DARCA, pues ejercían influencia material sobre su comportamiento competitivo, financiero y la ejecución contractual de dichas empresas. Este control sirvió para que se coordinaran y, por medio de la constitución de estructuras plurales con terceras compañías, se presentaran como aparentes competidores en los procesos de selección No. 900-CA- 0635-2018, 900-CA-0385-2018 y 900-CA-0238-2018 que adelantó EMCALI. Esta actuación continuada tuvo como propósito aumentar las probabilidades de que ICAC y DARCA resultaran adjudicatarias de los contratos ofertados, en detrimento de los intereses de la entidad contratante y los proponentes que participaron en los procesos.

Ahora, con el fin de demostrar que ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS controlaban ICAC y DARCA, primero, se precisará el contenido del concepto de control competitivo de conformidad con la normativa aplicable y los precedentes de la Superintendencia de Industria y Comercio; y, segundo, se señalarán los elementos de prueba que permitieron corroborar la materialización de dicho control en el caso concreto.

7.4.2.1 El control competitivo en el régimen de protección de la libre competencia económica

De acuerdo con el numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, por situación de control se entiende “[I]a posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa».

En diferentes oportunidades, esta Superintendencia, y de conformidad con la definición transcrita, ha precisado que el control competitivo hace referencia a “la posibilidad de ejercer una influencia material sobre su desempeño competitivo, es decir, una influencia que pueda afectar o modificar la manera en que la empresa compite en el mercado”.^[54] Al respecto, esta Entidad resaltó que influenciar la manera en que una empresa compite en el mercado corresponde a la posibilidad de producir efectos sobre “sus precios, su oferta y demanda, su presencia geográfica, sus niveles de calidad, sus inversiones, sus transacciones ordinarias, su endeudamiento, y cualquier otra variable relevante que afecte la forma en que se desenvuelve en el mercado”.^[55]

Ahora, el análisis referido debe hacerse caso a caso y debe estar encaminado a determinar “la relación real entre la empresa controlante y la controlada, independientemente del vínculo jurídico-económico que exista entre ellos”^.[56] Lo anterior, en el entendido que “el control puede emanar de una amplia gama de factores, bien considerados de manera independiente o en conjunto, y teniendo en cuenta tanto consideraciones legales como fácticas”.^[57]

Por último, es importante indicar que la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de otro agente debe ser analizada atendiendo el tipo de mercado en el que compiten las personas respecto de las cuales se analiza dicha condición. Por lo tanto, en aquellos casos que involucran procesos de contratación pública o procesos de contratación que se rigen por los principios de selección objetiva y libre competencia, esta Superintendencia ha mencionado que el control competitivo radica en la capacidad que tiene una persona sobre un agente del mercado para determinar: (i) la participación o no en un proceso de selección –la entrada o no al mercado–; (ii) la presentación de la oferta; (iii) la precisión de la estrategia a seguir para competir por la adjudicación; o en general, (iv) las actuaciones a realizar en el marco del proceso.^[58]

Teniendo en cuenta lo expuesto, es importante indicar que el control competitivo no en todos los casos coincide con el control societario, dado que se trata de circunstancias diferentes. Así, el artículo 260 del Código de Comercio, modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995, establece:

“Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquella se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”.

Según la norma citada, para que se configure una situación de control societario, es necesario que una empresa se encuentre sometida a la voluntad de otra u otras personas, caso en el cual la primera se denominará filial o subsidiaria (dependiendo de si el control es directo o indirecto) y la segunda matriz o controlante. Frente a esto deben tenerse en cuenta las presunciones de subordinación de una sociedad contenidas en el artículo 261 del Código de Comercio, modificado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995.

Por lo expuesto, es necesario aclarar que la definición de control en materia de derecho de la competencia es independiente de la noción de control societario contenido en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio. Así, el concepto de control competitivo “no se equipara con la propiedad de una participación mayoritaria en el capital social de una empresa, ni con tener el número de votos necesarios para elegir la mayoría de los miembros de los órganos de administración de una empresa, ni con aparecer vinculados formalmente. Por el contrario, el control en el derecho de la competencia se verifica, según la ley colombiana, cuando una persona natural o jurídica tiene la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de otra empresa, sin importar si dicha influencia coincide con los eventos que el derecho de sociedades considera configuran situaciones de control”. (subraya fuera de texto original).^[59]

Así, lo mencionado implica que el control competitivo no necesariamente da lugar a la existencia alguna de las situaciones de control en materia societaria. Esto, debido a que, independientemente de que no se cumplan los supuestos establecidos en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, es posible que se presenten situaciones en las que una persona tiene la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de un agente del mercado en los términos expuestos previamente.

Con fundamento en lo anterior, este Despacho presentará los elementos probatorios que permiten concluir que ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS tenían un control competitivo sobre ICAC y DARCA, toda vez que determinaron su desempeño competitivo en los procesos de selección No. 900-CA-0635-2018, 900-CA-0385-2018 y 900-CA-0238-2018 que adelantó EMCALI.

7.4.2.2 Sobre el control competitivo en el caso concreto

En este aparte se demostrará que ICAC y DARCA, para el momento de los hechos objeto de investigación, se encontraban sujetos al control competitivo de ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS. En particular, se demostrará que las dos compañías fueron dos vehículos constituidos por sus controlantes para participar en diferentes procesos de selección aparentando ser independientes, pero en realidad su propósito principal fue coordinarse, de manera continuada, con la finalidad de aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarios en los procesos en los que se presentaban. Actuación que, como se dijo anteriormente, estuvo encaminada a favorecer a sus controlantes, en detrimento de la entidad contratante y los demás oferentes que se presentaban al interior de los procesos de selección.

A continuación, se presentará los fundamentos que sustentan la afirmación respecto al control competitivo que detentan ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS sobre ICAC y DARCA:

(i) ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA)^[60]señaló que ICAC y DARCA eran dirigidas transversalmente por él, en su calidad de gerente general,^[61] y por YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA) como gerente administrativa. En particular, indicó que YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS era la encargada de manejar el componente administrativo, financiero y comercial^[62]de ICAC y DARCA y consolidaba de manera autónoma los negocios con los proveedores, entre otros aspectos.^[63].

(ii) ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) reconoció que era la persona encargada de determinar en cuáles procesos de selección participarían ICAC y DARCA. Lo anterior, fue expuesto de la siguiente manera:

“DELEGATURA: ¿Quiénes se encargan de los procesos de contratación? Ya entrando con objeto social. ¿Quiénes desarrollan esa función de mirar los procesos de selección en los contratos estatales?

ROGELIO ARDILA TORRES: Los chicos de licitaciones entran al SECOP, hacen un barrido en el SECOP y me presentan a mí un cuadro o un listado de posibles procesos a los cuales le podemos apuntar. Entonces nosotros tomamos la decisión, yo tomo la decisión con ellos: nos presentamos a estos. Este no, es muy complejo. Esta zona es muy delicada, aquí hay guerrilla, aquí no sé qué cuestión ¿no? En fin.

DELEGATURA: ¿De las dos sociedades?

ROGELIO ARDILA TORRES: Sí, de las dos sociedades (…)”.^[64]

Además, ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) señaló que junto con XXXXXXXXXXXXXXXXX (ingeniera ambiental y responsable del área de licitaciones de ICAC y XXXXXXXXXXXX (responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA) eran los encargados de recopilar los documentos necesarios para estructurar las ofertas de ICAC y DARCA.^[65] Agregó, que XXXXXXXXXX y XXXXXXXXX le consultaban a él los aspectos relacionados con la fijación de las propuestas económicas, la acreditación de requisitos de experiencia para ICAC y DARCA y la participación de estas compañías en estructuras plurales.^[66] También se indicó que ROGELIO ARDILA TORRES era el encargado de buscar a las sociedades con las que ICAC y DARCA podrían conformar figuras asociativas.^[67]

(iii) Se encontró que ICAC y DARCA empleaban sus recursos para desarrollar conjuntamente su actividad. De acuerdo con ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA), los costos, incluida la nómina,^[68] de una u otra sociedad se cubrían conforme con los ingresos que estuviera recibiendo “la oficina» con independencia de la empresa a la que le correspondía efectuar el pago.

Asimismo, ICAC y DARCA asumían los gastos familiares de ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA) como aquellos asociados con la educación de sus hijos.^[69]

(iv) ICAC y DARCA compartían el mismo personal para ejecutar conjuntamente las labores necesarias para desarrollar su actividad comercial y aquellas correspondientes a la totalidad de consorcios que integraban. En particular, ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) manifestó que tenían alrededor de 15 personas diarias trabajando no solo para ICAC y DARCA, sino para la “oficina» y todos los negocios que tenían a cargo. Lo anterior, fue descrito de la siguiente manera:

“DELEGATURA: ¿Cuántas personas trabajan en la empresa en este domicilio que están las dos?

ROGELIO ARDILA TORRES: En este domicilio trabajan del orden, fácilmente, 15 personas diarias.

DELEGATURA: ¿Y las 15 personas trabajan para DARCA y para INGENIEROS?

ROGELIO ARDILA TORRES: Para DARCA, para INGENIEROS, para el Consorcio 1, para el Consorcio 2. Para las diferentes actividades que lleva la oficina. ¿Sí? Aquí se mueven 6 cosas al tiempo, y el contador maneja las 6 cosas, el chico de recursos humanos maneja las 6 afiliaciones, el mensajero es para los 6 negocios que llevamos. ¿Sí? La oficina es para los 6 negocios que llevamos en este momento».^[70]

Con un elemento adicional y relevante para este caso, las personas que trabajaban para ICAC y DARCA realizaban actividades administrativas, comerciales, contables y operativas que eran determinantes para el desarrollo de las actividades económicas de las compañías.

(v) contratos que les eran adjudicados. Es más, en los casos que las compañías no se subcontrataban entre ellas, el personal trabajaba de forma conjunta e indistinta para ejecutar los contratos adjudicados a cualquiera de ellas.^[71]

(vi) En el momento en que se adelantaron los procesos de selección No. 900-CA-0635-2018, 900-CA- 0385-2018 y 900-CA-0238-2018 por parte de EMCALI, ICAC y DARCA se encontraban ubicadas en el mismo inmueble y operaban en el mismo domicilio^[72] A pesar de que en el registro mercantil de ICAC y DARCA se indicaba que operaban en oficinas distintas (201 y 202) en la misma dirección, lo cierto es que ambas sociedades compartían la totalidad de las instalaciones.^[73] Inclusive, ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) reconoció que estas empresas realizaban sus actividades comerciales en el mismo lugar.^[74]

(vii) El objeto social de ICAC y DARCA es idéntico, lo cual facilita que las compañías concurran a los mismos procesos de contratación. Así, las sociedades, entre otras, se dedican a “elaborar consultorías relacionadas con diseños, ajustes, actualización o formulación de planes maestros de los sistemas de acueductos y alcantarillado, planear, diseñar, construir y hacer mantenimiento de viviendas, edificios».^[75]

(viii) ICAC y DARCA decidieron aparentar independencia con la finalidad de concurrir al mismo mercado. Esta situación, fue señalada por ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA), quien indicó que el hecho de presentarse a un mismo proceso de selección con “dos cartas” necesariamente les iba abrir mayores posibilidades. A continuación, se presenta lo dicho:

“DELEGATURA: Y usted cuando me dice listo, entonces yo tengo ICAC y lo asocio con esta persona y tengo a DARCA y lo asocio con esta persona. ¿Por qué deciden ICAC y DARCA participar independientemente y a su vez buscar personas con las cuales cumplir ese 100%?

ROGELIO ARDILA TORRES: Porque le metes un nicho. Digamos, la posibilidad, la posibilidad que se abre al al al <sic> presentar ICAC que tiene un NIT diferente al de DARCA con socios independientes es mayor O sea, no sé cuántos se presentarían en este proceso que calculo yo 30. De los 30 yo tengo una oferta porque mi oficina que es ICAC con ROGELIO ARDILA, que soy yo, y otra oferta de la oficina que es XXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXX con NIT totalmente independientes y con unos socios independientes a XXXXXXXXXXXXXXX ¿sí? Lo grave sería aquí que DARCA e ICAC jugaran con el mismo socio y nos presentaran porque, es decir, esto no puede pasar nunca porque la entidad es las entidades no solamente EMCALI son muy juiciosas revisando quién hace parte, quién pone la experiencia en cada proceso. Si esto pasa las dos ofertas inmediatamente salen, quedan inhábiles, desde el punto de vista jurídico, inhábiles ¿si? Porque no, yo no puedo jugar juez y jugar con una sola carta los dos procesos. Yo tengo que jugar el mismo proceso con dos cartas independientes, totalmente con patrimonio independiente, con socios independientes, con NIT independientes, o sea totalmente independiente, que trabajamos bajo la misma oficina es otra cosa, ¿si me entiendes? Pero usted mira las contabilidades que, el viernes, las contabilidades son totalmente independientes, las declaraciones de renta se presentan independientes».^[76].

De la transcripción realizada, se puede observar que ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) determinó, primero, la participación coordinada de ICAC y DARCA en los procesos de selección investigados, pues tenía que jugar en los mismos con dos cartas supuestamente independientes para que le dieran una mejor posibilidad. Y, segundo, que hubo una estrategia para nombrar a empleados de ICAC y DARCA como representantes legales, representantes legales suplentes y/o socios de las compañías para aparentar competencia e independencia, aunque en realidad ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS eran los controlantes de ICAC y DARCA y tomaban todas las decisiones administrativas y competitivas de las compañías.

Respecto a ICAC, se encontró que el 25 de septiembre de 2015 fueron nombrados XXXXXXXXXXX (ingeniera ambiental y responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA) y XXXXXXXXXXXXXXX (responsable de recursos humanos de ICAC y DARCA) como representante legal y representante legal suplente, respectivamente.^[77] Luego, estos empleados figuraron como socios de ICAC con un 70 y 30% de participación cada uno.^[78] Teniendo en cuenta esa participación, mediante Acta No. 13 Extraordinaria de Socios del 14 de septiembre de 2018, nombraron a HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ (contador de ICAC y DARCA) como representante legal suplente de ICAC y, el 17 de abril de 2019, a ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) como representante legal de dicha empresa.^[79]

En lo correspondiente a DARCA, se tiene que ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) nombró a XXXXXXXX (responsable de recursos humanos de ICAC y DARCA) como gerente general de la compañía mediante Acta de Constitución del 18 de mayo de 2016.^[80]. Posteriormente, mediante Acta No. 7 de la Asamblea de Accionistas del 17 de julio de 2020,^[81] XXXXXXXX fue sustituido por YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA). Cabe resaltar, que XXXXXXXXX (responsable de recursos humanos de ICAC y DARCA) requería el aval de YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA) para ejercer sus funciones como representante legal de DARCA.^[82]

No obstante, aunque los empleados referidos fueron socios o representantes legales principales y/o suplentes de ICAC y DARCA, ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) indicó que XXXXXXXX cumplía las funciones de ingeniera ambiental y jefe de licitaciones,^[83]XXXXXXXXXX era el encargado del área de recursos humanos^[84]y HAROL RODOLFO SUAREZ SANCHEZ actuaba como contador de ICAC y DARCA. Circunstancias que prueban que los empleados de las compañías solo tenían funciones administrativas y, por lo tanto, fueron usados por sus jefes para aparentar que ICAC y DARCA eran de diferentes dueños y que podían competir dentro de los mismos mercados.

En conclusión, este Despacho considera que el material probatorio presentado en este capítulo demuestra que ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS ejercían control competitivo común sobre ICAC y DARCA, por los siguientes motivos: (i) cada uno de los controlantes ejercía un rol en la administración y operación de estas sociedades, como tal, se pudo constatar que se repartían las labores relacionadas con la determinación de los procesos en los que participaban, las decisiones financieras, comerciales, de inversión, los negocios con los proveedores y la estructuración de la ofertas, entre otros; (ii) centralizaban los recursos para desarrollar conjuntamente la actividad de las empresas, y cubrir gastos personales y familiares; (iii) administraban el personal de las sociedades de tal forma que realizaran actividades transversales para la operación conjunta; (iv) desarrollaban las actividades empresariales en el mismo inmueble; (v) establecieron objetos sociales idénticos para ambas sociedades; y (vi) definieron las estrategias para aparentar independencia al momento de participar en los procesos de contratación a los que concurrían.

Adicionalmente, los elementos de prueba y circunstancias arriba presentadas permiten controvertir los argumentos presentados por los investigados en el trámite del presente proceso administrativo, consistentes en que no existió un control competitivo sobre ICAC y DARCA por el hecho de que las sociedades trabajaran en el mismo domicilio y bajo una misma estructura de operación logística, pues esto no significa que existía entre las compañías un sistema para limitar la libre competencia.^[85] Como se expuso, la coincidencia del domicilio y la existencia de una estructura de operación logística no fueron los únicos elementos que fueron valorados por el Despacho para determinar la existencia del control competitivo en el presente caso. Ha quedado demostrado ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS ejercieron control competitivo sobre ICAC y DARCA, el cual se materializó en el hecho que dispusieran conjunta y estratégicamente de sus empleados, instalaciones físicas, recursos económicos y financieros con el objetivo de poder presentarse coordinadamente en los procesos de contratación pública aparentando independencia, para aumentar así sus probabilidades de resultar adjudicatarios de los contratos ofertados, elementos que en conjunto denotan que ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS tenían una influencia directa en la política y actividad empresarial y en la disposición de los servicios de ICAC y DARCA.

7.4.3. Procesos de selección en los que se materializaron las conductas investigadas

Los elementos de prueba que obran en el Expediente evidencian que ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS ejercieron un control competitivo conjunto sobre ICAC y DARCA con el propósito de desplegar un sistema tendiente a limitar la libre competencia, de manera continuada, en los procesos de selección No. 900-CA-0635-2018, 900-CA-0385-2018 y 900-CA-0238- 2018 adelantados por EMCALI. Esto, en detrimento de los intereses de los demás oferentes y la entidad pública contratante.

Como se indicó en el capítulo 7.4.2., la conducta anticompetitiva consistió en que, obedeciendo a un mismo control competitivo, ICAC y DARCA aparentaron ser competidores independientes a pesar de que coordinaron su comportamiento en los procesos mencionados. Lo anterior, con la finalidad de aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarios y, como lo indicó ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA), “jugaren el mismo proceso con dos cartas independientes».^[86^]

Al respecto, es necesario precisar que, para que la conducta descrita se pudiera materializar, era indispensable contar con la participación de YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA) quien estaba a cargo del componente administrativo, financiero y comercial de ICAC y DARCA. De esta manera, el control conjunto que ejercía con ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) fue determinante para que las empresas investigadas pudieran aparentar ser competidoras en los procesos adelantados por EMCALI.

