Hechos

La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), notificó a la sociedad INVERSIONES CH & D LTDA. sobre la realización de una visita administrativa en sus instalaciones, solicitando su colaboración en el desarrollo de la diligencia.

Durante la visita, la SIC requirió diversos documentos, entre ellos: organigrama de la empresa, certificado de existencia y representación legal, información sobre producción, inventarios y precios de arroz paddy verde y blanco entre mayo de 2006 y mayo de 2008.

Asimismo, la Superintendencia consideró pertinente recibir la declaración de Mauren Chejne Janna, quien se encontraba presente en la diligencia. Sin embargo, se presentaron hechos que impidieron su normal desarrollo. Según el acta, al momento de tomarse el juramento, el señor Chejne Janna se negó a rendir testimonio, argumentando que se le había advertido sobre posibles implicaciones penales y que deseaba la presencia de su abogado, quien llegaría a las 3:00 p.m.

A pesar de la llegada de la Policía, solicitada por el propio Chejne Janna, y de la insistencia de la Delegatura de Promoción de la Competencia, la diligencia no pudo llevarse a cabo debido a la falta de colaboración del testigo.

Por la presunta desatención de las instrucciones impartidas durante la visita, la SIC, solicitó a INVERSIONES CH & D LTDA. y al señor Mauren Chejne Janna que, en ejercicio de su derecho de defensa, presentaran explicaciones y aportaran pruebas si lo consideraban pertinente.

Finalmente, dentro del término concedido, la sociedad y el señor Mauren Chejne Janna, a través de su apoderada, presentaron su respuesta manifestando que la SIC no estaba aplicando el principio de imparcialidad.

Decisión de la autoridad de competencia

Mediante Resolución No. 55823 de 2010 la Superintendencia decidió imponer sanciones a los investigados.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante fallo de 23 de agosto de 2012 aceptó el desistimiento de la demanda por las siguientes razones:

El señor Maruen Chejne Janna y la sociedad Inversiones CH & D LTDA interpusieron una demanda ante el Tribunal en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Superintendencia de Industria y Comercio. Su objetivo era anular las Resoluciones 55823 del 20 de octubre de 2010 y 68444 del 10 de diciembre de 2010, mediante las cuales se les impuso y ratificó una sanción económica. Como parte del proceso, el 15 de marzo de 2012 se decretó la apertura del período probatorio para analizar las pruebas presentadas.

Sin embargo, el 8 de agosto de 2012, los demandantes decidieron desistir de la demanda. Este desistimiento fue ratificado tanto por Maruen Chejne Janna como por el representante legal de la sociedad Inversiones CH & D LTDA, lo que puso fin al proceso iniciado contra la Superintendencia de Industria y Comercio.

Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

La Superintendencia de Industria y Comercio evidenció que, conforme al acta de la visita administrativa, el señor Mauren Chejne recibió a los funcionarios comisionados en las instalaciones de Inversiones CH & D Ltda. y, en un principio, permitió su acceso a la planta de producción y a ciertos documentos de correspondencia. Sin embargo, la autoridad determinó que esta colaboración inicial no justificaba el posterior incumplimiento de lo ordenado por la Superintendencia, pues el propósito de la diligencia era la recolección de información relevante para la actuación administrativa en curso. Debido a los obstáculos presentados durante la visita, esta recolección no pudo llevarse a cabo de manera completa ni siquiera parcial.

La Superintendencia manifestó que las empresas tienen el deber de colaborar con los organismos de vigilancia para que estos puedan ejercer las funciones que la ley les ha conferido. En este sentido, el Decreto 2153 de 1992 establece como competencia de la entidad velar por la promoción de la competencia y prevenir prácticas comerciales restrictivas en los mercados nacionales. En virtud de estas facultades, las compañías estaban obligadas a permitir el examen de sus libros y documentos por parte de la autoridad competente sin que el cumplimiento de esta función pudiera supeditarse a normas internas de las empresas.

La autoridad halló que impedir o entorpecer la práctica de pruebas, así como la omisión en la entrega de información solicitada dentro de una investigación, obstaculizaba la posibilidad de determinar la existencia de posibles violaciones a las normas de competencia. Por lo tanto, se concluyó que los argumentos de la defensa no resultaban de recibo y que, dada la gravedad de los hechos ocurridos en el establecimiento de Incoarroz, no existían razones para justificar la conducta de la empresa ni la del señor Chejne.

En relación con la diligencia de testimonio, la Superintendencia determinó que el decreto del testimonio del señor Chejne se ajustó a las disposiciones legales vigentes, ya que el numeral 12 del artículo 1 del Decreto 2153 de 1992 facultaba a la entidad para interrogar bajo juramento a cualquier persona cuyo testimonio pudiera resultar útil para esclarecer los hechos investigados. Además, la autoridad evidenció que los funcionarios informaron al señor Chejne sobre el objeto de la visita, consistente en la recolección de información relacionada con la actuación administrativa radicada bajo el número 08-052907. No obstante, no se le podía proporcionar detalles específicos de la investigación, debido a su carácter reservado.

Asimismo, la Superintendencia halló que, a pesar de que los funcionarios se identificaron debidamente y explicaron el propósito de la diligencia, ni Inversiones CH & D Ltda. ni el señor Chejne prestaron la colaboración requerida, lo que quedó acreditado en el expediente. Por consiguiente, los argumentos de la defensa sobre la supuesta falta de información respecto del objeto de la visita se consideraron infundados.

En cuanto a la alegación de prejuzgamiento e imparcialidad, la autoridad manifestó que la solicitud de explicaciones no constituía un prejuzgamiento, sino un procedimiento ordinario dentro de la investigación. Se estableció que la colaboración inicial de la empresa no eximía a la Superintendencia de solicitar explicaciones sobre los hechos observados. Además, se evidenció que, al inicio de la visita, el señor Chejne presentó algunos documentos requeridos, pero posteriormente manifestó que los demás solo serían entregados en presencia de un abogado, circunstancia que nunca se materializó, lo que impidió que la diligencia cumpliera su objeto.

Finalmente, la Superintendencia determinó que el señor Chejne, después de haber entregado ciertos documentos, los retiró de manera abrupta, lo que quedó consignado en el acta de la visita. La autoridad aclaró que la utilización del término «arrebatamiento» en la solicitud de explicaciones correspondía a la descripción de los hechos consignados en el expediente y no a una construcción arbitraria de la entidad.

N/A

RESOLUCIÓN DE SANCIÓN 55823 DE 2010

(octubre 20)

(Radicado 106181 de 2008)

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

RESOLUCIÓN NÚMERO 55823 DE 2010

Por la cual se impone una sanción

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO,

en ejercicio de facultades legales, en especial las previstas en los numerales 15, inciso 1 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, en el Decreto 3523 de 2009 y el Decreto 1687 de 2010,

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que de conformidad con lo dispuesto en los numerales 10 y 11 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, norma vigente para la época de los hechos¹, la Superintendencia de Industria y Comercio se encontraba facultada para practicar visitas, solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones.²

SEGUNDO: Que el Jefe del Grupo para la Promoción de la Competencia, mediante oficio radicado con el número 08-0052907-00004-0000 del 29 de mayo de 2008, informó a la sociedad INVERSIONES CH & D LTDA. la realización de una visita administrativa en su sede, por lo que le solicitaba la colaboración necesaria en el desarrollo de dicha visita. En el citado oficio se señaló:

«En cumplimiento de las funciones a cargo de esta Entidad, los doctores WILLIAM BURGOS DURANGO, identificado con cédula de ciudadanía No.79.543.049 de Bogotá funcionario de esta Superintendencia y JAVIER PEREZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 80.089.416 de Bogotá, miembro del GISA y los doctores CLAUDIA VILA y TIBERIO VILARTE funcionarios del MADR identificados con cédula de ciudadanía números 60.357.826 y 19.272211, han sido delegados para efectuar visita administrativa a sus instalaciones.

Dentro de las funciones y facultades legalmente conferidas a esta Superintendencia, agradecería les prestara la colaboración necesaria para que cumplan con su labor, en los términos del artículo 2 numerales 1,10,11 y 12 del Decreto 2153 de 1992.»³

TERCERO: Que encontrándose en la sede de INVERSIONES CH & D LTDA. las personas comisionadas para realizar la visita fueron recibidos por el señor MAUREN CHEJNE, quien se presentó como asesor de los dos socios menores de INVERSIONES CH & D LTDA. En dicha sede no se encontraba el gerente de la sociedad, por tal razón, la señora Beatriz Lucía Muñoz Polo, representante legal suplente de la sociedad, delegó al señor MAUREN CHEJNE para que atendiera la visita⁴.

