Hechos

En el marco del seguimiento a los condicionamientos establecidos en la Resolución No. 09192 de 2007, dentro del proceso identificado con el número 06-90451, el 11 de julio de 2011, la Superintendencia solicitó a la sociedad JUMEX COLOMBIA S.A.S., competidora de las empresas involucradas en la integración condicionada, que proporcionara información relacionada con las bebidas que produce, la producción total de la sociedad, las ventas de refrescos de fruta, así como la capacidad instalada y de distribución de la empresa. Se estableció un plazo para la entrega de la información solicitado, el cual venció el 3 de agosto de 2011.

Dado que no se recibió respuesta de dicha sociedad dentro del plazo estipulado, el 25 de agosto de 2011, la Superintendencia, a través del oficio radicado con el número 06-90451-200-13, solicitó nuevamente a JUMEX COLOMBIA S.A.S. que, en ejercicio de su derecho de defensa, presentara las explicaciones que considerara pertinentes y aportara o solicitara las pruebas que quisiera hacer valer dentro de la actuación administrativa que se iniciaba a raíz de esta comunicación, por el presunto incumplimiento de las instrucciones impartidas por la autoridad en el ejercicio de sus funciones. Se otorgó un nuevo plazo hasta el 7 de septiembre de 2011 para dar respuesta.

Decisión de la autoridad de competencia

Mediante Resolución No. 13484 de 9 de marzo de 2012, el Superintendente de Industria y Comercio decidió:

– Declarar responsable y sancionar a Jumex Colombia S.A.S. por incurrir en la infracción prevista en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, al no acatar en debida forma las instrucciones y órdenes impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio y obstruir la actuación administrativa que se adelantaba.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

N/A.

Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

En el caso en cuestión, y respecto a la omisión de las instrucciones dadas por esta Superintendencia a la sociedad JUMEX COLOMBIA S.A.S., en el requerimiento realizado a través del oficio radicado con el número 06-90451-117-13 del 11 de julio de 2011, es necesario aclarar que dicho requerimiento se efectuó en ejercicio de las facultades otorgadas por el numeral 39, artículo 1 del Decreto 1687 de 2010. El objetivo de dicho requerimiento era asegurar el adecuado seguimiento de los condicionamientos establecidos al autorizarse la integración entre las empresas GASEOSAS POSADA TOBÓN S.A. y PRODUCTORA DE JUGOS S.A., en la que, cabe precisar, la sociedad JUMEX COLOMBIA S.A.S. no era parte.

De hecho, durante el proceso de seguimiento de los condicionamientos relacionados con dicha integración, conforme al artículo 11 de la Ley 1340 de 2009, y con el fin de obtener información sobre las condiciones actuales de los mercados afectados por la integración, en particular el mercado de los refrescos de frutas en envases retornables y no retornables, así como el de jugos industrializados en el país, la Superintendencia solicitó información a varios agentes, entre ellos la mencionada sociedad, otorgándole un plazo que vencía el 3 de agosto de 2011.

Debido a la falta de respuesta al mencionado requerimiento, el 25 de agosto de 2011, la Superintendencia emitió el oficio No. 06-90451-200, en el cual solicitó a JUMEX COLOMBIA S.A.S., a través de su representante legal y en ejercicio de su derecho de defensa, que presentara las explicaciones pertinentes por el presunto incumplimiento de las instrucciones previamente impartidas por la Superintendencia. Se le concedió un plazo hasta el 7 de septiembre de 2011 para ello. En la misma comunicación, se le solicitó remitir la información requerida en el oficio del 11 de julio de 2011 dentro de los tres días siguientes al recibo de dicha comunicación.

Transcurridos los plazos mencionados, la sociedad no remitió la información solicitada ni presentó las explicaciones correspondientes.

