Hechos

Inversiones Vidal Urrea S. en C.S., Leonor Espinosa Sosa propietaria del Hotel Calypso Beach, Lord Pierre Hotel Ltda., Inversiones Campo Isleño S.A., Hotel Caribe Campo San Luis S.A., Hotel Internacional Sun Rise Beach de San Andrés S.A. y Sociedad Hotel Tiuna Ltda. (integrantes de ASHOTEL) suscribieron acuerdos contrarios a la libre competencia al imponer condiciones de venta del servicio hotelero mediante la obligatoriedad del sistema de prepago para todas las agencias de viajes del país. Estas acciones contravinieron el numeral 2 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

La evidencia presentada incluyó el Acta No. 4 del 4 de mayo de 1999, donde se acordó por unanimidad implementar el sistema de prepago para las agencias de viajes, así como expulsar de la asociación a los hoteles que incumplieran este compromiso. Además, mediante una circular del 2 de junio de 1999, se ratificó que toda venta realizada por los hoteles afiliados sería bajo la modalidad de prepago a partir del 16 de junio de 1999, argumentando la necesidad de proteger el destino San Andrés, sus hoteles y el turismo.

La investigación preliminar inició con fundamento en denuncias de la Asociación Colombiana de Agencias de Viaje y Turismo (ANATO). La Delegatura para la Promoción de la Competencia abrió formalmente la investigación mediante la Resolución No. 27388 de 2000. Culminada la etapa probatoria, el Superintendente de Industria y Comercio, mediante Resolución No. 34397 de 2001, declaró que los acuerdos eran ilegales por contravenir el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 2 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Como medidas correctivas, se ordenó que ASHOTEL debía enviar a la SIC, durante dos años, certificaciones semestrales firmadas por el representante legal y el revisor fiscal de cada hotel, acreditando que las condiciones de pago adoptadas eran decididas unilateralmente por cada empresa. También se ordenó abstenerse de deliberar, discutir o decidir colectivamente sobre condiciones de pago del servicio hotelero.

ASHOTEL fue encontrada responsable de limitar la autonomía comercial y afectar la libre competencia al imponer de forma colectiva condiciones restrictivas en el mercado de servicios hoteleros de la isla de San Andrés.

Decisión de la autoridad de competencia

La Superintendente de Industria y Comercio declaró que la conducta realizada Inversiones

Vidal Urrea S. en C.S., Leonor Espinosa Sosa propietaria del Hotel Calypso Beach, Lord Pierre Hotel Ltda, Inversiones Campo Isleño S.A., Hotel Caribe Campo San Luis S.A, Hotel

Internacional Sun Rise Beach de San Andrés S.A y Sociedad Hotel Tiuna Ltda, es ilegal por

contravenir lo previsto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y en el numeral 2 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Impuso sanción pecuniaria y ordenó a los investigados remitir de forma semestral durante dos años, certificaciones suscritas por el representante legal de cada hotel y el revisor fiscal, en las que se dejara constancia que la forma y modalidad de pago que estaban concediendo a las agencias de viajes habían sido adoptadas de forma unilateral por cada uno de ellos y que debían abstenerse de deliberar, discutir o decidir entre si las condiciones de pago del servicio hotelero.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

Mediante Resolución 2853 de 30 de enero de 2002 se confirmó la decisión de sanción.

Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

La SIC mencionó que, la configuración de la conducta establecida en el numeral 2 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, puede presentarse en cualquiera de los siguientes sentidos: i) la existencia de un acuerdo, ii) que tenga por objeto o tenga como efecto determinar condiciones de venta, y iii) que tenga por objeto o como efecto determinar condiciones de comercialización discriminatoria con terceros.

Al respecto, la SIC sostuvo que la norma contiene dos supuestos de hecho, en el que el primero prohíbe aquellos acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta, y el segundo prohíbe aquellos acuerdos que tenga por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de comercialización discriminatoria con terceros, en este sentido, el presupuesto de “discriminación” solo se aplica a aquellos acuerdos que recaigan sobre la comercialización, pero no para aquellos que recaigan sobre la venta, caso en el que, para la SIC, el simple acuerdo de voluntades orientado a establecer particularidades de la venta, configura la conducta establecida en el numeral 2 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Con fundamento en lo anterior, la SIC concluyó que, no es necesario que las condiciones de venta acordadas deban ser discriminatorias para que el primer presupuesto de la norma tenga lugar, basta con que dichas condiciones hayan sido objeto de acuerdo para que la conducta resulte restrictiva. Bajo esta premisa, la SIC orientó la investigación del caso en estudio a establecer si la norma se configuraba en cualquiera de los sentidos, y de acuerdo con el material probatorio recaudado se logró concluir que el primero de los supuestos efectivamente concurrió al haberse establecido el prepago como condición de venta del servicio hotelero, como a continuación se presenta:

Existencia de un acuerdo: Por acuerdo se entiende todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela, en el caso que nos ocupa, ASHOTEL se reunió y firmó los documentos del 4 de mayo y 2 de junio de 1999 en los que se exigía el prepago para todas las agencias de viajes del país.

Entre empresas: Frente al carácter de empresa, la SIC cita el artículo 25 del Código de Comercio, el cual contempla dos acepciones sobre el concepto de empresa: la primera, define empresa como una actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración y custodia de bienes, la segunda, concibe a la empresa como la actividad económica organizada para la prestación de servicios, para el caso concreto, los integrantes de ASHOTEL prestan servicios de manera organizada bajo la modalidad de actividad económica.

Objeto de la conducta: En este aspecto, la SIC declara que existe un consenso general sobre el objetivo principal de la política de competencia, en cuanto a esta propende por el mantenimiento de un sistema de libre mercado, esto implica el ejercicio de atribuciones de carácter policivo que se ejercen a través de la inspección y vigilancia y control que ejerce esa entidad.

Así mismo, la SIC mencionó que la normas sobre promoción de la competencia tiene un carácter preventivo, por lo tanto el obrar de la entidad no está supeditado a que el mercado haya efectivamente lesionado con la acción anticompetitiva, en ese orden, dado que la norma en el numeral 2 del artículo 47 del Decreto proscribe el objeto como el efecto de la conducta, se entiende el objeto como la potencialidad de causar daño a un mercado, sin que sea necesario que el resultado anticompetitivo se produzca.

Prepago como condición de venta: Para la SIC, el prepago constituye una condición de venta al servicio hotelero, en la medida que exige el pago anticipado a la prestación del servicio, impidiendo la concesión de créditos o la posibilidad de posponer su cancelación a una oportunidad ulterior a la utilización del servicio. En el caso de estudio, la decisión conjunta de los investigados representa una limitación indebida a la capacidad de sus contratantes de elegir entre varias opciones la modalidad de pago que más se ajuste a sus necesidades y preferencias, limitando así la libre competencia, en tanto los hoteles firmantes del acta constituyen un verdadero cartel obrando de manera conjunta, absteniéndose de concurrir al mercado con otras alternativas de pago.

De esta forma la SIC consideró que, de acuerdo con el régimen legal sobre competencia, cada empresa debe ser quien determine en forma autónoma e independiente las condiciones de venta de sus propios bienes y servicios, y que como resultado de ello el consumidor o contratante de varias posibilidades de elección entre las que pueda tomar determinaciones según sus necesidades y prioridades.

Respecto a las consideraciones de los investigados:

Validez del acto y autonomía de la voluntad: La SIC manifiestó que no se está pronunciando sobre la legalidad del acta y la circular suscrita por ASHOTEL, sino lo que investigó y sancionó es el acuerdo realizado que resulta restrictivo de la competencia. Lo anterior lo orienta el ejercicio del derecho a la libre competencia desde la Constitución Política de 1991, en el cual sigue siendo lícita la búsqueda de satisfacción del interés individual a través de la libertad de empresa, contratación y libre competencia económica, siempre y cuando en el ejercicio de dicha libertad se respeten los límites provenientes de la función social que le es inherente.

Independencia del juzgador: En este punto, la SIC resaltó que el procedimiento para investigaciones por prácticas comerciales restrictivas comprende dos grandes etapas, la primera consiste en la investigación o instrucción a cargo del Superintendente Delegado para la promoción de la competencia, en esta etapa se presenta un informe motivado, luego el informe motivado y los pronunciamientos y alegatos de conclusión del investigado se presentan ante el Superintendente de Industria y Comercio quien se puede apartar del informe motivado, sin que pueda pensarse que la valoración probatoria y la conclusión del informe constituya un prejuzgamiento. La separación de la fase investigativa de aquella en que se adopta la decisión es una garantía al debido proceso.

La conducta analizada no exige un resultado restrictivo: Para la SIC, las normas sobre competencia revelan un interés preventivo, por que su operancia tiende a evitar justamente un menoscabo al mercado, independiente de si se generó o no el resultado, pues el simple acuerdo de voluntades da lugar a su tipificación.

El mercado afectado en este caso fue la venta del servicio hotelero en el Archipiélago de San Andrés.

RESOLUCIÓN DE SANCIÓN 34397 DE 2001

(octubre 25)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

Radicado: 99-035734

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Por la cual se impone una sanción y se prohibe el ejercicio de una conducta

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO (E)

en uso de sus atribuciones legales y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Como resultado de una averiguación preliminar adelantada en los términos señalados en el número 1 del artículo 11 del decreto 2153 de 1992, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia mediante resolución número 27388 de 2000, abrió investigación contra Inversiones Vidal Urrea S. en C.S.; Leonor Espinosa de Sosa propietaria del Hotel Calypso Beach; Lord Fierre Hotel Ltda; Inversiones Campo Isleño S.A., Hotel Caribe Campo San Luis S.A.; Hotel Internacional Sun Rise Beach de San Andrés S. A. y Sociedad Hotel Tiuna Ltda.

En el mismo sentido se ordenó investigar a las personas que ejercen o ejercieron la representación legal de las entidades mencionadas anteriormente, para determinar si autorizaron, ejecutaron o toleraron conductas contrarias a la libre competencia, de conformidad con los números 15 y 16 de! artículo 4 del decreto 2153 de 1992.

SEGUNDO: En aplicación del debido proceso contemplado para este tipo de actuaciones, una vez notificada la apertura de investigación y corrido el traslado de ley, mediante acto administrativo del 16 de abril de 2001, la Superintendente Delegada para la Promoción de la Competencia decretó la práctica de pruebas. Culminada la etapa probatoria, la Superintendente Delegada para la Promoción de la Competencia elaboró el informe motivado que contiene el resultado de la investigación.

TERCERO: Tal como se ordena en el articulo 52 del decreto 2153 de 1992, mediante oficio número 99035734-80002 del 29 de junio de 2001, fue trasladado el informe motivado a todos los involucrados en la investigación para que manifestaran sus opiniones.

Estando dentro del término legal para ello expresaron:

«Con el objeto de descorrer el traslado del informe presentado sobre el asunto en referencia y de cuyas conclusiones se tiene por recomendar a ese despacho sancionar a los investigados por la conducta descrita en los numerales 15 y 16 del articulo 4o del Decreto 2153 de 1992, atentamente presentamos al señor Superintendente las siguientes consideraciones de hecho derecho (sic), a fin de que sean tenidas en cuenta ai momento de tomar la decisión correspondiente.

«LA AVERIGUACIÓN PRELIMINAR

«Por solicitud de un tercero -ANATO-, se iniciaron por parte del Superintendente Delegado para ía Promoción de ia Competencia, averiguaciones preliminares sobre supuestas infracciones a las disposiciones sobre promoción de ía competencia y prácticas comerciales restrictivas señaladas en el numeral 10o del artículo 4o del decreto, 2153 de 1992, que remite a ¡as establecidas por la Ley 155 de 1959.

«En esa oportunidad, la Superintendencia ordenó archivar el expediente respectivo por cuanto no encontró mérito para abrir la investigación en los términos del articulo 52 del decreto 2153 de 1992, al considerar que para que se presente una violación del numeral 2o del articulo 47 del mencionado decreto y del numeral 2^o del articulo 50 ibídem, los participantes involucrados en la discriminación debían presentar condiciones análogas, circunstancia que la entidad competente no encontró en los hechos y pruebas apodadas por el denunciante.

«Ante la insistencia de ANATO se abrió formalmente la investigación, empero consideramos que subsisten las mismas circunstancias de hecho y de derecho que motivaron la primera decisión allí tomada por la Delegada cuando no encontró méritos, tal y como pasamos a explicar en ios acápites siguientes.

«En relación con este tipo de situaciones ei Honorable Consejo de Estado, en providencia reciente^[1] indicó:

«En concordancia con lo expuesto, y por adecuarse plenamente al asunto sub examine, se transcriben a continuación algunos apartes de lo expresado por esta Sección en la referida sentencia de 20 de febrero de 1997, los cuales también se acogen y reiteran en esta oportunidad como fundamento para denegar la prosperidad del cargo que se analiza:

«Si la Superintendencia llegó a la conclusión de que las conductas denunciadas como contrarias a la libre competencia o constitutivas de abuso de la posición dominante, no se adecuaban a tales tipos contravencionales, es decir, que no eran típicas, fue como consecuencia de haber adelantado la indagación preliminar que le permitió determinar a través de sus resultados, la no necesidad de realizarla investigación. Atendió asi, lo que dispone ei artículo 52 del decreto 2153 de 1992 en ios siguientes términos:

«Artículo 52.- Procedimiento. Para determinar si existe una infracción a las normas a la promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este decreto, la Superintendencia de industria y Comercio deberé iniciar actuación de oficio o por solicitud de un tercero y adelantar una investigación preliminar, cuyo resultado determinará la necesidad de realizar una investigación…‘ (las negrillas no son del texto).