Así, a continuación, se expondrán las pruebas que demuestran la forma en que el sistema tendiente a limitar la libre competencia se materializó en tres (3) procesos de competencia abierta adelantados por EMCALI. Estas corresponden con lo siguiente: (i) ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) emitió lineamientos encaminados a restringir la libre competencia en los procesos analizados; (ii) ICAC y DARCA buscaron conformar figuras asociativas con otros agentes del mercado para simular competencia; y (iii) ICAC y DARCA coordinaron la presentación de los documentos, así como la elaboración de las ofertas económicas que allegaron.

7.4.3.1. Proceso No. 900-CA-0635-2018

Este proceso de selección, que se adelantó mediante la modalidad de competencia abierta,^[87] fue publicado en la página web de EMCALI el 26 de diciembre de 2018 y tuvo como objeto la reposición de los tramos críticos de acueducto y alcantarillado para los siguientes cinco (5) grupos:

“Grupo No. 1: Reposición tramos críticos acueducto y alcantarillado en la comuna 8.

Grupo No. 2: Reposición tramos críticos acueducto y alcantarillado en la comuna 9.

Grupo No. 3: Reposición tramos críticos acueducto y alcantarillado en la comuna 19.

Grupo No. 4: Reposición tramos críticos acueducto y alcantarillado en la comuna 2, 3, 4 y 6.

Grupo No. 5: Reposición tramos críticos acueducto y alcantarillado en la comuna 10, 11 y 12″.

El presupuesto oficial para cada uno de los grupos mencionados fue de $7.231.830.365 COP dividido en cada uno de los grupos de la siguiente forma:

Tabla No. 1. Presupuesto oficial por grupos

Presupuesto TOTAL	$7.231.830.365	Acueducto	Alcantarillado
Grupo 1	$1.305.833.657	$330.598.558	$ 975.235.099
Grupo 2	$1.472.812.878	$239.700.961	$1.233.111.917
Grupo 3	$1.822.914.046	$105.000.000	$1.717.914.046
Grupo 4	$1.635.994.460	$376.224.843	$1.259.769.617
Grupo 5	$ 994.275.324	$295.018 955	$699.256.

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio.^[88]

De acuerdo con el Acta de Manifestaciones de Interés, el 31 de enero de 2019 se presentaron sesenta y ocho (68) interesados. Así, el 1 de febrero de 2019, EMCALI procedió a realizar el sorteo de consolidación de oferentes. Posteriormente, el 8 de febrero de 2019 EMCALI recibió veintidós (22) ofertas a los cinco (5) grupos en los que se dividía el proceso de competencia abierta analizado. Finalmente, el veintinueve (29) de marzo de 2019 se adjudicaron los grupos del proceso de la siguiente forma:

Grupo No. 1: CONSORCIO REDES CINCO.

Grupo No. 2: CONSORCIO REDES ACUACALI.

Grupo No. 3: CONSORCIO DMI CALI.

Grupo No. 4: CONSORCIO CONSTRUVALOR SBJ

Grupo No. 5: CONSORCIO SG 635.

En este caso, ICAC participó a través del CONSORCIO TADEO COMUNAS (integrado por ICAC y XXXXXXXXXXXXX), y DARCA, por medio del CONSORCIO TRAMOS CRITICOS (integrado por DARCA, GEODESICA INGENIERÍA S.A.S., XXXXXXXXXXXXXX y CONSTRUYE CB S.A.S.). Ambos consorcios, posterior a ser habilitados para ser proponentes en cada grupo, presentaron oferta a los grupos 1 y 3 del proceso de selección No. 900-CA-0635-2018, en el cual el CONSORCIO TADEO COMUNAS quedó admisible para el grupo 3, pero inadmisible para el grupo 1, y el CONSORCIO TRAMOS CRÍTICOS resultó admisible en los grupos 1 y 3. En el trámite de la evaluación, EMCALI determinó que las ofertas económicas presentadas por los proponentes no cumplían con los requisitos establecidos en los documentos oficiales del proceso y procedió a rechazarlos.

Si bien ninguno de los consorcios a través de los cuales se presentaron ICAC y DARCA resultó adjudicatarios de los grupos en los que participaron, las investigadas coordinaron su comportamiento para buscar incrementar sus probabilidades de resultar adjudicatarias. Lo anterior, con fundamento en (I) los lineamientos dados por ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) que estaban encaminados a falsear la competencia en el proceso; (II) la forma coordinada en que elaboraron sus ofertas económicas; y (III) la elaboración conjunta de diferentes documentos de sus propuestas. A continuación, se presentarán las pruebas que demuestran la conducta desplegada desde la estructuración de las ofertas hasta la adjudicación del proceso.

(i) En primer lugar, se pudo determinar que, durante su declaración, ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) manifestó que para este proceso se presentaría con ICAC de forma conjunta con CARLOS ALBERTO GONZÁLEZ PATARROLLO (integrante del CONSORCIO TADEO COMUNAS), y usaría a DARCA como un «cartucho adicional”. Lo anterior, por cuanto en apariencia se trataba de empresas con accionistas y representantes legales diferentes. A continuación, se transcribe lo declarado por el investigado:

«DELEGATURA: Se enteran de este proceso y ustedes ven este proceso, estudian el proceso y ¿cómo deciden ustedes o cuáles son los criterios que ustedes tienen como sociedad para decir DARCA e ICAC se van a presentar en este proceso?

¿Cuál es el análisis que ustedes hacen y los criterios que ustedes utilizan para decidir efectivamente que se presentan en este proceso?

ROGELIO ARDILA TORRES: Nosotros tenemos como te das cuenta aquí. XXXX es un socio nuestro, lo conocemos…

DELEGATURA: ¿XXXX es socio de?

ROGELIO ARDILA TORRES: De ICAC, para este proceso.

DELEGATURA: Ok.

ROGELIO ARDILA TORRES: Entonces XXXXXXX lo conozco yo. Entonces la experiencia que tiene XXXXXXXXX juntado con los financieros y seguramente algo de experiencia, no conozco el proceso los detalles, suma el 100% del requerimiento y tengo un cartucho adicional que es DARCA, que son socios independientes. Es que quiero que quede claro eso, que trabajamos en la misma oficina, pero son socios totalmente independientes al cual le puedo juntar a XXXXXX y a XXXXXXX y con el cual se cumple también el 100% de requerimientos y se presentan. Este paga su póliza, este paga su póliza, todo. Son oferentes totalmente independientes, con un NIT independiente, con otro NIT independiente y con socios totalmente independientes. Eso sí quiero que quede claro”.^[89]

Al respecto, es importante indicar que, a pesar de que ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) señaló que a ese proceso participó con dos ofertas independientes, lo mencionado no era cierto, debido a que se trató de una independencia aparente y no real, ICAC y DARCA coordinaron su comportamiento al presentar dos propuestas que estaban bajo el control competitivo de ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS. En efecto, durante su declaración, afirmó que su estrategia consistía en “jugar en el mismo proceso con dos cartas independientes”, así:

“DELEGATURA: Y usted cuando me dice listo, entonces yo tengo ICAC y lo asocio con esta persona y tengo a DARCA y lo asocio con esta persona. ¿Por qué deciden ICAC y DARCA participar independientemente y a su vez buscar personas con las cuales cumplir ese 100%?

ROGELIO ARDILA TORRES: Porque le metes un nicho, digamos la posibilidad, la posibilidad que se abre al al al <sic> presentar ICAC que tiene un NIT diferente al de DARCA con socios independientes es mayor. O sea, no sé cuántos se presentarían en este proceso que calculo yo 30. De los 30 yo tengo una oferta porque mi oficina que es ICAC con ROGELIO ARDILA, que soy yo, y otra oferta de la oficina que es xxxx y xxxx con NIT totalmente independientes y con unos socios independientes a xxxx ¿sí? Lo grave sería aquí que DARCA e ICAC jugaran con el mismo socio y nos presentaran porque, es decir, esto no puede pasar nunca porque la entidad es las entidades no solamente EMCALI son muy juiciosas revisando quién hace parte, quién pone la experiencia en cada proceso. Si esto pasa, las dos ofertas inmediatamente salen, quedan inhábiles, desde el punto de vista jurídico, inhábiles ¿sí? Porque no, yo no puedo jugar juez y jugar con una sola carta los dos procesos. Yo tengo que jugar el mismo proceso con dos cartas independientes, totalmente con patrimonio independiente, con socios independientes, con NIT independientes, o sea totalmente independiente, que trabajamos bajo la misma oficina es otra cosa, ¿sí me entiendes? Pero usted mira las contabilidades que, el viernes, las contabilidades son totalmente independientes, las declaraciones de renta se presentan independientes, todo se presenta independiente, porque es que me preocupa es el tema o de pronto…

DELEGATURA: No, no, tranquilo, explíquenos que para eso estamos aquí, para entenderla dinámica de ese funcionamiento.

ROGELIO ARDILA TORRES: Que quede en mayúscula en la grabación: DARCA es independiente totalmente de ICAC, comparten la misma oficina, pero sus socios son totalmente independientes, buscamos negocios por las por las dos empresas totalmente diferentes, claro en este caso en este conso… es este caso puntual el 900 CA 0635 del 2018 dio la posibilidad de que se podían presentar las dos ¿sí? Porque seguramente la experiencia que teníamos, porque es que no se trata solamente de traerla experiencia y que me la pongan, sino seguramente ICAC puso algo de su experiencia y DARCA ponía algo de su experiencia para esos procesos ¿sí? ¿Me hago entender? Porque hoy las empresas hoy las empresas tienen expe…certificaciones independientes por el ACUEDUCTO, por el INVÍAS, por el FONDO DE ADAPTACIÓN, por EMCALI, por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN (…)».

De acuerdo con lo afirmado por ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA), la presentación de «dos cartas» le permitiría incrementar la posibilidad que tenía de que alguna de las empresas que controlaba resultara adjudicataria. Además, era consciente que debía mantener la falta de independencia de ICAC y DARCA oculta, pues si dicha situación era detectada las dos ofertas serían inhabilitadas “desde el punto de vista jurídico”. Por lo tanto, buscó la forma de impedir que la situación descrita fuera pública al registrar a los trabajadores de ICAC y DARCA como socios y representantes legales de las mismas. Lo expuesto, con la finalidad de aumentar las probabilidades de que resultaran adjudicatarias y engañar a EMCALI y a los demás competidores en desmedro del principio de igualdad y libre concurrencia.

(ii) En segundo lugar, se evidenció que la directriz dada por ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) de “jugar con dos cartas” se materializó en el proceso de selección, debido a que ICAC y DARCA estructuraron de manera conjunta las ofertas, incluyendo el componente económico, del CONSORCIO TADEO COMUNAS (integrado por ICAC y XXXXXXXXXX) y el CONSORCIO TRAMOS CRÍTICOS (integrado por DARCA, GEODESICA INGENIERIA S.A.S., XXXXXXX y CONSTRUYE CB S.A.S.). Así, a continuación, se mostrarán los elementos probatorios que revelan la coordinación entre ICAC y DARCA al momento de elaborar el componente económico de las propuestas con las que participaron en el proceso.

Sobre el particular, ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) reconoció que ICAC y DARCA elaboraban de manera conjunta las ofertas con las que concurrían a los procesos de contratación de EMCALI Aclaró que lo expuesto obedecía a que utilizaban el mismo equipo de licitaciones que estaba integrado por XXXXXXXXX (ingeniera ambiental y responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA) y XXXXXXXXXX (responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA). Dicho equipo de licitaciones se encargaría de estructurar la oferta económica y presentarla a ROGELIO ARDILA TORRES para su aprobación y determinar “el numerito finar de la misma como se muestra a continuación:

“DELEGATURA: Cuando usted nos decía que XXXXXXX y XXXXXXXXXX se encargan de armar toda la propuesta, ¿ellos también se encargan de hacerla propuesta económica?

ROGELIO ARDILA TORRES: Ellos montan la propuesta económica y entre los tres pulimos el numerito final”.^[90]

Sobre el particular, es importante anotar que, si bien ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) manifestó que revisaba el valor de las ofertas económicas que ICAC y DARCA con el grupo de licitaciones, lo cierto era que el valor final era determinado por él. Así, lo indicó durante su declaración;

“DELEGATURA: ¿Quién se encarga de armarla propuesta económica como tal? ¿Quién mira los números…?

ROGELIO ARDILA TORRES: Los miramos entre XXXXXX; XXXXX y yo, los tres.

DELEGATURA: ¿Y la decisión final la toma?

ROGELIO ARDILA TORRES: La tomo yo. Sí, porque las entidades juegan 4 fórmulas: geométrica con presupuesto, geométrica, aritmética y la más baja. Entonces dependiendo la entidad y dependiendo el número de oferentes que uno más o menos ya tiene medido en cada entidad.

(…)

DELEGATURA: Cuando ya van a definir la propuesta económica ¿se reúnen en un sitio, se mandan información por correo?

ROGELIO ARDILA TORRES: No. En la oficina, no, de ‘face to face’.

DELEGATURA: ¿Lo hacen en su computador?

ROGELIO ARDILA TORRES: No. Lo hacemos en el computador de XXXXXXXX hacemos [inaudible] chiquita, un Excel chiquito, cuanto ahí lo miramos nosotros hay que mirar cómo subir los cierres, cómo estuvieron las, las adjudicaciones anteriores, sobre qué orden vienen adjudicando, al noventa y que vienen adjudicando y más o menos la tendencia es esa, para paramos a qué a qué fórmula a la primera, la segunda.

(…)”.^)[91]

De acuerdo con lo expuesto, ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) señaló que era quien determinaba la forma en que se fijaba el valor de la oferta económica, toda vez que conocía la manera en que las entidades contratantes establecían los mecanismos para la calificación de las ofertas económicas y el número estimado de proponentes que se presentarían. Además, que las ofertas eran elaboradas en el computador de XXXXXXXXXXXX (responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA). De esta manera, resulta evidente la coordinación entre las investigadas y la influencia que ROGELIO ARDILA TORRES tenía para definir sus condiciones de competencia en el mercado.

Inclusive, el trabajo mancomunado antes referido entre ICAC y DARCA, bajo las directrices de ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) y el equipo de licitaciones que lo apoyaba, se reflejó en las propuestas económicas presentadas para el Grupo No. 3 del proceso analizado por parte del CONSORCIO TRAMOS CRÍTICOS (integrado por DARCA, GEODÉSICA INGENIERÍA S.A.S., XXXXXXXXXXX y CONSTRUYE CB S.A.S.) y del CONSORCIO TADEO COMUNAS (integrado por ICAC y XXXXXXXXXX). En particular, se destaca que estas ofertas evidencian un mismo error en los ítems que fueron presentados en valores decimales y no en miles de unidades como lo estableció el pliego de condiciones. En la siguiente tabla se muestra el error mencionado que únicamente se constató en las ofertas de las figuras asociativas que integraron ICAC y DARCA.

Tabla No. 2. Errores aritméticos en las cantidades ofertadas por el CONSORCIO TRAMOS CRÍTICOS y el CONSORCIO TADEO COMUNAS para el Grupo 3 – Comuna 19 del proceso No. 900-CA-0635-2018 adelantado por EMCALI

REPOSICIÓN TRAMOS CRÍTICOS ZONA SUR ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO GRUPO No 3 – COMUNA 19
ITEMS	CANTIDAD PLANTILLA POR LOS CONSORCIOS	CANTIDAD OFERTADA DISPUESTA POR EMCALI TRAMOS CRÍTICOS Y TADEO COMUNAS
URBANIZACIÓN MILITAR Calle 9D entre Carreras 46 y 48
262	1.112	1,112
424	1.112	1,112
1802	1.310	1,310
1846	2.710	2,710
1325	2.710	2,710
URBANIZACIÓN TEQUENDAMA carrera 40 en	tre calles 5B y 5C
1835	1.115	1,115
1325	1.115	1,115
URBANIZACIÓN 1 TEQUENDAMA carrera 42A entre calles 5B y 5C
262	1.329	1,329
424	1.329	1,329
1835	2.105	2,105
1325	2.105	2,105
1420	2.105	2,105
AL6547	1.328	1,328

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio.^[92]

En línea con lo expuesto, los precios unitarios y totales, –y en consecuencia los costos directos, administrativos, imprevistos y utilidades– ofertados para el Grupo No. 3 por los consorcios TRAMOS CRÍTICOS (integrado por DARCA, GEODÉSICA INGENIERÍA S.A.S., XXXXXXXXXX y CONSTRUYE CB S.A.S.) y TADEO COMUNAS (integrado ICAC y XXXXXXXXXX) presentaron una diferencia que oscilaba entre 0.97% y 1% para cada uno de los ciento cincuenta (150) ítems. Así, la circunstancia anotada, aunada al contexto de control competitivo descrito, permite inferir que las identidades constatadas en las ofertas referidas obedecieron al actuar coordinado de ICAC y DARCA. En la siguiente tabla se presentan los diez (10) primeros ítems ofertados por cada consorcio en los que se puede observar el patrón descrito:

Tabla No. 3. Diferencia porcentual entre las ofertas económicas presentadas por los consorcios TRAMOS CRÍTICOS v TADEO COMUNAS

ÍTEM	DESCRIPCIÓN	CONSORCIO TADEO COMUNAS	CONSORCIO TRAMOS CRÍTICOS	DIFERENCIA	DIFERENCIA PORCENTUAL
0262	EXCAVACIÓN A MÁQUINA EN SECO EN MATERIAL COMÚN HASTA 3.0 m DE PROFUNDIDAD	$ 9,296.00	$ 9,204.00	$92	0.99
0370	RELLENO CON MATERIAL IMPORTADO SUMINISTRADO POR EL CONTRATISTA COMPACTADO CON EQUIPO MECANICO AL 95% P.M. COMPACTADO EN CAPAS DE MAXIMO 0.30 M DE ESPESOR, SEGÚN NORMA INVIAS E-220; CBR>=5%, LL<40%, PASA 220<= 35% TAMAÑO MAXIMO 2, CONTENIDO DE MATERIA ORGANICA <1%	$ 82,234.00	$81,420.00	$ 814	099
AL64 65	SUMINISTRO Y COLOCACIÓN DE TRITURADO O GRAVA DE RÍO, PARA CIMENTACIÓN DE TUBERIAS Y FILTROS COMPACTADO CON EQUIPO VIBROCOMPACTADOR (INCLUYE ACARREO)	$81,042.00	$ 80,240.00	$802	0.99
0424	RETIRO DE MATERIAL DE EXCAVACIÓN CON CARGUE EN VOLQUETA A MAQUINA EN BANCO- DE 10 A 20 Km, SIN ACARREO INTERNO EN OBRA. INCLUYE DISPOSICIÓN EN BOTADERO OFICIAL (DECRETO 0291 DE 2005)	$ 36,946.00	$ 36,580 00	$366	0.99
1802	SUMINISTRO E INSTALACIÓN DE GEOTEXTIL NO TEJIDO 2000 O SIMILARES	$ 10,249.00	$ 10,148 00	$ 101	0.99
0555	ACODALAMIENTO TIPO “A” 3 USOS (INCLUYE MANO DE OBRA Y MATERIALES)	$ 18,115.00	$ 17,936 00	$ 179	0.99
0505	SACADA DERRUMBES A MANO HASTA 2.0 m DE PROFUNDIDAD	$ 15,255.00	$ 15,104 00	$ 151	0.99
1080	DEMOLICIÓN DE ANDÉN EN CONCRETO e=0,10 m (INCLUYE RETIRO DE ESCOMBROS HASTA 20 Km. CON CARGUE A MANO EN VOLQUETA Y ACARREO).	$ 18,592 00	$ 18,408 00	$ 184	0.99
1290	RECONSTRUCCIÓN DE ANDENES EN CONCRETO DE CEMENTO 21 MPa (3000 PSI) e=0.10 M DE ESPESOR Y ACARREO INTERNO)	$ 72,700.00	$71,980.00	$ 720	0.99
1846	ROTURA Y DEMOLICIÓN DE CALZADA DE PAVIMENTO ASFALTICO HASTA 12.5 CMS DE ESPESOR INCLUYE RETIRO DE SOBRANTES HASTA 20 KM	$ 34,562 00	$ 34,220.00	$342	0.99

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio.^[93]

III) Ahora, la forma colaborativa en que ICAC y DARCA trabajaban se reflejó en diferentes documentos contenidos en las propuestas presentadas en el proceso analizado por parte del CONSORCIO TRAMOS CRÍTICOS (integrado por DARCA, GEODÉSICA INGENIERÍA S.A.S., xxxx y CONSTRUYE CB S.A.S.) y del CONSORCIO TADEO COMUNAS (integrado por ICAC y xxxx).