Ante la omisión de la sociedad JUMEX COLOMBIA S.A.S. de cumplir con los requerimientos realizados por esta Superintendencia, se solicitó a la empresa de correos la certificación de entrega de los oficios mencionados, la cual indicó que, según las planillas de envío número 118728 del 14 de julio de 2011 y 1111193 del 29 de agosto de 2011, identificadas con los números RB435390483CO y RB452602231CO, respectivamente, los requerimientos fueron entregados en la dirección de notificación judicial que aparece en el Certificado de Existencia y Representación Legal de la sociedad JUMEX COLOMBIA S.A.S., ubicada en el Parque Industrial Las Américas, Kilómetro 1.8 de la Avenida Calle 80, Municipio de Cota (Cundinamarca).

Con base en lo anterior, se concluyó que la sociedad JUMEX COLOMBIA S.A.S. recibió las comunicaciones enviadas por la Superintendencia y, a pesar de ello, no cumplió con las instrucciones impartidas para permitir el ejercicio adecuado de las funciones de la Entidad. En consecuencia, la Superintendencia consideró procedente imponer a la empresa una multa, conforme al artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

N/A

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Por la cual se impone una sanción

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de facultades legales, especialmente las previstas en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, en el numeral 13 del artículo 3 del Decreto 1687 de 2010, derogado por el numeral 11 del artículo 3o del Decreto 4886 de 2011, y

CONSIDERANDO:

PRIMERO. Que mediante la Resolución No. 09192 de 2007, esta Superintendencia aprobó la operación de integración entre las sociedades GASEOSAS POSADA TOBÓN S.A. y PRODUCTORA DE JUGOS S.A., sujeta al cumplimiento por parte de las intervinientes de las condiciones establecidas en el numeral 7.2 de ese acto administrativo.^[1]

SEGUNDO. Que el artículo 11 de la Ley 1340 de 2009 prevé que en el evento en que una operación de integración sea aprobada bajo condiciones, la autoridad de competencia debe supervisar periódicamente el cumplimiento de estas obligaciones por parte de las intervinientes.

TERCERO. Que de acuerdo con lo establecido en el numeral 39 del artículo 1 del Decreto 1687 de 2010, hoy numeral 63 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, esta Superintendencia está facultada para solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones.

CUARTO. Que en el numeral 13 del artículo 3 del Decreto 1687 de 2010, hoy numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, se facultó al Superintendente de Industria y Comercio para imponer multas, previa solicitud de explicaciones, por la inobservancia de las instrucciones u órdenes que imparta esta Superintendencia en desarrollo de sus funciones, incluida la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información que se requieran para el correcto ejercicio de las mismas.

QUINTO. Que en desarrollo del seguimiento de los condicionamientos establecidos en la Resolución No. 09192 de 2007, dentro de la actuación radicada con el número 06-90451, el 11 de julio de 2011, esta Entidad le solicitó a la sociedad JUMEX COLOMBIA S.A.S., empresa competidora de las intervinientes en la integración condicionada, información relativa a las bebidas que produce, la producción total de la sociedad, las ventas de refrescos de fruta, así como la capacidad instalada y de distribución de la empresa.^[2] Para contestar el anterior requerimiento, se concedió un plazo que venció el 3 de agosto de 2011.

SEXTO. Que al no haberse recibido respuesta por parte de esa sociedad en el plazo establecido, mediante el oficio radicado con el número 06-90451-200-13 de 25 de agosto de 2011, esta Superintendencia le solicitó a la sociedad JUMEZ COLOMBIA S.A.S., en ejercicio de su derecho de defensa, rendir las explicaciones que estimara pertinentes y aportara o solicitara las pruebas que pretendía hacer valer dentro de la actuación administrativa que se iniciaba con esa comunicación, por el presunto incumplimiento de las instrucciones impartidas por esta Entidad en ejercicio de sus funciones. Para este efecto se otorgó plazo hasta el 7 de Septiembre de 2011.

SÉPTIMO. Que una vez vencido el término para que JUMEX COLOMBIA S.A.S., rindiera sus explicaciones, sin haber recibido respuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, así como en el numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, procede este Despacho a establecer si dicha sociedad incumplió las instrucciones impartidas, al abstenerse de oficio radicado con el número 06- 90451-117–13 de 11 de julio de 2011.