«En cumplimiento de esta disposición el ente demandado inició la investigación preliminar y previas las consideraciones, expuestas en el acto administrativo acusado, llegó a la determinación en él consignada, esto es, no abrir investigación administrativa por la presunta violación de las disposiciones legales sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, a las que se refirió el actor en la queja por él presentada. Por consiguiente, considera la Sala que lo obligatorio para la Superintendencia de Industria y Comercio era el atender la queja, iniciando la averiguación preliminar correspondiente, cuestión que sin lugar a dudas realizó.

«La Sala no comparte la afirmación de que la averiguación preliminar fue ‘incompleta, insuficiente y verdaderamente parcializada’, y que ello sea causal de falsa motivación, pues, a contrario de lo que afirma el actor, en dicha indagación se tuvo en cuenta no sólo los informes de algunas de las empresas comprometidas en el Convenio, sino análisis detallados realizados por distintos funcionarios de ¡a entidad acerca del Convenio y de sus consecuencias (anexo 7), por lo cual cabe sostener que actuó bien la entidad demandada, en tanto que no estaba obligada a abrir una investigación para lo cual no halló mérito.

«Se reitera que la Administración sólo esté obligada a tramitar la averiguación preliminar, en tanto que la apertura de la apertura de la correspondiente investigación, queda sujeta a lo que se presume es el sano juicio que se forme sobre los elementos de hecho recogidos en la averiguación preliminar’.

«Es decir, las conductas denunciadas como contrarias a la libre competencia por parte de ANATO, no se adecuaban a tales tipos contravencionales, es decir, que no eran típicas, resultado que se produjo como consecuencia de haber adelantado la indagación preliminar que le permitió determinar a través de sus resultados, la no necesidad de realizar la investigación.

«ANÁLISIS DEL INFORME Y DE LA PRUEBA

«Como normas infringidas se han establecido por la Entidad investigadora, las siguientes disposiciones:

«i. El articulo 1o de la Ley 155 de 1959 en cuanto estipula que quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas, tendientes a limitar la libre competencia y mantener o determinar precios inequitativos.

«ii. El numeral 2^o del articulo 47 del Decreto 2153 de 1992, que dispone que se consideran contrarios a la Ubre competencia, entre otros, ios que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta discriminatorias para con terceros.

«iii. Y el numeral 16 del artículo 4o de¡ Decreto 2153 de 1992, al preceptuar que se impondrá -sic- a los directores, administradores, representantes legales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que alude el citado decreto.

«Para la adecuación de los hechos a la descripción legal de las normas, la Superintendencia investigó principalmente dos aspectos:

«a. Si ios administrados acordaron determinar condiciones de venta contrarias a la Ubre competencia en la prestación del servicio hotelero, ai suscribir el acta por medio de la cual se determinaba que el pago debería efectuarse con la modalidad de ‘prepago’, y

«b. Si los representantes legales de las empresas mencionadas autorizaron, ejecutaron o toleraron dicha conducta.

«De lo anterior, como resultado, la Delegada presunta y supuestamente encontró probados los elementos constitutivos de la conducta investigada y recomendó al Superintendente sancionar por la conducta descrita en los términos de ios numerales 15 y 16 del Decreto 2153 de 1992.

«Es necesario llamar la atención, sobre la forma en que está concebido y redactado el informe, habida consideración que la Superintendente Delegada va más allá de lo estatuido en el procedimiento regulado por el articulo 52 del decreto en mención, cuando textualmente preceptúa:

«Artículo 52. PROCEDIMIENTO. Para determinar si existe una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio o por solicitud de un tercero y adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará la necesidad de realizar una investigación.

«Cuando se ordene abrir una investigación, se notificará personalmente al investigado para que solicite o aporte las pruebas que pretenda hacer valer.

«Durante la investigación se practicarán las pruebas solicitadas y las que el funcionario competente considere procedentes.

«instruida ¡a investigación se presentará al Superintendente un informe motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho informe se correrá traslado al investigado.

«Durante el curso de la investigación, el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar ¡a clausura de la investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga.

«En lo no previsto en este articulo se aplicará el Código Contencioso Administrativo. (Negrillas y subrayas nuestras)

«Como se aprecia en el informe indicado, no solamente contiene una motivación respecto de si ha habido una infracción, sino que de una vez, recomienda o propone las condignas sanciones, rebasando con ello, el mandato legal transcrito, que le impone el deber de presentar el informe motivado, y objetivamente, si hubo infracción o no.

«Tal proceder es abiertamente contrario a la norma, pues no guarda la intención que tiene de presentar un informe objetivo, esto es, desprovisto de recomendación alguna, que de suyo, entraña un flagrante pre juzgamiento, por parte de quien por mandato legal, no es llamado a imponer la sanción, por que (sic) de lo contrario, esa facultad también estaría radicada en la Delegada para la Promoción de la Competencia que instruyó, más no inmedió en este asunto.

«Así las cosas, el traslado que estamos descorriendo devendría en inane, dado que el Superintendente Delegado únicamente estaría cumpliendo con la mera formalidad legal de ‘correrle’ traslado al investigado, para que ‘exprese su opiniones’, bajo aparente fórmula de defensa, que ningún sentido tendría, pues la ‘recomendación’ya lo condenó.

«ADECUACIÓN TÍPICA

«La delegada encontró en términos del numeral 2^o del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 que entre los miembros de ASHOTEL se llegó a un acuerdo contrario a la libre competencia, en cuanto tuvo por objeto o como efecto determinar condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros.

«Al respecto bástenos con hacer el siguiente razonamiento para el correcto entendimiento de la preceptiva:

«1.- La norma establece claramente dos modalidades de realización de la conducta contraria a la libre competencia, a saber:

«a.-) Acuerdos que tengan por objeto determinar condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros, y,

«6.-J Acuerdos que tengan como efecto, determinar condiciones de venta o comerciaiización discriminatoria para con terceros.

«Ello implica diferenciar las dos modalidades: ‘determinar condiciones’ y ‘efecto de determinar condiciones’, ora para venta o para comercialización.

«La Delegada, estudiando ei punto de la adecuación normativa, encuentra que:

«Retomando lo expuesto en el punto 3.3.2, debe recordarse que el número 2 del artículo 47 del decreto 2153 de 1992 contiene dos preceptos, donde el primero prohibe aquellos acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta, en tanto que el segundo hace lo propio respecto a aquellos que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de comerciaiización discriminatoria para con terceros.

«Por tanto el presupuesto de ‘discriminación’ resulta aplicable y por lo mismo indispensable para la configuración de aquellos acuerdos que recaigan sobre las condiciones de comercialización, pero no para la conformación del precepto relativo a las condiciones de venta, pues como se ha dicho, el simple acuerdo de voluntades orientado ha -sic- establecer las particularidades de ía venta, ya de por sí resulta reprochable.

«La composición gramatical de ia misma norma obliga a que sea esa lectura que debe dársele. Nótese que en su redacción establece como contrarios a ia libre competencia los acuerdos ‘… que tengan por objeto o como efecto determinar condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros (el subrayado no hace parte del texto original).

«De suerte pues que, se trata de dos preceptos diferentes integrados en una misma norma, donde cada uno tiene vida propia. La ‘o’ dispuesta entre los’ términos ‘venta’ y ‘comercialización’ es disyuntiva y no copulativa, por lo que está haciendo referencia a dos supuestos distintos. Ai respecto, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española al referirse al término ‘ó’, presenta la siguiente definición: ‘conj. disyunt. que denota diferencia, separación o alternativa entre dos o más personas, cosas o ideas. Antonio o Francisco; blanco o negro; vencer o morir. (…)’ (el subrayado no hace parte del texto original).

«En esta misma línea, conviene hacer claridad en cuanto a que la redacción de la norma está dispuesta en singular, así alude a ‘discriminatoria’, refiriéndose a las condiciones de comerciaiización. Si el presupuesto de discriminación fuera aplicable tanto a las condiciones de venta como a las de comercialización, entonces la norma habría sido redactada en plural y por lo tanto diría: ‘…que tengan por objeto o como efecto determinar condiciones de venta o comercialización discriminatorias para con terceros; para referirse a ambas condiciones como un elemento esencial para su configuración, pero no quedó así.

«Es con fundamento en lo anterior que este Despacho concluye, que no es necesario que las condiciones tenga lugar. Basta simplemente con que dichas condiciones hayan sido objeto de acuerdo para que la conducta per-se resulte restrictiva.

«Entorno a estas conclusiones y refiriéndonos al primero supuesto de adecuación típica del tipo contravencionai, la Delegada concluyó que no es necesario que las condiciones de venta acordadas deban ser discriminatorias para que el primer supuesto de la norma, tenga lugar. Para

ella, basta simplemente conque dichas condiciones hayan sido objeto de acuerdo, para que la conducta per-se resulte restrictiva.

«Para ello analizó la redacción de la norma y dijo que ia ‘o’ dispuesta entre los términos ‘venta’ y ‘comercialización’ es disyuntiva y no copulativa, por lo que está haciendo referencia a dos supuestos distintos.

«Consideramos que no es posible tal interpretación, es decir, hacer una disgregación del precepto, por cuanto en primer lugar, no es posible sancionar una conducta subjetiva que es una mera manifestación de voluntad, como lo pretende la interpretación de ia Delegada, sino que para la realización de todo tipo contravencionai, debe mediar la lesión y el menoscabo ocurrido en ios bienes jurídicos, producto del comienzo de la ejecución de un comportamiento valioso. Y en segundo lugar, por que (sic) como quedó demostrado en el informativo, el acuerdo objeto de investigación nunca y jamás se llevó a efecto.

«De abrirse campo la tesis de la Delegada se llegaría a resultados absurdos, en el sentido de que las investigaciones de este tipo que se enmarca dentro del ííamado derecho administrativo contravencionai, tienen poscríta la responsabilidad objetiva.

«El señor Superintendente deberá tener en cuenta que está prohibida toda forma de responsabilidad objetiva. La actividad de control y vigilancia que ejerce la Superintendencia corresponde precisamente ai desarrollo de claros mandatos constitucionales, luego la ley en virtud de la cual se hace efectivo tal mandato, está- dirigida tanto a las personas jurídicas como a las personas naturales y en la decisión de ios conflictos que surjan por infracción a la misma ley, es igualmente válido el debate sobre la responsabilidad objetiva por contravenciones administrativas, ya definido por parte de ia jurisprudencia y la doctrina.

«El debate sobre la aplicación de los principios del derecho penal al derecho administrativo sancionatorio debe ser revisado atendiendo entre otros los pronunciamientos de la Corte Constitucional que involucran nuevos criterios de interpretación atendiendo ios principios de favorabilidad, presunción de inocencia y otros de similar naturaleza no aplicables a las personas jurídicas, pero sí respecto de personas naturales.

«CONCLUSIONES «¿Se produjeron actos o acuerdos contrarios a la libre competencia?

«En manera alguna. Los afiliados a ASHOTEL llegaron a un acuerdo pertectamente legal y valido (sic), ya que no se aparta ni de fas disposiciones generales del código civil ni del de comercio ni de las prácticas consuetudinarias del servicio hotelero del País.

«En efecto, si bien la Ley 300 de 1996 en su artículo 79 define el contrato de hospedaje como una especie del de arrendamiento, de lo cual, se concluye que es de consensúa!, oneroso y de tracto sucesivo, en cuanto que el pago del precio se hace día a día.

«Esto implica que, por no ser normas de orden público, pueden las partes pactar en contrario el pago del precio de manera anticipada. O si no, como de otra forma podría entenderse que la reglamentación de esta ley, autorice depósitos para reservas.

«El objetivo del acuerdo suscrito por los miembros de ASHOTEL, estaba básicamente dirigido, tanto a obtener la recuperación de la cartera, como a defender ¡a estabilidad económica del sector, que como quedó probado, ascendía aproximadamente a la suma de cinco mil millones de pesos,

situación insostenible para una economía absolutamente frágil como ¡a del Departamento Archipiélago.

«En todo caso, quedó demostrado que el susodicho acuerdo no tuvo operancía o mejor, no se hizo exigible la modalidad del prepago, por cuanto de un lado, las decisiones de Ashotel no son obligatorias para sus miembros y del otro, cada Hotel definió su propia política en relación con su cartera morosa. Se probó que los créditos nunca se suspendieron y en todo caso, la morosidad subsiste.

«Si las empresas siguieron otorgando el crédito a ¡a agencias afiliadas o no a ANATO, podríamos afirmar que el ¿el mero acuerdo produjo una restricción a la libre competencia? ¿Se afectó en términos del artículo 46 del decreto 2153 de 1992 la libre competencia de los mercados?

«Para la Delegada, en su razonamiento, la libre competencia se limitó al firmar los Hoteles el acta, porque se formó un verdadero ‘cartel’, obrando de manera conjunta absteniéndose de concurrir ai mercado con otras alternativas de pago, como créditos o plazos, con el efecto natural y obvio que ello implica para quienes ven en tales prerrogativas un criterio determinante de elección.