(a) ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) afirmó que se encargó de gestionar con algunos de sus amigos la conformación de los consorcios mediante los cuales ICAC y DARCA concurrirían al proceso de selección y, en consecuencia, realizó los contactos necesarios para cumplir dicha finalidad. Así lo afirmó en su declaración:

“DELEGATURA: Entonces, usted dice listo entonces yo voy con consorcios TADEO COMUNAS y me asocio con xxxx, nos decía que usted ya conoce a xxxx o ¿cómo llega usted a decir oiga xxxx me ayuda con la experiencia?

ROGELIO ARDILA TORRES: xxxx lo conocí, porque es eh, el el hijo de xxxx tiene la edad de mi niña y estudian en el xxxxx; allí al lado de de xxxx. Y en esas reuniones familiares, después de los del colegio de hace 5 años, que 3 años atrás, nos juntamos y usted que tan y cruzamos teléfonos y nos juntamos. La relación comercial con él nace a través de mi hija, que mi hija estudia con el chiquitín de él en el xxxx pero démonos cuenta ya el nivel de confianza que hay, por eso le digo es que no se trata de aparentar sino saberse vender uno como profesional (…).

DELEGATURA: Retomando un poco, hablábamos cómo llega INGENIEROS CONSTRUCTORES ASOCIADOS DE COLOMBIA ICAC a asociarse con xxxx Entonces nos contaba esto que nos relató. Ahora, cómo llega DARCA. Entonces, ¿cómo decide usted que DARCA se va a asociar a su vez para participar en ese proceso, que estamos hablando en este momento, con GEODÉSICA, CONSTRUYE y xxxx.

ROGELIO ARDILA TORRES: Estas empresas son de otro amigo. Se llamaba xxxx también conocidos en el ACUEDUCTO, ese apellido xxxx ha trasegado en el acueducto lo que tú quieras a nivel de contratos.

DELEGATURA: Me disculpa, el nombre cómo es ¿el señor xxxx el nombre?

ROGELIO ARDILA TORRES xxxx.

DELEGATURA: O sea ¿era un contratista habitual de EMCALI?

ROGELIO ARDILA TORRES: No, del ACUEDUCTO DE BOGOTÁ

DELEGATURA: Del ACUEDUCTO DE BOGOTÁ

ROGELIO ARDILA TORRES: Yo los conocí, yo los conozco a ellos en el ACUEDUCTO DE BOGOTÁ

(…)

DELEGATURA: ¿Cómo decide con quién se presenta ICAC y con quién se presenta DARCA teniendo en cuenta que tiene todo este espectro de empresas y de personas naturales?

ROGELIO ARDILA TORRES: Yo de memoria, de memoria te puedo decir. Salió un proceso en el acueducto que pide dos motos KOHLER, te digo seis personas que lo tienen de memoria. Entonces yo ahí: xxxx llámate a PEDRO, llámate a CABRERA, llámate a JUAN chan, chan, mira quién no está comprometido y el que no esté comprometido lo traemos para acá y nos juntamos con él.”^[94]

(b) Como se indicó, el CONSORCIO TRAMOS CRÍTICOS (integrado por DARCA, GEODÉSICA INGENIERÍA S.A.S., xxxx y CONSTRUYE CB S.A.S.) y el CONSORCIO TADEO COMUNAS (integrado por ICAC y xxxx) manifestaron interés para participar en los grupos 1, 2 y 3 del proceso de contratación analizado. Ahora, las ofertas de estos consorcios fueron presentadas en un único sobre correspondiente a ICAC. EMCALI dejó constancia de la situación descrita, en las actas de las audiencias públicas de selección de los grupos 1, 2 y 3, de la siguiente manera «CONSORCIO TRAMOS CRITICOS (SE PRESENTÓ EN SOBRE DE INGENIEROS CONSTRUCTORES ASOCIADOS S.A.S.) (…) CONSORCIO TADEO COMUNAS (SE PRESENTÓ EN SOBRE DE INGENIEROS CONSTRUCTORES ASOCIADOS S.A.S.)”. A manera de ejemplo, se muestra una imagen del Acta de Audiencia Pública de Selección de Oferente del Grupo No. 1.

Imagen 1. Acta de audiencia pública de selección de oferentes. Grupo No. 1

Fuente: Expediente.^[95]

De la imagen se puede evidenciar, que ICAC y DARCA, dentro de su propósito de engañar a EMCALI, cometieron el error de enviar las dos ofertas aparentemente independientes en un mismo sobre, lo que provocó que la entidad contratante pudiera descubrir el actuar coordinado de los proponentes. Esta fue una de las irregularidades que generó que EMCALI enviara los documentos del proceso a esta Superintendencia para su revisión y posible investigación.

(c) En línea con lo evidenciado, la coordinación también se reflejó en la consecución de documentos habilitantes como el Registro Único de Proponentes (en adelante “RUP”). En efecto, el RUP de ICAC y DARCA fueron expedidos, de manera virtual, el mismo día -7 de febrero de 2019- y casi a la misma hora -11:00:19 para ICAC y 11:00:18 para DARCA-.^[96]

(d) Coordinación que se refuerza con el hecho de que algunos documentos habilitantes financieros, técnicos y de experiencia de ICAC y DARCA fueron certificados por las mismas personas.

Xxxxxxxx firmó en calidad de revisor fiscal de ICAC, diferentes documentos que integraron la propuesta del CONSORCIO TADEO COMUNAS. Dentro de los documentos suscritos se encuentran el certificado de parafiscales, la certificación de capacidad técnica, la certificación de los contratos ejecutados y la certificación de experiencia de ICAC. De manera similar, XXXXXXXX suscribió, en calidad de contador independiente, los estados financieros auditados de 2017 de DARCA, documento que hizo parte de la propuesta que presentó el CONSORCIO TRAMOS CRÍTICOS^.[97]

HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ (contador de ICAC y DARCA) suscribió, en su calidad de contador de ICAC, los estados financieros de dicha empresa que conformaron la propuesta del CONSORCIO TADEO COMUNAS. En la misma calidad firmó los estados financieros y la certificación de la capacidad técnica, entre otros documentos de DARCA, que hicieron parte de la oferta del CONSORCIO TRAMOS CRÍTICOS.^[98]

Así, los elementos descritos acreditan que los investigados omitieron su deber de competir en el proceso de selección analizado, con el objeto de aumentar las probabilidades de resultar adjudicatarios. Lo anterior, debido a que los consorcios TRAMOS CRÍTICOS (integrado por DARCA, GEODÉSICA INGENIERÍA S.A.S., XXXXXXXXXXXX y CONSTRUYE CB S.A.S.) y TADEO COMUNAS (integrado por ICAC y XXXXXXXXXX presentaron ofertas con documentos que contienen identidades que demuestran un trabajo colaborativo entre aparentes competidores que respondían a una única voluntad e interés conjunto que en ningún momento fue puesto en conocimiento de la entidad contratante, a quien siempre se le hizo creer que se mantenían como competidores. Lo anterior, sumado al control competitivo que ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS tienen sobre ICAC y DARCA el cual revela la existencia de un sistema tendiente a limitar la libre competencia en el proceso de contratación. Sobre el particular, se debe recordar que ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) tuvo un rol protagónico al determinar elementos trascendentales como los valores de las ofertas económicas presentadas. En el caso de YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA), su participación también fue fundamental para que ICAC y DARCA participaran en el proceso, debido a que gestionaba lo relativo con la parte comercial, financiera y administrativa que eran necesarias para el cumplimiento de los requisitos habilitantes de las empresas investigadas.

7.4.3.2 Proceso No. 900-CA-0385-2018

Este fue el segundo proceso de contratación en el que de manera continuada ICAC y DARCA, obedeciendo a un mismo control competitivo, se coordinaron para presentarse como aparentes oferentes independientes, con la finalidad de aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarios. En particular, el proceso de competencia abierta No. 900-CA-0385-2018 inició el 27 de agosto de 2018 y su objeto consistió en contratar la reposición de redes de acueducto y alcantarillado en la calle 42 entre carrera 42B y 43B en el barrio República de Israel de Cali, Valle del Cauca. El presupuesto oficial del proceso fue de 1.908.163.236 COP^[99].

El 20 de septiembre de 2018 quedó registro de la presentación de cuarenta y ocho (48) oferentes al proceso de selección, en el cual ICAC se presentó como miembro del CONSORCIO TADEO – 42 AA y DARCA como integrante del CONSORCIO DAN CALI, oferentes aparentemente independientes y en competencia. Posteriormente, el 19 de octubre de 2018 se llevó a cabo la evaluación de las ofertas y el 30 de octubre de 2018 se adjudicó el contrato derivado del proceso al CONSORCIO GÉNESIS, integrado por la EMPRESA DE PROYECTISTAS Y CONSTRUCTORES S.A.S. y PROCIVING S.A.S.

Al revisar los documentos oficiales del proceso No. 900-CA-0385-2018, se encontró, por un lado, que ICAC, mediante el CONSORCIO TADEO – 42 AA que integró junto con ÁNGEL ROA HERNÁNDEZ, presentó propuesta al proceso, pero no cumplió con los requisitos jurídicos que exigía el pliego de condiciones, razón por la cual su oferta fue calificada como inadmisible. Por otro lado, se tiene que DARCA por medio del CONSORCIO DAN CALI que conformó junto con XXXXXXXXXXXXXX presentó de manera independiente oferta al proceso, la cual, fue admitida y quedó en la posición veintidós (22) en el orden de elegibilidad.

Cabe resaltar, que aunque las ofertas presentadas por los consorcios conformados por ICAC y DARCA no fueron adjudicatarias del contrato, se evidenció que su participación dentro del proceso de selección no fue en un escenario competitivo, sino que, por el contrario, siguió un lineamiento premeditado, común y coordinado por ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA), que tuvo la finalidad de aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarias del contrato. Por lo tanto, se concluye que las ofertas que fueron presentadas por ROGELIO ARDILA TORRES y el equipo de trabajo de ICAC y DARCA que le ayudaba a conformar las propuestas, siguieron los lineamientos comunes y estratégicos establecidos por ROGELIO ARDILA TORRES, los cuales, estuvieron encaminados a restringir la libre competencia económica dentro del proceso de selección objeto de investigación.

Así, con la finalidad de corroborar la afirmación anterior, se expondrán a continuación (I) los lineamientos dados por ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) que estaban encaminados a falsear la competencia en el proceso; (II) la forma coordinada en que elaboraron sus ofertas económicas; y (III) la elaboración conjunta de diferentes documentos de sus propuestas. A continuación, se presentarán las pruebas que demuestran la conducta desplegada desde la estructuración de las ofertas hasta la adjudicación del proceso.

(I) En el presente caso, los lineamientos realizados por ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) para el proceso antes analizado (7.4.3.1.), correspondiente al No. 900-CA-0635- 2018, fueron replicados para el proceso que se analiza en este capítulo. Los cuales, tienen que ver con que ROGELIO ARDILA TORRES ordenó al equipo de licitaciones de ICAC y DARCA estudiar el proceso de contratación y, una vez él tomó la decisión de participar, las compañías conformaron los documentos y se presentaron con dos ofertas presuntamente competitivas donde tuvieron por un lado a ICAC y un «cartucho adicional que es DARCA”.^[100]

En consecuencia, ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) tuvo «dos cartas independientes” para aparentar y simular competencia en el proceso de selección objeto de investigación. Cabe recordar, que ROGELIO ARDILA TORRES aparte de decidir en cuáles procesos de selección se presentaban ICAC y DARCA, también era el encargado de escoger con quiénes conformaban estructuras plurales y, además, de fijar el valor económico que presentaban conjuntamente las dos ofertas.

Es así como las circunstancias mencionadas, que fueron descritas por ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) y que detallan su actuar al interior de los procesos de contratación pública, acreditaron la influencia material del controlante referido sobre el comportamiento de ICAC y DARCA en el proceso de selección No. 900-CA-0385-2018.

(II) Se corroboró que la directriz dada por ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) de “jugar con dos cartas” se materializó en el proceso de selección, debido a que ICAC y DARCA estructuraron de manera conjunta las ofertas, incluyendo el componente económico, del CONSORCIO TADEO – 42 AA (integrado por ICAC y ÁNGEL ROA HERNÁNDEZ) y el CONSORCIO DAN CALI (integrado por DARCA XXXXXXXXXXXX.

Al respecto, ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) reconoció que ICAC y DARCA elaboraban de manera conjunta las ofertas con las que concurrían a los procesos de contratación adelantados por EMCALI. Aclaró que lo expuesto obedecía a que utilizaban el mismo equipo de licitaciones que estaba integrado por XXXXXXXXXXXXXX (ingeniera ambiental y responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA) y XXXXXXXXXXXX (responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA). Dicho equipo se encargaba de estructurar la oferta económica y presentarla a ROGELIO ARDILA TORRES para su aprobación y determinar «el numerito final”.^[101] También, agregó que él revisaba el valor de las ofertas económicas de ICAC y DARCA con el grupo de licitaciones, aunque lo cierto era que ROGELIO ARDILA TORRES determinaba el valor final de las propuestas con el que se presentaban en los procesos de selección.

(III) Los documentos presentados al interior del proceso de selección No. 900-CA-0385-2018 permiten acreditar el trabajo conjunto del equipo de licitaciones de ICAC y DARCA y ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA), para la conformación y estructuración de las dos ofertas coordinadas que fueron presentadas en el presente proceso de contratación. Los elementos de prueba encontrados se pasarán a exponer a continuación.

(a) Al revisar las pólizas de seriedad de las ofertas presentadas por el CONSORCIO TADEO – 42 AA (integrado por ICAC y ÁNGEL ROA HERNÁNDEZ) y el CONSORCIO DAN CALI (integrado por DARCA y XXXXXXXXXXX se encontraron varias coincidencias. Las pólizas fueron expedidas en la misma fecha, 18 de septiembre de 2018, con los números consecutivos SP002658 y SP002659. Adicionalmente, fueron tramitadas por el mismo usuario («RINCONO”), el mismo intermediario («GLOBAL CONSULTING AGENCIA”), la misma aseguradora (SEGUROS CONFIANZA S.A.) y en la misma sucursal (36 – SOGAMOSO). Además, el pago de las dos pólizas se realizó el mismo día -19 de septiembre de 2018-, con una diferencia de apenas unos minutos – 4:07:11 p.m. para el CONSORCIO TADEO -42 AA y 4:10:39 p.m. para el CONSORCIO TADEO -42 AA-, desde la misma cuenta de BANCOLOMBIA S.A. a través del portal de transacción PSE y con recibos de caja expedidos con números consecutivos 104929 y 104930, respectivamente.^[102]

Se observó que los certificados de existencia y representación legal de ICAC y DARCA presentados en el proceso fueron expedidos en la misma fecha –18 de septiembre de 2018-.

Además, su expedición se realizó a través de la sede virtual de la Cámara de Comercio de Bogotá con algunos minutos de diferencia –16:03:14 para ICAC y 15:45:13 para DARCA-^[103]

(c) Se encontró que XXXXXXXXXXX suscribió en calidad de revisor fiscal de ICAC – integrante del CONSORCIO TADEO – 42 AA– la certificación de contratos ejecutados, los estados financieros y la certificación de pagos de seguridad social y aportes parafiscales. Paralelamente, también suscribió para DARCA -integrante del CONSORCIO DAN CALI– los estados financieros auditados del año 2017 en calidad de “contador independiente».^[104]

(d) Se tiene que xxxx (responsable de recursos humanos de ICAC y DARCA) suscribió diferentes documentos aportados al proceso de selección como representante legal suplente de ICAC y gerente general DARCA.^[105]

(e) El CONSORCIO TADEO – 42 AA (integrado por ICAC y ÁNGEL ROA HERNÁNDEZ) y el CONSORCIO DAN CALI (integrado por DARCA y xxxx señalaron la misma dirección y teléfono fijo de contacto en la portada de sus propuestas, en la carta de presentación de las ofertas y en el documento de constitución de las estructuras plurales.^[106]

Así, el material probatorio presentado permite concluir que las propuestas del CONSORCIO TADEO -42 AA (integrado por ICAC y ÁNGEL ROA HERNÁNDEZ) y el CONSORCIO DAN CALI (integrado por DARCA y XXXXXXXXXX estaban coordinadas al interior del proceso de selección No. 900-CA-0385-2018, con la finalidad de aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarios. Esto, pues las ofertas presentaron coincidencias que, de conformidad con la normativa aplicable, permiten concluir que fueron elaboradas de manera mancomunada por el grupo de licitaciones de ICAC y DARCA. Así, la elaboración conjunta sumada a las evidencias relacionadas con el control competitivo ejercido por parte de ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS sobre ICAC y DARCA, y a la estrategia anticompetitiva implementada, corroboran la existencia del sistema tendiente a limitar la libre competencia que pretendía la adjudicación del proceso de contratación pública objeto de investigación. Estas circunstancias son ajenas a un escenario de competencia real por un mercado.