CUARTO: Que en desarrollo de la visita se solicitaron los siguientes documentos: (i) organigrama de la empresa, (ii) certificado de existencia y representación legal, (iii) información mensual sobre producción de arroz paddy verde y blanco entre mayo de 2006 y mayo de 2008, (iv) información diaria sobre producción de arroz paddy verde y blanco para los meses de abril y mayo de 2008, (v) información mensual sobre inventarios de arroz paddy verde y blanco entre mayo de 2006 y mayo de 2008, (vi) información diaria sobre inventarios de arroz paddy verde y blanco entre los meses de abril y mayo de 2008, (vii) información de precios de venta mensual de arroz paddy verde y blanco entre mayo de 2006 y mayo de 2008, (viii) información de precios de venta diario de arroz paddy verde y blanco para los meses de abril y mayo de 2008, (ix) información de compras diarias de arroz paddy verde y blanco para los meses de abril y mayo de 2008, (x) información de la capacidad instalada y ociosa mensual de los diferentes molinos de la empresa entre mayo de 2006 y mayo de 2008, (xi) información de la capacidad instalada y ociosa diaria de los diferentes molinos de la empresa para los meses de abril y mayo de 2008, (xii) información certificada por el contador o revisor fiscal sobre los molinos, fábricas, bodegas o zonas donde se encuentran la producción y los inventarios relacionados en los numerales anteriores, (xiii) archivo de la correspondencia de la empresa desde mayo de 2006 a la fecha.⁵

Igualmente, se practicó visita al molino y se revisó la correspondencia, tal como se puede apreciar en el acta de visita.

QUINTO: Que en la visita la Superintendencia consideró pertinente recibir la declaración del señor MAUREN CHEJNE JANNA, y procedió a decretar su testimonio. Al inicio de la diligencia y mientras los funcionarios realizaban las formalidades del mismo ocurrieron una serie de hechos que impidieron su normal desarrollo. Al respecto en el acta de visita se consignó:

«En la ciudad de Montería el día viernes 30 de mayo de 2008, siendo las 10:15 de la mañana la superintendencia decreta el testimonio del señor MAUREN CHEJNE JANNA identificado con cédula de extranjería número 149.594, teniendo en cuenta que se encuentra presente en esta diligencia y por las funciones que desarrolla en la sociedad objeto de visita su declaración es conducente y pertinente para el establecimiento de los hechos de desarrollo de la visita administrativa decretada bajo número de radicación 08- 052907, por tal motivo decreta su testimonio».

SEXTO: Que el señor MAUREN CHEJNE JANNA al tomársele el juramento en la diligencia de testimonio manifestó:

«QUE ME NIEGO A HACER ESO PORQUE USTED ME AMENAZÓ QUE ESO SE ME PUEDE CONVERTIR EN CUESTIONES PENALES Y ME CREO CON EL DERECHO DE TENER LA ASISTENCIA DE UN ABOGADO PARA ESE FIN Y LA ASISTENCIA DE MI ABOGADO SERÁ A LAS TRES DE LA TARDE».

Al respecto por parte de la Delegatura se dejó la siguiente constancia:

«QUE TAL COMO SE LE INFORMÓ AL TESTIGO AL INICIO DE LA DILIGENCIA DE TESTIMONIO Y QUE SE ENCUENTRA CONSIGNADO EN EL ACTA, AL TESTIGO EL DESPACHO EN CUMPLIMIENTO DE LA LEY HACE SABER LAS CONSECUENCIAS DE TIPO PENAL DE FALTAR A LA VERDAD, UNA VEZ SE ENCUENTRE BAJO JURAMENTO, LO CUAL EN NINGÚN MOMENTO CONSTITUYE AMENAZA ALGUNA. IGUALMENTE EL DESPACHO COMUNICA AL TESTIGO QUE EN ESTA DILIGENCIA AL IGUAL QUE EN LA VISITA ADMINISTRATIVA LA SOCIEDAD INVERSIONES CH &D LIMITADA Y EL TESTIGO NO TIENEN LA CALIDAD DE PARTES. EN ESTE SENTIDO AL NO TENER EL TESTIGO LA CALIDAD DE PARTE NO REQUIERE ESTAR ASISTIDO DE APODERADO. POR TAL MOTIVO EL DESPACHO LE COMUNICA AL TESTIGO EL DEBER QUE LE ASISTE DE RENDIR EN ESTE MOMENTO SU DECLARACIÓN. EL DESPACHO NO ACCEDE A SUSPENDER LA DILIGENCIA HASTA QUE LLEGUE SU ABOGADO POR CUANTO TIENE QUE CONTINUAR CON LA DILIGENCIA».

SÉPTIMO: Que según el acta, las diligencias de testimonio y visita no pudieron continuarse, por cuanto el señor MAUREN CHEJNE JANNA se retiró alterado de las diligencias, manifestando su inconformidad con el procedimiento adelantado en la práctica del testimonio y señalando que requería el acompañamiento de un apoderado. Igualmente, manifestó el señor MAUREN CHEJNE JANNA que no entregaba la documentación solicitada hasta que no estuviera presente su apoderado. En efecto, en el acta de visita se señaló:

«SE LE REQUIERE AL TESTIGO PARA QUE CONTINUEMOS CON LA DILIGENCIA. SE DEJA CONSTANCIA QUE EL SEÑOR CHEJNE SE RETIRO DE LA DILIGENCIA.

NO SIENDO OTRO EL MOTIVO DE LA PRESENTE DILIGENCIA DE TESTIMONIO LA MISMA SE DA POR TERMINADA SIENDO LAS 10:45 AM DEL 30 DE MAYO DE 2008.

Se deja constancia que los funcionarios del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural que prestaban apoyo técnico a la Superintendencia, siendo las 10:45 se retiraron de la visita argumentando que no estaban de acuerdo con el procedimiento seguido por la Superintendencia en la práctica del testimonio.

El despacho deja constancia que siendo las 11:00 am el señor MAUREN CHEJNE JANNA manifestó que la información solicitada en esta diligencia no la entregará hasta que no esté presente su abogado, lo cual puede suceder después de las 3:00 pm.

El despacho deja constancia que el señor CHEJNE se encuentra en estado de alteración, según él por el procedimiento realizado en esta visita. El despacho le ha explicado en repetidas ocasiones las facultades legales que amparan esta visita, aún así continua en dicho estado. El señor Chejne por celular con la persona que está hablando le está pidiendo el favor que remita la policía a este lugar, presume el despacho que será para expulsar a los funcionarios que presiden esta diligencia.

Por lo anterior el despacho suspende la diligencia las 11:30 am por no encontrar garantías para continuar con la misma.

Se deja constancia que en el momento de solicitar colaboración en la impresión al señor Chejne éste manifestó que no nos colaboraba en nada. Se deja constancia que el señor Chejne manifiesta que no firma nada, incluida el acta hasta que no llegue el abogado.

Por este motivo el Despacho teniendo en cuenta que el acta se elaboró en un computador portátil de los funcionarios decide retirarse e imprimir el acta en otro sitio y firmarla con los funcionarios de la Superintendencia».

OCTAVO: Que no obstante la terminación de la diligencia y teniendo en cuenta que el señor MAUREN CHEJNE JANNA solicitó la presencia de la policía, una vez que ésta llegó al establecimiento de INCOARROZ, la Delegatura de Promoción de la Competencia nuevamente insistió en la práctica de la diligencia sin obtener colaboración alguna por parte del mencionado señor. Éste, según el acta, se encontraba alterado e irrespetuoso con los comisionados al igual que con los agentes de la policía. Al respecto, se señaló en la visita:

«El despacho deja constancia que estando en las afueras de INCOARROZ 11:45 aproximadamente Ilegó la policía, quién manifestó que el motivo de su presencia era colaborar a fin de continuar con la diligencia. Estando dentro del establecimiento INCOARROZ con la policía fuimos atendidos nuevamente por señor MAUREN CHEJNE JANNA, quien siguió con estado alterado, grosero y lanzando improperios contra los funcionarios de la Superintendencia. Igualmente el señor MAUREN CHEJNE JANNA fue irrespetuoso con los señores agentes de la policía. Por el estado en que se encontraba el señor CHEJNE JANNA, éste fue retirado forzosamente por algunos trabajadores de INCOARROZ. El señor MAUREN CHEJNE manifestó en diferentes ocasiones que se negaba a que hiciera la visita.

Se deja constancia que los señores CLAUDIA VILA y TIBERIO VILARDY MERLANO, quienes se habían retirado de la visita, en los hechos relacionados con la visita estuvieron presentes.»⁶

NOVENO: Que por la presunta desatención de las instrucciones impartidas durante la visita realizada a las instalaciones de INVERSIONES CH & D. Ltda., esta Superintendencia mediante oficio no. 08-106181-00 del 06 de octubre de 2008, solicitó a la citada Sociedad que en ejercicio de su derecho de defensa y contradicción presentara explicaciones al respecto y solicitara y aportara pruebas si lo consideraba pertinente. Igualmente, se solicitó explicaciones al señor MAUREN CHEJNE JANNA y se le informó que estaba facultado para solicitar y aportar pruebas.