«Nada más acomodado a un criterio ya expresado de pre juzgamiento y acomodo de responsabilidad objetiva, en cuanto que, conforme este razonamiento, no son validos (sic) los pactos en contrario, sobre normas dispositivas contractuales, autorizados tanto por los códigos Civil y de Comercio, en donde, ios hemos repetido hasta la saciedad, ninguna norma, obliga a trabajar al fiado o a crédito. Esto es lo excepcional, lo natural, conforme la lógica del negocio jurídico es que contratado el servicio, el pago es inmediato. La modalidad del plazo, como forma de obligarse, no conviene con el tipo de negocio que es la prestación de servicios hoteleros, así la ley 300 de 1996 se refiera a un arriendo día a día.

«De allí que si varios acreedores se unen para manifestar a sus deudores que en adelante el servicio debe hacerse prepago, esto es, al momento de contratarse, implica por demás, una conducta legítima y en modo alguno atentatoria del bien jurídico tutelado por las normas sobre promoción de la competencia y de las prácticas comerciales restrictivas.

«La denuncia presentada por el Dr. Osear Rueda García, se queda en presunta, pues como se vio no se ha tipificado contravención ninguna, pues si bien los miembros de ASHOTEL establecieron unas condiciones de venta o de comercialización, en modo alguno discriminaron a terceros, de ¡a manera que regula el numeral 2o del articulo 47 del Decreto 2153 de 1992, pues no hay terceros que sufran con este legítimo proceder.

«El proceder de ASHOTEL estuvo básicamente dirigido tanto a obtener la recuperación de la cartera, como a defender la estabilidad económica de sus miembros en el sector básico de la producción de servicios hoteleros, que son, con el comercio del decaído puerto libre, la base de la economía insular. La conducta de ASHOTEL y de sus miembros en modo alguno podía ni pretendía capacidad para, por ejemplo, determinar precios.

«La intención de los hoteleros está dada en el mismo comunicado objeto de censura por ANATO por ante el señor Rueda García:

«La posición asumida por Ashotei busca preservar las inversiones hoteleras de la Isla, las Agencias de Viajes, las Aerolíneas y proteger al Turista.

‘Esperamos la posición asumida reciba el respaldo de todos ustedes, cuya única finalidad, es conservar el destino turístico por excelencia de los Colombianos: San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

«Corrobora este aserto, un análisis integral de las declaraciones e interrogatorios rendidos ante la Delegada en este asunto, análisis que difiere del efectuado en el informe que glosamos, por cuanto el Ente investigador solo tuvo en cuenta y en forma sesgada apartes de las declaraciones, que aparentemente y a su juicio, avalan sus conclusiones, olvidando las regias probatorias que indican que la confesión es indivisible, en tanto que las declaraciones o testimonios son divisibles.

«En este entorno debemos nosotros llamar la atención del Señor Superintendente para que aprecie es su conjunto y bajo esas reglas, dichas pruebas, por que (sic) de hacerlo asi, encontrará demostrado que:

Que el acuerdo no se llevó a efecto en la práctica

Que era voluntario su cumplimiento.

Que el crédito no suspendió tanto a los afiliados y no afiliados a ANATO.

Que no se exigió prepago a ninguna agencia de viajes.

Que no hubo discriminación para ninguna agencia de viajes.

«Para concluir y puesto que ha quedado demostrado que no se violaron las dos primeras disposiciones analizadas, bástenos afirmar, que en relación con el numeral 16 del articulo 4 del decreto 2153 de 1992, que por sustracción de materia, si no se tipificaron las dos primeras, mal podría afirmarse que ios representantes legales las toleraron, ejecutaron o celebraron.

«PETICIÓN

«PRINCIPAL- Se servirá el señor Superintendente, desatender la recomendación de su delegada en el sentido de sancionar a quienes represento por ia conducta, en cuanto que la ley únicamente le faculta para opinar si hubo o no infracción, pero no para recomendar sanciones como se ha hecho.

«Además, por que (sicj, como se ha demostrado en este alegato, no ha existido contravención legal alguna y que si la conducta endilgada sucedió jamás se puso en práctica y no produjo resultado dañino o antijurídico alguno.

«SUBSIDIARIA.- Nuevamente, pedimos que se adopte el equivalente que se le da al infractor, – aun cuando mis mandantes no lo son- de brindar garantías suficientes de que suspenderán o modificarán la conducta por la cual se les investiga, en el sentido que se ordene ia CLAUSURA DE LA INVESTIGACIÓN en contra de mis mandantes».

CUARTO: Habiéndose surtido adecuadamente todas las etapas señaladas en el procedimiento aplicable, este Despacho resolverá el caso en los siguientes términos:

Tiempo y hechos investigados

Los hechos que se probaron durante la investigación y serán objeto de pronunciamiento pueden resumirse de la siguiente manera:

Inversiones Vidal Urrea S. en C.S.; Hotel.Calypso Beach; Lord Pierre Hotel Ltda; Inversiones Campo Isleño S.A., Hotel Caribe Campo San Luis S.A.; Hotel Internacional Sun Rise Beach de San Andrés S. A. y la Sociedad Hotel Tiuna Ltda, como miembros de la Asociación de hoteles de San Andrés y Providencia-ASHOTEL, se reunieron y firmaron los documentos de fecha 4 de mayo y 2 de junio de 1999, en los que imponían condiciones de venta al servicio hotelero, al establecer y ratificar la exigencia del prepago para todas las agencias de viajes del país, de la siguiente manera:

Mediante el «ACTA No 4» correspondiente a la reunión extraordinaria de fecha 4 de mayo de 1999, se consignó: «...Después de una amplia deliberación y de escuchar propuestas, se convino redactar un comunicado para Agencias y Aerolíneas informando que todos los hoteles del Gremio van a utilizar el sistema de prepago.

( )

«Se deja constancia que por unanimidad se solicita expulsar de la Asociación aquellos hoteles que despise de habere firmed est compromise no lo sostengan.,..»?

De iguana forma, en El «COMMUNICATE»firmed esse miasma día por los hoteles investigados, se informaba en el punto 2 que: «A partir del 16 de junio de 1999, toda venta que se efectué del destino San Andrés con los hoteles afiliados, deberá efectuarse con la modalidad de <PREPAGO>».

La anterior determinación se ratifica mediante la circular de fecha 2 de junio, anexa al «COMUNICADO DE INTERÉS PUBLICO^[2], en el que se informó:

«( ) 3.-Con base en lo anterior, la Asamblea ratifica el sistema de prepago para las Agencias a partir del día 16 de junio de 1999. Con esta medida, se busca preservar el destino de San Andrés, los hoteles, las Aerolíneas, las Agencias de Viajes y el Turista en especia!’.

«( )»

» A partir del día 16 de junio de 1999, toda venta que se efectué del destino San Andrés con los hoteles afiliados, deberá efectuarse con la modalidad de PREPAGO.»

2 Adecuación normativa

De acuerdo con el contenido del número 2 del artículo 47 del decreto 2153 de 1992, son restrictivos los acuerdos entre dos o más empresas que tengan como objeto o como efecto determinar condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros.

Así pues, la configuración de la conducta descrita puede presentarse en cualquiera de los siguientes sentidos:

a. La existencia de un acuerdo.

b. Que tenga por objeto o tenga como efecto determinar condiciones de venta.

c. Que tenga por objeto o tenga como efecto determinar condiciones de comercialización discriminatoria para con terceros.

De manera pues que, la norma referida contiene dos supuestos de hecho, donde el primero prohibe aquellos acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta, en tanto que el segundo hace lo propio respecto a aquellos que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de comercialización discriminatoria para con terceros.

En este sentido, el presupuesto de «discriminación» resulta aplicable y por lo mismo indispensable para la configuración de aquellos acuerdos que recaigan sobre las condiciones de comercialización,^[3] pero no para la conformación del precepto relativo a las condiciones de venta,^[4] como quiera que el simple acuerdo de voluntades orientado a establecer las particularidades de la venta, ya de por sí resulta reprochable, pues no se olvide que una economía de mercado como la recogida en el artículo 333 de nuestra Carta, se busca capturar para los colombianos los beneficios de la rivalidad empresarial, para lo cual legalmente se ha tipificado como conducta anticompetitiva, entre otros, los acuerdos sobre condiciones de venta.

Para el caso concreto, la venta supone el recibir el pago del precio estipulado a cambio de la prestación del servicio hotelero,^[5] lo cual difiere de la comercialización pues dicho término denota una serie de actividades tendientes a facilitar precisamente la venta, tales como: mercadeo, publicidad, promoción, canales de distribución, administración comercial del producto o servicio ofrecido, con el fin de que sea adquirido por el consumidor final.

De manera que, aun cuando los conceptos de venta y comercialización pueden suponer cierto grado de aproximación, y por qué no de confusión, lo cierto es que involucran actividades propias y específicas, donde la comercialización resulta mas compleja y extensa, llegando en ocasiones a comprender la fase previa y posterior a la venta misma. Es por ello que ambas actividades, o si se quiere «fases operativas», no pueden entenderse como si fueran una misma y tratarse indistintamente.

En armonía con lo expuesto se observa la redacción de la norma en comento, cuya composición gramatical hace referencia precisamente y por separado, a las condiciones de venta y comercialización. Nótese que en su redacción establece como contrarios a la libre competencia los acuerdos «…que tengan por objeto o como efecto determinar condiciones de venta o comerciaiización discriminatoria para con terceros (el subrayado no hace parte del texto original).

De esta forma, se trata de dos preceptos diferentes integrados en una misma norma, donde cada uno tiene vida propia. La «o» dispuesta entre los términos «venta» y «comercialización» es disyuntiva y no copulativa, por lo que está haciendo referencia a’dos supuestos distintos. Al respecto, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española al referirse al término «o», presenta la siguiente definición: «conj. disyunt que denota diferencia, separación o alternativa entre dos o más personas, cosas o ideas. Antonio o Francisco; blanco o negro; vencer o morir.(…)» (el subrayado no hace parte del texto original).^[6]

En esta misma línea, conviene hacer énfasis en que la redacción de la norma está dispuesta en singular, así alude a «discriminatoria», refiriéndose a las condiciones de comercialización. Si el presupuesto de discriminación fuera aplicable tanto a las condiciones de venta como a las de comercialización, entonces la norma habría sido redactada en plural y por lo tanto diría: «…que tengan por objeto o como efecto determinar condiciones de venta o comercialización discriminatoria(s) para con terceros», para referirse a ambas condiciones como un elemento esencial para su configuración, pero no quedó así.

Es con fundamento en lo anterior que esta Superintendencia concluye que, no es necesario que las condiciones de venta acordadas deban ser discriminatorias para que el primer supuesto de la norma tenga lugar. Basta simplemente con que dichas condiciones hayan sido objeto de acuerdo para que la conducta per-se resulte restrictiva.

Bajo este contexto, tenemos que, la presente investigación se orientó ha establecer si la norma se configuraba en cualquiera de los sentidos indicados, ya por el acuerdo de condiciones de venta, bien por la fijación de condiciones de comercialización discriminatorias; lo cual de conformidad con el material probatorio recaudado nos permitió concluir que el primero de los supuestos efectivamente concurre al haberse establecido el prepago como condición de venta del servicio hotelero.

Efectivamente, en el presente caso logró demostrarse la existencia de un acuerdo entre los investigados, orientado a fijar las condiciones de venta del servicio hotelero en el archipiélago de San Andrés Islas, al establecer la fijación del prepago, como a continuación entra a exponerse:

2.1 Existencia de un acuerdo

Por acuerdo se entiende todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela.^[7] Así, las fuentes del acuerdo están conformadas por cualquiera de estas figuras, las cuales deben contener la voluntad exterior que permita colegir un comportamiento consecuente de agrupación de objetivos y finalidades que se identifiquen entre sí, es decir una actuación conjunta.

En el caso que nos ocupa, Inversiones Vidal Urrea S. en C.S.; Hotel Calypso Beach; Lord Pierre Hotel Ltda; Inversiones Campo Isleño S.A., Hotel Caribe Campo San Luís S.A.; Hotel Internacional Sun Rise Beach de San Andrés S. A. y la Sociedad Hotel Tiuna Ltda, como miembros de la Asociación de hoteles de San Andrés y Providencia-ASHOTEL, se reunieron y firmaron los documentos de fecha 4 de mayo y 2 de junio de 1999 respectivamente, en los que se exigía el prepago para todas las agencias de viajes del país.^[8]

Así pues, analizado el material probatorio recaudado durante la investigación resulta comprobada la existencia de la manifestación de voluntad expresa por parte de los hoteles investigados que contiene el objeto del acuerdo, que para el caso se tipifica en la fijación del prepago como condición para la prestación del servicio.

2.2 Entre empresas

La noción de empresa contenida en el artículo 25 del estatuto mercantil, contempla dos acepciones: la primera, define a la empresa como una actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración y custodia de bienes. La segunda, concibe a la empresa como la actividad económica organizada para la prestación de servicios.^[9]

Para el caso que nos ocupa, Inversiones Vidal Urrea S. en C.S.; Hotel Calypso Beach; Lord Pierre Hotel Ltda; Inversiones Campo Isleño S.A., Hotel Caribe Campo San Luis S.A.; Hotel Internacional Sun Rise Beach de San Andrés S. A. y la Sociedad Hotel Tiuna Ltda prestan servicios de manera organizada bajo la modalidad de actividad económica, de la cual dan fe los diversos certificados de Cámara de Comercio del archipiélago de San Andrés y Providencia que reposan como parte del expediente.^[10]

2.3 Objeto de la Conducta.

El artículo 334 de la Constitución Política confía al Estado la dirección general de la economía y le ordena intervenir en las distintas etapas del proceso económico, a fin de racionalizarlo y conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades, así como para promover la productividad y la competitividad, entre otros propósitos.

