Hechos

Mediante Resolución 6981 del 9 de marzo de 2007, la Superintendencia abrió investigación en contra de varias personas jurídicas: Ingenio del Cauca S.A. (en adelante INCAUCA); Ingenio Providencia S.A. Subordinada (en adelante PROVIDENCIA); Manuelita S.A. (en adelante MANUELITA); Mayagüez S.A. (en adelante MAYAGÜEZ); Ingenio Riopaila S.A, (en adelante RIOPAILA), entre otros (en total 13 ingenios involucrados); para verificar si incurrieron en alguno de los comportamientos previstos en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general) y establecer si infringieron lo dispuesto en los numerales 1 y 5 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos de fijación de precios y acuerdos de repartición de fuentes de abastecimiento).

Igualmente, la autoridad abrió investigación en contra de los representantes legales de dichas compañías para determinar si habrían autorizado, ejecutado o tolerado las conductas anticompetitivas que se les imputaron.

En términos generales, la investigación se inició debido que la Superintendencia encontró preliminarmente que, al parecer, algunos ingenios pactaron una suma fija para la compra de caña de azúcar, particularmente, de 58 kilos de azúcar por tonelada de caña o una suma variable que dependía del rendimiento de la caña con la aplicación de condiciones similares para la determinación de este precio del pago de la caña de azúcar, para el periodo comprendido entre mayo de 2005 y febrero de 2007. Circunstancia que parecía indicar la existencia de un acuerdo de fijación de precios.

En efecto, del conjunto de la información revisada por la autoridad, en particular, a partir de la revisión de los contratos de compra de caña de azúcar y de la metodología para liquidarla, así como de las declaraciones tomadas en el curso de la averiguación preliminar la Superintendencia observó que:

a) Existía similitud en los contratos para la compra de caña de azúcar en los siguientes criterios para pagarla:

– La proporción en las ventas del ingenio en el mercado interno y externo que servía para determinar la remuneración del proveedor de caña.

– El uso de una misma metodología para la estimación del precio interno y el externo.

b) Para los cinco ingenios que producen alcohol carburante, la autoridad observó que existía identidad de metodología para liquidar la caña destinada por el ingenio a esa producción.

Así, para la autoridad, la fórmula de pago presuntamente era aplicada de manera uniforme por los ingenios cuando compraban caña de azúcar y la igualdad o similitud de condiciones y variables indicaba que presuntamente el precio pagado al productor de caña había sido determinado de manera indirecta y conjunta por los investigados, y no de manera independiente.

Razones todas que llevaron a la Superintendencia a iniciar la investigación.

Decisión de la autoridad de competencia

Mediante la Resolución 6839 de 2010 la Superintendencia sancionó a los ingenios Carmelita, Castilla, Incauca, La Cabaña, Manuelita, Mayagüez, Pichichí, Providencia, Riopaila y Risaralda, por la infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 1 del artículo 47http://avancejuridico.sic.gov.co/sic/docs/decreto_2153_1992_pr001.htm del Decreto 2153 de 1992, por haber realizado acuerdos para la fijación del precio de compra de caña, con una multa por 2.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes, equivalente a MIL TREINTA MILLONES DE PESOS ($1.030.000.000,00) a cada una.

En cuanto a los representantes legales de Incauca, Manuelita, Mayagüez, Providencia y Risaralda, se impuso una multa por 300 salarios mínimos mensuales legales vigentes, equivalente a CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($154.500.000,00) a cada uno.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

Mediante Resolución No. 42411 de 13 de agosto de 2010 la Superintendencia resolvió confirmar las sanciones impuestas a los ingenios Carmelita, Incauca, La Cabaña, Manuelita, Mayagüez, Pichichí, Providencia y Risaralda y revocar la sanción impuesta a Riopaila y Central Castilla.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia de 13 de febrero de 2014, declaró la nulidad parcial de las Resoluciones 6839 de 9 de febrero de 2010 y 42411 de 13 de agosto de 2010 en cuanto a la sanción impuesta a Gonzalo Ortiz, representante legal del Ingenio Providencia, ordenando la devolución del valor de la multa que había pagado a la autoridad a título de restablecimiento del derecho.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia de 12 de diciembre de 2014 declaró la nulidad parcial de las Resoluciones 6839 de 9 de febrero de 2010 y 42411 de 13 de agosto de 2010 en cuanto a la sanción impuesta a Ingenio Providencia S.A., Ingenio Carmelita S.A., Ingenio del Cauca S.A., Ingenio Pichichí S.A., Ingenio Risaralda S.A. y Mayagüez S.A. ordenando la devolución del valor de la multa que habían pagado a la autoridad a título de restablecimiento del derecho.

Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

Explicó la Superintendencia que los «acuerdos», como una de las variantes en que puede manifestarse una práctica anticompetitiva en el mercado, se encuentran definidos por el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 como »todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas». De esta definición se desprende que los acuerdos contrarios a la libre competencia pueden presentarse como: (a) conventos o acuerdos restrictivos de la competencia, (b) prácticas concertadas y (c) prácticas conscientemente paralelas.

a. Los convenios o acuerdos restrictivos de la competencia son aquellos por medio de los cuales los competidores acuerdan de manera explícita coordinar sus actividades con el propósito de eliminar los riesgos propios de la libre competencia.

b. Las prácticas concertadas son aquellos comportamientos entre competidores que no tienen otra explicación desde la racionalidad económica que la existencia de alguna forma de coordinación o cooperación práctica entre ellas.

Al igual que los convenios o acuerdos restrictivos, las prácticas concertadas modifican las condiciones de mercado de tal manera que no correspondan a las condiciones normales de competencia que resultarían de la naturaleza de los productos, el número de las empresas, el volumen y las características del intercambio.

c. Por su parte, la práctica conscientemente paralela es aquella en la que »los participantes de un determinado mercado, actuando en forma consciente y sincronizada se abstienen de competir, generando un patrón de comportamiento uniforme sobre una o mes de las variables cuya dinámica en condiciones de competencia debe corresponder a la estrategia individual e independiente de quienes lo conforman».

Ahora bien, el artículo 47 del Decreto 2153 contiene una lista de cuáles acuerdos son considerados contrarios a la libre competencia, entre los que se destacan, a efectos de la presente investigación, los mencionados en los numerales 1 y 5 que se transcriben a continuación:

«Artículo 47. Acuerdos contrarios a la libre competencia. Para el cumplimiento de las Funciones a que se refiere el artículo 44del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:

1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios.

[…]

5. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación, repartición o limitación de fuentes de abastecimiento de insumos productivos».

Los acuerdos entre competidores que se realizan con el fin de fijar precios, ocurren bien a través de la manipulación directa de la variable precio -fijación directa- o de cualquier otra que pueda influenciarla -fijación indirecta-. La prohibición de concertar los precios aplica tanto para vendedores como para compradores, quienes pueden tener la intención de obtener precios más bajos en la adquisición de bienes o servicios.

Dentro de los acuerdos enumerados como restrictivos de la competencia en el artículo 47 del Decreto 2153, se encuentran aquellos cuyo objeto o efecto sea la repartición o limitación de fuentes de abastecimiento de insumos productivos. Esta forma de repartición de mercado tiene por sujeto activo, generalmente, las empresas que se ocupan de la transformación de dichos insumos y agregan valor a los mismos, y puede manifestarse a través de la distribución de proveedores, de cantidades, de productos o de la segmentación geográfica, entre otros.

La repartición de fuentes de abastecimiento de insumos productivos también puede ser perjudicial para la competencia. Dicha repartición implica que los compradores le imponen a los vendedores de insumos y materias primas restricciones en relación con quiénes pueden o no adelantar negocios, limitando de esa manera su posibilidad de buscar mejores clientes y precios. Al no poder negociar de manera independiente, los vendedores se ven forzados a establecer relaciones solo con un grupo determinado de compradores y bajo determinadas condiciones.