Cabe resaltar, que para que la conducta restrictiva de la competencia descrita se pudiera materializar, era indispensable contar con la participación de YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA) quien estaba a cargo del componente administrativo, financiero y comercial de ICAC y DARCA. De esta manera, el control conjunto que ejercía con ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) fue determinante para que las empresas investigadas pudieran aparentar ser competidoras en el proceso objeto de investigación.

7.4.3.3 Proceso No 900-CA-0238-2018

Este fue el tercer y último proceso de contratación en el que de manera continuada ICAC y DARCA, obedeciendo a un mismo control competitivo, se coordinaron para presentarse como aparentes oferentes independientes, con la finalidad de aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarios. En particular, el proceso de competencia abierta No. 900-CA-0238-2018 inició el 28 de agosto de 2018, y su objeto consistió en la reposición de los tramos críticos de acueducto y alcantarillado para los siguientes cuatro grupos:^[107]

«Grupo No. 1: Reposición tramos críticos redes de acueducto y alcantarillado en el barrio Alfonso López.

Grupo No. 2: Reposición tramos críticos acueducto y alcantarillado en la comuna 2.

Grupo No. 3: Reposición tramos críticos redes de acueducto y alcantarillado en el barrio San Cristóbal.

Grupo No. 4: Reposición tramos críticos redes de acueducto y alcantarillado en la zona sur y ladera – comuna 16″.

El presupuesto oficial total del proceso fue de 11.436.052.099 COP^[108] el cual fue dividido de la siguiente manera:

Tabla No. 4. Presupuesto oficial por grupos

Presupuesto TOTAL	$11.436.052.099
Grupo 1	$4.790.068.243
Grupo 2	$3.548.794.671
Grupo 3	$2.018.561.913
Grupo 4	$1.078.627.272

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio.^[109]

El 26 de septiembre de 2018 quedó el registro de la presentación de sesenta y siete (67) oferentes para los 4 grupos del proceso de selección, en el cual ICAC se presentó como miembro del CONSORCIO TADEO – PUNTOS CRÍTICOS (integrado por ICAC, ÁNGEL ROA HERNÁNDEZ y TECNOEVOLUCIONES APLICADAS SUCURSAL COLOMBIA), y DARCA como integrante del CONSORCIO DAN REDES (conformado por DARCA, ZIGURAT S.A.S. y XXXXXXXXXXXXXX), oferentes aparentemente independientes y en competencia. En este proceso los dos consorcios que integraron los investigados participaron en los mismos grupos, correspondientes al 1, 2 y 4 ^[110]

Finalmente, EMCALI calificó las propuestas mediante informe de evaluación del 9 de noviembre de 2018 y, posteriormente, el 7 de diciembre de 2018 adjudicó los contratos derivados del proceso de la siguiente manera:

Grupo No. 1. CONSORCIO INCEL – INTELCA ALCANTARILLADO

Grupo No 2. CONSORCIO RADIAL.

Grupo No. 3. CONSORCIO TECNODUCTOS Y OZUL.

Grupo No. 4. OMAR VÉLEZ HOYOS.

Cabe destacar que, aunque las ofertas presentadas por los consorcios conformados por ICAC y DARCA no resultaron adjudicatarias de alguno de los 4 grupos ofertados, se evidenció que su participación dentro del proceso de selección no fue en un escenario competitivo, sino que, por el contrario, siguió un lineamiento premeditado, común y coordinado por ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA), que tuvo la finalidad de aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarios. Por lo tanto, se concluye que las ofertas que fueron presentadas por ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) y el equipo de licitaciones de ICAC y DARCA con el que conformaba las propuestas, siguieron los lineamientos comunes establecidos por ROGELIO ARDILA TORRES, los cuales, estuvieron encaminados a restringir la libre competencia económica dentro del proceso de selección objeto de investigación.

Así, con la finalidad de corroborar esta afirmación, se expondrán a continuación (I) los lineamientos dados por ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) que estaban encaminados a falsear la competencia en el proceso; (II) la forma coordinada en que elaboraron sus ofertas económicas; y (III) la elaboración conjunta de diferentes documentos de sus propuestas. A continuación, se presentarán las pruebas que demuestran la conducta desplegada desde la estructuración de las ofertas hasta la adjudicación del proceso.

(I) En el presente caso, los lineamientos realizados por ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) para los procesos antes analizados (7.4.3.1. y 7.4.3.2.), correspondientes a los No. 900-CA-0635-2018 y 900-CA-0385-2018, fueron replicados para el proceso No. 900-CA-0238-2018 que se analiza en este capítulo. Los cuales, tienen que ver con que ROGELIO ARDILA TORRES ordenó al equipo encargado de las licitaciones de ICAC y DARCA estudiar el proceso de contratación y, una vez tomó la decisión de participar, las compañías gestionaron los documentos y se presentaron con dos ofertas que aparentaron competir.

En consecuencia, ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) tuvo “dos cartas independientes» para aparentar y simular competencia en el proceso de selección objeto de investigación. Cabe recordar, que ROGELIO ARDILA TORRES aparte de decidir en cuáles procesos de selección se presentaban ICAC y DARCA, también era el encargado de escoger con quiénes conformaban estructuras plurales y, además, de fijar el valor económico que presentaban conjuntamente las dos ofertas.

(II) Se corroboró que la directriz dada por ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) de “jugar con dos cartas” se materializó en el proceso de selección, debido a que ICAC y DARCA estructuraron de manera conjunta las ofertas, incluyendo su componente económico, del CONSORCIO TADEO – PUNTOS CRÍTICOS (integrado por ICAC, ÁNGEL ROA HERNÁNDEZ y TECNOEVOLUCIONES APLICADAS SUCURSAL COLOMBIA) y el CONSORCIO DAN REDES por DARCA, ZIGURAT S.A.S. y XXXXXXXXXXXXXXX).

Al respecto, ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) reconoció que ICAC y DARCA elaboraban de manera conjunta las ofertas con las que concurrían a los procesos de contratación adelantados por EMCALI. Aclaró que lo expuesto obedecía a que utilizaban el mismo equipo de licitaciones que estaba integrado por XXXXXXXXXX (ingeniera ambiental y responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA) y XXXXXXXXX (responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA). Dicho equipo de licitaciones se encargaría de estructurar la oferta económica y presentarla a ROGELIO ARDILA TORRES para su aprobación y determinar “el numerito final”.^[111]También, aclaró que él revisaba el valor de las ofertas económicas de ICAC y DARCA con el grupo de licitaciones, aunque lo cierto era que ROGELIO ARDILA TORRES determinaba el valor final de las propuestas con el que se presentaban en los procesos de selección.

(III) En tercer lugar, los documentos presentados al interior del proceso de selección No. 900-CA-0238- 2018 permiten acreditar el trabajo conjunto entre el grupo de empleados de ICAC y DARCA que colaboraba en las licitaciones y ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA), con el fin de conformar y estructurar las dos ofertas coordinadas que fueron presentadas en el proceso de contratación. Los elementos de prueba encontrados se pasarán a exponer a continuación.

(a) Al revisar los certificados de existencia y representación legal de ICAC y DARCA, allegados en cada una de las propuestas, se evidenció que fueron expedidos el 18 de septiembre de 2018 con minutos de diferencia.^[112]

(b) Se encontró que, aunque las pólizas de los consorcios se tramitaron en diferentes compañías aseguradoras, ambas se expidieron el 25 de septiembre de 2018 y con el mismo intermediario de seguros, correspondiente a GLOBAL CONSULTING AGENCIA DE SEGUROS SOCIEDAD LIMITADA^.[113]

(c) Que XXXXXXXXXXX suscribió en calidad de revisor fiscal de ICAC el certificado de parafiscales y los estados financieros que hacían parte de la propuesta del CONSORCIO TADEO – PUNTOS CRÍTICOS (integrado por ICAC, ÁNGEL ROA HERNÁNDEZ y TECNOEVOLUCIONES APLICADAS SUCURSAL COLOMBIA).^[114]Paralelamente, también firmó los estados financieros auditados del año 2017 de DARCA, en calidad de contador independiente, el cual fue parte de la propuesta que presentó el CONSORCIO DAN REDES (integrado por DARCA, ZIGURAT S.A.S. y XXXXXXXXX.^[115]

(d) Se identificó que HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ (contador de ICAC y DARCA) suscribió en calidad de contador de ICAC los estados financieros incluidos en la propuesta del CONSORCIO TADEO – PUNTOS CRÍTICOS (integrado por ICAC, ÁNGEL ROA HERNÁNDEZ y TECNOEVOLUCIONES APLICADAS SUCURSAL COLOMBIA).^[116] De igual forma, suscribió en calidad de contador de DARCA los estados financieros y la certificación de la capacidad técnica, entre otros documentos, presentados por el CONSORCIO DAN REDES (integrado por DARCA, ZIGURAT S.A.S. y XXXXXXXXXXXXXX.^[117]

Así, el material probatorio presentado permite concluir que las propuestas del CONSORCIO TADEO – PUNTOS CRITICOS (integrado por ICAC, ÁNGEL ROA HERNÁNDEZ y TECNOEVOLUCIONES APLICADAS SUCURSAL COLOMBIA) y el CONSORCIO DAN REDES (integrado por DARCA, ZIGURAT S.A.S. y XXXXXXXXXX estaban coordinadas del proceso de selección No. 900-CA-0238-2018 con la finalidad de aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarios. Esto, pues las ofertas presentaron coincidencias que, de conformidad con la normativa aplicable y el precedente de esta Superintendencia, permiten concluir que fueron elaboradas de manera conjunta y mancomunada por el grupo de licitaciones de ICAC y DARCA. Así, la elaboración conjunta sumada a las evidencias relacionadas con el control competitivo ejercido por parte de ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS sobre ICAC y DARCA, y a la estrategia implementada, corroboran la existencia de un comportamiento anticompetitivo que pretendía la adjudicación del proceso de contratación pública objeto de investigación. Circunstancias que son ajenas a un escenario de competencia real por un mercado.

Se destaca, que para que la conducta restrictiva de la competencia descrita se pudiera materializar, era indispensable contar con la participación de YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA) quien estaba a cargo del componente administrativo, financiero y comercial de ICAC y DARCA. De esta manera, el control conjunto que ejercía con ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) fue determinante para que las empresas investigadas pudieran aparentar ser competidoras en el proceso de contratación objeto de análisis.

7.4.4 Conducta procesal de algunos investigados como indicio de la conducta restrictiva de la libre competencia

En este capítulo, el Despacho se referirá a la conducta procesal desplegada por los investigados a lo largo de toda la actuación administrativa, toda vez que constituye un indicio adicional para acreditar la existencia del sistema tendiente a limitar la libre competencia de manera continuada en la forma que fue analizado.

Las actuaciones que serán descritas correspondieron, en primer lugar, al el hecho de no permitir que se acopiara la información requerida en las visitas administrativas practicadas, situación que si bien motivó el inicio de un proceso sancionatorio para determinar si existió o no una desatención a las órdenes de la Delegatura que legalmente tiene atribuida la función de adelantar la investigación y una posible obstrucción a la actuación administrativa adelantada (radicado No. 22-363413), lo cierto es que dejó claro que esta Superintendencia no logró acceder a la información solicitada, contenida en correos electrónicos, un celular y documentos de las compañías. En segundo lugar, destaca que los investigados dilataron en forma injustificada la investigación y buscaron impedir que esta Superintendencia pudiera recaudar la totalidad de las pruebas decretadas para ocultar la conducta analizada. Por lo tanto, resulta procedente aplicar el artículo 241 del CGP que dispone que “[e]l juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes».

Así, antes de realizar la descripción de las actuaciones mencionadas, es importante tener en cuenta que los indicios que se pueden deducir de la aplicación del artículo 241 del CGP se entienden como un elemento de juicio adicional que permite corroborar o colegir la ocurrencia de las conductas investigadas, junto con las demás pruebas con las que cuenta este Despacho. De esta manera lo ha entendido el Consejo de Estado que ha señalado que la conducta procesal puede ser usada como un elemento para corroborar la responsabilidad en una actuación.^[118]

Este análisis también ha sido llevado a cabo en otras oportunidades por la Superintendencia de Industria y Comercio al momento de sancionar conductas por prácticas restrictivas de la libre competencia. En la Resolución No. 51694 de 2008, indicó que la conducta procesal de unas sociedades investigadas que se negaron a proporcionar información constituía: “(…) un elemento a analizar junto con el resto de la evidencia recaudada». De manera similar, se valoró la conducta procesal en la Resolución No. 35082 de 2020 en la que se indicó que: “La conducta procesal de los investigados constituye, en los términos del artículo 241 del Código General del Proceso, un indicio de la veracidad de los fundamentos fácticos de la imputación. Al respecto, los investigados evadieron y evitaron la entrega de información relevante en todo el procedimiento administrativo».

A continuación, se procederá a presentar aquellos comportamientos procesales reprochables que configuran un indicio adicional al momento de analizar la conducta de los investigados, que se identificaron primero en la etapa de averiguación preliminar y, posteriormente, en la etapa de investigación.

7.4.4.1 Etapa de averiguación preliminar

En este aparte se presentarán los hechos ocurridos durante el trámite de las visitas administrativas practicadas por la Delegatura el 27 y 28 de octubre de 2020. En particular, se expondrá que en el trámite de las diligencias administrativas algunos investigados habrían incurrido en comportamientos que son objeto de otra investigación, bajo el radicado No. 22-363413, por presuntamente impedir el recaudo de la información requerida. Lo anterior, puesto que se habrían negado a atender los requerimientos de información realizados y, como tal, con el adecuado desarrollo de las diligencias administrativas.^[119].

(I) En primer lugar, se presentarán los hechos ocurridos en la visita administrativa llevada a cabo el 27 de octubre de 2020 en las instalaciones de ICAC y DARCA,^[120] las cuales, se encontraban en la misma dirección y oficina. Sobre lo ocurrido en esta diligencia se resalta que se habría presentado una negativa de los dueños y empleados de las compañías para colaborar con el trámite que adelantó esta Superintendencia. En particular, se resumen los siguientes hechos que habrían ocurrido durante la visita administrativa referida:

(a) HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ (contador de ICAC y DARCA), quien afirmó ser el representante legal suplente de ICAC, negó el acceso de la Delegatura a las instalaciones de las compañías. Al respecto, informó que no podía atender la visita administrativa, pues no tenía las facultades para ello. Es más, al finalizar la visita quedó registro que el investigado se negó a firmar el acta de la diligencia.

(b) Nuevamente se expone lo sucedido con HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ (contador de ICAC y DARCA), quien solicitó que la Delegatura se comunicara por vía telefónica con ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) para informarle el objeto de la visita, las facultades que ostentaba la Superintendencia de Industria y Comercio y las posibles sanciones que se podrían derivar luego de una investigación por incumplir los requerimientos de información realizados. No obstante, en comunicación con ROGELIO ARDILA TORRES, este informó que no podía atender la visita porque se encontraba en Soacha y se negó a designar a una persona para atender la diligencia administrativa que estaba en curso.

(c) YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA) no autorizó que HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ (contador de ICAC y DARCA) atendiera la visita administrativa, así como tampoco aceptó llevar a cabo la diligencia de manera virtual. Al respecto, las explicaciones otorgadas por la investigada consistieron en unas supuestas fallas en el servicio de internet del inmueble donde se encontraban ubicadas ICAC y DARCA. Además, alegó que HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ no tenía «el manejo para hablarles de los procesos licitatorios» ni el acceso a la información, ni era la «persona competente para que atienda esta visita”.^[121]Cabe agregar, que a pesar de haber informado que se encontraba en la ciudad de Medellín y que solicitó la reprogramación de la visita para el día 28 de octubre de 2020, YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS no autorizó el acceso para adelantar la diligencia en esa oportunidad.

(II) En segundo lugar, se expondrá lo sucedido en la visita administrativa practicada el 28 de octubre de 2020 en las instalaciones de ICAC y DARCA. Esta diligencia fue producto de la imposibilidad de adelantar la actuación el día anterior, 27 de octubre de 2020, pues YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA) le solicitó a la Delegatura su reprogramación.

Así, se encontró que en el transcurso de la visita ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) no autorizó la copia de la información de su computador, correo electrónico ni celular. Aunque el investigado rindió declaración, que es una de las pruebas que fundamentan la presente investigación, una vez la Delegatura le solicitó acceso a sus dispositivos electrónicos, ROGELIO ARDILA TORRES se negó, atendiendo las recomendaciones de su apoderado VÍCTOR HUGO TERREROS PÉREZ. El apoderado, vía telefónica, solicitó a su representado cancelar la visita administrativa hasta que él se hiciera presente, bajo el argumento que las actuaciones de la Delegatura violaban al derecho al debido proceso y, además, que no se estaban cumpliendo las medidas de bioseguridad exigidas por la empresa y el Gobierno Nacional, como consecuencia de la pandemia ocasionada por el COVID-19.

Cabe destacar sobre VÍCTOR HUGO TERREROS PÉREZ, apoderado de ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) durante la diligencia referida, que, según los antecedentes disciplinarios del Consejo Superior de la Judicatura,^[122] fue excluido de la profesión de abogado mediante decisión sancionatoria proferida por esa Corporación el 30 de mayo de 2018 en el expediente con radicado No. 11001110200020110571203. Así, VÍCTOR HUGO TERREROS PÉREZ habría ejercido la abogacía en la diligencia administrativa, como apoderado del investigado, en contra de la prohibición establecida en el fallo sancionatorio.

7.4.4.2. Etapa de investigación

Sumado a las circunstancias encontradas en la etapa de averiguación preliminar, en este capítulo se expondrán las actuaciones desplegadas por algunos investigados, con posterioridad a la apertura de investigación, con las cuales se obstaculizó y dilató el trámite administrativo adelantado por esta Superintendencia, hechos que corresponden con conductas procesales reprochables de igual manera. Las situaciones identificadas son las siguientes:

(l) En primer lugar, se encontró que en el trámite del proceso la Delegatura mediante el numeral 7.2. del ARTÍCULO SÉPTIMO de la Resolución No. 73420 de 2022, decretó de oficio las declaraciones de parte de YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA), XXXXXXXX (ingeniera ambiental y responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA), HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ (contador de ICAC y DARCA) y XXXXXXXXX (responsable de recursos humanos de ICAC y DARCA). No obstante, ninguno de estos investigados compareció, por el contrario, excusaron su inasistencia en el amparo de no autoincriminación dispuesto en el artículo 33 de la Constitución Política.