7.1. Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio para imponer sanciones por incumplimiento de instrucciones

En relación con la facultad de esta Superintendencia para imponer sanciones por el incumplimiento de las instrucciones que imparta en ejercicio de sus funciones, el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 señala lo siguiente:

“Artículo 25. Monto de las Multas a Personas Jurídicas. El numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992 quedará así:

Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor”. (Se resalta)

En desarrollo de lo anterior, en el numeral 13 del artículo 3 del Decreto 1687 de 2010, hoy numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, se facultó al Superintendente de Industria y Comercio para:

«Imponer a las personas jurídicas las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan (..)” (Se resalta)

En relación con la anterior prerrogativa, el Consejo de Estado expuso:

“El artículo 2o, numeral 1, del Decreto 2153 de 1992 le señala a la Superintendencia de Industria y Comercio la función de «Velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, en los mercados nacionales…» razón por la cual en el numeral 2, ib ídem, la dota de la facultad sanción atona, así: «Imponer las sanciones pertinentes por violación de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y promoción de la competencia, así como por la inobservancia de las instrucciones que en desarrollo de sus funciones imparta la Superintendencia”.

El aparte resaltado en negrilla por la Sala, no está haciendo referencia a una facultad genérica de la Superintendencia de impartir instrucciones, sino específica, que guarda relación directa con la función de velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas. No se trata de cualquier instrucción que le corresponda impartir en relación con todos los asuntos asignados a su competencia, sino de aquéllas necesarias para hacer posible la vigilancia del cumplimiento de las disposiciones relacionadas con esa materia.

En opinión de la Sala por la forma en que está redactado el numeral 2 del artículo 2o, y del análisis coordinado y armónico de éste con el numeral 1, ibídem y los numerales 15 y 16 del artículo 4o, se deduce que el legislador considera igualmente censurable que se desconozcan las normas sobre protección de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, como la conducta del administrado que se abstenga de observar las instrucciones que imparte la entidad, tendientes a establecer si se están cumpliendo o no dichas normas.

Una interpretación diferente haría ilusoria la facultad de inspección y vigilancia que en la materia aquí tratada, y convertiría a dichas instrucciones en meras ilustraciones, como a las que alude el numeral 21 del artículo 2o, que autoriza a la Superintendencia para instruir a sus destinatarios sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones en aspectos relativos a la protección del consumidor, la promoción de la competencia y la propiedad industrial, facultad ésta frente a la cual el artículo 4o no estableció consecuencia jurídica alguna en caso de que dichos destinatarios no atiendan las referidas instrucciones; y sería patrocinar que el administrado impida la práctica de las diligencias de inspección, para que la Administración no obtenga la prueba necesaria en su contra, sin consecuencia alguna para dicha conducta, lo que en el fondo se traduce en que en esas condiciones jamás se podría imponer sanción por violación a las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas».^[3] (Se resalta)

Igualmente, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Sub sección B, en sentencia de 23 Noviembre de 2000, puntualizó:

“Como fácilmente puede observarse, el numeral segundo del artículo 2 del decreto 2153 de 1992, al prever como función sanciones pertinentes tanto por violación de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y promoción de la competencia, así como por la inobservancia de las instrucciones que en desarrollo de sus funciones, imparta la Superintendencia», configura en la misma norma dos eventos, asimilándose para efectos de la sanción; siendo, lógico interpretar, tal como lo hace la Superintendencia, que se incurre en la misma sanción, a quien se le compruebe la falta, como a quien impide con su conducta desobediente y sin fundamento, el ejercicio de las funciones inherentes a tal organismo, no permitiendo la investigación y por ende la comprobación de prácticas comerciales restrictivas”. (Se resalta).

Adicionalmente, son varios los precedentes que sirven para su interpretación. Entre ellos, se destaca la Resolución No. 65616 del 18 de Diciembre de 2009, donde esta Entidad señaló:

“Las anteriores facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio están en consonancia con lo dispuesto en el artículo 15 de la Constitución Política que consagra, de manera expresa, la facultad de exigir la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados para el ejercicio de sus funciones de inspección y vigilancia y con el artículo 333 de la Constitución Política de Colombia en el que se establecen como principios orientadores del Estado ]Social de Derecho Colombiano, la libertad de competencia y la libertad económica y se erige la libre competencia económica como un derecho de todos que supone responsabilidades.