En este sentido, existe un consenso general sobre el objetivo principal de la política de competencia, en cuanto a que ésta propende por el mantenimiento de un sistema de libre mercado, es decir la protección y promoción de la competencia efectiva.^[11] Lo anterior implica el ejercicio de atribuciones de carácter policivo que se ejercen justamente, a través de la inspección, vigilancia y el control sobre el mercado y sus intervinientes, tendiendo fundamentalmente a prevenir o corregir restricciones que traten de imponer agentes económicos en el desarrollo de sus actividades y que afectan de manera significativa la libre competencia.

Debido a que las normas sobre promoción de la competencia tienen impreso un marcado carácter preventivo, de incurrir en la conducta descrita considerada anticompetitiva, la intervención de esta Superintendencia resulta procedente con el objeto de evitar la expansión o repetición del efecto nocivo en el mercado, de lo cual se desprende que, el obrar de esta Entidad no está supeditado a que el mercado se haya visto efectivamente lesionado con el obrar anticompetitivo, dado que es justamente eso lo que se pretende evitar con estas normas.

En este contexto, se advierte que, la norma analizada proscribe tanto el objeto como el efecto de la conducta. Para esta Entidad el objeto debe ser entendido como la potencialidad de una conducta para causar daño a un mercado, sin que sea menester que el resultado anticompetitivo se produzca.

Efectivamente, del material probatorio recaudado como parte de la investigación se desprende que los investigados suscribieron ün documento en el que acordaban condiciones de venta al servicio hotelero, toda vez que fijaban el prepago como forma única de cancelación del servicio. Por lo tanto, no sólo se acordaba el pago de contado sino además previo al disfrute del servicio por parte del turista.

Por ello, la fijación conjunta y uniforme de las condiciones en que habría de venderse el servicio hotelero, es suficiente para considerar que el objeto que la norma prohibe se presentó, independientemente a si la medida fue o no aplicada por los correspondientes hoteles.

2.4 Prepago como condición de venta

Para esta Superintendencia el prepago constituye en si mismo una condición de venta al servicio hotelero, en la medida en que supedita la forma en que habrá de extinguirse la obligación a cargo de las agencias de viajes; en ese sentido, exige el pago anticipado a la prestación del servicio, impidiendo la concesión de créditos o la posibilidad de posponer su cancelación a una oportunidad ulterior a la utilización del servicio.^[12]

De esta manera, el condicionamiento recae sobre el momento o la forma en que ha de cancelarse la respectiva venta, sin que la agencia de viajes que contrata el servicio disponga de otra alternativa diferente, ya que fueron todos los miembros de Ashotel quienes en forma conjunta adoptaron la determinación y de manera general, esto es, para todas las agencias de viajes.

En este contexto, la decisión conjunta de los investigados de exigir el referido prepago representa una limitación indebida a la capacidad de sus contratantes de elegir entre varias opciones la modalidad de pago que más se ajuste a sus necesidades y preferencias. A este respecto cabe recordar que, uno de los criterios que tiene en cuenta el consumidor de un bien o el adquirente de un servicio, al momento de elegir entre las diferentes alternativas que el mercado le ofrece, es precisamente la forma de pago, donde el crédito o el plazo resultan determinantes al lado de otros factores como el precio o la calidad del producto o servicio ofrecido.

Se limita de esta forma la libre competencia, en tanto los hoteles firmantes del acta se constituyen en un verdadero cartel obrando de manera conjunta, absteniéndose de concurrir al mercado con otras alternativas de pago como créditos o plazos, con el efecto limitativo que implica para quienes ven en tales prerrogativas un criterio determinante de consumo.

Sobre el punto, es preciso recordar que, dentro de las principales finalidades porque se propende con la efectiva aplicación de las normas sobre libre competencia, está: «…que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a ¡os mercados de bienes y servicios». Sin duda el acuerdo suscrito por los investigados representa un atentado contra esa finalidad. En tanto restringe la capacidad de elección de las agencias de viajes que sirven de intermediarios entre el turista y el hotel.

Lo hasta aquí expuesto guarda absoluta concordancia con el artículo 1 de la ley 155 de 1959, a cuyo tenor reza: «quedan prohibidos todos ios acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto ¡imitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda cíase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a ¡imitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos», (subrayado no hace parte del texto original).

Así las cosas, es claro entonces que el acuerdo suscrito por los investigados se torna en restrictivo de la competencia, como quiera que tiene la potencialidad suficiente para limitar el servicio hotelero, al eliminar de plano la posibilidad de conceder otras formas de pago distintas a la del denomiando prepago, así como por fijar un proceder uniforme de parte de los competidores frente a la comercialización del servicio.

De esta forma y acorde con la finalidad pretendida por la preceptiva legal sobre competencia, en cuanto a que sea cada empresa quien determine en forma autónoma e independiente las condiciones de venta de sus propios bienes y servicios y, que como resultado de ello disponga el consumidor o contratante de un abanico de posibilidades de elección entre las que pueda tomar determinaciones según sus necesidades y prioridades, considera este Despacho que el simple acuerdo sobre tales condiciones resulta per-se restrictivo de un sistema de libre mercado como el que se protege.

Lo hasta aquí expuesto, cobra fuerza si se tiene en cuenta que la determinación adoptada tenía por destinatarios a todas las agencias de viajes y no sólo a las que presentaran incumplimiento o mora en la cancelación de los servicios hoteleros.^[13]

Por consiguiente, la decisión del prepago entraña un peligro para el mercado en general, en la medida en que establece un consenso o comportamiento unánime frente a la forma en que habrían de cancelarse los servicios turísticos, y además, por suponer un efecto directo sobre el cliente final, quien pierde la prerrogativa de utilizar el crédito o de convenir un plazo para la cancelación del servicio, ya que el destinatario de la medida, esto es la agencia de viajes, consecuencialmente traslada el efecto al turista.

3 Respecto a las consideraciones de los investigados

3.1 Validez del acto y autonomía privada de la voluntad

Es importante señalar que, la Superintendencia no se está pronunciando sobre la legalidad del acta y la circular suscrita por los miembros de Ashotel. Lo que se investigó y ahora sanciona es el acuerdo realizado que resulta restrictivo de la competencia.

En cuanto hace a la legalidad del acuerdo y su objetivo principal, es importante recordar que el ejercicio del derecho a la libre competencia desde la Constitución de 1991 ha sido mejor entendido dentro de la filosofía social orientadora del Estado Social de Derecho, en el cual sigue siendo lícita la búsqueda de satisfacción del interés individual a través de las libertades de empresa, contratación y libre competencia económica, siempre y cuando en el ejercicio de dicha libertad se respeten los límites provenientes de la función social que le es inherente.

De otro lado, debe tenerse presente que si bien la autonomía privada es una potestad que el Estado concede a sus administrados con el fin de que atiendan de mejor manera sus intereses específicos, tal prerrogativa no es absoluta y en esa medida se encuentra atemperada, pues en cuanto supone el ejercicio de una función que el legislador ha delegado, los particulares deberán observar los requisitos exigidos a éste y que obedecen a motivos relacionados con la protección de los propios agentes, de los terceros y del interés general de la sociedad.

Es así como el ejercicio desarrollo de la autonomía privada de la voluntad debe encontrarse en armonía y subordinación plena con el sistema jurídico y social, con lo cual el orden público emerge también como límite de la consabida libertad. En este sentido, se ha dicho que «si la iniciativa particular no se limita adecuadamente, en forma tal que opere siempre con la debida subordinación con el orden público, deja de ser benéfica para la satisfacción de las necesidades individuales y para el progreso de la sociedad; y pasa entonces a constituir grave amenaza para los asociados y para este».^[14]

En tal virtud, los particulares que acuden al tráfico negocial en procura de fórmulas precisas que atiendan de mejor manera sus expectativas, deben en todo momento observar y acatar las disposiciones legales, entre las que naturalmente figura el decreto ley 2153 de 1992. Es por ello que so pretexto de estar amparado bajo el manto de la autonomía privada de la voluntad, no puede desconocerse las normas relativas a la libre competencia que por ser de orden público, resultan de imperativo cumplimiento para todos los habitantes del territorio nacional.

No existe reparo en que los miembros del sector hotelero busquen la protección de sus propios intereses. Sin embargo, cuando el mecanismo empleado para tal propósito es un acuerdo a través del cual se obra de manera conjunta la conducta se convierte en restrictiva de la competencia, en tanto impone artificialmente unas condiciones a la venta del servicio e impide que sea el mismo mercado y e! interés de los hoteles por mantener o atraer a una clientela, quienes fijen tales particularidades.

No pretende esta Superintendencia imponer a los partícipes del mercado la forma en que deben vender o prestar sus servicios, por cuanto esa es una potestad de la órbita de cada quien. Ningún reparo existe en que se decida conceder un crédito o exigir el pago de contado en tanto esa decisión sea el resultado de un sentir y obrar unilateral y, no de una concertación de voluntades que de al traste con la libre concurrencia al mercado y con la capacidad electiva del consumidor, pues es ahí justamente donde empiezan los senderos de lo restrictivo y arbitrario.

La protección de los intereses propios debe guardar armonía con los derechos ajenos como es precisamente el que le asiste a todo usuario del servicio turístico de encontrar variedad de ofertas o posibilidades al momento de efectuar el correspondiente pago. Suponer lo contrario conllevaría a la formación de tantos carteles como sectores económicos existan, que so-pretexto de estar defendiendo los intereses de la agremiación, coarten o restrinjan los derechos de los consumidores o adquirentes del servicio.

En todo caso, llama la tensión que a la decisión del prepago pretendió imprimírsele un carácter vinculante al haber establecido, que «…por unanimidad se soíicita expuisar de la asociación a aquellos hoteles que después de haber firmado este compromiso no lo sostengan»,^[15]con lo que se pretendía perpetuar el acuerdo suscrito a través de una cláusula coercitiva, dejando de lado su carácter voluntario.

En el caso particular, el acuerdo sobre el Prepago no justifica ni permite que se violen normas de interés colectivo y por sobre todo de orden público que obligan a la comunidad.

3.2 Independencia del juzgador

El procedimiento para investigaciones por prácticas comerciales restrictivas comprende dos grandes actuaciones, una primera de investigación propiamente dicha o instrucción, a cargo del Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia, que precede a la decisión final que corresponde directamente al Superintendente de Industria y Comercio..

En este contexto se advierte que, en el procedimiento para determinar si existe infracción a las normas de la promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas se distingue el principio de la separación del investigador y del juzgador que proporciona mayor transparencia a la actuación, al permitir que un funcionario ajeno a la instrucción entre de manera imparcial y objetiva a considerar lo expuesto, tanto por el Delegado en el informe motivado, como por los investigados en sus alegatos de conclusión. Es por ello que la mente del fallador entra desprovista de sesgos que impidan o coarten su libre valoración y capacidad de discernimiento.

Frente a los argumentos relacionados con este punto y sostenidos por el apoderado de los investigados, es claro que la decisión final corresponde al Superintendente, quien puede apartarse del informe motivado, lo cual reafirma de manera absoluta la independencia de las dos etapas procesales, sin que pueda pensarse que la valoración probatoria y la conclusión que plasma el Superintendente Delegado en el informe motivado constituye un prejuzgamiento. Todo lo contrario, la separación de la fase investigativa de aquella en que se adopta la decisión final es una garantía más al debido proceso, en tanto es el Superintendente quien tiene a su cargo la decisión final, sin estar vinculado a las consideraciones o apreciaciones de la Delegatura para la Promoción de la Competencia.

3.3 La conducta analizada no exige un resultado restrictivo

Debe recordarse lo expuesto en el punto 2.3 del presente escrito, en cuanto que las normas sobre competencia revelan un marcado interés preventivo, por lo que su operancia tiende a evitar justamente un menoscabo al mercado, siendo así como se proscribe el objeto de la conducta independientemente a si registró o no un resultado distorsivo, pues el simple acuerdo de voluntades con el objeto descrito en la norma, ya da lugar a su tipificación.

En esta perspectiva, resultaría contradictorio tener que esperar a que el resultado nocivo se haya ocasionado para que las normas sobre competencia empiecen a tener vigencia, cuando lo pretendido es precisamente salvaguardar al mercado de toda afectación

De ahí que esta Superintendencia, considere que no es preciso esperar un resultado y menos un detrimento o perjuicio para entender que existió una conducta anticompetitiva,^[16] y que la misma debe sancionarse.

3.4 La averiguación preliminar

La etapa de averiguación preliminar en materia de prácticas comerciales restrictivas está diseñada por el legislador con el fin de establecer, si los hechos informados por el denunciante encuadran dentro de las conductas específicas que el ordenamientos prevé como contrarias a las normas sobre promoción de la competencia.

Es en esta etapa previa a la investigación, donde el funcionario, con base.en los hechos relacionados, y las pruebas aportadas con la denuncia, realiza un análisis en torno a la tipicidad de la conducta, para establecer si existe el mérito suficiente para la apertura de una investigación, o si por el contrario, los hechos descritos no implican conductas contrarias a las prácticas comerciales por no amoldarse a los supuestos fácticos previstos en las diferentes normas.