Al respecto, la Delegatura le aclaró a los investigados, tanto en la Resolución No. 14380 de 2023 como en la audiencia del 13 de abril de 2023,^[123] que el derecho de no autoincriminación no comprende la posibilidad de no asistir a la práctica de la declaración programada mediante acto administrativo y, por lo tanto, no constituía una justa causa para no asistir a las diligencias mencionadas.^[124] Sin embargo, YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA), XXXXXXXXXXXXX (ingeniera ambiental y responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA), HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ (contador de ICAC y DARCA) y XXXXXXXX (responsable de recursos humanos de ICAC y DARCA) no comparecieron, aun cuando se les explicaron las razones por las cuales su argumento no constituyó una justa causa para no presentarse a rendir declaración en los términos del artículo 204 del CGP.^[125]

(II) Un segundo aspecto que se identificó, corresponde a un actuar dilatorio durante el trámite de la etapa probatoria por parte de ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA),^[126] YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA),^[127] DARCA,^[128] XXXXXXX (ingeniera ambiental y responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA) ^[129] y HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ (contador de ICAC y DARCA).^[130] Estos investigados solicitaron la práctica de quince (15) testimonios, que fueron decretados mediante la Resolución No. 73420 de 2022, sin embargo, ninguno de los testigos compareció a las diligencias. Por otro lado, el apoderado de DARCA y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS pretendió que la Delegatura reprogramara cuatro (4) de estos testimonios con el pretexto de que le resultó imposible contactar a los testigos, sin haber acreditado que realizó las gestiones necesarias para dar cumplimiento al artículo 217 del CGP.^[131]

Posteriormente, se encontró que mediante la Resolución No. 14380 de 2023 la Delegatura prescindió de los quince (15) testimonios de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 218 ^[132]del CGP. En esa ocasión, el apoderado de DARCA y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA) presentó recurso de reposición frente a la decisión adoptada, aun cuando no procedía. Lo alegado en el recurso de reposición no se centró en los cuatro (4) testimonios frente a los cuales solicitó la reprogramación, sino frente a los quince (15) testimonios decretados. En consecuencia, se evidenció que los investigados pretendieron dilatar aún más la etapa probatoria, pues buscaron interponer recursos sin fundamento alguno y, se reitera, sin haber demostrado sumariamente la gestión para contactar a los testigos.

En conclusión, la totalidad de hechos expuestos en este capítulo son suficientes para determinar que hubo un comportamiento procesal reprochable y, que este actuar, corresponde con un indicio de la comisión de la conducta anticompetitiva investigada. Esto, pues los investigados buscaron ocultar a esta Superintendencia la información sobre la manera como actuaban dentro de los procesos de contratación pública y en aquellos procesos que se rigen por los mismos principios de la contratación, especialmente los de libre competencia económica y selección objetiva. Conducta que, como se explicó a lo largo de esta Resolución, correspondió con un sistema tendiente a limitar la competencia que tuvo la finalidad de engañar a EMCALI con el envío de dos ofertas coordinadas con las que pretendieron aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarios.

Lo anterior tiene sentido, si se evalúa que ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA) no permitieron que se recopilara información sobre ICAC y DARCA en el trámite de las visitas administrativas realizadas, ni tampoco se presentaron a declarar durante la investigación así como tampoco lo hicieron sus empleados -los cuales, habían sido en ocasiones administradores de ICAC y DARCA, y también participes en la estructuración de las ofertas presentadas al interior de los procesos de selección-. Con el agravante adicional que los investigados intentaron dilatar la etapa probatoria.

En consecuencia, se considera que el ocultamiento de información y la dilación del proceso parte de algunos de los investigados, analizado en conjunto con las pruebas que obran en el Expediente, constituye un indicio adicional de la comisión de la conducta anticompetitiva que se investiga en la presente actuación.

OCTAVO: Sobre la idoneidad de la conducta investigada para afectar la competencia y su impacto en el mercado

Los procesos de selección contractual se erigen como una importante herramienta para asegurar la provisión de bienes y servicios públicos necesarios para el correcto funcionamiento y cumplimiento de los fines del Estado en las mejores condiciones y calidades posibles. En ese sentido, tal y como ésta Superintendencia lo ha referido en decisiones anteriores,^[133] la eficiente ejecución de procesos de selección contractual permite no solo el libre acceso y la libre concurrencia de diversos oferentes a los procesos de selección, sino, a su vez, una asignación eficiente de los recursos públicos. Dicha situación, también se predica de aquellas entidades públicas como EMCALI que, a pesar de no estar sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, deben aplicar los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal -artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente-, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para la contratación estatal. En estos casos, el juicio de reproche que realiza esta Superintendencia atiende a que, entre otras circunstancias, existe un deber de garantizar el principio de libre concurrencia en los procesos de contratación adelantados.^[134]

En el 2022, el Producto Interno Bruto de Colombia fue de 1.456.522 miles de millones de pesos, de los cuales 433.752,25 miles de millones de pesos correspondieron al gasto primario del gobierno. Lo anterior revela la relevancia de la contratación estatal, herramienta mediante la cual el Estado se abastece de bienes y servicios necesarios para el correcto cumplimiento de sus funciones. En consecuencia, cualquier conducta anticompetitiva que no permita el correcto desarrollo y ejecución de las compras públicas es reprochable bajo el régimen de libre competencia económica en Colombia, pues limita, y en algunos casos elimina, los beneficios que se derivan de una libre participación de las empresas en el mercado.

Teniendo en cuenta lo anterior, es reprochable que los proponentes de un proceso de contratación pública realicen cualquier tipo de conducta coordinada que tenga el efecto, o la potencialidad, para modificar artificialmente los resultados de la adjudicación de un contrato con el Estado, defraudando así el interés público que atañe el cumplimiento de los fines estatales, y afectando la participación de los demás proponentes que concurren al mercado. Así, este tipo de conductas son consideradas como unas de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto, debido a que no solo vulneran el derecho colectivo constitucional de la libre competencia económica, sino también los bienes y los recursos públicos.

Además, debe reiterarse que el régimen de libre competencia económica, en el contexto de la contratación estatal, tiene como uno de sus propósitos el que todas las personas que deseen participar de un proceso de selección (proponentes) puedan acceder con igualdad de oportunidades a formular sus ofertas y, además, que de ese ejercicio de autonomía y de sana rivalidad se obtengan las mejores condiciones de contratación para el Estado.

En línea con lo anterior, los comportamientos encaminados a simular autonomía, individualidad y competencia en el marco procesos de contratación, cuando en realidad lo que existe es un comportamiento coordinado entre los proponentes, constituyen un sistema tendiente a limitar la libre competencia económica. Esto, debido a que un comportamiento de esa naturaleza resulta idóneo para impedir la materialización de condiciones de igualdad de oportunidades entre los demás proponentes que sean parte en dicho proceso contractual.

Así, los comportamientos como los que aquí se analizan podrían también resultar idóneos para impedir que la oferta elegida sea aquella que ofrezca las mejores condiciones para el Estado. Lo anterior, por cuanto el comportamiento coordinado de los proponentes puede conducir, en la práctica, a una selección distorsionada que desvía la elección de las mejores ofertas al reducir sus posibilidades de ser seleccionadas, en últimas, provocando condiciones menos favorables para la entidad contratante.

En el presente caso, se encontró probado que ICAC y DARCA, bajo el control competitivo de ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS, vulneraron el régimen de libre competencia económica, al presentar sus ofertas de manera coordinada y continuada en tres procesos de selección, beneficiándose en desmedro de sus competidores y de la respectiva entidad estatal contratante. Este comportamiento tuvo como propósito que las compañías investigadas aumentaran sus probabilidades de resultar adjudicatarias en los contratos ofertados.

Se reitera, además, que los procesos de selección afectados por la conducta anticompetitiva estaban relacionados con la reposición de redes de acueducto y alcantarillado en tramos críticos en diferentes comunas y barrios de Santiago de Cali (Valle del Cauca), obras que pertenecían al “Programa de mejoramiento integral de infraestructura de EMCALI ‘Calidad, seguridad y continuidad»‘. Entre los ítems más representativos de las obras estaba: (i) la excavación para la instalación de tuberías y cajeo de vías y andenes; (ii) el suministro, transporte e instalación de tuberías de acueducto PVC biorientada y alcantarillado PVC; (iii) la demolición y reconstrucción de andenes y vías; (iv) el suministro e instalación de acometidas domiciliares de acueducto y alcantarillado; entre otros.

Cabe resaltar, que algunos de los sectores en donde se ejecutarían las obras civiles tenían tramos que presentaban insuficiencia hidráulica y alto grado de desgaste por obsolescencia, circunstancias que habían ocasionado represamientos durante eventos de lluvias. Adicionalmente, EMCALI identificó que ciertas tuberías habían cumplido su vida útil, por lo cual representaban filtraciones que generan daños en la propiedad pública y privada. En consecuencia, la solución técnica para los sectores que enfrentaban esta problemática fue la reposición de las tuberías existentes, a través de la instalación de nuevas tuberías en material PVC.^[135]

Es así como las diferentes obras que tuvieron la potencialidad de ser afectadas por la conducta anticompetitiva desplegada se encontraban relacionadas con la construcción y reposición de la infraestructura de las redes de acueducto y alcantarillado del Municipio de Santiago de Cali, obras que, como ha reconocido en la actualidad EMCALI, permiten mejorar las condiciones de prestación de los servicios públicos, bajar el índice de pérdida de agua potable y un oportuno manejo de las aguas lluvias y servidas para mitigar el riesgo de inundaciones en los barrios.^[136]^.Esto resalta la importancia que los procesos de selección analizados tenían para mitigar la problemática expuesta en el nivel municipal.

NOVENO: Consideraciones sobre los argumentos presentados por los investigados en el trámite de la actuación administrativa

En cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se dio traslado del Informe Motivado a los investigados. A pesar de ello, dentro del término concedió para tal fin, únicamente ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) se pronunció al respecto. A pesar de esto, a continuación, este Despacho procede a pronunciarse sobre los principales argumentos planteados por ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA),^[137] así como aquellos que YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA), DARCA, ICAC, HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ (contador de ICAC y DARCA), XXXXXXXXXXX (ingeniera ambiental y responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA) y XXXXXXXXXXXX (responsable de recursos humanos de ICAC y DARCA) presentaron en el trámite de la actuación administrativa.

9.1 Sobre la supuesta inexistencia de los hechos investigados

Algunos de los investigados señalaron que los supuestos tácticos y conductas imputadas carecen de soporte probatorio que permita concluir que hubo comportamientos restrictivos de la libre competencia. Alegaron, que las argumentaciones para fundamentar la imputación se construyeron sobre hechos genéricos, indeterminados y sin ninguna concreción en el tiempo, que permitan establecer y verificar la existencia de las conductas imputadas.

Además, indicaron que se interpretó de manera errónea el comportamiento de los agentes de mercado y, también, lo dicho por ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) en la declaración rendida durante la visita administrativa, lo que evidenció que hubo valoración probatoria infundada y tergiversada.

Expuestos los argumentos presentados por los investigados, este Despacho considera que al no haber estos desvirtuado las pruebas recaudadas en la etapa investigativa, no están llamados a prosperar con fundamento en las razones que se presentan a continuación.

La razón principal es que a lo largo del presente acto administrativo se explicó con claridad y detalle que los elementos de prueba evidenciaron la manera cómo los controlantes de ICAC y DARCA, ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS, constituyeron las tres compañías que hacían parte de lo que se denominó el GRUPO ARDILA, correspondientes al GRUPO EMPRESARIAL ARDILA & ASOCIADOS S.A.S. – EN LIQUIDACIÓN -sociedad cuya razón social inicialmente fue DIVER COMUNICACIONES LTDA.-, ICAC y DARCA Estas sociedades, tal como detalló ROGELIO ARDILA TORRES, nacieron por construcción familiar junto con YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS y están bajo su cargo, pues el primero es el gerente general de ICAC y DARCA y, la segunda, es la gerente administrativa de las compañías investigadas.

Otro aspecto identificado, correspondió con que, a través del tiempo, ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS, controlantes de ICAC y DARCA, les designaron el rol de socios y/o representantes legales y suplentes a trabajadores de las dos compañías con la finalidad de ocultar en realidad quiénes eran sus controlantes y, así, poder fingir independencia y simular competencia frente a las entidades públicas donde participaban en procesos de selección, particularmente, en esta investigación ante EMCALI. Este fue el caso de XXXXXXXXXXXXX (ingeniera ambiental y responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA), HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ (contador de ICAC y DARCA) y XXXXXXXXXXXXX (responsable de recursos humanos de ICAC y DARCA) quienes aceptaron ser nombrados socios y/o representantes legales principales y suplentes de ICAC y/o DARCA para demostrar presuntamente que eran sociedades independientes y, así, poder simular competencia entre ellas. Lo expuesto, aunado a otras pruebas descritas en el numeral 7.4.3. de esta Resolución, desvirtúa de igual manera los argumentos presentados por XXXXXXXXXXXXXX y HAROL RODOLFO SUÁREZ SANCHEZ, quienes a lo largo de la actuación alegaron que no participaron de la conducta anticompetitiva investigada.

También, se detalló que derivado de ese control conjunto que tienen sobre ICAC y DARCA, ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS dispusieron: centralizar los recursos para apalancar conjuntamente las actividades de las empresas; operar en el mismo domicilio y con un objeto social idéntico; utilizar el personal para el trabajo conjunto en las dos sociedades; y definir estrategias para utilizar las dos compañías como competidores aparentemente independientes al momento de participar en los procesos contratación pública en los que concurrían. Sobre este último aspecto, se presentó el material probatorio de sustento que evidenció que el personal de ICAC y DARCA elaboró conjuntamente las ofertas con las cuales se presentaron como presuntos competidores ante EMCALI, que incluyó la determinación de las ofertas económicas.

En conclusión, lo expuesto permite evidenciar que los hechos y elementos de prueba utilizados para establecer el comportamiento anticompetitivo y continuado desplegado por ICAC y DARCA en los procesos No. 900-CA-0635-2018, 900-CA-0385-2018 y 900-CA-0238-2018 adelantados por EMCALI, no son aislados ni indeterminados ni mucho menos sin concreción en el tiempo. Por el contrario, corresponde, primero, con que sí hay material probatorio de sustento para las imputaciones realizadas y, segundo, que los elementos expuestos siguen una línea cronológica que permitió identificar cómo dos controlantes, desde la constitución de las compañías, tuvieron la intención al establecer objetos sociales idénticos para que pudieran participar en los mismos procesos de contratación, pero ocultando que tenían los mismos controlantes, quienes disponían en qué procesos de selección se podían presentar, la estrategia competitiva y las actuaciones que iban a desplegar.

Lo anterior, fue lo que ocurrió en los procesos objeto de análisis, pues ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) como encargado de todo lo concerniente a las decisiones competitivas de los procesos de selección y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA) a cargo de la parte económica y financiera, decidieron aparentar competencia mediante el envío de manera coordinada de dos ofertas con la finalidad y estrategia de aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarios en todos los procesos en los que se presentaran. Circunstancias que aceptó expresamente ROGELIO ARDILA TORRES, y con lo cual se corroboró que hubo conductas restrictivas de la libre competencia dentro los tres procesos investigados llevados a cabo por EMCALI.

9.2 Sobre la supuesta falta de idoneidad de la conducta

XXXXXXXXX (ingeniera ambiental y responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA), XXXXXXXXXXXXX (responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA), HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ (contador de ICAC y DARCA) y XXXXXXXXXXXX (responsable de recursos humanos de ICAC y DARCA) manifestaron que la conducta investigada no fue idónea para falsear la libre competencia en los procesos de contratación analizados.

Expuesto el argumento presentado por los investigados, consistente en afirmaciones sin el debido sustento probatorio, este Despacho considera que no está llamado a prosperar con fundamento en las razones que se presentan a continuación.

Al respecto, es necesario aclarar que, al igual que esta Superintendencia lo ha manifestado en otras oportunidades, para analizar la idoneidad de la conducta investigada debe tenerse en cuenta que la existencia de un sistema tendiente a limitar la libre competencia es sancionable por “objeto”.^.[138] En ese sentido, esta Superintendencia ha manifestado que los sistemas tendientes a limitar la libre competencia no requieren la consumación de un resultado o la existencia de un efecto derivado de la conducta.

Así, al momento de analizar conductas reprochables por objeto, es suficiente que esta Entidad acredite la participación de un número plural de agentes del mercado al proceso de selección que simulen ser competidores, circunstancia que permite evidenciar un falseamiento a libre competencia económica al crear un escenario artificial de competencia que no se ajusta a los principios de la contratación pública. En efecto, de manera reiterada esta Superintendencia ha manifestado que fingir autonomía y competencia en un proceso de contratación estatal, en particular en aquellos procesos que se rigen por los mismos principios de la contratación, especialmente los de libre competencia económica y selección objetiva, es un comportamiento idóneo que se enmarca en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, debido a que impide o tiene la potencialidad de evitar que se materialicen las condiciones de igualdad que deberían regir en este tipo de mercados y que falsea la libre competencia.^[139] Además, el Despacho encontró en el caso particular que, el comportamiento estudiado afectó la igualdad,^[140] la transparencia y generó asimetrías de información en los procesos^[141]de selección adelantados por EMCALI.

Adicionalmente, en el caso bajo examen, se demostró que ICAC y DARCA participaron como competidores aparentes en los procesos No 900-CA-0635-2018, 900-CA-0385-2018 y 900-CA-0238- 2018 adelantados por EMCALI, quedando comprobado que ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS determinaron el comportamiento competitivo de las empresas investigadas en estos procesos de contratación para coordinar la elaboración de las ofertas, incluyendo la propuesta económica, y la forma en que participarían. Lo anterior, con la finalidad de incrementar sus probabilidades de resultar adjudicatarias.

Por lo tanto, el sistema descrito a lo largo de la presente Resolución fue idóneo para afectar la igualdad y la transparencia en los procesos de selección investigados. Lo anterior, debido a que el control oculto ejercido respecto de ICAC y DARCA, le permitió a ROGELIO ARDILA TORRES y a YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS buscar ampliar sus probabilidades de resultar adjudicatarios. Además, de evadir las causales de inadmisibilidad ^[142] de las ofertas que buscaban impedir que los proponentes se encontraran en alguno de los supuestos previstos en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, dirigidos a evitar, entre otros, que “quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación” o “que el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación”. Dicha situación afectó la igualdad ^[143]entre los agentes del mercado que participaron en los procesos de selección y, por ende, la libre competencia^.[144] De esta manera, en caso de que alguno de los consorcios que integraron ICAC y DARCA hubieran resultado adjudicatarios ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS se habrían beneficiado de la conducta en perjuicio de EMCALI y los demás competidores en los procesos.