La circunstancia que la instrucción impartida por esta Superintendencia recaiga sobre una persona o empresa que no tiene la calidad de investigada en la actuación administrativa, no la exime de la obligación de cumplirla, toda vez que para el ejercicio de tales facultades no se exigen que las personas naturales tengan la condición de investigados.

(…) De acuerdo con lo anterior; si para el cabal ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia atribuidas por la ley a esta autoridad de competencia, se hace necesario requerir información, practicar visitas de inspección o interrogar a terceros, los mismos, independientemente de su particular condición procesal, están obligados a cumplir las instrucciones impartidas con tal finalidad”.^[4]

Asimismo, este Despacho ha señalado que la no observancia de instrucciones, tendientes a establecer si se están cumpliendo o no las normas sobre protección de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, es tan censurable como las mismas conductas que atenían contra esas normas.^[5]

Con fundamento en lo anterior, esta Superintendencia cuenta con la facultad para sancionar a cualquier persona que sin justa causa, se abstenga de acatar las instrucciones que imparta en desarrollo de sus funciones, entre éstas, la no remisión de la información que esta Entidad le solicite.

7.2. Del incumplimiento de instrucciones por parte de la sociedad JUMEX COLOMBIA S.A.S.

En el caso concreto, y en relación con la inobservancia de las instrucciones impartidas por esta Superintendencia a la sociedad JUMEX COLOMBIA S.A.S., en el requerimiento realizado mediante oficio radicado con el número 06- 90451-117-13 de 11 de julio de 2011, es necesario precisar que el mismo fue efectuado en ejercicio de las facultades establecidas en el numeral 39, artículo 1 del Decreto 1687 de 2010 y tenía como finalidad garantizar el adecuado seguimiento de los condicionamientos establecidos al autorizar la Integración entre las empresas GASEOSAS POSADA TOBÓN S.A. y PRODUCTORA DE JUGOS S.A., en el cual, vale aclarar, la sociedad JUMEX COLOMBIA S.A.S. no era parte.

En efecto, durante el curso del procedimiento de seguimiento de condicionamientos de la integración citada, conforme el artículo 11 de la Ley 1340 de 2009, y con el fin de conocer las condiciones actuales de los mercados afectados con la integración, los cuales correspondían al de los refrescos de frutas de envase retornable, no retornable y el de jugos industrializados en el territorio nacional, esta Entidad solicitó información a diferentes agentes, uno de ellos la sociedad referida, para lo cual le otorgó un plazo que venció el 3 de agosto de 2011.

En razón a la falta de respuesta al anterior requerimiento, mediante oficio No. 06-90451- 200 del 25 de agosto de 2011, esta Entidad le solicitó rendir por conducto de su representante legal y en ejercicio de su derecho de defensa, las explicaciones que considerara pertinentes por el presunto incumplimiento de instrucciones impartidas por esta Entidad en ejercicio de sus funciones, para lo cual le concedió plazo hasta el 7 de septiembre de 2011. En la misma comunicación se solicitó remitir dentro de los 3 días siguientes al recibo de la misma, la información solicitada en el oficio del 11 de julio de 2011.

Vencidos los anteriores términos la Empresa requerida no remitió la información solicitada ni presentó las explicaciones correspondientes.

Ante la omisión de la sociedad JUMEX COLOMBIA S.A.S. de acatar los requerimientos efectuados por esta Superintendencia, se solicitó a la empresa de correos la certificación de entrega de los mencionados oficios, la cual informó que según las planillas de envío número 118728 del 14 de julio de 2011 y 1111193 del 29 de agosto de 2011, identificadas con los números RB435390483CO y RB452602231CO, respectivamente, los requerimientos efectuados por esta Entidad fueron entregados en la dirección de notificación judicial que figura en el Certificado de Existencia y Representación Legal de la sociedad JUMEX COLOMBIA S.A.S., Parque Industrial las Américas, Kilómetro 1.8 de la Avenida Calle 80, Municipio de Cota (Cundinamarca).^[6]