Ahora bien, la actual investigación inició con fundamento en los documentos evaluados durante la averiguación preliminar, que tenían como base los escritos radicados bajo los números 99035734 del 19 de agosto de 1999,99035734 del 4 de mayo de 2000 y 99035734 del 31 de agosto de 2000, presentados por el presidente de la Asociación Colombiana de Agencias de Viaje y Turismo ANATO, los cuales aportaron los elementos necesarios para que esta Entidad adoptara la determinación de abrir la correspondiente investigación.

No puede perderse de vista que, la etapa de averiguación preliminar se encuentra sujeta a los elementos que de oficio o por intermedio del quejoso sean aportados, lo cual no impide que posteriormente pueden ser adicionados con el fin de dar mayor claridad al investigador y así tener los suficientes elementos para determinar si existe mérito para decretar la apertura de la investigación, tal como sucedió en el presente caso, argumento que se encuentra esbozado en la sentencia descrita por el apoderado de los investigados, al afirmar: «Se reitera que la Administración sólo esté obligada a tramitar la averiguación preliminar, en tanto que la apertura de ía correspondiente investigación, queda sujeta a lo que se presume es el sano juicio que se que se forme sobre los elementos de hecho recogidos en la averiguación preliminar» ^[17]

 3.5 preciación de las pruebas

Esta Superintendencia, en sujeción al artículo 187 del código de procedimiento civil, siguió !os parámetros legales de valoración de las pruebas decretadas y practicadas dentro de la presente actuación, analizándolas y sopesándolas en su conjunto para determinar si tuvo lugar alguna infracción.

Es importante resaltar el punto tendiente a la indivisibilidad de la confesión y la divisibilidad de la declaración de parte,^[18] ya que al plasmar algunos fragmentos de las declaraciones de los representantes de los hoteles investigados, no significa que hayan sido desconocidos los diferentes argumentos esbozados en sus relatos. Cosa distinta es que las explicaciones realizadas y los argumentos esgrimidos no desvirtúan el carácter restrictivo del acuerdo celebrado, ni eximen de responsabilidad a quienes los realizaron, pues basta simplemente demostrar su objeto o la realización efectiva de las condiciones de venta, efecto, independientemente del aspecto volitivo que se hubiere podido tener.

Así, y en cuanto hace a la supuesta falta de intención de los sancionados de causar una indebida limitación a la competencia, que en criterio del apoderado impiden la tipificación de la conducta, debemos señalar que de acuerdo con lo expresado anteriormente, resulta irrelevante para el caso concreto el propósito que precedió o motivó el convenio celebrado.

Por tanto, no es que esta Entidad haya dividido la confesión al no tener en cuenta las explicaciones y aclaraciones de los interrogados, es simplemente que lo aducido por ellos no es de recibo para este Despacho por las razones señaladas en los párrafos precedentes.

4 En cuanto al ofrecimiento de garantías

Conforme con lo previsto en el número 12 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992, el Superintendente de Industria y Comercio podrá decidir, sobre la terminación anticipada de investigaciones por violaciones a las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, cuando el presunto infractor’brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga.^[19]

Sin embargo, las normas señaladas delimitan en el tiempo la facultad del Superintendente de Industria y Comercio para aceptar garantías, al establecer que se ofrecerán durante el curso de la investigación, la cual dicho sea de paso, culmina con la presentación del informe motivado que hace el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia.

En este orden de ideas, si se tiene en cuenta que la etapa de la investigación adelantada por la Superintendente Delegada para la Promoción de la Competencia culmina una vez haya sido presentado el informe motivado y, que el artículo 52 del decreto 2153 de 1992 exige que la presentación de garantías por el presunto infractor se realice durante el curso de la investigación, se concluye que éstas no pueden ser presentadas en una oportunidad diferente a la señalada.

Por lo anterior, este Despacho no acepta las garantías ofrecidas por el apoderado de las sociedades Inversiones Vidal Urrea S. en C.S.; Leonor Espinosa de Sosa propietaria del Hotel Calypso Beach; Lord Pierre Hotel Ltda; Inversiones Campo Isleño S.A., Hotel Caribe Campo San Luis S.A.; Hotel Internacional Sun Rise Beach de San Andrés S. A. y Sociedad Hotel Tiuna Ltda, por cuanto las mismas fueron ofrecidas después de que la Delegada para Promoción de la Competencia rindió el informe motivado al Superintendente de Industria y Comercio, es decir, luego de agotada la etapa de la investigación, y por tal motivo, el ofrecimiento realizado se entiende extemporáneo.

5. Autorización, ejecución y tolerancia

En la medida en que se configura la violación al número 2 del artículo 47 del decreto 2153 de 1992 y al artículo 1o de la ley 155 de 1959, se hace patente la responsabilidad por parte de los representantes legales que autorizaron, toleraron o ejecutaron tales conductas.

En efecto, para que se configure la responsabilidad de los administradores y representantes legales de una empresa por la infracción a las normas sobre libre competencia, necesariamente debe haberse establecido la responsabilidad de la empresa respectiva. De tal suerte que, la responsabilidad de los administradores presupone la de la persona jurídica a que pertenecen.

En este punto es necesario definir los verbos rectores de la conducta que se proscribe^[20], así:

De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, se entiende por autorizar, «dar a uno autoridad o facultad para hacer alguna cosa»^[21] así mismo, el término ejecutar es definido como «poner por obra una cosa»? en tanto que el verbo tolerar aparece definido como: «disimular algunas cosas que no son lícitas, sin consentirías expresamente».^[22]

Así pues, respecto de cada uno de los representantes legales investigados, es necesario establecer si los mismos incurrieron en alguna de las conductas que atrás se mencionan, con el fin de determinar si tienen algún grado de responsabilidad, veamos:

1. 1.  Gladys Vidal Urrea

De conformidad con el certificado anexo a la diligencia de interrogatorio obrante a folios 398 a 400 del expediente, se encuentra probada la representación legal de la sociedad Inversiones Vidal Urrea, S. en C. S. en cabeza de la señora Gladys Vidal Urrea, quien reconoció en su declaración, haber participado en las reuniones programadas por Ashotel en las cuales se fijo el prepago, así como haber firmado el documento que contenía dicho acuerdo,^[23]

Con fundamento en lo anterior, queda demostrado que Gladys Vidal Urrea autorizó la conducta que ahora se sanciona.

1. 1. Nancy Janeth Gutiérrez González

Hacen parte del expediente los documentos que prueban la calidad de representante legal de la señora Nancy Janeth Gutirrez González del Hotel Lord Pierre Ltda, así mismo en su declaración manifestó su participación en la reunión de Ashotel en la cual se fijó el prepago,^[24] lo cual se reafirma al observar los documentos contentivos del acuerdo, obrantes a folios 476 a 488 del expediente.

1. 1. Leonor Espinosa de Sosa

En su declaración^[25] manifiesto que quien atiende los asuntos directos del hotel es su hijo Benito Sosa, quien a su vez es el administrador del mismo,^[26] aspecto éste que pudo corroborarse con los documentos y demás pruebas obrantes en el expediente.

En este caso se tiene que el representante legal al haber delegado en su administrador la participación en la reunión en que se adoptó el prepago, habría permitido que se comprometiera la responsabilidad de la empresa que representa, toda vez que no ejerció ningún tipo de control previo, tolerando con ello la conducta que ahora se reprocha y creando así su responsabilidad frente a tales hechos.

1. 1. Isaac Besalel Kamhi

Pese a establecer que el señor Besalel Kamhi ostenta la representación legal del hotel Tiunai Ltda., se encontró que fue su hijo quien asistió a la reunión de Ashotel en que se adoptara, la decisión del prepago, tal y como consta en los documentos obrantes a folios 476 a 488 del expediente y en la correspondiente declaración.^[27]

En este sentido, resultan aplicables los mismos argumentos esgrimido en relación con la responsabilidad del representante legal del hotel Calypso Beach, en cuanto el haber tolerado la comisión del acuerdo anteriormente enunciado.

1. 1. Bernardo Gustavo Velásquez Santos

Para la época en que sucedieron los hechos materia de investigación no estaba vinculado a la sociedad Inversiones Campo San Luis S.A., por.consiguiente, no pudo haber autorizado, tolerado o ejecutado el acuerdo en mención, y en esa medida, no tiene responsabilidad como persona natural por tales hechos.

1. Fernando Correa Echeverri

Dentro de la presente actuación administrativa se encuentra probado que el señor Fernando Correa Echeverri ejerce actualmente el cargo de representante legal del Hotel Sunrise Beach, pese a ello no logró demostrarse que haya participado en las reuniones en las cuales se estableció la decisión del prepago, ni tampoco que hubiera delegado a alguien para tal propósito.

Nicolás Fernando Serna Navarro

Aunque se probó la calidad del señor Nicolás Navarro como representante legal del Hotel Caribe Campo San Luis, no se logró demostrar su vinculación directa como partícipe en representación del hotel Caribe Campo San Luis en las reuniones en las cuales se fijo el prepago, ni tampoco que hubiera delegado a alguien para tal propósito.

6. Monto de la Sanción

De acuerdo con el número 15 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992, el Superintendente de Industria y Comercio podrá imponer sanciones pecuniarias hasta por 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la sanción, por la violación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere el presente decreto.

Ahora bien, para el caso concreto es preciso, tener en’cuenta que la conducta que ahora se sanciona no tuvo efectos reales sobre el mercado, toda vez que los hoteles investigados no dieron cumplimiento a lo acordado en el Acta No. 04 de Ashotel, según lo manifestara su apoderado, y aún cuando tal circunstancia no elimina ni hace desaparecer el carácter restrictivo del acuerdo, si debe considerarse al momento de determinar el valor pecuniario de la multa a imponer.

Con fundamento en lo anterior, este Despacho considera que una multa por valor de $8.000.000.00, para cada una de las investigadas, resulta proporcional con la conducta realizada, a lá vez que reprime el objeto del acuerdo en que se impide la libre escogencia de las condiciones de pago bajo las cuales deseaban adquirir el servicio hotelero.

7  Instrucción

De conformidad con el número 21 del articulo 2 del decreto 2153 de 1992, el Superintendente de Industria y Comercio se encuentra facultado para instruir a sus destinatarios sobre la manera como deben cumplir las disposiciones en materia de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, fijando criterios que faciliten su cumplimiento.

En ejercicio de la atribución señalada, este Despacho determina que las sociedades Inversiones Vidal Urrea S. en C.S., Leonor Espinosa de Sosa propietaria del Hotel Calypso Beach, Lord Pierre Hotel Ltda, Inversiones Campo Isleño S.A., Hotel Caribe Campo San Luis S.A., Hotel Internacional Sun Rise Beach de San Andrés S. A. y Sociedad Hotel Tiuna Ltda. Deberán:

1. Allegar a esta Entidad en forma semestral dentro ios primeros quince (15) días del año y los primeros quince (15) días de junio y durante dos (2) años, a partir del 2002, certificaciones suscritas por el representante legal y el revisor fiscal del respectivo hotel, en las que se deje constancia que la forma y modalidad de pago que están concediendo a las agencias de viajes han sido adoptadas en forma unilateral porcada uno de ellos.

2. Abstenerse de deliberar, discutir o decidir entre sí las condiciones de pago del servicio hotelero, y en general, cualquier condición inherente o relativa a la venta del mismo que pretendan adoptar de común acuerdo, so pena de las consecuencias a que se hacen acreedores los destinatarios de esta
instrucción por su incumplimiento.

QUINTO: De conformidad con lo ordenado en el artículo 24 del decreto 2153 de 1992, concordante con los números 13 y 15 del mismo texto legal, el 25 de octubre de 2001 se escuchó al Consejo Asesor.

RESUELVE

ARTÍCULO 1o. Declarar que la conducta objeto de investigación realizada por Inversiones Vidal Urrea S. en C.S., Lord Pierre Hotel Ltda; Inversiones Campo Isleño S.A., Hotel Caribe Campo San Luis S.A.; Hotel Internacional Sun Rise Beach de San Andrés S. A.; la Sociedad Hotel Tiuna Ltda, Leornor Espinosa de Sosa propietaria del Hotel Calypso Beach, como miembros de la Asociación de hoteles de San Andrés y Providencia-ASHOTEL, es ilegal por contravenir lo previsto en el artículo 1 de la ley 155 de 1959 y en el número 2 del artículo 47 del decreto 2153 de 1992.

ARTÍCULO 2o. Declarar probada la responsabilidad personal de Gladys Gisela Vidal Vda. de Uribe, Nancy Janeth Gutiérrez González e Isaac Besalel Kamhi, según lo tipificado en el número 16 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992.

ARTÍCULO 3o. Imponer una sanción pecuniaria por la suma de ocho millones de pesos ($ 8.000.000.oo) moneda legal, a cada una de las siguientes personas: Inversiones Vidal Urreá S. en C.S., Lord Pierre Hotel Ltda; Inversiones Campo Isleño S.A..; Hotel Caribe Campo San Luis S.A.; Hotel Internacional Sun Rise Beach de San Andrés S. A.; la Sociedad Hotel Tiuna Ltda. y Leonor Espinosa de Sosa como propietaria del Hotel Calypso Beach.