9.3 Sobre el supuesto recaudo ilegal de las pruebas

ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA), DARCA, ICAC, HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ (contador de ICAC y DARCA) y XXXXXXXXXXXX (ingeniera ambiental y responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA) afirmaron que las pruebas de la actuación fueron recaudadas de manera ilegal, toda vez que se habría desconocido su derecho al debido proceso.

Expuestos los argumentos presentados por los investigados, este Despacho considera que no están llamados a prosperar con fundamento en las razones que se presentan a continuación.

En primer lugar, esta Superintendencia considera necesario aclarar que la solicitud de nulidad presentada con ocasión del recaudo de las pruebas a lo largo de la actuación y que configuraría una supuesta ilegalidad, ya fue resuelta y rechazada por parte de la respectiva Delegatura, tal y como puede verificarse en la Resolución No. 73420 de 2022,^[145] cuya motivación es acogida por este Despacho.

En segundo lugar, los investigados omitieron indicar cuáles habrían sido las pruebas que fueron obtenidas de forma ilegal y tampoco mencionaron los hechos que soportan su petición de nulidad. Por lo tanto, las solitudes presentadas no cumplen con lo establecido en el artículo 135 del CGP en lo relacionado con la presentación de nulidades. Lo anterior, debido a que los investigados no indicaron los hechos en los que se fundamenta su solicitud.

En tercero lugar, es importante indicar que las pruebas recabadas por la Delegatura, a lo largo de la actuación administrativa, se recaudaron mediante la realización de visitas administrativas, preservación de páginas web y la realización de requerimientos de información a diferentes entidades y personas naturales. Dichas pruebas, fueron practicadas en debida forma y con apego a las normas vigentes, durante la etapa de averiguación preliminar y de investigación de este trámite, como se detallará a continuación.

(I) En relación con las visitas administrativas, es importante indicar que se trata de diligencias que no requieren autorización judicial y se ejecutan en desarrollo de facultades constitucionales y legales concedidas a las autoridades administrativas en ejercicio de las actividades de inspección, vigilancia y control. Es así como el artículo 15 de nuestra Carta Política habilita a las autoridades administrativas para exigir la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley, marco normativo que no solo cobija las disposiciones previstas en el Código General del Proceso en materia probatoria sino las desarrolladas de manera particular por el Decreto 4886 de 2011.

De otra parte, como lo ha destacado la Corte Constitucional la práctica de estas diligencias tampoco vulneran el derecho de defensa. Lo anterior, en atención a que las pruebas recaudadas durante estas diligencias pueden ser objeto de contradicción durante la investigación administrativa, y a que tienen como finalidad un objetivo legítimo como es el recaudo de elementos probatorios necesarios para el ejercicio de las funciones de vigilancia, inspección y control a cargo de esta Superintendencia. Así lo ha entendido la Corte Constitucional en la sentencia C-165 de 2019, en la que señaló lo siguiente:

“(…) las visitas de inspección no son diligencias o actuaciones cuya práctica requiera autorización judicial previa o control de legalidad posterior, por lo cual, no vulnera el derecho al debido proceso que las visitas de inspección sean realizadas sin previa notificación a los investigados. Los medios probatorios que sean recaudados durante estas diligencias serán objeto de contradicción en las oportunidades procesales ordinarias, por lo tanto, los sujetos investigados no verán afectado su derecho de defensa, situación que debe ser analizada en cada caso concreto por el juez competente. Finalmente, la práctica de visitas de inspección sin previo aviso persigue una finalidad legítima, en el sentido de permitir recaudar las pruebas necesarias para definir si las entidades investigadas están dando cumplimiento a sus obligaciones legales. Dicha finalidad se vería obstaculizada si no se garantizara el ‘factor sorpresa’ pues el aviso permitiría que el sujeto investigado ocultara información relevante”.

En esta actuación, la Delegatura adelantó una visita administrativa en las instalaciones de ICAC y DARCA que se llevó a cabo el 27 y el 28 de octubre de 2020, de acuerdo con lo establecido en los numerales 62, 63 y 64 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, vigentes para esa época, ahora numerales 56, 57 y 58. Así, y de acuerdo con lo dispuesto en estos numerales, la Delegatura, leyó el objeto de la visita administrativa y practicó diferentes pruebas durante el primer día de la visita administrativa como una inspección ocular a las instalaciones en las que ICAC y DARCA operaban. Dicha inspección fue dirigida por ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA).

En segundo lugar, durante la visita administrativa que se adelantó en las instalaciones de ICAC y DARCA se practicó la declaración de ROGELIO ARDILA TORRES, atendiendo el lleno de los requisitos legales y de conformidad con lo establecido en el numeral 64 (actual numeral 58) del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011. Por ejemplo, en la grabación de la declaración se puede constatar que la Delegatura garantizó el debido proceso, dado que antes de dar inicio a la práctica de la diligencia, se le indicó al declarante el contenido del artículo 33 de la Constitución Política. Adicionalmente, este Despacho no evidencia que se haya ejercido algún grado de coerción durante la declaración y, en ese sentido, no es cierto lo manifestado por los investigados.

(II) Ahora, en relación con el segundo grupo de pruebas que fueron recaudadas por la Delegatura, se trata de preservaciones a enlaces web y requerimientos de información realizados durante la etapa de averiguación preliminar y de investigación de la actuación. Lo anterior se llevó a cabo en ejercicio de las facultades otorgadas a esta Superintendencia en el numeral 62 (ahora numeral 56) del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, el inciso final del artículo 15 de la Constitución Política, el literal a) del artículo 10 de la Ley 1581 de 2012 y el artículo 27 de la Ley 1437 de 2011. Esto, por considerar que la documentación era conducente, pertinente y útil para determinar el cumplimiento del régimen de protección de la libre competencia económica en esta actuación.

Las disposiciones referidas, le otorgan a la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control respecto del régimen de protección de la libre competencia económica, la facultad de solicitar a cualquier persona natural o jurídica, de carácter público o privado, la información y los documentos (físicos y electrónicos) que considere necesarios para el cabal cumplimiento de sus funciones, en los términos que establezca la ley. Inclusive, el Consejo de Estado^[146] ha precisado que las competencias que fueron asignadas a esta Superintendencia la autorizan para requerir a cualquier persona natural o jurídica la información que requiera para el correcto ejercicio de sus funciones.

De esta manera, la Delegatura realizó diferentes requerimientos de información a personas naturales y jurídicas. Asimismo, llevó a cabo la preservación forense de los enlaces web de los procesos de selección contractual adelantados por EMCALI. Por su parte, los demás documentos obrantes en el expediente han sido remitidos por otras entidades e inclusive por algunos de los investigados. Lo anterior, en línea con lo expuesto permite afirmar que la totalidad de los elementos probatorios recaudados se llevaron a cabo de conformidad con lo establecido por el ordenamiento jurídico.

DÉCIMO: Responsabilidad individual de los investigados

10.1. Responsabilidad de los agentes de mercado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009

El numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 establece:

“ARTÍCULO 4o. FUNCIONES DEL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(…)

15. Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, porcada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor (…)».

10.1.1 Responsabilidad de ICAC y DARCA

Con fundamento en lo expuesto en la presente Resolución, este Despacho encuentra que ICAC y DARCA, en el marco del control competitivo ejercido por ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS, coordinaron su comportamiento en el desarrollo de tres (3) procesos de selección adelantados por EMCALI, en los que participaron como aparentes competidores y que fueron objeto de estudio por parte de esta Superintendencia.

Así, quedó plenamente probado que ICAC y DARCA fueron constituidas por ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) y/o YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA) y hacían parte del grupo empresarial no declarado denominado GRUPO ARDILA. En particular, se demostró que ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS, cuando se presentaron en los procesos objeto de investigación, siempre detentaron control desde el punto de vista competitivo de las compañías, aunque utilizaron a sus empleados como socios, representantes legales principales o suplentes de las sociedades para aparentar que eran agentes del mercado independientes. Cabe resaltar, que ese control competitivo les permitió contar con la capacidad de influenciar de manera directa el comportamiento de ambas empresas en el mercado.

Adicionalmente, se pudo constatar la existencia de un número adicional de circunstancias que ocurrieron entre ICAC y DARCA, que facilitaron el actuar coordinado de las mismas en los diferentes mercados en los que participaron. Al respecto, a través de diferentes medios de prueba como las declaraciones rendidas por ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA)^[147]y documentales, quedó demostrado que ICAC y DARCA: (i) estaban sujetos a un mismo control competitivo; (ii) operaban bajo recursos conjuntos; (iii) compartían personal de trabajo; (iv) tenían las mismas instalaciones físicas; (v) establecieron un idéntico objeto social; y (vi) definieron ¡guales estrategias para aparentar independencia.

Por último, se evidenció que ICAC y DARCA se coordinaron en los procesos de selección No. 900- CA-0635-2018, 900-CA-0385-2018 y 900-CA-0238-2018 adelantados por EMCALI, aparentando ser competidores cuando en realidad actuaron de manera coordinada y continua en los tres procesos. Inclusive, los documentos expuestos en este acto administrativo dieron cuenta, primero, que su actuación dentro de los procesos siguió los lineamientos establecidos por ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA), segundo, la forma coordinada en que elaboraron sus ofertas económicas y, tercero, la elaboración conjunta de diferentes documentos de sus propuestas. Lo anterior, se suma al indicio proveniente de la conducta procesal reprochable que tuvieron a lo largo de la actuación encaminada, lo cual confirma el actuar anticompetitivo de las compañías al interior de los procesos objeto de investigación y la intención de ocultar lo realizado a esta Superintendencia.

En consecuencia, y según el material probatorio expuesto en la presente Resolución, este Despacho encuentra que ICAC y DARCA incurrieron en un sistema tendiente a limitar la libre competencia económica, infringiendo el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en el marco de los procesos de selección No 900-CA-0635-2018, 900-CA-0385-2018 y 900-CA-0238-2018 adelantados por EMCALI.

10.1.2 Responsabilidad de ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS

De acuerdo con lo expuesto en la presente Resolución, este Despacho encuentra que ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS ejercieron un control competitivo respecto de ICAC y DARCA, lo que les permitió coordinar de manera continua el comportamiento de ambas empresas en el desarrollo de tres (3) procesos de selección, adelantados por EMCALI, en los que participaron como aparentes competidores y que fueron objeto de estudio por parte de esta Superintendencia.

Así, está acreditado que ROGELIO ARDILA TORRES y/o YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS constituyeron ICAC y DARCA con la finalidad de que integraran el grupo empresarial no declarado denominado GRUPO ARDILA. Además, se probó que mantuvieron el control respecto del desempeño competitivo de las empresas referidas durante el desarrollo de los procesos investigados. Lo anterior, a pesar de que buscaron ocultar este vínculo real al nombrar a sus empleados como accionistas, representantes legales principales o suplentes de ICAC y DARCA con la finalidad de simular que eran agentes del mercado independientes.

Como parte de la forma en que ROGELIO ARDILA TORRES y/o YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS desplegaron el control competitivo respecto de ICAC y DARCA, se tiene que buscaron gestionar conjuntamente aspectos ligados con el manejo de asuntos administrativos, financieros y comerciales. Esto, implicaba que las empresas mencionadas (i) tenían las mismas instalaciones; (ii) operaban bajo recursos comunes; (iii) compartían personal de trabajo; tenían un objeto social idéntico; y (iv) desplegaron las mismas estrategias para aparentar ser independientes.^[148]. Sobre el particular, es importante precisar que ROGELIO ARDILA TORRES se encargó de dirigir las dos compañías de manera transversal, dada su calidad de gerente general.^[149] Paralelamente, YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS se encargaba del manejo del componente administrativo, financiero y comercial de ICAC y DARCA^[150]a la vez que consolidaba los negocios con sus proveedores.^[151].

Ahora, el control que ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS ejercían sobre ICAC y DARCA, sirvió para que dichas empresas coordinaran su comportamiento en los procesos de selección No. 900-CA-0635-2018, 900-CA-0385-2018 y 900-CA-0238-2018 adelantados por EMCALI. En particular, se demostró que ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS ejercieron su control competitivo con la finalidad de que ICAC y DARCA aparentaran ser competidores en estos procesos de selección a pesar de que elaboraron de manera conjunta sus ofertas, incluyendo la propuesta económica. Lo anterior, les permitió engañar a EMCALI y a los demás participantes en los procesos de selección con la finalidad de aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarios creando un escenario artificial de competencia que no es esperable en este tipo de procesos de selección y que terminan afectando la dinámica competitiva de estos.

En el caso de ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) este se encargó de dar los lineamientos para que ICAC y DARCA falsearan la competencia, toda vez que buscó “jugar en el mismo proceso con dos cartas independientes». Lo anterior, con la finalidad de evitar que EMCALI pudiera determinar que se trataba de agentes del mercado sometidos a un mismo control competitivo e inhabilitara sus propuestas. Además, tuvo un papel determinante, debido a que fijó el valor de la oferta económica que ICAC y DARCA presentaron a los procesos de contratación referidos.

Por otra parte, YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA) también desempeñó un rol fundamental para que ICAC y DARCA participaran en los procesos de selección analizados, debido a que gestionaba lo relativo con asuntos comerciales, financieros y administrativos que eran necesarios para el cumplimiento de los requisitos habilitantes de las empresas investigadas. Lo anterior, permitió que las sociedades pudieran coordinar su comportamiento y elaboraran de forma conjunta el componente financiero de las ofertas que presentaron, entre otros aspectos.

Lo anterior, se suma al indicio proveniente de la conducta procesal reprochable que tuvieron ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA) a lo largo de la actuación, lo cual confirma el actuar anticompetitivo al interior de los procesos objeto de investigación y la intención de ocultar lo realizado a esta Superintendencia. En consecuencia, y según el material probatorio expuesto en la presente Resolución, este Despacho encuentra que ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS incurrieron en un sistema tendiente a limitar la libre competencia económica, infringiendo el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en el marco de los procesos de selección No. 900-CA-0635-2018, 900-CA-0385-2018 y 900-CA-0238-2018 adelantados por EMCALI.

10.2. Responsabilidad de las personas naturales vinculadas al agente de mercado y facilitadores de la conducta investigada

El numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 dispone:

“ARTÍCULO 4o. FUNCIONES DEL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(…)

16. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio (…)”.

Sobre el particular, debe precisarse que en el análisis de la responsabilidad de las personas naturales debe tenerse en cuenta el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 que dispone que los administradores, entre ellos, los representantes legales de las personas jurídicas tienen el deber de obrar de buena fe, con lealtad y la diligencia de un buen hombre de negocios. Por ello, la responsabilidad de las personas deberá analizarse, entre otras, teniendo en cuenta las normas relativas a la responsabilidad de los administradores.

Con fundamento en lo expuesto, esta Superintendencia analizará la responsabilidad de las personas vinculadas a la presente actuación administrativa en lo que respecta a lo previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

10.2.1 HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ (contador de ICAC y DARCA)

Este Despacho encontró demostrado, de acuerdo con las pruebas que obran en el Expediente, que HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ, trabajador de ICAC y DARCA, colaboró y facilitó el comportamiento anticompetitivo que ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA), YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA), ICAC y DARCA desplegaron en los procesos de selección No. 900-CA-0635-2018, 900-CA-0385-2018 y 900-CA-0238-2018 adelantados por EMCALI.

Particularmente, se acreditó que HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ en su calidad de contador de ICAC y DARCA suscribió varios documentos que ambas empresas presentaron dentro de sus ofertas en los procesos de selección objeto de investigación. Como por ejemplo sucedió en el proceso No. 900-CA-0635-2018, en donde el investigado firmó los estados financieros presentados por ICAC -quien se presentó al interior del CONSORCIO TADEO COMUNAS– y suscribió los estados financieros de DARCA -quien se presentó dentro del CONSORCIO TRAMOS CRÍTICOS-, además de la suscripción de la certificación de la capacidad técnica y otros documentos a esta sociedad. Esta situación también se presentó de manera idéntica al interior del proceso de selección No. 900-CA- 0238-2018.

Como tal, los documentos signados por HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ (contador de ICAC y DARCA) para ICAC y DARCA fueron presentados en procesos de selección llevados a cabo por EMCALI, en donde ambas compañías, como se ha explicado, integraron proponentes aparentemente independientes y en competencia. Circunstancias que se desacreditaron en el presente acto administrativo, pues los dos oferentes se coordinaron de manera continua para aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarios en tres procesos de contratación pública.

Cabe agregar, que HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ (contador de ICAC y DARCA) accedió a ser nombrado representante legal suplente de ICAC para simular competencia entre ICAC y DARCA, y actuar coordinadamente entre ellas en los procesos de selección. En concreto, los cargos y las participaciones registradas de ciertos empleados de ICAC y DARCA como socios y/o representantes legales principales y suplentes fueron una estrategia implementada para lograr confundir a EMCALI y a los demás participantes en los procesos de selección. Es más, durante el tiempo en que HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ, y los demás empleados que participaron en estas maniobras, fueron nombrados socios y/o representantes legales no participaron en las utilidades de ninguna de las dos empresas investigadas.

Así, las circunstancias presentadas en este capítulo permiten evidenciar que HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ (contador de ICAC y DARCA) participó en la conducta reprochada a ICAC, DARCA, ROGELIO ARDILA TORRES, y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS, hasta el punto de resultar determinantes para su materialización. Lo anterior, se suma al indicio proveniente de la conducta procesal reprochable que tuvo a lo largo de la actuación, lo cual confirma el actuar anticompetitivo al interior de los procesos objeto de investigación y la intención de ocultar lo realizado a esta Superintendencia.

En consecuencia, se encuentra demostrado que el comportamiento de HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ (contador de ICAC y DARCA) se adecuó a lo previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 26 de la Ley 1340 de 2009, pues colaboró y facilitó el comportamiento violatorio de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 en relación con los procesos de selección presentados en este aparte.

10.2.2 XXXXXXX (ingeniera ambiental y responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA)

Este Despacho encontró demostrado, de acuerdo con las pruebas que obran en el Expediente, que XXXXXXXXX trabajadora de ICAC y DARCA colaboró y facilitó el comportamiento anticompetitivo que ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA), YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA), ICAC y DARCA desplegaron en los procesos de selección No 900-CA-0635-2018, 900-CA-0385-2018 y 900-CA-0238-2018 adelantados por EMCALI.

Particularmente, se evidenció que XXXXXXXXXX en su calidad de ingeniera ambiental y responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA, era la encargada junto con el equipo al que pertenecía de escoger los procesos de selección en los que las compañías investigadas participarían. También tenía a su cargo la recopilación de la información necesaria para la elaboración de las propuestas, que incluía la determinación del valor de las ofertas económicas que presentaban ICAC y DARCA en aparente independencia, cuando eran realmente estaban coordinadas para aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarias.