DÉCIMO: Que dentro del término, mediante comunicación número 08-106181-00004 del 31 de octubre de 2008, INVERSIONES CH & D. Ltda. y el señor MAUREN CHEJNE JANNA, a través de apoderada, presentaron sus explicaciones. En síntesis las explicaciones consisten en:

10.1 Atención inicial de la visita

Advierte la apoderada de INVERSIONES CH & D LTDA y del señor MAUREN CHEJNE que, tal como se puede observar en el acta, la visita realizada a las instalaciones de INCOARROZ inició sin contratiempos, los funcionarios fueron recibidos en la planta, realizaron la visita al molino acompañados del señor MAUREN CHEJNE, donde verificaron volúmenes de producción e inventarios y que tal hecho quedó consignado en el acta de visita:

De igual forma, resaltó que la Superintendencia revisó la correspondencia de la empresa, se emitieron las copias que fueron solicitadas y, posteriormente, se entregaron a los funcionarios, situación de la que se dejó constancia en el acta de visita.

10.2 Sobre el principio de imparcialidad

La apoderada cuestiona que en la presente actuación no se esté aplicando el principio de imparcialidad, enfatizando que el contenido del documento de solicitud de explicaciones pareciera no considerar la actitud de colaboración inicial del señor MAUREN CHEJNE.

Al respecto manifestó:

«Por esta razón no se entiende por qué en la solicitud de explicaciones no se haga alusión a este hecho sino que simplemente la Superintendencia indique con posterioridad a la identificación del señor CHEJNE y sin más preámbulos que: «durante la diligencia se presentaron inconvenientes generados por usted como persona designada de la sociedad para atender la visita que impidieron el desarrollo y cumplimiento de los objetivos de la misma (…)». Tal afirmación no pareciera compadecerse con lo establecido por la misma Superintendencia en el acta de visita tal y como ya se expuso, sino que pareciera reducir la totalidad de la misma a su apreciación sobre lo sucedido al momento del testimonio.

Por tanto, es importante que, en su papel de juzgador en el presente caso, la Superintendencia, se atenga al principio de imparcialidad indicado en el artículo 3 del C. C. A . que dispone: «las actuaciones administrativas se desarrollarán con arreglo a los principios de (…) imparcialidad (…) y contradicción, y en general conforme a las normas de esta primera.

En virtud del principio de imparcialidad las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin ningún género de discriminación;… »

El principio de imparcialidad permitirá contar con el equilibrio necesario para discernir y sopesar: i) cuál fue la totalidad de la conducta desplegada por el señor CHEJNE; y ii) las razones que pudieron inducir a las variaciones de su proceder a lo largo de la visita.»

10.3 Sobre la diligencia de Testimonio

La apoderada resaltó que la visita se desarrollaba de manera satisfactoria y su avance se vio obstaculizado por una serie de sucesos que tuvieron su origen «exclusivamente» en la diligencia de testimonio decretada por el Despacho al señor MAUREN CHEJNE.

Por otro lado, afirmó que el objeto de la visita no fue informado al señor CHEJNE y también fue omitido al momento del testimonio, por lo tanto, el testigo no conocía de antemano los hechos materia de indagación. Sobre el particular señaló:

«(…) Ahora bien, en la diligencia el Despacho procede a indicar que se llevará a cabo una prueba de testimonio, explicando «las circunstancias de modo, tiempo y lugar de ocurrencia de los hechos que le consten».

No obstante debe anotarse hasta ese momento (como tampoco hoy en día) el señor CHEJNE no tenía claro siquiera el objeto de la visita, toda vez que como consta en el acta levantada por la Superintendencia, los funcionarios de esta entidad informaron que la «… diligencia tiene por objeto recaudar información y documentos necesarios de (SIC) fin de establecer los hechos que hacen parte de la actuación radicada con el número 08-052907. Dicha actuación tiene el carácter de reservada y en la misma sociedad en mención no tiene calidad de parte» en consecuencia, un lector desprevenido del acta (y evidentemente quien está siendo visitado), seguramente llegará a la conclusión de que los funcionarios en cuestión no informaron finalmente el objeto de la visita.»⁸

10.4 Principio de confianza legítima

Añadió la apoderada que si la Superintendencia en atención al principio de confianza legítima, «tiene la más mínima sospecha sobre la posibilidad de que quien es llamado a ser testigo bajo la gravedad del juramento podría terminar en una confesión anticipada, mal podría proceder a citarlo y obligarlo a declarar como testigo, en violación de esta disposición de orden constitucional.» (Subraya dentro del texto)

En este sentido, la apoderada cuestionó el procedimiento realizado por la autoridad alegando una violación al debido proceso, ya que a su juicio la Superintendencia le pide al señor CHEJNE ser testigo de hechos que no conoce, inclusive obligándolo a brindar la declaración bajo la gravedad de juramento y advirtiéndole sobre las consecuencias penales. Esto, sumado a la ausencia de un asesor jurídico, en un escenario en donde el señor CHEJNE podría declarar contra sí mismo. Sobre el particular agregó:

el hecho de que en virtud de dicho «testimonio» el administrado tenga la más mínima posibilidad de terminar declarando en contra de sí mismo, no admite duda, no solo sobre su ilegalidad sino sobre su inconstitucionalidad»

Posteriormente añadió: «Igualmente, procede llamar la atención de la SIC sobre el hecho de que en la práctica española, nunca se obliga a un entrevistado a brindar información bajo la gravedad de juramento:⁹

De otra parte, adujo que la Superintendencia utilizó un argumento de técnica legal. Al respecto adicionó la apoderada:

«Ahora bien, el argumento de técnica legal utilizado por la Superintendencia, en virtud del cual se repite a lo largo de toda la visita que la sociedad «no es parte», es evidentemente insuficiente y tan solo contribuye a crear un error de apreciación en aquel administrado que no siendo abogado se encuentra desprovisto además de una asesoría legal.

Lo anterior debido al hecho de que aquella persona que no es abogada simplemente puede asumir -presumiendo la buena fe de la SIC- que al «no ser parte», la sociedad y él como persona natural no son los investigados y que por tanto no hay problema, corriendo el riesgo inminente de declarar en contra de sí mismo.

Lo que es evidente simplemente es que tanto la sociedad, como las personas naturales, no son parte solo por el hecho del momento procesal que se está atravesando, es decir porque en el marco de una averiguación preliminar aún no se ha abierto investigación, pero una vez se abra dicha investigación, tanto la sociedad como las personas naturales pueden ser parte, razón por la cual reviste la mayor de las importancias que la SIC aplique en toda su dimensión el principio de buena fe consagrado en el artículo 83 de la C.P. y que fuera citado arriba. Bajo semejante esquema técnico legal de comunicación por parte de la S1C, la ausencia de un abogado, acarrearía la violación de distintos derechos de orden constitucional y por tanto en la nulidad no saneable a la vista»¹⁰.

De igual manera resaltó que en virtud del principio de buena fe de la administración, la Superintendencia, al decretar el testimonio del señor MAUREN CHEJNE JANNA, «mal podría proceder a citarlo y obligarlo a declarar como testigo», ya que en este orden de ideas la Superintendencia puede exponer a sus administrados a la violación de sus derechos contra el debido proceso, en virtud de un argumento de «técnica legal».

10.5 Posiciones contradictorias de las autoridades

En los descargos presentados a esta Superintendencia, se menciona «el choque de trenes» entre las autoridades corno la causa de la confusión que el señor CHEJNE presentó en la diligencia de testimonio. De acuerdo con el argumento, las posiciones encontradas entre los funcionarios del Ministerio de Agricultura, que alegaban no estar «de acuerdo con la actuación», y los funcionarios de la Superintendencia, le generó tal confusión al administrado, que su actuación estuvo promovida por los funcionarios del Ministerio de Agricultura así:

«Dicho momento de la visita revistió tal importancia no solo por las razones anteriormente indicadas sino porque el administrado se encontró frente a posiciones contradictorias de las autoridades administrativas aue estaban llevando a cabo la visita.

Tal y como puede evidenciar el propio Superintendente en el acta de visita, en particular en el aparte relativo al testimonio del señor MAUREN CHEJNE los propios funcionarios del Ministerio de Agricultura deciden retirarse de la visita alegando que no estaban de acuerdo con el procedimiento seguido por la SIC.