En virtud de lo expuesto, quedó demostrado que la sociedad JUMEX COLOMBIA S.A.S. recibió las comunicaciones remitidas por la Superintendencia y, a pesar de ello, no dio cumplimiento a las instrucciones impartidas con el fin de ejercer correctamente las funciones de la Entidad. En consecuencia, este Despacho considera procedente imponer a dicha empresa una multa, conforme el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

OCTAVO. Que para determinar el monto de la sanción este Despacho considera necesario hacer las siguientes consideraciones:

Inicialmente, es importante señalar que la actuación de la sociedad JUMEX COLOMBIA S.A.S. al omitir la remisión de información afectó el adecuado desarrollo de las facultades de esta Superintendencia como autoridad de protección de la competencia, más precisamente, las relacionadas con el de seguimiento de los condicionamientos de una integración empresarial.

Por lo tanto, no acatar una instrucción impartida por la Superintendencia en desarrollo de una actuación administrativa, configura una obstrucción de la función de velar por la protección de la competencia en el mercado, la cual tiene como objetivo garantizar la libre participación de las empresas, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica.

En el caso concreto, no contar con la información de esta Empresa participante en el mercado de refrescos de frutas, afecta y limita los análisis, estudios y conclusiones sobre los mercados afectados con la operación de integración a la cual se ha hecho referencia.

En relación con la conducta procesal, se encuentra que la Sociedad requerida no respondió, dentro del plazo establecido, ni posteriormente, la solicitud de información ni la de explicaciones formulada por este Despacho para exponer la razón por la cual no había respondido el requerimiento de información realizado mediante el oficio radicado con el número No.06-90451-177-13 de fecha 11 de julio de 2011.

Por otra parte, no encuentra este Despacho antecedentes de desconocimiento de las instrucciones impartidas por la Entidad, ni de las normas de protección de la competencia. Adicionalmente, se tiene en cuenta que JUMEX COLOMBIA S.A.S. cuenta con un capital suscrito y pagado de MIL CIENTO DIEZ MILLONES CIENTO OCHO MIL PESOS M/Cte ($1.110.108.000.oo).^[7]

Por consiguiente, al haberse establecido que la empresa JUMEX COLOMBIA S.A.S. transgredió con su comportamiento el deber de acatar en debida forma las órdenes e instrucciones impartidas por esta autoridad en desarrollo de sus funciones legales, este Despacho determina que la sociedad mencionada será multada con el 0.02% de la multa máxima aplicable, es decir VEINTE (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, lo que equivale a ONCE MILLONES TRECIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL PESOS M/CTE ($11.334.000.oo).

En mérito de lo expuesto, este Despacho:

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO. TENER como prueba los documentos obrantes en el expediente radicado con el No. 06-90451, con el valor legal que les corresponda.

ARTÍCULO SEGUNDO. IMPONER a la sociedad JUMEX COLOMBIA S.A.S., identificada con el NIT.900143108-5, una multa de VEINTE (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, lo que equivale a ONCE MILLONES TRECIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL PESOS M/CTE ($11.334.000.oo), por los motivos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, cuenta corriente No 062-754387, formato de recaudo nacional, código de referencia para el pago (03), a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio, y acreditarse ante la ventanilla de recaudos de esta Superintendencia, 3er. piso mediante presentación del original de dicha consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoria de la Resolución. El no pago de la multa dentro del plazo indicado genera intereses moratorios del 12% anual y el inicio de las acciones de cobro coactivo.

ARTÍCULO TERCERO. NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente resolución al Doctor EUGENIO LOPEZ RODEA representante legal de la sociedad JUMEX COLOMBIA S.A.S., o quien haga sus veces, entregándole copia de la misma e informándole que en su contra procede el recurso de reposición el cual puede interponerse ante el Superintendente de Industria y Comercio dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, D.C.

JOSÉ MIGUEL DE LA CALLE RESTREPO

El Superintendente de Industria y Comercio