Cabe agregar, que XXXXXXX (ingeniera ambiental y responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA) accedió a ser nombrada socia y representante legal principal de ICAC para simular competencia entre ICAC y DARCA, y actuar continua y coordinadamente entre ellas en los procesos de selección. Como tal, los cargos y las participaciones registradas de ciertos empleados de ICAC y DARCA como socios y/o representantes legales principales y suplentes fueron una estrategia implementada para lograr confundir a EMCALI y a los demás participantes de los procesos de selección. Es más, durante el tiempo en que XXXXXXXXXXX y los demás empleados que participaron en estas maniobras, fueron nombrados socios y/o representantes legales no participaron en las utilidades de ninguna de las dos empresas investigadas.

Así, las circunstancias presentadas en este capítulo permiten evidenciar que xxxx (ingeniera ambiental y responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA) participó en la conducta reprochada a ICAC, DARCA, ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS, hasta el punto de resultar determinantes para su materialización. Lo anterior, se suma al indicio proveniente de la conducta procesal reprochable que tuvo a lo largo de la actuación, lo cual confirma el actuar anticompetitivo al interior de los procesos objeto de investigación y la intención de ocultar lo realizado a esta Superintendencia.

En consecuencia, se encuentra demostrado que el comportamiento de xxxx (ingeniera ambiental y responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA) se adecuó a lo previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 26 de la Ley 1340 de 2009, pues colaboró y facilitó el comportamiento violatorio de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 en relación con los procesos de selección presentados en este aparte.

10.2.3. XXXXXXXXXXX

Este Despacho encontró demostrado, de acuerdo con las pruebas que obran en el Expediente, que XXXXXXX, responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA, colaboró y facilitó el comportamiento anticompetitivo que ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA), YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA), ICAC y DARCA desplegaron en los procesos de selección No 900-CA-0635-2018, 900-CA-0385-2018 y 900- CA-0238-2018 adelantados por EMCALI.

Particularmente, se evidenció que XXXXXXXX, calidad de responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA, era el encargado junto con el equipo al que pertenecía de escoger los procesos de selección en los que las compañías investigadas participarían. También tenía a su cargo la elaboración de las propuestas, que incluía la determinación del valor de las ofertas económicas que presentaban ICAC y DARCA junto a ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) en aparente independencia, cuando eran realmente estaban coordinadas para aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarias.

Por ejemplo, está demostrado que, en el proceso de selección No. 900-CA-0635-2018, XXXXXXXXXXXXXXXXX participó en la elaboración de las ofertas del CONSORCIO TADEO COMUNAS (integrado por ICAC y XXXXXXXXXXXX) y el CONSORCIO TRAMOS CRÍTICOS (integrado por DARCA, GEODESICA INGENIERIA S.A.S., XXXXXXXXXXXXXX y CONSTRUYE CB S.A.S.), que incluyó la determinación de la propuesta económica presentada por cada oferente. Lo anterior, con fundamento con lo que XXXXXXXXXXXXXXXXX (ingeniera ambiental y responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA) le confirmó a ROGELIO ARDILA TORRES y lo manifestado por XXXXXXXXXXXXXXX representante legal de GEODÉSICA INGENIERÍA S.A.S.

Así, las circunstancias presentadas en este capítulo, y a lo largo de esta Resolución, permiten evidenciar que XXXXXXXXXX (responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA) participó en la conducta reprochada a ICAC, DARCA, ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS, dado que elaboró conjuntamente las ofertas que presentaron a los procesos analizados.

En consecuencia, se encuentra demostrado que el comportamiento de xxxx (responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA) se adecuó a lo previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 26 de la Ley 1340 de 2009, pues colaboró y facilitó el comportamiento violatorio de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 en relación con los procesos de selección presentados en este aparte.

10.2.4. XXXXXXXXXXX

Este Despacho encontró demostrado, de acuerdo con las pruebas que obran en el Expediente, que XXXXXXXXXX responsable de recursos humanos de ICAC y DARCA, colaboró y facilitó el sistema tendiente a limitar la libre competencia que ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA), YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA), ICAC y DARCA desplegaron en los procesos de selección No. 900-CA-0635-2018, 900-CA-0385-2018 y 900- CA-0238-2018 adelantados por EMCALI.

XXXXXXX (responsable de recursos humanos de ICAC y DARCA) accedió a ser nombrado gerente general de DARCA, de conformidad con lo establecido en el documento privado del 18 de mayo de 2016^[152]hasta el 9 de noviembre de 2020 cuando fue sustituido por YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA).^[153] Por lo tanto, asumió las responsabilidades propias de un gerente general para la época en la que ICAC y DARCA coordinaron de manera continua su comportamiento para falsear la competencia en los procesos de selección adelantados por EMCALI. Paralelamente, para la época en que se adelantaron los procesos investigados, accedió a ser registrado como accionista de ICAC. Lo expuesto, ocurrió a pesar de que XXXXXXXXXX y los demás empleados que participaron en estas maniobras al ser nombrados socios y/o representantes legales, no participaron en las utilidades de ninguna de las dos empresas investigadas. Lo cual permitió ocultar el control competitivo que ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS ejercían sobre ICAC e DARCA, y también contribuyó a materializar el comportamiento coordinado de estas empresas al momento de aparentar competir ante EMCALI.

Adicionalmente, y a manera de ejemplo, se evidenció que XXXXXXXXXXX estaba registrado como representante legal de ICAC y gerente general de DARCA en algunos documentos presentados por el CONSORCIO TADEO – 42 AA (integrado por ICAC y ÁNGEL ROA HERNÁNDEZ) y el CONSORCIO DAN CALI (integrado por DARCA y CARLOS ALBERTO GONZÁLEZ PATARROLLO) en el proceso de selección No. 900-CA-0635-2018.^[154] Lo anterior, demuestra que también participó de forma directa en la coordinación que ICAC y DARCA desplegaron en los procesos que fueron analizados.

Así, las circunstancias presentadas en este capítulo permiten evidenciar que XXXXXXXXXXX (responsable de recursos humanos de ICAC y DARCA) participó en la conducta reprochada a ICAC, DARCA, ROGELIO ARDILA TORRES y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS, dado que fue determinante para que su materialización. Lo anterior, se suma al indicio proveniente de la conducta procesal reprochable que tuvo a lo largo de la actuación, lo cual confirma el actuar anticompetitivo al interior de los procesos objeto de investigación y la intención de ocultar lo realizado a esta Superintendencia.

En consecuencia, se encuentra demostrado que el comportamiento de (responsable de recursos humanos de ICAC y DARCA) se adecuó a lo previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 26 de la Ley 1340 de 2009, pues colaboró y facilitó el comportamiento violatorio de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 en relación con los procesos de selección presentados en este aparte.

DÉCIMO PRIMERO: Monto de las sanciones

Teniendo en cuenta la responsabilidad de ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA), YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA), ICAC y DARCA, en su calidad de agentes de mercado, y de XXXXXXXX (ingeniera ambiental y responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA), HAROL RODOLFO SUAREZ ZANCHEZ (contador de ICAC y XXXXXXXX (responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA) y XXXXXXXXX (responsable de recursos humanos de ICAC y DARCA), como personas naturales, este Despacho procede a calcular el monto de las multas que cada uno de ellos deberá pagar por haber infringido las normas sobre protección de la libre competencia económica.

De acuerdo con lo anterior, es preciso resaltar que de conformidad con el principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionador, la autoridad administrativa debe ejercer su potestad sancionatoria en forma razonable y proporcionada, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad que la norma establece, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

Sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en sanciones administrativas, la Corte Constitucional ha señalado que:

“En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública. Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad».^[155]

Es así como, para la adecuación razonable y proporcional de los hechos y la sanción aplicable, el operador jurídico debe, en primer lugar, analizar la gravedad de la falta, así como los efectos que la misma pudo haber generado en el mercado y el beneficio que pudo obtener el infractor, para luego analizar otras circunstancias concurrentes de graduación de la sanción, tales como la capacidad económica del investigado, la reiteración de la infracción, la colaboración del investigado para esclarecer los hechos investigados y su actuación procesal.

Así mismo, para la dosificación de la sanción, se tendrá en cuenta el tamaño de la empresa, el patrimonio y, en general, toda la información financiera de la misma, de tal manera que la sanción resulte ser disuasoria más no confiscatoria. Finalmente, se tendrá en cuenta la idoneidad de la conducta para causar daño en el mercado, en especial sobre el objeto de los procesos de selección No. 900-CA-0635-2018, 900-CA-0385-2018 y 900-CA-0238-2018 adelantados por EMCALI.

Estos criterios serán ponderados por esta Superintendencia, de acuerdo con las características y pruebas de cada caso en concreto. Precisado lo anterior, se advierte que, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, el Superintendente de Industria y Comercio deberá imponer sanciones pecuniarias derivadas de la violación de las normas sobre protección de la libre competencia económica, por cada vulneración y a cada infractor, hasta por CIEN MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100.000 SMLMV).

Por su parte, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, establece las multas a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la libre competencia económica, hasta por DOS MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (2.000 SMLMV)

En virtud de lo anterior, este Despacho procede a determinar las sanciones para las personas jurídicas y naturales que se encontraron responsables en la presente actuación administrativa.

11.1 Sanción por violación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959

11.1.1 Sanción a pagar por ICAC

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a ICAC, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, respecto de la infracción a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general), este Despacho indica lo siguiente:

En relación con el impacto que las conductas tuvieron en el mercado, este Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento continuado que le fue acreditado a ICAC generó efectos perjudiciales, pues afectó tres (3) procesos de selección adelantados por EMCALI. Estos tenían como objeto la reposición de la red de acueducto y alcantarillado en tramos críticos de algunos barrios de Santiago de Cali (Valle del Cauca), lo cual, es bastante ilustrativo de que el comportamiento desplegado afectó procesos que tenían como objetivo construcciones fundamentales para el desarrollo de la ciudad a la que pertenecen.

Adicionalmente, es reprochable que dos (2) o más proponentes se coordinen de manera continuada para buscar modificar artificialmente los resultados de la adjudicación de contratos con el Estado, defraudando así no solo el interés público que atañe el cumplimiento de los fines estatales, sino los de los demás proponentes que participan en la competencia por esos mercados. Este tipo de conductas son consideradas como unas de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto, debido a que no solo vulneran el derecho colectivo constitucional de la libre competencia económica, sino también los bienes y los recursos públicos.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta se afectó el 100% de los mercados en los cuales ICAC participó, pues su actuar coordinado afectó la dinámica competitiva que se espera de este tipo de procesos de selección contractual.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, este Despacho demostró que la conducta anticompetitiva de ICAC le otorgó un beneficio, toda vez que le permitió materializar el comportamiento coordinado que tuvo al interior de los procesos de selección objeto de investigación.

En relación con el grado de participación de la conducta, este Despacho encontró probado que ICAC tuvo una participación activa e indispensable en el sistema tendiente a limitar la libre competencia desplegado, la cual se materializó en los tres (3) procesos de selección contractual investigados.

Frente a la conducta procesal del investigado este Despacho constató que en la presente actuación ICAC adoptó una conducta procesal irregular, motivo por el cual se configura este agravante. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el considerando 7.4.4. del presente acto administrativo.

Con fundamento en los criterios anteriormente analizados, a ICAC, se le impondrá una multa de TRESCIENTOS VEINTE COMA CERO SEIS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES^[156] (320,06 SMLMV), equivalentes a aproximadamente TREINTA Y SIETE MIL CIENTO VEINTISÉIS COMA NOVENTA Y SEIS UNIDADES DE VALOR BÁSICO^[157](37.126,96 UVB 2024) que corresponden a CUATROCIENTOS SEIS MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS MONEDA CORRIENTE ($406.577.339) por las actuaciones en contravía a lo establecido en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 en la modalidad de responsabilidad de que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

La sanción corresponde con aproximadamente al 0,35% de la multa máxima potencialmente aplicable de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, y aproximadamente al XX% del patrimonio líquido reportado en el año 2023 por ICAC.

11.1.2 Sanción a pagar por DARCA

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a DARCA, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, respecto de la infracción a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general), este Despacho indica lo siguiente:

En relación con el impacto que las conductas tuvieron en el mercado, este Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento continuado que le fue acreditado a DARCA generó efectos perjudiciales, pues afectó tres (3) procesos de selección adelantados por EMCALI. Estos tenían como objeto la reposición de la red de acueducto y alcantarillado en tramos críticos de algunos barrios de Santiago de Cali (Valle del Cauca), lo cual, es bastante ilustrativo de que el comportamiento desplegado afectó procesos que tenían como objetivo construcciones fundamentales para el desarrollo de la ciudad a la que pertenecen.

Adicionalmente, es reprochable que dos (2) o más proponentes se coordinen de manera continuada para modificar artificialmente los resultados de la adjudicación de contratos con el Estado, defraudando así no solo el interés público que atañe el cumplimiento de los fines estatales, sino los de los demás proponentes que participan en la competencia por esos mercados. Este tipo de conductas son consideradas como unas de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto, debido a que no solo vulneran el derecho colectivo constitucional de la libre competencia económica, sino también los bienes y los recursos públicos.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta se afectó el 100% de los mercados en los cuales DARCA participó, pues su actuar coordinado continuo afectó la dinámica competitiva que se espera de este tipo de procesos de selección contractual

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, este Despacho demostró que la conducta anticompetitiva de DARCA le otorgó un beneficio, toda vez que le permitió materializar el comportamiento coordinado que tuvo al interior de los procesos de selección objeto de investigación.

En relación con el grado de participación de la conducta, este Despacho encontró probado que DARCA tuvo una participación activa e indispensable en el sistema tendiente a limitar la libre competencia desplegado, la cual se materializó en los tres (3) procesos de selección contractual investigados.

Frente a la conducta procesal del investigado este Despacho constató que en la presente actuación DARCA adoptó una conducta procesal irregular, motivo por el cual se configura este agravante. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el considerando 7.4.4. del presente acto administrativo.

Con fundamento en los criterios anteriormente analizados, a DARCA, se le impondrá una multa de DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO COMA DIEZ Y OCHO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES^[158] (254,18 SMLMV), equivalentes a aproximadamente VEINTINUEVE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO COMA OCHENTA Y OCHO UNIDADES DE VALOR BÁSICO^[159](29.484,88 UVB 2024) que corresponden a TRESCIENTOS VEINTIDÓS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS VEINTIÚN PESOS MONEDA CORRIENTE ($322.888.921) por las actuaciones en contravía a lo establecido en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 en la modalidad de responsabilidad de que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

La sanción corresponde con aproximadamente al 0,28% de la multa máxima potencialmente aplicable de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, y aproximadamente al XX% del patrimonio líquido reportado en el año 2021 por DARCA.

11.2 Sanción por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009

11.2.1 Sanción a pagar por ROGELIO ARDILA TORRES

Antes de entrar a evaluar los criterios de graduación de las sanciones a imponer, se debe resaltar que aunque ROGELIO ARDILA TORRES (controlante de ICAC y DARCA) se le endilga responsabilidad como agente del mercado, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado^[160]la graduación de la sanción se debe realizar con base en lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. Ahora, con respecto a los referidos criterios, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que ROGELIO ARDILA TORRES en su calidad de controlante de ICAC y DARCA participó en el comportamiento continuado consistente en la coordinación entre supuestos competidores en los tres (3) procesos de selección objeto de investigación.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, este Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento que le fue acreditado a ROGELIO ARDILA TORRES, como controlante de ICAC y DARCA, generó efectos perjudiciales, pues afectó tres (3) procesos de selección adelantados por EMCALI. Estos tenían como objeto la reposición de la red de acueducto y alcantarillado en tramos críticos de algunos barrios de Santiago de Cali (Valle del Cauca), lo cual, es bastante ilustrativo de que el comportamiento desplegado afectó procesos que tenían como objetivo construcciones fundamentales para el desarrollo de la ciudad a la que pertenecen.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que ROGELIO ARDILA TORRES hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas previstas en el régimen de protección de la competencia.

Respecto a la conducta procesal del investigado, este Despacho constató que en la presente actuación ROGELIO ARDILA TORRES adoptó una conducta procesal irregular, motivo por el cual se configura este agravante. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el considerando 7.4.4. del presente acto administrativo.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que ROGELIO ARDILA TORRES tuvo una participación activa y protagónica en los tres (3) procesos de selección analizados, pues fue uno de los controlantes de ICAC y DARCA, quienes se presentaron de manera coordinada en los procesos con la finalidad de aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarios.

De conformidad con los criterios antes expuestos, a ROGELIO ARDILA TORRES se le impondrá una multa de CIENTO SETENTA Y OCHO COMA CERO DOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES^[161](178,02 SMLMV), equivalentes a aproximadamente VEINTE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA COMA TREINTA Y DOS UNIDADES DE VALOR BÁSICO^[162](20.650,32 UVB 2024) que corresponden a DOSCIENTOS VEINTISÉIS MILLONES CIENTO CUARENTA Y UN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($226.141.654) por la infracción a lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

La anterior sanción corresponde aproximadamente al 9,7% de la multa máxima potencialmente aplicable de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 y aproximadamente al XX% del patrimonio reportado en 2019 por ROGELIO ARDILA TORRES.

11.2.2 Sanción a pagar por YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS

Antes de entrar a evaluar los criterios de graduación de las sanciones a imponer, se debe resaltar que aunque YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS (controlante de ICAC y DARCA) se le endilga responsabilidad como agente del mercado, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado^[163]la graduación de la sanción se debe realizar con base en lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. Ahora, con respecto a los referidos criterios, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS en su calidad de controlante de ICAC y DARCA participó en el comportamiento continuado consistente en la coordinación entre supuestos competidores en los tres (3) procesos de selección objeto de investigación.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, este Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento que le fue acreditado a YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS, como controlante de ICAC y DARCA, generó efectos perjudiciales, pues afectó tres (3) procesos de selección adelantados por EMCALI. Estos tenían como objeto la reposición de la red de acueducto y alcantarillado en tramos críticos de algunos barrios de Santiago de Cali (Valle del Cauca), lo cual, es bastante ilustrativo de que el comportamiento desplegado afectó procesos que tenían como objetivo construcciones fundamentales para el desarrollo de la ciudad a la que pertenecen.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS hubiese sido sancionada con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas previstas en el régimen de protección de la competencia.

Respecto a la conducta procesal del investigado, este Despacho constató que en la presente actuación YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS adoptó una conducta procesal irregular, motivo por el cual se configura este agravante. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el considerando 7.4.4. del presente acto administrativo.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS tuvo una participación activa y protagónica en los tres (3) procesos de selección analizados, pues fue una de las controlantes de ICAC y DARCA, quienes se presentaron de manera coordinada en los procesos con la finalidad de aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarios.