(…)

La situación de hecho que rodeaba al administrado, en el marco de las pretensiones y dificultades propias de este tipo de visitas, generó un estado tal de confusión que éste en su obrar estaba convencido de que la propia administración (entendiendo por esta el Ministerio de Agricultura) no solo apoyaba sino que promovía la posición presentada a lo largo de la diligencia de testimonio.»¹¹

La apoderada agregó a lo anterior que la administración falló en brindar instrucciones claras e inequívocas al administrado causándole un perjuicio, y por lo tanto, no debería sancionarlo.

10.6 Sobre el presunto prejuzgamiento

Igualmente, sostiene la apoderada que en el texto del documento de solicitud de explicaciones la Superintendencia se aleja de las circunstancias de tiempo, modo y lugar descritas en el acta de visita así: «Tal es el caso de la modificación que sufre la afirmación del señor CHEJNE relativa a que no se entregará la información hasta que no se le asegure la presencia de su abogado que consta en el acta, y que se traduce en el documento de solicitud de explicaciones como que el señor CHEJNE arrebató los documentos». Con esas afirmaciones la apoderada cuestiona el tono utilizado por la Superintendencia en el documento de solicitud de explicaciones puesto que «prejuzga» a los investigados.

En cuanto a los límites de las visitas realizadas en el marco de las averiguaciones previas, la apoderada manifiesta lo siguiente:

«De conformidad con lo dispuesto por el artículo 52 del decreto 2153 de 1992, «Para determinar si existe una infracción a las normas de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio o por solicitud de un tercero y adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará la necesidad de realizar una investigación.

Por lo tanto, el papel de la averiguación preliminar se encuentra claramente definido en la ley: determinar si existe o no la necesidad de realizar una investigación.

Al encontrarse dentro del marco del procedimiento establecido en materia de prácticas comerciales restrictivas le resultan aplicables todas las disposiciones en materia de procedimiento, siendo la primera de ellas la relativa al derecho constitucional al debido proceso.

– El derecho al debido proceso consiste en la consagración más importante del derecho de defensa, el cual implica:

– Que la interlocución se lleve a cabo con alguien que tiene la representación legal, no con terceros;

– Defenderse a través de un abogado;

– Tener claros los motivos de la práctica de la prueba y su vinculación con quien es el objeto de ésta;

– Tener claras las imputaciones que se le plantean a aquel que es objeto de la investigación»¹²

10.7 Asistencia legal

Y por último, la apoderada señaló que para efectos de la visita de la Superintendencia, ésta no debía ser realizada en ausencia de la asistencia legal de un abogado, ante lo cual manifestó:

«Tal y como se mencionó expresamente, la averiguación preliminar es una etapa más del procedimiento por prácticas comerciales restrictivas de la competencia, y como tal, debe atenerse a lo dispuesto en materia de derecho de defensa en la Constitución Política.

Esta discusión, de vieja data en el ámbito del derecho penal, fue resulta mediante sentencia de la Corte Constitucional en la cual se dispuso que el abogado deberá formar parte del proceso desde la averiguación preliminar y tendrá acceso al expediente aún en este momento procesal. En tanto que los principios del derecho sancionatorio administrativo siguen de la mano los principios del derecho penal, tal posición de la Corte Constitucional deberá ser seguida por la SIC.

Finalmente, debe destacarse que tal decisión de la Corte Constitucional es de clara aplicación en el caso de las averiguaciones preliminares adelantadas por la S1C, toda vez que el derecho constitucional allí protegido es el de la legítima defensa, el cual, por expresa disposición del artículo 29 C. P. se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las administrativas».¹³

DÉCIMO PRIMERO: Que conforme con el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, se procede a decidir si INVERSIONES CH & D LTDA incumplió las instrucciones impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio en el marco de la visita administrativa realizada el 30 de mayo de 2008 en las instalaciones de esa sociedad.

Para tales efectos, se tendrán en cuenta como pruebas los siguientes documentos:

Copia de la comunicación radicada con el número 08-052907-00004 del 29 de mayo de 2008.

– Copia del acta de visita del 30 de mayo de 2008.

– Comunicación radicada con el No. 08-05297-09 del 04 de junio de 2008 remitida por Beatriz LUCIA MUÑOZ POLO como representante legal suplente de INVERSIONES CH & D LTDA.

– Solicitud de explicaciones radicada con el número 08-106181-00004 del 6 de octubre de 2008 remitida a INVERSIONES CH & D LTDA.

– Solicitud de explicaciones radicada con el número 08-106181-1 del 6 de octubre de 2008, remitida al señor MAUREN CHEJNE JANNA.

– El alcance de la misma radicada con el número 08-106181-3 del 30 de octubre de 2008.

– Respuesta a las solicitudes de explicaciones presentadas por la apoderada del señor MAUREN CHEJNE JANNA y de la empresa INVERSIONES CH & D LTDA., con radicado número 08-106181-4 del 31 de octubre de 2008.

– Certificado de existencia y representación legal de INVERSIONES CH & D LTDA.

A continuación se procede a analizar las explicaciones presentadas por INVERSIONES CH & D LTDA y el señor MAUREN CHEJNE, a través de su apoderada.

11.1 Sobre la colaboración inicial del señor MAUREN CHEJNE

Respecto de las consideraciones de la apoderada, este Despacho observa que en el acta de visita administrativa se puede acreditar que el señor MAUREN CHEJNE en las instalaciones de INVERSIONES CH & D LTDA. recibió a las personas comisionadas para practicar la visita. De la misma manera, se observa que sí existió una colaboración inicial del señor MAUREN CHEJNE JANNA al permitir a los funcionarios el acceso a la planta de producción y a los documentos de correspondencia.

Ahora bien, la justificación dada por INVERSIONES CH & D, según la cual debe tenerse en cuenta que inicialmente se permitió a la Entidad acceder a los documentos solicitados en la visita en mención, no justifica el incumplimiento de lo ordenado por la Superintendencia, si se tiene en cuenta que el interés de la Entidad era la recolección de datos relevantes para la actuación administrativa llevada a cabo y que, debido a los problemas que se presentaron en el transcurso de la diligencia, éstos no pudieron ser recolectados de forma total, ni parcial.

Frente al particular, es claro que las empresas tienen la obligación de colaborar con los organismos de vigilancia para que éstos puedan cumplir las funciones que les ha otorgado la ley. Al respecto el Decreto 2153 establecía como función de esta Entidad, entre otras, la siguiente»:

«Velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, en los mercados nacionales sin perjuicio de las competencias señaladas en las normas vigentes a otras autoridades (…)».

Para cumplir con la anterior función, esta Entidad podría:

– » Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones;

– Practicar visitas de inspección con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan, conforme a la ley. ^«15

En el mismo sentido, el artículo 61 del Código de Comercio establece:

«Los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente.

Lo dispuesto en este artículo no restringe el derecho de inspección que confiere la ley a los asociados sobre libros y papeles de las compañías comerciales, ni el que corresponda a quienes cumplan funciones de vigilancia o auditoria en las mismas».

De acuerdo con las disposiciones citadas, es claro que las empresas deben permitir el examen de los libros y papeles de la compañía por parte de las autoridades competentes que cumplan funciones de vigilancia, como es el caso de la Superintendencia de Industria y Comercio, sin que el ejercicio de dicha función pueda sujetarse a los esquemas funcionales internos de las empresas.

El no permitir u obstruir la práctica de pruebas a esta Entidad o la no remisión de información o documentos que solicite dentro de una actuación, imposibilita establecer la ocurrencia de posibles violaciones de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.

En consecuencia, no es de recibo el argumento presentado por la apoderada, y dado que los hechos ocurridos en INCOARROZ revistieron tal gravedad, no existen razones para justificar la conducta de la citada sociedad y la del señor MAUREN CHEJNE JANNA.

11.2 Sobre la diligencia de testimonio

En desarrollo de la visita administrativa, la Delegatura de Promoción de la Competencia consideró que era pertinente y conducente, para efectos de la actuación previa que se adelantaba, oír en testimonio al señor MAUREN CHEJNE JANNA; razón por la cual, se decretó el testimonio del mencionado señor, situación que fue consignada en el acta de la siguiente manera:

«En la ciudad de Montería el día viernes 30 de mayo de 2008, siendo las 10:45 de la mañana la superintendencia decreta el testimonio del señor MAUREN CHEJNE JANNA identificado con cédula de extranjería número 149.594, teniendo en cuenta que se encuentra presente esta diligencia y por las funciones que desarrolla en la sociedad objeto de visita su declaración es conducente y pertinente para el esclarecimiento de los hechos en desarrollo de la visita administrativa decretada bajo en número de radicación 08-052907, por tal motivo decreta su testimonio.»¹⁶

En relación con el decreto del citado testimonio, considera este Despacho que se trató de un procedimiento acorde con el ordenamiento jurídico, pues el Decreto 2153 de 1992, artículo 1, numeral 12, facultaba a la Superintendencia¹⁷ para [i]nterrogar bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas para esta de prueba en el código de Procedimiento Civil, a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones.»