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco Popular, cuenta No 050-00024-9 código rentístico 5005 o, en aquellos municipios donde no hubiere oficina del Banco Popular, en el Banco Agrario cuenta No 070-020010-8 a nombre de la Dirección del Tesoro Nacional Fondos Comunes y acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia mediante la presentación del original de dicha consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoria de la resolución.

ARTÍCULO 4o. Imponer una sanción pecuniaria por la suma de dos millones de pesos ($ 2.000.000.OO) moneda legal, a cada una de las siguientes personas: Gisela Vidal Vda. de Uribe, Nancy Janeth Gutiérrez González e Isaac Besalel Kamhi.

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco Popular, cuenta No 050-00024-9 código rentístico 5005 o, en aquellos municipios donde no hubiere oficina del Banco Popular, en el Banco-Agrario cuenta No 070-020010-8 a.nombre de la Dirección del Tesoro Nacional Fondos

Comunes y acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia mediante la presentación del original de dicha consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoria de la resolución.

ARTÍCULO 5o. Inversiones Vidal Urrea S. en C.S.; Lord Pierre Hotel Ltda; Inversiones Campo Isleño S.A., Hotel Caribe Campo Sarí Luis S.A., Hotel Internacional Sun Rise Beach de San Andrés S. A,; la Sociedad Hotel Tiuna Ltda y Leonor Espinosa de Sosa como propietaria del Hotel Calypso Beach, deberán dar fiel cumplimiento a las instrucciones contenidas en el punto 7 del presente proveído.

ARTÍCULO 6o. Notifíquese personalmente el contenido de la presente resolución a los doctor Fernando Correa Echeverry en su calidad de apoderado de Inversiones Vidal Urrea S. en C.S.; Lord Pierre Hotel Ltda., Inversiones Campo Isleño S.A., Hotel Caribe Campo San Luis S.A., Hotel Internacional Sun Rise Beach de San Andrés S. A.; la Sociedad Hotel Tiuna Ltda y Leonor Espinosa de Sosa propietaria del Hotel Calypso Beach, entregándoles copia de la misma e informándoles que en su contra procede el recurso de reposición interpuesto ante el Superintendente de Industria y Comercio en el acto de notificación o dentro de los cinco (5) días siguientes a la misma.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los

El Superintendente de Industria y Comercio (E),.

MONICA MURCIA PÁEZ

RESOLUCIÓN DE SANCIÓN 2853 DE 2002

(enero 30)

Radicado: 99-035734

MINISTERIO DE DESARROLLO ECONÓMICO

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Por la cual se resuelve un recurso

LA SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, en especial la conferida en el número 24 del articulo 4 del decreto 2153 de 1992 y 50 del Código Contencioso Administrativo

CONSIDERANDO

PRIMERO. Mediante escrito radicado bajo el número 99035734-90005, el doctor Fernando Correa Echeverri, en su condición de apoderado de Inversiones Vidal Urrea S. en C.S.; Leonor Espinosa de Sosa propietaria del Hotel Calypso Beach; Lord Pierre Hotel Ltda.; Inversiones Campo Isleño S. A., Hotel Caribe Campo San Luis S. A.; Hotel Internacional Sun Rise Beach de San Andrés S. A. y Sociedad Hotel Tiuna Ltda. y de las personas que ejercen o ejercieron la representación legal de las entidades mencionadas anteriormente, presentó en tiempo y con el lleno de los requisitos de ley, recurso de reposición en contra de la decisión, contenida en la resolución numero 34397 de 2001, por medio de la cual se impone una sanción a los hoteles referidos y algunas de las personas naturales investigadas. El objeto del recurso es que se revoque en su integridad el acto administrativo impugnado y se otorgue la oportunidad de brindar garantías, fundamentado en lo siguientes:

«OPORTUNIDAD Y PROCEDENCIA

«El recurso es procedente de conformidad con lo establecido por el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, y se interpone dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación personal del acto, que lo fue el día 21 de noviembre de 2001- art. 51 ibídem – normas aplicables por mandato normativo del inciso final del artículo 52 del decreto 2153 de 1992.

«EXPRESIÓN DE LAS RAZONES QUE LO SUSTENTAN

«DE LA PROHIBICIÓN DE INICIAR LA INVESTIGACIÓN HABIENDO SIDO ORDENADO SU ARCHIVO.

«Antecedente

«El numeral primero de la parte considerativa del acto administrativo recurrió parte de la errada afirmación de que se abrió investigación contra mis mandantes como resultado de una averiguación preliminar adelantada en los términos del artículo 11.1 del Decreto 2153 de 1992.

«Es falsa esta primera consideración de la administración, en cuanto que realmente se abrió la investigación por los sucesivos memoriales de ANATO,[1] los cuales denominaron ‘reconsideración de decisiones’.

«Como puede constarse en el informativo, por solicitud de ANATO se iniciaron por parte del Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia, averiguaciones preliminares sobre supuestas infracciones a las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas señaladas en el numeral 10° del artículo 4o del decreto, 2153 de 1992, que remite a las establecidas por la Ley 155 de 1959.

«En esa oportunidad, la Superintendencia ordenó, mediante acto administrativo motivado, archivar el expediente respectivo, por cuanto no encontró mérito para abrir la investigación en los términos del artículo 52 del decreto 2153 de 1992, al considerar que para que se presente una violación del numeral 2o del artículo 47 del mencionado decreto y del numeral 2o del artículo 50 ibídem, los participantes involucrados en la discriminación debían presentar condiciones análogas, circunstancia que la entidad competente no encontró en los hechos y pruebas aportadas por el denunciante.

«De la creación de la situación jurídica de carácter particular y concreto

«La decisión tomada por esa Superintendencia, de ordenar archivar el expediente, comporta en su contenido intrínseco, un verdadero estatus creador de una situación jurídica de carácter particular y concreto, en relación con los investigados, que siendo como es un verdadero acto administrativo, implicó la terminación del trámite administrativo y la firmeza de la voluntad de la administración en considerar que los administrados nunca incurrieron en la conductas que ahora dice sancionar.

«De la nueva investigación

«Inconforme ANATO, de manera por demás improcedente y anti técnica, pues no interpuso recurso alguno contra esa primera y definitiva determinación de la voluntad de la administración, acudió a una sui generis formula de revivir una situación administrativa en firma-SIC-, y por vía de lo que denominó ‘reconsideración’ e ‘insistencia’, se procede por esa Superintendencia, mediante la Resolución 27383 de 30 de octubre de 2000, con la apertura de una NUEVA investigación, no obstante subsistir las mismas circunstancias de hecho y de derecho que motivaron la primera decisión allí tomada por la Delegada cuando no encontró mérito.

«Si se detalla el contenido de este nuevo acto administrativo, se notará que curiosamente, no se refieren al acto mediante el cual se ordenaba el archivo del asunto.

«Así mismo encontramos otra afirmación errada dentro del acto administrativo sancionatorio, en lo relacionado con las etapas o grandes actuaciones de este tipo de procedimientos.

«Para esa Superintendencia, comprende dos grandes actuaciones: (i) una primera que llama ‘de investigación propiamente dicha o de instrucción’ y, (ii) La decisión final.

«Pero analizado el contexto de la normatividad actualmente aplicable,[2] esto es, la ley 155 de 1959 y el decreto 2153 de 1992, vemos como existe realmente una primera etapa soslayada reiteradamente por la administración en su análisis, correspondiente a llamada ‘AVERIGUACIÓN PRELIMINAR’, que por su modalidad, concreta regulación y consecuencias administrativas propias, es tan o más importante, que otras dos, pues, es la que determina la necesidad de realizar la investigación correspondiente. No hace parte de la instrucción o investigación propiamente dicha, pues la preceptiva que la regula, le da el carácter de obligatoria, cuando utiliza como verbo rector ‘deberá’. -art. 52 Decreto 2153 de 1992-.

«En efecto, en ninguno de los actos o actuaciones administrativas obrantes en el plenario, se menciona la situación de la inicial determinación de inexistencia de mérito suficiente para la apertura de la investigación.

«Ese mérito le nace a la administración a posteriori de su propia decisión y como consecuencia de una ‘insistencia’ de la quejosa, desconociendo así, la situación jurídica concreta creada con ese primer acto administrativo a favor de mis mandantes.

«Es allí donde cobra su verdadera dimensión y correcta incorporación como doctrina probable, la cita que sobre tipo de situaciones hiciésemos en nuestro alegato de conclusión, proferida por el Honorable Consejo de Estado,[3] la cual, por su esclarecedor dimensionamiento de la investigación preliminar, volvemos a transcribir:

«En concordancia con lo expuesto, y por adecuarse plenamente al asunto sub examine, se transcriben a continuación algunos apartes de lo expresado por esta Sección en la referida sentencia de 20 de febrero de 1997, los cuales también se acogen y reiteran en esta oportunidad como fundamento para denegar la prosperidad del cargo que se analiza:

‘Si la Superintendencia llegó a la conclusión de que las conductas denunciadas como contrarias a la libre competencia o constitutivas de abuso de la posición dominante, no se adecuaban a tales tipos contravencionales, es decir, que no eran típicas, fue como consecuencia de haber adelantado la indagación preliminar que le permitió determinar a través de sus resultados, la no necesidad de realizar la investigación. Atendió así, lo que dispone el artículo 52 del decreto 2153 de 1992 en los siguientes términos:

‘Artículo 52.- Procedimiento. Para determinar si existe una infracción a las normas a la promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio o por solicitud de un tercero y adelantar una investigación preliminar, cuyo resultado determinaré la necesidad de realizar una investigación ‘ (las negrillas no son del texto).

‘En cumplimiento de esta disposición el ente demandado inició la investigación preliminar y previas las consideraciones expuestas en el acto administrativo acusado, llegó a la determinación en él consignada, esto es, no abrir investigación administrativa por la presunta violación de las disposiciones legales sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, a las que se refirió el actor en la queja por él presentada. Por consiguiente, considera la Sala que Lo obligatorio para la Superintendencia de Industria y Comercio era el atender la queja, iniciando la averiguación preliminar correspondiente, cuestión que sin lugar a dudas realizó.

‘La Sala no comparte la afirmación de que la averiguación preliminar fue ‘incompleta, insuficiente y verdaderamente parcializada’, y que ello sea causal de falsa motivación, pues, a contrario de lo que afirma el actor, en dicha indagación se tuvo en cuenta no sólo los informes de algunas de las empresas comprometidas en el Convenio, sino análisis detallados realizados por distintos funcionarios de la entidad acerca del Convenio y de sus consecuencias (anexo 7) por lo cual cabe sostener que actuó bien la entidad demandada, en tanto que no estaba obligada a abrir una investigación para la cual no halló mérito.

‘Se reitera que la Administración sólo está obligada a tramitar la averiguación preliminar, en tanto que la apertura de la correspondiente investigación, queda sujeta a lo que se presume es el sano juicio que se forme sobre los elementos de hecho recogidos en la averiguación preliminar’.

..

«Es también infortunada la consideración que hace el acto administrativo -cfr. acápite 3.4.- al aseverar que la ACTUAL investigación se inicia con fundamento en los documentos evaluados durante la averiguación preliminar, lo cual no es cierto, pues esa evaluación, antes por el contrario, indicó a la entidad que no estaba obligada a abrir una investigación para la cual no halló mérito.

«Es decir, las conductas denunciadas como contrarias a la libre competencia por parte de ANATO, no se adecuaban a tales tipos contravencionales, es decir, que no eran típicas, resultado que se produjo como consecuencia de haber adelantado la indagación preliminar que le permitió determinar a través de sus resultados, la no necesidad de realizar la investigación.

«En las propias palabras de la administración:

‘La etapa de averiguación preliminar en materia de practicas comerciales restrictivas está diseñada por el legislador con el fin de establecer, si los hechos informados por el denunciante encuadran dentro de las conductas especificas que el ordenamientos (sic) prevé como contrarias a las normas sobre promoción de la competencia.

‘Es en esta etapa previa a la investigación, donde el funcionario, con base en los hechos relacionados, y las pruebas aportadas con la denuncia, realiza un análisis en torno a la tipicidad de la conducta, para establecer si existe mérito suficiente para la apertura de una investigación, o si por el contrario, los hechos descritos no implican conductas contrarias a las practicas comerciales por no amoldarse a los supuestos fácticos previstos en las diferentes normas’.

«Conclusión de este primer aspecto

«Con la orden de no apertura de investigación, contendida (SIC) en acto administrativo correspondiente, se creó, en relación con mis mandantes, lo que se denomina una situación jurídica de carácter particular y concreto, que quedó en firme gozando de la presunción de legalidad y que por ende, no podía ser desconocida sin que se contara con el consentimiento previo y expreso de los titulares de esa situación o derecho reconocido.

«Somos enfáticos en poner de presente la vulneración del debido proceso y el derecho de defensa de los administrados, con la revocación de ese acto de carácter particular y concreto, generador de derechos, sin agotar los requisitos legales señalados para ese propósito. Sin formula de juicio, se abre una nueva actuación administrativa que desconoce lo determinado sobre el punto con antelación.

«Desde dicha perspectiva, si el derecho conferido al administrado es revocado, sin que la administración obtenga el consentimiento expreso y escrito del afectado, se trata de una potestad expropiatoria, por cuanto el administrado tenía el derecho con justo título, pues era un derecho adquirido. Incurrió no sólo en violación del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo sino también de los artículos 29 y 58 de la Constitución que protegen el debido proceso y los derechos adquiridos.