Respecto del posible acuerdo para la fijación del precio de compra de caña destinada a la producción de azúcar, con fundamento en el material recolectado durante la investigación, la Superintendencia concluyó que se acreditó la existencia de un acuerdo, en la modalidad de práctica concertada, para la fijación de los precios pagados por la caña destinada a la producción de azúcar, por parte de los ingenios Incauca, Mayagüez, Manuelita, Providencia, La Cabaña, Riopaila, Castilla, Carmelita Y Pichichí.

Según la autoridad, en el mercado de compra de caña de azúcar se observaron prácticas homogéneas por parte de estos ingenios para la pugna por la caña de azúcar y la existencia de valores de referencia comunes que disciplinaron la remuneración de la caña adquirida por los ingenios, que no tenían otra explicación razonable distinta a la existencia de una concertación.

La autoridad, luego de analizar los argumentos de los investigados encontró que:

a. No existía sustento técnico que diera cuenta de un rendimiento promedio de la caña igual a 116 kg/t, contrario de lo alegado por los apoderados.

b. Si se aceptaba que la distribución entre ingenio y proveedor era «50-50», la suma fija de referencia (kg/t) debía variar conforme variaba el rendimiento de la caña.

c. En gracia de discusión, aunque en algún periodo el rendimiento promedio de la caña pudo haber sido igual a 116 kg/t, cada ingenio tenía particularidades relacionadas con las características de los predios que contrataba y con su eficiencia en el proceso de molienda, que descartaban una explicación razonable de la existencia de un parámetro de referencia para la proveeduría de caña en la industria.

d. Sin perjuicio de que así hubiera sido en los orígenes del negocio, la Superintendencia encontró que no era una práctica inveterada distribuir el producto «50-50» entre ingenio y proveedor, contrario a lo argumentado por los apoderados.

e. En la modalidad cuentas en participación el precio pactado debía variar en función de cada negociación individual y de las condiciones de cada predio.

f. Las justificaciones ofrecidas para los contratos de compraventa (rendimiento promedio igual a 116 kg/t y participación «50-50») y las pruebas del expediente permitían descartar que el parámetro 25 kg/t se explicara objetivamente por las características del mercado.

En la misma línea, sobre la existencia de un acuerdo para la compra de caña destinada a la producción de alcohol carburante, a partir del análisis probatorio obrante en el expediente, la Superintendencia concluyó que las fórmulas ofrecidas por los ingenios Providencia, Incauca, Risaralda, Manuelita y Mayagüez, eran consecuencia de un acuerdo de precios restrictivo de la libre competencia y no el producto de una decisión unilateral tomada por cada ingenio productor de alcohol carburante. Los diferentes elementos de convicción llevaron a la autoridad a considerar que las modalidades de pago de la caña destinada a la producción de alcohol carburante eran el origen de una acción concertada entre los cinco ingenios investigados y no el resultado de la implementación independiente de la fórmula.

En efecto, según la SIC: (i) estos ingenieros ofrecieron las mismas dos fórmulas de remuneración de caña destinadas a la producción de alcohol, ello es, la fórmula de 19 litros y la de ingresos menos costos, (ii) tres de estos ingenios ofrecieron igualmente una tercera fórmula, también idéntica para los tres, consistente en la denominada fórmula del 65%, (iii) cada ingenio tiene sus particularidades en relación con la calidad de las tierras, las variedades de caña sembradas, distancias de cultivos a ingenios, eficiencias de fábricas y destilerías, entre otros aspectos. Sin embargo, estas diferencias no se vieron reflejadas en las propuestas realizadas a los proveedores de caña, (iv) existen pruebas en el expediente que permiten afirmar que las diferencias entre ingenios debieron verse reflejadas en fórmulas de remuneración diferentes, (v) existen numerosos elementos de convicción que dan cuenta de un permanente intercambio de información entre los ingenios alcoholeros en ejecución del acuerdo.

Finalmente, respecto de la posible infracción del numeral 5 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos para la repartición de fuentes de abastecimiento) el Despacho consideró que no se recaudó evidencia suficiente para probar la existencia de este acuerdo en el mercado de la caña de azúcar, razón por la cual resolvió archivar la investigación por este cargo.

Contenido decisión íntegra.

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