En cuanto a las formalidades seguidas por la Delegatura de Promoción de la Competencia en la práctica del testimonio del señor MAUREN CHEJNE JANNA, este Despacho considera que las mismas se ajustan a la Ley. En efecto, el artículo 227, inciso 2, del Código de Procedimiento Civil¹⁸ señala que «[P]resente e identificado el testigo, el juez le exigirá juramento de decir lo que le conste sobre los hechos que se pregunten y de que tenga conocimiento, previniéndole sobre la responsabilidad penal en que incurre quien jura en falso. (…).» El acta de visita señaló:

«En la ciudad de Montería el día viernes 30 de mayo de 2008, siendo las 10:15 de la mañana la superintendencia decreta el testimonio del señor MAUREN CHEJNE JANNA identificado con cédula de extranjería número 149.594, teniendo en cuenta que se encuentra presente en esta diligencia y por las funciones que desarrolla en la sociedad objeto de visita su declaración es conducente y pertinente para el establecimiento de los hechos de desarrollo de la visita administrativa decretada bajo número de radicación 08- 052907, por tal motivo decreta su testimonio

Se le advierte que quien va a declarar que la finalidad de esta diligencia es la de oírlo en testimonio reglamentado en el capítulo segundo del título trece de la sección tercera del Código de Procedimiento Civil durante la cual bajo la gravedad de juramento por la que se previene la responsabilidad penal en la que se podría incurrir si falta a la verdad de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Penal en concordancia con el Código de Procedimiento Penal. Se le ruega que preste empeño en rendir su testimonio de manera exacta y completa explicando las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de los hechos que le consten».

Ahora bien, en cuanto a la supuesta falta de información del objeto de la visita por parte de los funcionarios que adelantaban la misma, es de señalar que, tal como lo reconoce la apoderada, los comisionados sí informaron al señor MAUREN CHEJNE JANNA el objeto de la visita. A éste se le informó que la visita tenía por objeto recaudar información relacionada con los hechos que hacían parte de la actuación radicada con el número 08-052907. Al señor MAUREN CHEJNE JANNA los funcionarios no le podían informar los hechos objeto de la actuación, por cuanto los mismos tienen el carácter de reservados, como lo ha señalado la jurisprudencia en los siguientes términos¹⁹:

«…Dichas diligencias previas se hallan apenas en curso, y actualmente no se ha abierto investigación formal en relación a las investigadas, lo que implica que las piezas procesales que hacen parte de la investigación preliminar sean de carácter reservado, de conformidad con el artículo 13 de la lev 155 de 1.959 que en armonía con el 12 y en los que respecta a  la actuación que genera la violación de sus normas, estipula: «La investigación de carácter estrictamente reservado, se adelantará mediante la existencia de informes sobre producción, importaciones, utilización de materias primas nacionales y extranjeras, sistemas de distribución y ventas; por medio de visitas a las referidas empresas y, en general, mediante la obtención de todas las pruebas indispensables[…]. (Subraya fuera del texto)

El carácter reservado de las actuaciones previas a la investigación por la presunta violación de las normas sobre libre competencia, no es causal de justificación para que las personas que son objeto de visita administrativa por parte de esta Superintendencia, no presten la colaboración suficiente en la diligencia. En el presente caso, no obstante la identificación de las personas comisionadas para practicar la visita – carta de presentación – y la información sobre el objeto de la visita, se encuentra acreditado que no existió la colaboración debida por parte de INVERSIONES CH & D. Ltda. ni del señor MAUREN CHEJNE.

Por lo anterior, los argumentos expuestos por la apoderada sobre la diligencia de testimonio y la no información en relación con el objeto de la visita, se consideran infundados.

11.3 Posiciones contradictorias de las autoridades

Tal como consta en el acta de visita administrativa, los doctores William Burgos Durango, Javier Pérez, Claudia Vila y Tiberio Vilardy, se presentaron ante el señor MAUREN CHEJNE, corno las personas comisionadas para adelantar visita administrativa en el establecimiento INCOARROZ. En relación con la presencia de los señores Claudia Vila, funcionaria del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, y Tiberio Vilardy, contratista de la Bolsa Nacional Agropecuaria, éstos fueron presentados como las personas encargadas de brindar apoyo técnico a la Superintendencia, teniendo en cuenta el conocimiento de los mismos del sector arrocero. Al respecto en el acta se señaló:

«Se deja constancia que esta diligencia los funcionarios de la Superintendencia se encuentran acompañados de los doctores CLAUDIA VILLA, funcionaria del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, y TIBERIO VILARDY, contratista de la Bolsa Nacional Agropecuaria, quienes prestarán apoyo técnico».²⁰ (Subraya fuera del texto)

Como se observa, desde el inicio de la visita administrativa a las instalaciones de INCOARROZ, se le había comunicado al señor MAUREN CHEJNE que la visita estaría a cargo de la Superintendencia y los señores Claudia Vila y Tiberio Vilardy prestarían apoyo técnico.

Sostiene la apoderada que la conducta asumida por el señor MAUREN CHEJNE obedeció a la contradicción surgida entre las dos autoridades, esto es, Ministerio de Agricultura y Superintendencia de Industria y Comercio en cuanto al procedimiento adelantado en la visita.

Al respecto es de señalar que hasta antes de tomar el juramento al señor MAUREN CHEJNE en la diligencia de testimonio, la práctica de la visita se estaba llevando a cabo sin inconveniente alguno. Una vez se le informa al declarante sobre la responsabilidad penal de quien falta a la verdad en lo que le fuere preguntado y se procede a tomar el juramento a éste, es cuando el señor MAUREN CHEJNE se opone a la práctica de su testimonio y manifestó:

«QUE ME NIEGO A HACER ESO PORQUE USTED ME AMENAZÓ QUE ESO SE ME PUEDE CONVERTIR EN CUESTIONES PENALES Y ME CREO CON EL DERECHO DE TENER LA ASISTENCIA DE UN ABOGADO PARA ESE FIN Y LA ASISTENCIA DE MI ABOGADO SERÁ A LAS TRES DE LA TARDE».

A lo manifestado por el señor MAUREN CHEJNE el funcionario le aclaró:

«EL DESPACHO DEJA LA CONSTANCIA:

QUE TAL COMO SE LE INFORMÓ AL TESTIGO AL INICIO DE LA DILIGENCIA DE TESTIMONIO Y QUE SE ENCUENTRA CONSIGNADOEN EL ACTA, AL TESTIGO EL DESPACHO EN CUMPLIMIENTO DE LA LEY HACE SABER LAS CONSECUENCIAS DE TIPO PENAL DE FALTAR A LA VERDAD, UNA VEZ SE ENCUENTRE BAJO JURAMENTO, LO CUAL EN NINGUN MOMENTO CONSTITUYE AMENAZA ALGUNA. IGUALMENTE EL DESPACHO SE COMUNICA AL TESTIGO QUE EN ESTA DILIGENCIA AL IGUAL QUE EN LA VISITA ADMINISTRATIVA LA SOCIEDAD INVERSIONES CH &D LIMITADA Y EL TESTIGO NO TIENEN LA CALIDAD DE PARTES. EN ESTE SENTIDO AL NO TENER EL TESTIGO LA CALIDAD DE PARTE NO REQUIERE ESTAR ASISTIDO DE APODERADO. POR TAL MOTIVO EL DESPACHO LE COMUNICA AL TESTIGO EL DEBER QUE LE ASISTE DE RENDIR EN ESTE MOMENTO SU DECLARACIÓN. EL DESPACHO NO ACCEDE A SUSPENDER LA DILIGENCIA HASTA QUE LLEGUE SU ABOGADO POR CUANTO TIENE QUE CONT1NUAR CON LA DILIGENCIA.

SE LE REQUIERE LA TESTIGO PARA QUE CONTINUEMOS CON LA DILIGENCIA.SE DEJA CONSTANCIA QUE EL SEÑOR CHEJNE SE RETIRO DE LA DILIGENCIA».²¹

Si bien es cierto que los técnicos del Ministerio de Agricultura expresaron su inconformidad respecto de la práctica del testimonio, tal situación sucedió después de que el señor MAUREN CHEJNE se opusiera a la continuación de la diligencia de testimonio. Por lo tanto, es infundado que la apoderada sostenga que el señor MAUREN CHEJNE no continuó colaborando con la visita con base en lo manifestado por tales técnicos²².

Para esta Superintendencia no constituye justificación alguna para no haber continuado colaborando con la visita la sociedad INVERSIONES CH & D LTDA., lo manifestado por los técnicos del Ministerio de Agricultura, pues el señor MAUREN CHEJNE desde un principio sabia que la Superintendencia era la encargada de adelantar la visita y le fue informado en el momento en que se opuso a la continuación de la diligencia del deber que le asistía de colaborar y de las facultades de esta Entidad para practicar visitas.