«Si ANATO consideraba que esta primera determinación creadora de una situación jurídica particular y concreta, por los hechos por ella informados como denunciante no encuadraban dentro de las conductas específicas que el ordenamiento prevé como contrarias a las normas sobre promoción de la competencia; si se había efectuado un análisis en torno a la tipicidad de la conducta, y se estableció que no existía mérito suficiente para la apertura de una investigación, en cuanto que, los hechos descritos no implicaban conductas contrarias a las prácticas comerciales por no amoldarse a los supuestos fácticos previstos en las diferentes normas, no le quedaba otra alternativa más que acudir a los recursos de ley, y no a unos fictos recursos de ‘reconsideración’ e ‘insistencia’ y a lo sumo a demandar el acto que contenía esa decisión, como el caso concreto de que trata la sentencia arriba citada del Consejo de Estado.

«Se desconoció el contenido del art. 73 del C.C.A.; precepto que dispone que ‘Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular.’

«Se cita como violado el artículo 29 de la Constitución Política en cuanto se ha desconocido el debido proceso porque no se tuvieron en cuenta las normas que regulan el mantenimiento de situaciones de carácter particular y concreto.

«2. La Adecuación Típica.

«Como normas infringidas se han establecido por esa Superintendencia, las siguientes disposiciones:

«.El artículo 10 de la Ley 155 de 1959 en cuanto estipula que quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas, tendientes a limitar la libre competencia y mantener o determinar precios inequitativos.

«.El numeral 26 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, que dispone que se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta discriminatorias para con terceros.

«.El numeral 16 del artículo 40 del Decreto 2153 de 1992, al preceptuar que se impondrá a los directores, administradores,, representantes legales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que alude el citado decreto.

«Investigado (i) si los administrados acordaron determinar condiciones de venta contrarias a la libre competencia en la prestación del servicio hotelero, al suscribir el acta por medio de la cual se determinaba que el pago debería efectuarse con la modalidad de ‘prepago’, y (ii), si los representantes legales de las empresas mencionadas autorizaron, ejecutaron o toleraron dicha conducta, en contra de las conclusiones de esa Superintendencia, debe concluirse que no están probados los elementos constitutivos de la conducta investigada y por ende, no se puede sancionar en los términos de los numerales 15 y 16 del Decreto 2153 de 1992.

«Aseveramos que el análisis del proceso de adecuación típica adelantado por su Despacho resulta equivocado, pues de una parte, la interpretación del numeral 20 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en cotejo con la prueba recaudada, no permite, ni por asomo, concluir, que entre los miembros de ASHOTEL se llegó a un acuerdo contrario a la libre competencia, en cuanto tuviese por objeto o como efecto determinar condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros.

«Si la norma establece claramente dos modalidades de realización, de la conducta contraria a la libre competencia, ello implica diferenciar las dos modalidades; ‘determinar condiciones’ y ‘efecto de determinar condiciones’, ora para venta o para comercialización.

«La Superintendencia concluye que-no es necesario que las condiciones de venta acordadas deban ser discriminatorias para que el primer supuesto de la norma, tenga lugar. Para ella, basta simplemente conque dichas condiciones hayan sido objeto de acuerdo, para que la conducta per-se resulte restrictiva. La Administración analiza la redacción de la norma y, coincidiendo con las recomendaciones de su subalterno, igualmente considera que la ‘o’ dispuesta entre los términos ‘venta’ y ‘comercialización’ es disyuntiva y no copulativa, en cuanto está haciendo referencia a dos supuestos distintos.

«Seguimos creyendo que no es posible hacer una interpretación que escinda el precepto, en tanto no es posible sancionar una conducta subjetiva que es una mera manifestación de voluntad, sino que para la realización de todo tipo contravencional, debe mediar la lesión y el menoscabo ocurrido en los bienes jurídicos, producto del comienzo de la ejecución de un comportamiento valioso.

«Adicionalmente, como quedó demostrado, el acuerdo objeto de investigación nunca y jamás se llevó a efecto. Tanto es así que el acto atacado lo utiliza como factor de reducción de la multa a imponer.

«Ha desconocido la señora Superintendente que esté prohibida toda forma de responsabilidad objetiva, punto que evade el acto atacado, sabiendo que es válido el debate sobre la responsabilidad objetiva por contravenciones administrativas, ya definido por parte de la jurisprudencia y la doctrina.

«El debate sobre la aplicación de los principios del derecho penal al derecho administrativo sancionatorio debe ser revisado atendiendo entre otros los pronunciamientos de la Corte Constitucional que involucran nuevos criterios de interpretación atendiendo los principios de favorabilidad, presunción de inocencia y otros de similar naturaleza no aplicables a las personas jurídicas, pero sí respecto de personas naturales.

«Es por ello que estando demostrado que el acuerdo no se llevó a efecto en la practica, que era voluntario su cumplimiento, que el crédito no suspendió tanto a los afiliados y no afiliados a ANATO, que no se exigió prepago a ninguna agencia de viajes, que no hubo discriminación para ninguna agencia de viajes, necesariamente tiene que seguirse que ha quedado demostrado que no se violaron las dos primeras disposiciones analizadas, bástenos afirmar, que en relación con el numeral 16 del artículo 40 del decreto 2153 de 1992, que por sustracción de materia, si no se tipificaron las dos primeras, mal podría afirmarse que los representantes legales las toleraron, ejecutaron o celebraron.

***

«3. DE LAS GARANTÍAS OFRECIDAS.

«Antecedente

«En nuestro escrito del 22 de enero de 2001, mediante el cual nos referimos a los motivos que indujeron a la apertura de la investigación, solicitamos y aportamos pruebas, en relación con la posibilidad establecida en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, expresamente nos referimos en los siguientes términos:

‘Por este motivo, pedimos que se adopte el equivalente que se le da al infractor -aun cuando mis mandantes no lo son- que brinda garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga, en el sentido que se ordene la CLAUSURA DE LA INVESTIGACIÓN en

contra de mis mandantes, en cuanto que no ha existido contravención legal y que si la conducta endilgada sucedió, jamás se puso en práctica y no produjo resultado dañino o antijurídico alguno’

«Sobre este tópico, debe dejarse en claro que:

«(i) Se eleva la petición, durante el curso de la investigación.

«(ii) La superintendencia desatendió flagrantemente el ofrecimiento de garantías, que han debido evaluarse de manera inmediata, negando esta posibilidad o bien, indicando el tipo de garantías que a su juicio fueran pertinentes.

«(iii) Que de haberse tramitado la petición hubiese existido la posibilidad de clausura de esta investigación. En este sentido, al administrado se le pretermitió la posibilidad de ejercitar su derecho, lo cual indudablemente es violatorio del artículo 29 de la Constitución política. «De parte de la administración, tampoco hubo pronunciamiento en este sentido en el auto de apertura a pruebas, ni en el informe que le presentó su delegada para la promoción de la competencia.

«En el acto impugnado, se hace una vaga referencia, para de una forma que no guarda relación con la verdad procesal, concluir que se hicieron por fuera del tiempo, cuando lo cierto es que, se hicieron en dos oportunidades dentro del curso de la investigación.

«No obstante lo anterior, nuevamente, en nuestras alegaciones de conclusión, reiteramos la petición, como subsidiaria, de la siguiente forma:

‘SUBSIDIARIA.- Nuevamente pedimos que se adopte el equivalente que se le da al infractor -aun cuando mis mandantes no lo son- de brindar garantías suficientes de que suspenderán o modificarán la conducta por la cual se les investiga, en el sentido que se ordene la CLAUSURA DE LA INVESTIGACIÓN en contra de mis mandantes’.

«Conclusión de este tercer aspecto

«Teniendo en cuenta, pues, que el ofrecimiento de la garantía fue hecho dentro del termino legal, esto es, -dentro del curso de la investigación, esa Superintendencia deberá adoptar una decisión respecto de ella, expresamente, que deberá reunir los requisitos del artículo 36 del Código Contencioso Administrativo.

«PETICIÓN

«PRINCIPAL-Se servirá la señora Superintendente, REVOCAR en su integridad el acto administrativo impugnado.

«SUBSIDIARIA.-Revocar en su integridad el acto administrativo impugnado y otorgar la oportunidad a mis mandantes de brindar garantías suficientes de que suspenderán o modificarán La conducta por la cual se les investiga, tal como fue solicitado en el curso de la investigación, en los términos del artículo 36 del C.C.A..

SEGUNDO: De acuerdo con lo establecido en el artículo 59 del Código Contencioso Administrativo, se resolverán todos los aspectos señalados y los que surgieren con ocasión del recurso, de la siguiente manera:

1 Averiguación Preliminar

1.1 Marco Conceptual

Del inciso primero del artículo 52 del decreto 2153 de 1992, se desprende que la etapa de averiguación preliminar en materia de prácticas comerciales restrictivas tiene como fin primordial determinar, si los hechos informados por el denunciante o detectados de manera unilateral por parte de la administración encuadran dentro de las conductas especificas que el ordenamiento prevé como contrarias a las normas sobre libre competencia.

Es en esta etapa previa donde el funcionario de manera autónoma, unilateral y discrecional, realiza un análisis pormenorizado de la conducta denunciada o analizada oficiosamente, con el fin de establecer si existe mérito suficiente para proceder con la respectiva apertura de investigación, o si por el contrario, el hecho investigado no se subsume en los supuestos normativos que contienen las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.

En este contexto puede dilucidarse con claridad meridiana que, la investigación propiamente dicha tiene inicio a partir del momento en que cobra ejecutoria la respectiva resolución de apertura, de manera que la averiguación preliminar entraña un estadio previo en que la administración, autónoma y unilateralmente, determina si hay lugar o no a abrir la investigación correspondiente; lo que expresado en otros términos equivale a decir que, la averiguación preliminar es una etapa pre-procesal,[4] que precede a la investigación formal.

Siendo así, la condición de «investigado» se adquiere únicamente a partir del momento en que se tiene conocimiento de la causa que se adelanta en su contra, es decir, cuando se notifica de la resolución de apertura, pues es precisamente allí cuando la persona queda vinculada formalmente a la investigación. Recordemos que en la averiguación preliminar actúa la administración, entre otros aspectos, para establecer a quienes habría necesidad de vincular en caso de encontrar mérito suficiente para investigar.

Es por lo anterior que no existen investigados dentro de la fase previa a que nos hemos venido refiriendo, debiendo resaltar que al respecto expresó la Corte Constitucional:

«Ningún reparo encuentra la sala a unilateralidad de la actuación surtida dentro de las indagaciones preliminares, encaminada fundamentalmente a establecer en forma objetiva la posible existencia de hechos o circunstancias que puedan configurar el manejo irregular de bienes o recursos públicos, sin determinar a unos responsables concretos.

«Tampoco encuentra la Sala contraria a la garantía del debido proceso que en una fase de la investigación se conserve la actuación unilateral de la administración, por la exigencia de mantener la reserva requerida, e impedir que su conocimiento o publicidad pueda permitir la destrucción o la manipulación de las pruebas o la interferencia de extraños y aún de los posibles implicados que la hagan fracasar. De este modo, el proceder unilateral de la administración se justifica por la necesidad de que pueda establecer con certeza, objetivamente y libre de influencias e injerencias perniciosas los hechos investigados, su incidencia en el manejo irregular de los bienes y recursos públicos y la identificación de los presuntos responsables. Igualmente se justifica dicha actuación unilateral para efectos de decretar medidas cautelares sobre los bienes de las personas presuntamente responsables de un faltante de recursos del estado, con el fin de prever que no sea ilusoria la declaración de responsabilidad fiscal en cabeza de un imputado, al asegurar a través de dichas medidas el pago de la indemnización que llegue a decretarse.[5]

Entonces, no existiendo sujeto investigado dentro de la averiguación preliminar, mal puede decirse que quien no participa, quien no actúa, pueda adquirir certidumbre respecto a una situación concreta. Recordemos que en ese período simplemente se trata de establecer si hay mérito para investigar, todavía no se debate la responsabilidad de ningún sujeto en particular, pues solo se está definiendo contra quien, llegado el caso, tendría que abrirse la correspondiente investigación. Por ello mal podría hablarse de investigado en la averiguación preliminar cuando éste ni siquiera ha sido determinado.

Efectivamente, la etapa de averiguación preliminar se encuentra sujeta a los elementos que de oficio o por intermedio del quejoso sean aportados, lo cual no impide que posteriormente puedan ser adicionados con el fin de dar mayor claridad al investigador y así poder determinar si existe mérito para decretar la apertura de la investigación, como sucedió en el presente caso, argumento éste que en todo caso se encuentra esbozado en la sentencia descrita por el apoderado de los investigados, cuando señala: «Se reitera que la Administración sólo esté obligada a tramitar la averiguación preliminar, en tanto que la apertura de la correspondiente investigación, queda sujeta a lo que se presume es el sano juicio que se forme sobre los elementos de hecho recogidos en la averiguación preliminar».[6]

1.2 Caso Concreto

La etapa preliminar en el presente caso se adelantó por esta Entidad, teniendo en cuenta los documentos aportados por el presidente de la Asociación Colombiana de Agencias de Viaje y Turismo ANATO, radicados bajo los números 99035734 del 19 de agosto de 1999, 99035734 del 4 de mayo de 2000 y 99035734 del 31 de agosto de 2000, los cuales fueron la base para que esta Superintendencia adoptara la determinación de abrir la correspondiente investigación.