De conformidad con los criterios antes expuestos, a YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS se le impondrá una multa de TRECE COMA OCHENTA Y UN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES^[164] (13,81 SMLMV), equivalentes a aproximadamente MIL SEISCIENTOS UNO COMA NOVENTA Y SEIS UNIDADES DE VALOR BASICO^[165](1.601,96 UVB 2024) que corresponden a DIEZ Y SIETE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SESENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($17.543.064) por la infracción a lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

La anterior sanción corresponde aproximadamente al 0,8% de la multa máxima potencialmente aplicable de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 y aproximadamente al XX% del patrimonio reportado en 2021 por YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS.

11.2.3. Sanción a pagar por HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ (contador de ICAC y DARCA), de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ participó en el comportamiento continuado consistente en la coordinación entre supuestos competidores en los tres (3) procesos de selección objeto de investigación.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, este Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento que le fue acreditado a HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ generó efectos perjudiciales, pues afectó tres (3) procesos de selección adelantados por EMCALI. Estos tenían como objeto la reposición de la red de acueducto y alcantarillado en tramos críticos de algunos barrios de Santiago de Cali (Valle del Cauca), lo cual, es bastante ilustrativo de que el comportamiento desplegado afectó procesos que tenían como objetivo construcciones fundamentales para el desarrollo de la ciudad a la que pertenecen.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas previstas en el régimen de protección de la competencia.

Respecto a la conducta procesal del investigado, este Despacho constató que en la presente actuación que HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ adoptó una conducta procesal irregular, motivo por el cual se configura este agravante. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el considerando 7.4.4. del presente acto administrativo.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ colaboró y facilitó la conducta reprochada en los tres (3) procesos de selección analizados, pues suscribió documentos financieros y contables para ICAC y DARCA que fueron presentados de manera coordinada por los investigados dentro de sus propuestas. También, accedió a ser nombrado junto con otros empleados como socios y/o representantes legales principales y suplentes de ICAC y/o DARCA, con la finalidad de simular competencia entre ellas y, así, confundir a EMCALI y a los demás participantes, al no revelar que las dos sociedades pertenecían a los mismos controlantes.

De conformidad con los criterios antes expuestos, a HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ se le impondrá una multa de OCHO COMA NOVENTA Y SIETE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES^[166](8,97 SMLMV), equivalentes a aproximadamente MIL CUARENTA COMA CINCUENTA Y DOS UNIDADES DE VALOR BÁSICO^[167](1.040,52 UVB 2024) que corresponden a ONCE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($11.394.735) por la infracción a lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

La anterior sanción corresponde aproximadamente al 0,5% de la multa máxima potencialmente aplicable de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 y aproximadamente al XX% del patrimonio reportado en 2021 por HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ.

11.2.4. Sanción a pagar por XXXXXXXX

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a XXXXX (ingeniera ambiental y responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA), de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, XXXXXXXXX participó en el comportamiento continuado consistente en la coordinación entre supuestos competidores en los tres (3) procesos de selección objeto de investigación.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, este Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento que le fue acreditado a XXXXXXXX generó efectos perjudiciales, pues afectó tres (3) procesos de selección adelantados por EMCALI. Estos tenían como objeto la reposición de la red de acueducto y alcantarillado en tramos críticos de algunos barrios de Santiago de Cali (Valle del Cauca), lo cual, es bastante ilustrativo de que el comportamiento desplegado afectó procesos que tenían como objetivo construcciones fundamentales para el desarrollo de la ciudad a la que pertenecen.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que XXXXXXXXXXX hubiese sido sancionada con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas previstas en el régimen de protección de la competencia.

Respecto a la conducta procesal del investigado, este Despacho constató que en la presente actuación XXXXXXXXXX adoptó una conducta procesal irregular, motivo por el cual se configura este agravante. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el considerando 7.4.4. del presente acto administrativo.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que XXXXXXXX colaboró y facilitó la conducta reprochada en los tres (3) procesos de selección analizados, pues fue la encargada en conjunto con el equipo de licitaciones al que pertenecía de escoger los procesos a los cuales se presentó ICAC y DARCA y, posteriormente, realizó la estructuración de las ofertas de los investigados y determinó el valor de la oferta económica. También, accedió a ser nombrada junto con otros empleados como socios y/o representantes legales principales y suplentes de ICAC y/o DARCA, con la finalidad de simular competencia entre ellas y, así, confundir a EMCALI y a los demás participantes, al no revelar que las dos sociedades pertenecían a los mismos controlantes.

De conformidad con los criterios antes expuestos, a XXXXXXXXXXXX se le impondrá una multa de TREINTA Y OCHO COMA TREINTA Y UN SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES^[168](38,31 SMLMV), equivalentes a aproximadamente CUATRO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES COMA NOVENTA Y SEIS UNIDADES DE VALOR BÁSICO^[169](4.443,96 UVB 2024) que corresponden a CUARENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($48.665.806) por la infracción a lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

La anterior sanción corresponde aproximadamente al 2,1% de la multa máxima potencialmente aplicable de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 y aproximadamente al XX% del patrimonio reportado en 2021 por XXXXXXX.

11.2.5. Sanción a pagar por XXXXXXX

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a XXXXXXXX (responsable del área de licitaciones de ICAC y DARCA), de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, XXXXXXXX participó en el comportamiento continuado consistente en la coordinación entre supuestos competidores en los tres (3) procesos de selección objeto de investigación.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que XXXXXXX hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas previstas en el régimen de protección de la competencia.

Respecto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no encuentra argumentos que le permitan valorar de forma positiva o negativa la conducta procesal de XXXXXXXXXX de ahí que el criterio será considerado de forma neutra.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que XXXXXXXXXX colaboró y facilitó la conducta reprochada en los tres (3) procesos de selección analizados, pues fue el encargado en conjunto con el equipo de licitaciones al que pertenecía de escoger los procesos a los cuales se presentó ICAC y DARCA y, posteriormente, realizó la estructuración de las ofertas de los investigados y determinó el valor de la oferta económica.

De conformidad con los criterios antes expuestos, a XXXXXXXXXX se le impondrá una multa de DOS COMA CINCUENTA SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES^[170](2,50 SMLMV), equivalentes a aproximadamente DOSCIENTOS NOVENTA UNIDADES DE VALOR BÁSICO^[171](290 UVB 2024) que corresponden a TRES MILLONES CIENTO SETENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS NOVENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($3.175.790) por la infracción a lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

La anterior sanción corresponde aproximadamente al 0,1% de la multa máxima potencialmente aplicable de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 y aproximadamente al XX% del total de los ingresos brutos reportados en por XXXXX.

11.26. Sanción a pagar por XXXXXXXXXX

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a XXXXXXXXXX (responsable de recursos humanos de ICAC y DARCA), de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, XXXXXXX participó en el comportamiento continuado consistente en la coordinación entre supuestos competidores en los tres (3) procesos de selección objeto de investigación.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que XXXXXXXXX hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas previstas en el régimen de protección de la competencia.

Respecto a la conducta procesal del investigado, este Despacho constató que en la presente actuación que XXXXXXXXXXXXXX adoptó una conducta procesal irregular, motivo por el cual se configura este agravante. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el considerando 7.4.4. del presente acto administrativo.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que XXXXXXXXXXX participó en la ejecución de la conducta reprochada en los tres (3) procesos de selección analizados, pues como trabajador de ICAC y DARCA realizó conductas que le permitieron a las compañías investigadas participar de forma coordinada y anticompetitiva en los procesos de selección analizados. También, accedió a ser nombrado junto con otros empleados como socios y/o representantes legales principales y suplentes de ICAC y/o DARCA, con la finalidad de simular competencia entre ellas y, así, confundir a EMCALI y a los demás participantes, al no revelar que las dos sociedades pertenecían a los mismos controlantes.

De conformidad con los criterios antes expuestos, a XXXXXXXXXX se le impondrá una multa de UNO COMA DIEZ SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES^[173](1,10 SMLMV), equivalentes a aproximadamente CIENTO VEINTISIETE COMA SEIS UNIDADES DE VALOR BÁSICO ^[174] (127,6 UVB 2024) que corresponden a UN MILLÓN TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.397.348) por la infracción a lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Adicionalmente, al no advertirse en esta etapa causal alguna de nulidad que afecte la actuación administrativa.

En mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE

ARTÍCULO 1. DECLARAR. Que ROGELIO ARDILA TORRES, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.497.816, YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.268 024, INGENIEROS CONSTRUCTORES ASOCIADOS DE COLOMBIA S.A.S., identificada con NIT. 900 663.221-0, y DARCA INGENIEROS ASOCIADOS DE COLOMBIA S.A.S., identificada con NIT. 900.976.280-9, violaron la libre competencia económica por haber incurrido en la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO 2. IMPONER. A ROGELIO ARDILA TORRES, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.497.816, y YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.268.024, por haber incurrido en la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en la modalidad de responsabilidad de que trata el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, las siguientes multas:

2.1 A ROGELIO ARDILA TORRES, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.497.816, una multa de CIENTO SETENTA Y OCHO COMA CERO DOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES^[174] (178,02 SMLMV), equivalentes a aproximadamente VEINTE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA COMA TREINTA Y DOS UNIDADES DE VALOR BÁSICO^[175] (20.650,32 UVB 2024) que corresponden a DOSCIENTOS VEINTISÉIS MILLONES CIENTO CUARENTA Y UN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($226.141.654).

2.2. A YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.268.024, una multa de TRECE COMA OCHENTA Y UN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES^[176](13,81 SMLMV), equivalentes a aproximadamente MIL SEISCIENTOS UNO COMA NOVENTA Y SEIS UNIDADES DE VALOR BÁSICO^[177](1.601,96 UVB 2024) que corresponden a DIEZ Y SIETE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SESENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($17.543.064).

ARTÍCULO 3. IMPONER. A INGENIEROS CONSTRUCTORES ASOCIADOS DE COLOMBIA S.A.S., identificada con NIT. 900.663.221-0, y DARCA INGENIEROS ASOCIADOS DE COLOMBIA S.A.S., identificada con NIT. 900.976.280-9, por haber incurrido en la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en la modalidad de responsabilidad de que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, las siguientes multas:

3.1 A INGENIEROS CONSTRUCTORES ASOCIADOS DE COLOMBIA S.A.S., identificada con NIT. 900 663.221-0, una multa de TRESCIENTOS VEINTE COMA CERO SEIS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES^[178](320,06 SMLMV), equivalentes a aproximadamente TREINTA Y SIETE MIL CIENTO VEINTISÉIS COMA NOVENTA Y SEIS UNIDADES DE VALOR BÁSICO ^[179](37.126,96 UVB 2024) que corresponden a CUATROCIENTOS SEIS MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS MONEDA CORRIENTE ($406.577.339)

3.2 A DARCA INGENIEROS ASOCIADOS DE COLOMBIA S.A.S., identificada con NIT. 900.976.280-9, una multa de DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO COMA DIEZ Y OCHO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES^[180] (254,18 SMLMV), equivalentes a aproximadamente VEINTINUEVE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO COMA OCHENTA Y OCHO UNIDADES DE VALOR BÁSICO^[181] (29.484,88 UVB 2024) que corresponden a TRESCIENTOS VEINTIDÓS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS VEINTIÚN PESOS MONEDA CORRIENTE ($322.888.921)

PARÁGRAFO. El valor de la sanción deberá ser pagado dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta Resolución, vencido este plazo se cobrarán intereses por cada día de retraso, los cuales serán liquidados a la tasa del 12% efectivo anual. Para el efecto podrá utilizarse los siguientes medios de pago:

1. A través del Botón de Pagos PSE en el enlace https://serviciolinea.sic.gov.co/sic.multas.pagos/payform. Efectuada la transacción podrá descargar automáticamente el recibo de caja.

2. Utilizando el formato universal de recaudo, consignando en efectivo o cheque de gerencia en el Banco de Bogotá a la cuenta corriente No. 062-75438-7, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio NIT. 800.176.089-2 y código rentístico 03. En este caso deberá acreditarse el pago, enviando el respectivo soporte través del correo electrónico contactenos@sic.gov.co donde se expedirá el recibo de caja aplicado a la Resolución sancionatoria o, en su defecto, entregar el soporte de pago en la ventanilla de la Tesorería de la Superintendencia de Industria y Comercio, ubicada en la Avenida Carrera 7 No. 31A-36, piso 3, Bogotá D.C.

ARTÍCULO 4. DECLARAR. Que HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 80.831.489, XXXXXXXXXXXX, identificada con la cédula de ciudadanía No. XXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXX, identificado con la de ciudadanía xxxx y xxxx identificado con cédula de ciudadanía No. XXXXXXXXXXXXX, incurrieron en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por cuanto colaboraron y facilitaron la infracción a lo dispuesto en la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, de conformidad con los motivos expuestos en la presente Resolución.

ARTÍCULO 5. IMPONER. A HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 80.831.489, XXXXXXXX, identificada con la cédula de ciudadanía XXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXX, identificado con la cédula de ciudadanía XXXXXXXXX y XXXXXXXXXXX, identificado con cédula de ciudadanía No. xxxx por incurrir en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por cuanto colaboraron y facilitaron la conducta violatoria de la libre competencia económica contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución, las siguientes sanciones:

5.1 A HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ, identificado con la cédula de ciudadanía 80.831.489, una multa de OCHO COMA NOVENTA Y SIETE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES^[182] (8,97 SMLMV), equivalentes a aproximadamente MIL CUARENTA COMA CINCUENTA Y DOS UNIDADES DE VALOR BÁSICO^[183](1.040,52 UVB 2024) que corresponden a ONCE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($11.394.735)

5.2 A XXXXXXXXXXX, identificada con la de ciudadanía XXXXXXXXXXX una multa de TREINTA Y OCHO COMA TREINTA Y UN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES^[184] (38,31 SMLMV), equivalentes a aproximadamente CUATRO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES COMA NOVENTA Y SEIS UNIDADES DE VALOR BÁSICO^[185] (4.443,96 UVB 2024) que corresponden a CUARENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($48.665.806)

5.3. A xxxx identificado con la de ciudadanía XXXXXXXXX, una multa de DOS COMA CINCUENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES ^[186](2,50 SMLMV), equivalentes a aproximadamente DOSCIENTOS NOVENTA UNIDADES DE VALOR BÁSICO^[187](290 UVB 2024) que corresponden a TRES MILLONES CIENTO SETENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS NOVENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($3.175.790).

5.4 A xxxx, identificado con cédula de ciudadanía No. XXXXXXXXX, una multa de UNO COMA DIEZ SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES^[188] (1,10 SMLMV), equivalentes a aproximadamente CIENTO VEINTISIETE COMA SEIS UNIDADES DE VALOR BÁSICO^[189](127,6 UVB 2024) que corresponden a UN MILLÓN TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.397.348).

1. A través del Botón de Pagos PSE en el enlace https://serviciolinea.sic.gov.co/sic.multas.pagos/payform. Efectuada la transacción podrá descargar automáticamente el recibo de caja.

ARTÍCULO 6. ORDENAR. A los sancionados, en aplicación del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, realicen la publicación de los siguientes textos, según corresponda:

«Por instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, ROGELIO ARDI LA TORRES, YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS, INGENIEROS CONSTRUCTORES ASOCIADOS DE COLOMBIA S.A.S., DARCA INGENIEROS ASOCIADOS DE COLOMBIA S.A.S., HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ, XXXXXXXXX y XXXXXX informan que:

Mediante Resolución No. 9617 de 2024 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impuso una sanción contra ROGELIO ARDILA TORRES, YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS, INGENIEROS CONSTRUCTORES ASOCIADOS DE COLOMBIA S.A.S., DARCA INGENIEROS ASOCIADOS DE COLOMBIA S.A.S. por haber infringido lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, así como a HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ, XXXXXXXX, XXXXXXXXX por contravenir lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber colaborado y facilitado la infracción a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009″

Las publicaciones deberán realizarse en un lugar visible en un diario de amplia circulación nacional y deberá remitirse la respectiva constancia a esta Superintendencia dentro de los cinco (5) días siguientes a su realización.

ARTÍCULO 7. NOTIFICAR. Personalmente el contenido de la presente Resolución a ROGELIO ARDILA TORRES, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.497.816, YINA FARIDDY CASTILLO VARGAS, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.268.024, INGENIEROS CONSTRUCTORES ASOCIADOS DE COLOMBIA S.A.S., identificada con NIT. 900.663.221-0, DARCA INGENIEROS ASOCIADOS DE COLOMBIA S.A.S., identificada con NIT. 900.976.280-9, HAROL RODOLFO SUÁREZ SÁNCHEZ, identificado con cédula de ciudadanía 80.831.489, XXXXXXXXXXX, identificada con la cédula de ciudadanía XXXXXXX XXXXXXXX, identificado con cédula de ciudadanía No. XXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXX identificado con la cédula de ciudadanía No. XXXXXXXXXXXX, entregándoles copia de la misma e informándoles que en su contra procede recurso de reposición ante la Superintendente de Industria y Comercio, el cual podrá interponerse dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.

ARTÍCULO 8. COMPULSAR. Copias de la versión pública de la presente Resolución, una vez en firme, a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN^,[190]con el propósito de que en el marco de sus competencias adelanten las indagaciones, averiguaciones preliminares y/o investigaciones por los hechos sancionados en el presente acto administrativo.

ARTÍCULO 9. Una vez en firme la presente decisión, PUBLÍQUESE su versión pública en la página web de la Entidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012.

NOTIFÍQUESE, COMUNIQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C, a los (12 MAR. 2024)

CIELO ELAINNE RUSINQUE URREGO

Contencioso

Ingenieros Constructores Asociados de Colombia S.A.S.

Ingenieros Constructores Asociados de Colombia S.A.S.

Información Básica

Investigados:

Conductas imputadas:

Normas imputadas:

Resultado:

Detalles de la causa

Hechos

Decisión de la autoridad de competencia

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

Análisis competitivo

Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

Decisión Íntegra

Decisión SIC

Newsletter

Contencioso

Ingenieros Constructores Asociados de Colombia S.A.S.

Ingenieros Constructores Asociados de Colombia S.A.S.

Información Básica

Investigados:

Conductas imputadas:

Normas imputadas:

Resultado:

Detalles de la causa

Hechos

Decisión de la autoridad de competencia

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

Análisis competitivo

Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

Decisión Íntegra

Decisión SIC

Regístrate para descargar

DÉJANOS TUS COMENTARIOS

Gracias por tu comentario, te responderemos lo antes posible