En efecto, tal como se observa en el acta de visita, la Superintendencia intentó aclararle al señor CHEJNE, en varias oportunidades, la dinámica de la visita y que las consecuencias de no faltar a la verdad no constituían amenaza alguna, como equivocadamente lo entendió el señor CHEJNE, sino un deber legal por parte del funcionario de advertirle al testigo las implicaciones penales de quien jura en vano. Inclusive, en presencia de la Policía Nacional se requirió al señor MAUREN CHEJNE para continuar con la diligencia, a lo cual se opuso.

Por lo anterior, para este Despacho es infundado que a efectos de justificar su responsabilidad la sociedad INVERSIONES CH & D LTDA. y el señor MAUREN CHEJNE se basen en lo manifestado por los técnicos de Ministerio de Agricultura, pues desde antes de tal intervención ya el señor CHEJNE había adoptado una posición de no colaborar y posteriormente, como se dijo anteriormente, se negó a seguir colaborando.

11.4 Prejuzgamiento e imparcialidad

Contrario a lo sostenido por la apoderada, la solicitud de explicaciones no constituyó prejuzgamiento alguno y no se actuó contrario al principio de imparcialidad.

En la solicitud de explicaciones se realizó una descripción de los hechos respecto de los cuales el Despacho consideró pertinente solicitar explicaciones. La colaboración que inicialmente prestó la sociedad visitada no constituye razón alguna para que esta Superintendencia no le solicite explicaciones, pues lo debido es que las personas que son objeto de visita colaboren con la Entidad en el desarrollo de la misma.

De otro lado, tal como quedó consignado en el acta, al inicio de la visita el señor CHEJNE presentó a los comisionados algunos de los documentos solicitados. Igualmente, quedó consignado en el acta, que el señor CHEJNE manifestó a los comisionados que los demás documentos se entregarían con la presencia de un abogado, entrega que nunca ocurrió, puesto que por la conducta del señor CHEJNE la diligencia se terminó sin que se hubiera cumplido su objeto.

Adicionalmente, se debe tener en cuenta que los documentos entregados inicialmente por el señor CHEJNE fueron posteriormente arrebatados por el mismo, como consta en el acta. El término «arrebatamiento» utilizado en la solicitud de explicaciones corresponde a la descripción de la forma como supuestamente sucedieron los hechos y no a una creación de este Despacho.

11.5 Asistencia legal

Señala la apoderada que la visita no podía realizarse sin la asistencia de un apoderado de la sociedad INVERSIONES CH & D LTDA., por lo tanto, al no cumplirse tal presupuesto la diligencia no debió realizarse. Al respecto, considera este Despacho lo siguiente:

Establece el inciso 1 del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992:

«Procedimiento: Para determinar si existe una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio o por solicitud de un tercero y adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará la necesidad de realizar una investigación».

Señala el citado artículo que en lo no previsto en el mismo – artículo 52 – se aplicará el Código Contencioso Administrativo. Es decir, en lo que sea compatible con la naturaleza de la actuación administrativa por la presunta violación de las normas anticompetitivas se aplicará el mencionado código.

En cuanto a las actuaciones previas a las investigaciones por la presunta violación de las normas sobre libre competencia, éstas tienen como finalidad que la Superintendencia pueda recaudar pruebas e información que permitan establecer si existe mérito o no para iniciar investigación en contra de uno o más administrados. De otra parte, en las mencionadas actuaciones no existen partes o sujetos implicados, y las mismas tienen el carácter de reservadas. Sobre el tema el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección «A», en sentencia del 27 de abril de 1999 señaló:

«8°. Distinto es el caso de la etapa preliminar en donde ciertamente no existen administrados involucrados en calidad de partes sino que se realiza por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio acopio de las quejas y probanzas sobre las cuales realizará luego el análisis que conducirá a abrir o no investigación formal por violación a las normas sobre prácticas comerciales restrictivas de la competencia contenidas en el Decreto 2153 de 1992 y en la ley 155 de 1959. Respecto de las diligencias previas existe reservas y así lo ha decidido el Tribunal Administrativo de Cundinamarca».

Ahora bien, en cuanto a la constitución de apoderado dentro de las actuaciones por la presunta vulneración de las normas de protección de la competencia, deberá tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 35 del Decreto 196 de 1971 en el sentido de que, salvo norma especial²³, no se requiere de apoderado para actuar ante las autoridades administrativas. En efecto, dicha disposición señala «Salvo los casos expresamente determinados en la ley no se requiere ser abogado para actuar ante las autoridades administrativas; pero si se constituye mandatario, éste deberá ser abogado inscrito.» En este sentido, en las mencionadas actuaciones solo habría lugar a constituir apoderado dentro de la investigación, pues en esta etapa es que existe un investigado a quién se le ha efectuado una imputación con base en unos hechos, situación que no ocurre en las actuaciones previas. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado²⁴:

«De tal suerte que cuando se actúa ante la administración, en defensa de intereses particulares y se impone una representación técnica o asistencia profesional, corresponde entrar a valorar la exigencia, porque solo se ajustarían a la Carta las imposiciones de representación dirigidas a  garantizar al afectado un juicio justo –artículo 229 C.P.-, en razón de que una imposición generalizada de intermediación bien podría entorpecer, más que facilitar, la participación de los administrados en los asuntos que los afectan –artículo 2° C.P.». (Subrayado fuera de texto)

Así las cosas, para la práctica de la visita administrativa que se realizó en el establecimiento INCOARROZ no se requería de apoderado por parte de INVERSIONES CH & D LTDA. ni del señor MAUREN CHEJNE JANNA, por cuanto no tenían la calidad de parte en la actuación previa que se estaba adelantando. Por lo tanto, al no existir unos supuestos de hecho e imputación en su contra, no habría lugar a que se les afectará su derecho de defensa. Por lo tanto, no puede argumentarse que la realización de un testimonio y la prestación de juramento constituyen, en si mismos, actuaciones que necesariamente llevan a una autoincrirninación. Suponer que ello es así constituye precisamente un prejuzgamiento por parte de la apoderada.

Esta Superintendencia no se opone a que las personas visitadas dentro de una actuación previa puedan estar acompañadas de apoderados en estas diligencias, pero tal acompañamiento no puede dar lugar a obstaculizar el desarrollo normal de las mismas, como no iniciarlas o suspenderlas hasta que llegue el profesional del derecho, presentar recursos, nulidades o conductas que son propias de los investigados. Permitir lo anterior, sería actuar por parte de esta Entidad contrario a los principios de las actuaciones administrativas y a las facultades que tiene en las actuaciones previas a las investigaciones por la presunta violación de las normas sobre libre competencia.

Al respecto en el acta de visita se señaló:

«(…)

IGUALMENTE EL DESPACHO SE COMUNICA AL TESTIGO QUE EN ESTA DILIGENCIA AL IGUAL QUE EN LA VISITA ADMINISTRATIVA LA SOCIEDAD INVERSIONES CH &D LIMITADA Y EL TESTIGO NO TIENEN LA CALIDAD DE PARTES. EN ESTE SENTIDO AL NO TENER EL TESTIGO LA CALIDAD DE PARTE NO REQUIERE ESTAR ASISTIDO DE APODERADO. POR TAL MOTIVO EL DESPACHO LE COMUNICA AL TESTIGO EL DEBER QUE LE ASISTE DE RENDIR EN ESTE MOMENTO SU DECLARACIÓN. EL DESPACHO NO ACCEDE A SUSPENDER LA DILIGENCIA HASTA QUE LLEGUE SU ABOGADO POR CUANTO TIENE QUE CONTINUAR CON LA DILIGENCIA.

(…)

«El despacho deja constancia que siendo las 11:00 am el señor MAUREN CHEJNE JANNA manifestó que la información solicitada en esta diligencia no la entregará hasta que no esté presente su abogado, lo cual puede suceder después de las 3:00 pm». (subrayado fuera de texto).

De otra parte, en relación con la afirmación de la apoderada en el sentido de que los principios del derecho penal deben ser aplicados en las actuaciones de prácticas restrictivas de la competencia, se considera que no todos los principios del derecho penal tienen aplicación en el derecho administrativo sancionador, como lo ha sostenido la jurisprudencia.