De esta forma y acorde con la finalidad de la etapa de averiguación preliminar, es preciso aclarar que en los escritos inicialmente aportados, Anato se limitó a describir la conducta, haciendo énfasis a las posibles violaciones del artículo 50 y del número 2 del artículo 47 del decreto 2153 de 1992, ya que en su sentir y según lo manifestara, el prepago discutido por los hoteleros implicaba una abuso de posición de dominio de los mismos y una discriminación para las agencias de viajes, por cuanto los clientes de los hoteles que acudieran directamente no se les cobraría el prepago, sin embargo esta condición siempre estaría presente para aquellas personas que contrataran el servicio hotelero por intermedio de una agencia de viajes.[7]

Bajo esta argumentación, esta Entidad consideró que «los participantes en el mercado involucrados en la discriminación, deben presentar condiciones análogas», y en consecuencia se abstuvo de continuar con el trámite correspondiente.[8]

Posteriormente, el denunciante reformuló sus solicitudes exponiendo elementos adicionales, que si bien no permitieron establecer la adecuación normativa al artículo 50, si hicieron posible visualizar los presupuestos contenidos en el número 2 del artículo 47 del decreto 2153 de 1992. Fue así como se puso de presente que, los comportamientos de los hoteleros agremiados en Ashotel sí habían vulnerado las normas de competencia, pues los postulados esgrimidos por la Superintendencia basados en la existencia de condiciones análogas por parte de los clientes no era una situación trascendental dentro de la investigación sino una condición neutra, en el entendido que el cliente puede llegar a San Andrés directamente o por intermedio de una agencia de viajes. Así mismo, realizó un análisis del artículo 1 de la ley 155 de 1959, descomponiendo el supuesto de hecho de la norma para hacer un puente con los hechos denunciados.

De manera que, durante la averiguación preliminar se llevó a cabo un estudio de los diferentes elementos puestos a consideración de la Delegatura para la Promoción de la Competencia, quien luego de analizarlos resolvió en ejercicio de las facultades que le confieren el decreto 2153 de 1992,[9] abrir la correspondiente investigación por encontrar mérito suficiente para ello.

En este mismo contexto y frente a las afirmaciones del recurrente sobre los temas relacionados con el archivo del expediente y «la creación de una situación de carácter particular y concreto para los investigados», esta Entidad aclara que, jamás se pudo generar una situación concreta y particular a favor de los impugnantes, cuando éstos ni siquiera habían adquirido status de parte dentro de la mencionada actuación, ya que éste y como ya se dijera, se adquiere a partir de la notificación de la resolución de apertura de investigación. Siendo así, mal puede predicarse la titularidad de un derecho en una averiguación preliminar cuando no se tiene la condición de parte dentro de ella.

En consecuencia, no se ha vulnerado de manera alguna los derechos de defensa y del debido proceso que asisten a los investigados, pues de conformidad con lo expuesto anteriormente y dadas las características de la averiguación preliminar, en este estadio no existen sujetos procesales propiamente dichos y el direccionamiento de la misma corresponde de manera unilateral y discrecional a la administración.

En todo caso valga señalar que una vez abierta la investigación y habiendo adquirido dentro de la misma la condición de investigados, el Despacho dio garantía plena de cumplimiento y respeto al derecho de defensa, permitiendo a todos y cada uno de los implicados solicitar pruebas, participar en su recaudo y naturalmente la oportunidad de controvertirlas, tal como lo prescribe la Constitución y la ley.

2 Adecuación normativa

2.1 Dos supuestos fácticos en una mismo precepto normativo

El número 2 del artículo 47 del decreto 2153 de 1992 contiene dos supuestos de hecho, donde el primero prohíbe aquellos acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta, en tanto que el segundo hace lo propio respecto a aquellos que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de comercialización discriminatoria para con terceros.

Así, para la configuración del primero de los supuestos mencionados no es menester la concurrencia del elemento discriminatorio, por consiguiente, basta con que se acuerden las condiciones de venta de un producto o servicio determinado, para que el comportamiento de suyo se torne en restrictivo. Al paso que en el segundo de los presupuestos, la conducta será restrictiva en tanto que confluyan el acuerdo sobre las condiciones de comercialización y el carácter discriminatorio para con terceros de la determinación acordada.

Tal y como se expuso en la resolución 34397 de 2001, los términos «comercialización» y «venta» aluden a dos etapas distintas dentro del mismo proceso que se adelanta con el propósito de hacer llegar el producto o servicio a manos del consumidor final, que si bien presentan un grado de similitud estrecho, conllevan no solo una diferencia sustancial y de forma, sino también en las personas que intervienen en cada una de esas etapas, pues recuérdese que el consumidor sólo entra a formar parte de la operación cuanto tiene lugar la correspondiente venta.

2.2 Acuerdo sobre las condiciones de venta

2.2.1 Carácter preventivo de las normas sobre competencia

Es preciso reiterar al recurrente que los postulados consagrados en el artículo 334 de la Constitución, establecen las políticas generales sobre la economía nacional, que en últimas aspiran a un sistema de libre mercado, es decir, hacia la protección y promoción de la competencia efectiva.[10]

Lo anterior implica el ejercicio de atribuciones de carácter policivo que se ejercen justamente, a través de la inspección, vigilancia y el control sobre el mercado y sus intervinientes, tendiendo fundamentalmente a prevenir o corregir restricciones que traten de imponer agentes económicos en el desarrollo de sus actividades y que afectan de manera significativa la libre competencia.

Bajo este esquema, las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas encuentran una marcada vocación preventiva, por virtud de la cual no es necesario esperar a que el efecto anticompetitivo se produzca, ya que el simple acuerdo de voluntades orientado a perturbar las condiciones de libre competencia ya es merecedor de reproche. Basta que exista un peligro inminente para la economía y un mercado en particular, para que las normas sobre competencia entren a operar con el ánimo de evitar su consumación.

De manera que, las normas sobre competencia revelan un marcado interés preventivo, razón por la cual resultaría contradictorio tener que esperar a que el resultado nocivo se haya ocasionado para que éstas empiecen a tener vigencia, cuando lo pretendido es justamente salvaguardar al mercado de toda afectación.

2.2.2 Objeto de la norma

Como ya se mencionó, la norma analizada proscribe tanto el objeto como el efecto de la conducta, de manera que la simple configuración de cualquiera de estos aspectos es suficiente para hallarnos frente a una práctica restrictiva. Siendo así, encontramos que el objeto se define como la potencialidad de una conducta para causar daño a un mercado o el fin con que se produce una acción u operación, sin que sea necesario que el resultado esperado se produzca.

Del material probatorio recaudado como parte de la investigación se desprende con claridad que los investigados suscribieron un documento en el que acordaban condiciones de venta al servicio hotelero, toda vez que fijaron el prepago como forma única de cancelación. Lo anterior no fue disvirtuado dentro de la actuación.

Retomando lo manifestado en el punto 2.2.1 encontramos que la decisión del prepago entrañaba un peligro para el mercado en general, en tanto establecía un consenso o comportamiento unánime frente a la forma en que habrían de cancelarse los servicios turísticos, en esa medida, no era necesario esperar a que el daño sobre el mercado tuviera lugar, esto es, el efecto, para que el comportamiento descrito ya fuera reprochable.

Así las cosas, esta Superintendecia mantiene cada uno de los criterios esbozados en la resolución de sanción, dejando así definidos los parámetros legales sobre los cuales se falló y que permitieron establecer que la suscripción del acta por parte de los impugnantes encuadra dentro del supuesto normativo investigado, bajo la modalidad de «objeto».

Es importante tener en cuenta que las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas no tienen como elemento configurativo el dolo o culpa de quien(es) ejecutan la conducta. No se requiere entonces acreditar una intencionalidad adicional en la conducta desplegada, basta simplemente demostrar un objeto en los términos ya referidos o la materialización de la conducta, independientemente del aspecto volitivo que haya precedido al comportamiento.

Por consiguiente, la decisión adoptada corresponde a los lineamientos que establece la ley, y en esa medida, no puede enmarcarse dentro del ámbito de la responsabilidad objetiva.

3 Ofrecimiento de Garantías

3.1 Concepto y alcance

Como se puso de presente en la resolución 34397 de 2001, el decreto 2153 de 1992 establece la posibilidad para que el Superintendente de Industria y Comercio ordene la clausura de una investigación, cuando a su juicio, las garantías formuladas por los investigados resulten suficientes de que suspenderán o modificarán las conductas por las cuales se les investiga.[11]

A este respecto debemos señalar que, el término «ofrecimiento» parte del verbo «ofrecer» [12]

que a su vez se define como la acción de «presentar y dar voluntariamente una cosa. (…). Manifestar y poner patente una cosa para que todos la vean».[13]

3.2 Contenido del ofrecimiento

En el caso concreto, tendríamos que el ofrecimiento debe provenir expresamente del investigado, poniendo de presente en qué consiste y bajo qué términos tendría lugar, de suerte que la definición a cabalidad de estos presupuestos permita a esta Superintendencia entrar a considerar si el mismo resulta suficiente para el propósito que la norma refiere. En tal virtud, no puede haber ofrecimiento sin que se hayan establecido los compromisos que se estaría dispuesto a asumir, y las condiciones en que ello tendría lugar.

En esta perspectiva, cuando el apoderado de los investigados manifestó:

«No obstante se ha demostrado que no existe contravención legal en los términos de la queja presentada, ni en los términos de su imputación administrativa, hemos de informar a esa Superintendencia que finalmente, nunca se puso en práctica.

«El mercado mismo impuso la continuidad del sistema que buscaba acabar el acuerdo de ASHOTEL, con lo que, en últimas, las Agencias de Viajes han seguido presentando alarmante morosidad en el pago de la cartera pendiente y el sistema prepago no viene funcionando.

«Por este motivo, pedimos que se adopte el equivalente que se le da al infractor -aun cuando mis mandantes no lo son- que brinda garantías suficientes de que se suspenderá o modificará La conducta por la cual se le investiga, en el sentido de que se ordene la CLAUSURA DE LA INVESTIGACIÓN en contra de mis mandantes, en cuanto que no ha existido contravención legal y que se le conducta endilgada sucedió, jamás se puso en práctica y no produjo resultado dañino o antijurídico alguno»,[14] no estaba realizando ofrecimiento alguno, pues no solo brillan por su ausencia los compromisos que estarían dispuestos asumir los investigados, sino que como él mismo lo expresara, estaba solicitando el equivalente que se la da al infractor que brinda garantías suficientes, (subrayado nuestro).

Es por ello que, este Despacho no comparte las opiniones del recurrente ya que la referida solicitud no contenía un ofrecimiento propiamente dicho, y por tanto, no hacía relación directa con el tema en mención, pues a criterio del apoderado al no haberse puesto en práctica el acuerdo contenido en las reuniones de Ashotel en que se adoptó el prepago, no se configuraba la violación al número 2 del artículo 47 del decreto 2153 de 1992, y en tal virtud, debía adoptarse el equivalente que se le da al infractor que brinda garantía suficientes, esto es, la clausura de la investigación. Por más que quiera descontextualizarse uno de los fragmentos del escrito aludido, la conclusión seguirá siendo la misma, en cuanto que no se estaba formulando ningún ofrecimiento de garantías.

Otra <sic> tanto puede decirse respecto a lo manifestado en las observaciones al informe motivado. Efectivamente, la petición subsidiaria del ahora impugnante en cuanto que «nuevamente pedimos que se adopte el equivalente que se le da al infractor -aun cuando mis mandantes no lo son- de brindar garantías suficientes de que se suspenderá o modificará la conducta por la cual se les investiga, en el sentido que se ordene la CLAUSURA DE LA INVESTIGACIÓN en contra de mis mandantes», no entraña ofrecimiento alguno, basta con leerla para constatar que no enuncia ni refiere compromiso de ninguna clase, además y como hubo de advertirse en la resolución de sanción, el supuesto ofrecimiento fue presentado de manera extemporánea[15] y subsidiaria.

En este evento, la Superintendencia no atiende, lo pretendido por el apoderado de los investigados, máxime, cuando las oportunidades, procesales «para ello.prescribieron sin que hiciera un uso adecuado de ellas.

Con fundamento en las anteriores consideraciones esté Despacho,

RESUELVE:

ARTICULO 1o. Confirmar en todas sus partes la decisión contenida en la resolución 34397 de 2001.

ARTICULO 2o. Notifíquese personalmente el contenido de la presente resolución al doctor Fernando Correa Echeverri, apoderado de Inversiones Vidal Urrea S. en C.S.; Leonor Espinosa de Sosa propietaria del Hotel Calypso Beach; Lord Pierre Hotel Ltda.; Inversiones Campo Isleño S.A., Hotel Caribe Campo San Luis S.A.; Hotel Internacional Sun Rise Beach de San Andrés S. A. y Sociedad Hotel Tiuna Ltda. y Gisela Vidal Vda. de Uribe, Nancy Janeth Gutiérrez González e Isaac Besalel Kamhi, entregándole copia de la misma e informándole que no procede recurso alguno y que la vía gubernativa se agotó.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dado en Bogotá D. C., a los 30 ENE. 2002

La Superintendente de Industria y Comercio,

MÓNICA MURCIA PAEZ