En efecto la Corte Constitucional ha señalado que «entre el derecho penal y los otros derechos sancionadores existen diferencias que no pueden ser desestimadas. Así, el derecho penal no sólo afecta un derecho tan fundamental como la libertad sino que además sus mandatos se dirigen a todas las personas, por lo cual es natural que en ese campo se apliquen con máximo rigor las garantías del debido proceso. En cambio, otros derechos sancionadores no sólo no afectan la libertad física, pues se imponen otro tipo de sanciones, sino que además sus normas operan en ámbitos específicos, ya que se aplican a personas que están sometidas a una sujeción especial -como los servidores públicos- o a profesionales que tienen determinados deberes especiales, como médicos, abogados o contadores. En estos casos, la Corte ha reconocido que los principios del debido proceso se siguen aplicando pero pueden operar con una cierta flexibilidad en relación con el derecho penal.  «²⁵. (subraya fuera de texto).

Así las cosas, si bien el inciso 4 del artículo 29 de la Constitución Política señala que «[…].Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; debe tenerse en cuenta que este mandato tiene aplicación en aquellos procesos judiciales, especialmente en los penales, o administrativos en que la ley impone la obligación a cargo de las partes de concurrir a los mismos representados por apoderados y no en todos los procesos. Por lo tanto, esta norma debe ser interpretada restrictivamente y no, como lo sostiene la apoderada, en el sentido de que se debe aplicar tanto para actuaciones administrativas como judiciales, so pena de que el operador jurídico incurra en violación del derecho de defensa.

Sobre el particular ha señalado la Corte Constitucional:

«Así, pues, toda persona acusada ya sea ante las instancias administrativas o ante las judiciales, tiene el derecho a defenderse. El artículo 29 superior agrega que quien sea sindicado, tiene derecho a ser asistido por «un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento». Esta disposición debe, asimismo, complementarse con el artículo 229 superior que remite a la ley la responsabilidad de definir los casos en que se puede acceder a la administración de justicia sin la representación de abogado. Lo anterior se conoce, particularmente para efectos del procedimiento penal, como la defensa técnica a que tiene derecho el sindicado, la cual, por la trascendencia del cargo, debe ser encargada a una persona versada en derecho, con suficientes conocimientos de orden técnico y, sobretodo, con una amplia capacidad humana que permita al interesado confiar los asuntos más personales e íntimos relacionados con el caso sobre el cual se le ha prestado asistencia. […]

«Además, para la Corte no cabe duda de que el Constituyente con el fin de asegurar la garantía del debido proceso expresamente señaló la necesidad, salvo las excepciones legales, de concurrir al proceso judicial como parte procesal con el patrocinio o la asistencia de abogado, como se deduce de una interpretación sistemática y unitaria de las disposiciones contenidas en los artículos 26, 29, 95-7 y 229 de la Constitución. Particularmente, en materia penal, se exige la presencia de abogado, con las salvedades ya consignadas, con el fin de asegurar la adecuada defensa técnica del procesado; […]». (Subrayado fuera de texto)

En consecuencia, la alegada vulneración al derecho de defensa sostenida por la apoderada resulta infundada, pues, como se dijo anteriormente, en fas actuaciones previas por la presunta violación a las normas anticompetitivas no existen administrados investigados y el hecho de que en la averiguación preliminar en lo penal permita la intervención de apoderado, es una regla que no tiene aplicación en las mencionadas actuaciones previas. Es de anotar, que las pruebas que se recauden en las actuaciones previas y que posteriormente hacen parte de la investigación, según el caso, pueden ser conocidas y controvertidas por los investigados en ejercicio de su derecho de defensa y contradicción.

11.6 Principio de confianza legitima

Sostiene la apoderada que esta Superintendencia actuó contrario al principio de confianza legítima al decretar el testimonio del señor MAUREN CHEJNE JANNA dentro de la visita, puesto que éste «bajo la gravedad del juramento podría terminar en una confesión anticipada». Igualmente, afirma la apoderada que «(…)es evidente simplemente es que tanto la sociedad, como las personas naturales, no son parte solo por el hecho del momento procesal que se está atravesando, es decir porque en el marco de una averiguación preliminar aún no se ha abierto investigación, pero una vez se abra dicha investigación, tanto la sociedad como las personas naturales pueden ser parte, razón por la cual reviste la mayor de las importancias que la SIC aplique en toda su dimensión el principio de buena fe consagrado en el artículo 83 de la C.P. y que fuera citado arriba».

Al respecto este Despacho considera lo siguiente:

En relación con el principio de confianza legítima la Corte Constitucional señaló²⁶:

«(….) pretende proteger al administrado y al ciudadano frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades. Se trata entonces de situaciones en las cuales el administrado no tiene realmente un derecho adquirido, pues su posición jurídica es modificable por las autoridades. Sin embargo, si la persona tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación, y el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su situación, entonces el principio de la confianza legítima la protege. En tales casos, en función de la buena fe (CP art. 83), el Estado debe proporcionar al afectado tiempo y medios que le permitan adaptarse a la nueva situación».

De acuerdo con lo anterior, esta Superintendencia no ha actuado contrario al principio de confianza legítima. Como se dijo anteriormente, en las actuaciones previas a la investigación por la presunta violación de las normas anticompetitivas no existen partes, y así lo ha reconocido la jurisprudencia. En la actuación donde se practicó la visita, esta Superintendencia, contrario a lo sostenido por la apoderada, no tenía «sospecha» que el señor MAUREN CHEJNE JANNA o INVERSIONES CH & D LTDA. podían terminar vinculados en una eventual investigación, como quiera que en esa etapa previa apenas se estaba recaudado información y documentos que le permitieran conocer el mercado, los agentes económicos que participan en el mismo, esclarecer hechos y determinar si existía o no mérito para abrir investigación. En esa medida a la fecha de la práctica de la visita, esta Entidad solo podía solicitarle al señor MAUREN CHEJNE JANNA su colaboración como testigo para esclarecer unos hechos, y no en otra condición.

En este sentido, la violación al debido proceso que alega la apoderada carece de fundamento, puesto que al no tener la condición de investigado o parte dentro de la actuación, no existía posibilidad alguna que se configurara tal violación. Igualmente, es infundado afirmar que se incurrió en tal vulneración por habérsele informado al testigo las consecuencias penales de quien jura en falso, por cuanto se trata de un requisito que se debe cumplir al momento de practicarse un testimonio, de conformidad con el artículo 227 del Código de Procedimiento Civil,

Es importante señalar que al señor MAUREN CHEJNE JANNA la Superintendencia no lo obligó o coaccionó a rendir testimonio, él estaba en el deber de rendirlo de acuerdo con el artículo 213 del mencionado código, el cual establece «Toda persona tiene el deber de rendir el testimonio que se le pida, excepto en los casos determinados por la ley.»²⁷ Igualmente, se considera importante señalar que resulta infundado que se pretenda justificar la falta de colaboración como testigo del citado señor, con el argumento de que «existía la posibilidad de terminar declarando en contra de sí mismo», como quiera que al no permitírsele a la Delegatura iniciar el interrogatorio y no conocer el testigo los hechos que dieron origen a la actuación, no tenía cómo deducir qué se le iba a preguntar. Si la preocupación del testigo era la que plantea la apoderada en su escrito, debió esperar el inicio del interrogatorio y al momento de responder una pregunta que implicara declarar en contra de sí mismo así manifestarlo, para que los comisionados evaluaran la situación.

En cuanto al principio de autoincriminación -nadie podrá declarar contra de sí mismo-contenido en el artículo 33 de la Constitución Política de Colombia, para que éste sea quebrantado por la autoridad administrativa o judicial, se requiere que exista coacción, fuerza o intimidación para que el testigo o interrogado declare en su contra de si mismo, y no una manifestación por parte del declarante en el sentido de no querer declarar. En este sentido, la exigencia de toma de juramento e informar al testigo de las consecuencias penales en que incurre quien jura en falso, no constituye una obligación para que el testigo declare en contra de si mismo y, por lo tanto, vulneración del mencionado principio.

En lo relacionado con la falta de apoderado del señor MAUREN CHEJNE JANNA en la diligencia de testimonio, se considera que tal hecho no constituye violación al debido proceso. Lo anterior, debido a que como los testigos no tienen la condición de investigados o partes no requieren estar acompañados de un profesional del derecho al recibirse su declaración.

Sobre el particular el Consejo de Estado señaló²⁸:

«Respecto a la apreciación de la demandante en el sentido de que también fue violado el derecho de defensa de los declarantes por cuanto no estaban asistidos por defensor alguno, debe precisarse, en primer lugar, que por no tratarse de una sindicación de carácter penal en contra de los declarantes no se hacía necesario el que estuviesen representados por apoderado;(…)».

En otra sentencia el Consejo de Estado señaló²⁹:

«En relación con el tercer cargo, en el cual se alega la violación del debido proceso y del derecho de defensa, en razón a que en la declaración libre y voluntaria que rindió el actor en las dependencias del Departamento Administrativo de Seguridad no estuvo asistido por un abogado escogido por él o designado de oficio, la Sala considera que no tiene vocación de prosperidad, pues si bien el inciso cuarto del artículo 29 de la Carta Política prevé, entre otros aspectos, que «quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento». Tal ordenamiento no es aplicable al asunto sub-examine, toda vez que, como se colige de las preguntas que le fueron formuladas al declarante, ellas simplemente apuntaban a establecer su situación migratoria en el país, y las actividades que desarrollaba en el mismo, dentro del trámite de la actuación administrativa que culminó con la expedición de los actos acusados, tal como se le puso de presente en el curso de dicha diligencia, al aclarársele «… que no es una diligencia de carácter judicial sino ADMINISTRATIVA, y que las preguntas que se le formulan es para conocer su situación de permanencia en el país y sus actividades», por lo cual no puede pretenderse  válidamente que tal diligencia haya tenido connotaciones penales.» (Subraya fuera del texto)

Finalmente, en cuanto a la afirmación de la apoderada en el sentido de que esta Superintendencia utilizó un «argumento de técnica legal», se considera que la labor de la Delegatura de Protección de la Competencia en la visita en el establecimiento INCOARROZ estuvo acorde con la ley, lo cual de ninguna manera puede ser utilizado para indicar que creó error en la sociedad o en el señor MAUREN CHEJNE JANNA.

De acuerdo con lo anterior, la Delegatura de Promoción de la Competencia actuó conforme a la ley, por lo tanto, los argumentos de la apoderada en el sentido de que esa dependencia violó el principio de confianza legitima y en consecuencia el principio de buena fe, resultan infundados.

DÉCIMO SEGUNDO: Sanción a imponer.

Conforme con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, entre otras, era función de la Superintendencia de Industria y Comercio «Imponer sanciones pertinentes por violación de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y promoción de la competencia, así como por la inobservancia de las instrucciones que en desarrollo de sus funciones imparta la Superintendencia». Para el efecto, la Superintendencia podía imponer multa hasta por 2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción, de conformidad con el artículo 4, numeral 15, del citado Decreto³⁰.

Respecto del incumplimiento de instrucciones que imparta la Superintendencia en ejercicio de sus funciones, el Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativo, Sección Primera, exp. Núm. 6893, 17 de mayo de 2002, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, señaló:

«En opinión de Sala por la forma como está redactado el numeral 2 del artículo 2°`, y del análisis coordinado y armónico de éste con el numeral 1, ibídem y los numerales 15 y 16 del artículo 4°, se deduce que el legislador considera igualmente censurable que se desconozcan las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, como la conducta del administrado que se abstenga de observar las instrucciones que imparte la entidad, tendientes a establecer si se están cumpliendo o no dichas normas».

«Una interpretación diferente haría ilusoria la facultad de inspección y vigilancia en la materia aquí tratada, y convertiría a dichas instrucciones en meras ilustraciones, como a las que alude el numeral 21 del artículo 2°, que autoriza a la Superintendencia para instruir a sus destinatarios sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones en aspectos relativos a la protección al consumidor, la promoción de la competencia y la propiedad industrial, facultad ésta frente a la cual el artículo 4° no estableció consecuencia jurídica alguna en caso de que dichos destinatarios no atiendan las referidas instrucciones; y sería patrocinar que el administrado impida la práctica de las diligencias de inspección, para que la Administración no obtenga la prueba necesaria en su contra, sin consecuencia alguna para dicha conducta, lo que en el fondo se traduce en que en esas condiciones jamás se podría imponer sanción por violación a las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.»

En este orden de ideas, teniendo en cuenta que en el presente trámite se encuentra demostrado que INVERSIONES CH & D Ltda. y el señor MAUREN CHEJNE JANNA no acataron las instrucciones impartidas por esta Superintendencia dentro de la visita practicada el 30 de mayo de 2008 en el establecimiento INCOARROZ, se considera procedente imponer a la mencionada sociedad una multa equivalente a ciento diez (110) SMMLV y al citado señor una multa equivalente a veinte (20) SMMLV.

Para el monto de la sanción a imponer a INVERSIONES CH & D Ltda., esta Entidad tiene en cuenta (i) el irrespeto por parte de la persona que en nombre y representación de la sociedad atendía la diligencia, tanto para los comisionados de la Superintendencia como para los agentes de la policía que estuvieron presentes en la diligencia, (ii) el sustraer del poder del Despacho, sin autorización alguna, unos documentos que ya hacían parte del expediente, (iii) la falta de colaboración de esta sociedad en el transcurso de la visita, pues si bien inicialmente estuvo dispuesta a colaborar, lo cierto es que a partir de la práctica del testimonio no existió disposición alguna en la entrega de la información y documentos solicitados, (iv) el impacto de la conducta desplegada por INVERSIONES CH & D Ltda. en la actuación donde se requiere la información, por cuanto la no entrega de ésta implicó que la Delegatura de Protección de la Competencia no contará oportunamente con pruebas que son importantes para el análisis de los hechos que dieron origen a la actuación³¹; (v) los ingresos operacionales que INVERSIONES CH & D Ltda. registró en el año 2008³² y (vi) la entrega de la información posteriormente por parte de esta sociedad.

En relación con el monto de la sanción a imponer al señor MAUREN CHEJNE JANNA, esta Superintendencia tiene en cuenta: (i) la falta de colaboración en la práctica de su testimonio, no obstante las diferentes oportunidades en que le fue solicitada, (ii) el mal trato dado a los comisionados de esta Entidad y a los agentes de la policía, (iii) ser el responsable de que la visita se haya suspendido por la conducta asumida dentro de la misma, (iv) negarle a los encargados de practicar la visita el acceso a una impresora sin justificación alguna, solo basado en el estado de alteración en que se encontraba.

En mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer personería a la doctora MARÍA CLARA LOZANO ORTIZ, identificada con la cédula de ciudadanía número 51.875.335 y tarjeta profesional número 76.021 Consejo Superior de la Judicatura, para que actúe como apoderada de INVERSIONES CH & D LTDA. y del señor MAUREN CHEJNE JANNA.

ARTÍCULO SEGUNDO: Imponer a la sociedad INVERSIONES CH & D LTDA., identificada con el Nit. No. 812007172- 6, una multa de CINCUENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA MIL DE PESOS ($56.650.000) m/cte., equivalentes a ciento diez (110) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por los motivos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

ARTÍCULO TERCERO: Imponer multa al señor MAUREN CHEJNE JANNA, identificado con la cédula de extranjería número 149.594, una multa de DIEZ MILLONES TRESCIENTOS MIL PESOS ($ 10.300.000) m/cte., equivalentes a veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

ARTÍCULO CUARTO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta Resolución se impone deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, cuenta corriente N° 062-754387, formato de recaudo nacional, código de referencia para el pago 03, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio, y acreditarse ante la ventanilla de recaudos de esta Superintendencia, 3er. piso mediante presentación del original de dicha consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoria de la resolución. El no pago de la multa dentro del plazo indicado genera intereses moratorios del 12% anual y el inicio de las acciones de cobro coactivo.

ARTÍCULO QUINTO: Ordenar, conforme a lo dispuesto en el artículo 17, numeral 3, de la Ley 1340 de 2009 y a costa de INVERSIONES CHE Y D LTDA. y el señor MAUREN CHEJNE, una vez en firme la presente resolución, se publique en un diario de amplia circulación regional, el siguiente texto:

«Por instrucciones de la Superintendencia de la Industria y Comercio INVERSIONES CHE Y D LTDA. y» el señor MAUREN CHEJNE informa que:

Mediante Resolución No. 55823 de 2010, la Superintendencia de Industria y Comercio sancionó a INVERSIONES CHE Y D LTDA. con una multa de CINCUENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA MIL DE PESOS ($56.650.000) m/cte. y al señor MAUREN CHEJNE con una multa de DIEZ MILLONES TRESCIENTOS MIL PESOS ($ 10.300.000) m/cte. por no haber atendido en debida forma una visita realizada en la sede de la mencionada sociedad, lo que constituyó incumplimiento de instrucciones.»

Los sancionados deberán acreditar ante la Superintendencia de Industria y Comercio el cumplimiento de la presente orden dentro de los cinco (5) días siguientes a la publicación del aviso, so pena de incurrir en incumplimiento de orden de conformidad con el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

ARTICULO SEXTO: Notifíquese personalmente el contenido de la presente Resolución a la doctora MARIA CLARA LOZANO RUEDA, apoderada del señor MAUREN CHEJNE y de la sociedad INVERSIONES CH Y D LTDA., entregándole copia de la misma e informándole que en su contra procede el recurso de reposición interpuesto ante el Superintendente de 1ndustria y Comercio dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Dada en Bogotá, D.C., a los 20 OCT 2010

El Superintendente de Industria y Comercio

JOSÉ MIGUEL DE LA CALLE RESTREPO