Hechos

En el caso de la visita administrativa realizada por la Superintendencia de Industria y Comercio a la empresa JV Ingeniería, los funcionarios comisionados iniciaron la diligencia a las 10:10 a.m., en presencia de María Luisa Cañaveral Sagre, Coordinadora Administrativa, quien indicó que no podía proporcionar ninguna información en nombre de la empresa sin una autorización expresa del representante legal. Posteriormente, los funcionarios se comunicaron con Juan Carlos Amador Carrascal, representante legal de la empresa, quien informó que no autorizaba a ningún empleado para recibir la visita, comprometiéndose a atenderla personalmente a las 4:00 p.m. debido a que se encontraba fuera de la ciudad.

A su regreso a las 3:30 p.m., los funcionarios fueron atendidos por Amador Carrascal, Cañaveral Sagre y Vladimir Posada Constaín, Gerente Comercial. Además, se unió a la diligencia William Francisco Quintero Villareal, apoderado de la empresa debidamente facultado. A las 4:45 p.m., la Superintendencia solicitó acceso a las cuentas de correo electrónico de la empresa, a lo que Amador Carrascal accedió solo parcialmente, permitiendo el acceso al correo gerencie@jvingenieros.com, pero no al jamador@jvingenieros.com, argumentando que contenía información personal.

Asimismo, los funcionarios pidieron inspeccionar el computador asignado a Amador Carrascal, pero este se negó, aduciendo que también contenía información personal. A pesar de que los funcionarios de la Superintendencia le aseguraron que se tomarían medidas para proteger la información personal, Amador Carrascal se mantuvo firme en su negativa.

En cuanto a la documentación solicitada, Amador Carrascal aseguró que entregaría la información requerida una vez depurara lo relacionado con la información personal y la de la empresa, pero esta nunca fue recibida por la Superintendencia. Además, en su testimonio, Amador Carrascal informó que los documentos relacionados con las propuestas presentadas en procesos de licitación pública no estaban almacenados en los equipos de cómputo de la empresa, ya que dichos documentos se borraban una vez impresos, y los computadores eran nuevos y no contenían información de los procesos de selección.

Durante la visita, los funcionarios también solicitaron acceso a un computador asignado al auxiliar de ingeniería Sneider Vásquez. Dado que el auxiliar no se encontraba presente, la Superintendencia solicitó una copia de la carpeta del usuario. Sin embargo, Amador Carrascal impidió el acceso, argumentando que debía consultar con su asesora jurídica externa antes de permitir la inspección.

Ante esta negativa, los funcionarios ofrecieron sellar la oficina donde se encontraba el computador, para garantizar la inalterabilidad de la información, pero Amador Carrascal rechazó esta opción. Posteriormente, los funcionarios le recordaron la responsabilidad legal por la obstrucción de la diligencia y la inobservancia de las instrucciones, conforme a los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009.

Finalmente, hacia las 8:06 p.m., Amador Carrascal se comunicó con su asesora jurídica, quien le indicó que solo debía permitir el acceso a la información relacionada con el objeto de la visita. No obstante, Amador Carrascal insistió en que solo proporcionaría información relacionada con un consorcio específico, entregándola en formato físico, sin cumplir con las instrucciones de la Superintendencia sobre la averiguación preliminar.

La visita administrativa concluyó a las 9:15 p.m., y los funcionarios reiteraron que la información solicitada debía ser entregada en medio magnético no protegido, a más tardar el 5 de julio de 2015, pero dicha información nunca fue recibida por la Superintendencia.

Decisión de la autoridad de competencia

Mediante Resolución No. 8051 de 8 de febrero de 2018, el Superintendente de Industria y Comercio decidió:

– Declarar responsable y sancionar a JV Ingeniería por incurrir en la infracción prevista en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, por obstruir una averiguación preliminar de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

Mediante Resolución 61489 de 27 de agosto de 2018 la SIC confirmó en todas sus partes la decisión de sanción contenida en la Resolución 8051 de 8 de febrero de 2018.

Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

En el caso en cuestión, la Superintendencia de Industria y Comercio evidenció que la actuación de JV Ingeniería constituyó una obstrucción a la actuación administrativa que esta entidad adelantó el 26 de mayo de 2015, al impedir, mediante su representante legal, que los funcionarios designados llevaran a cabo la visita e inspeccionaran los documentos almacenados en los computadores y cuentas de correo electrónico de la empresa, relacionados con procesos de contratación pública.

En este sentido, la Superintendencia halló que Juan Carlos Amador Carrascal, quien actuaba como representante legal de la sociedad y atendió personalmente la visita administrativa, adoptó una serie de conductas que constituyeron una obstrucción clara a la actuación administrativa. Entre estas conductas, la Superintendencia destacó que: (i) impidió el acceso de los funcionarios al correo electrónico jamador@jvingenieros.com; (ii) no permitió la inspección del computador asignado a él por la empresa, bajo el argumento de que contenía información personal; (iii) se negó a permitir el acceso al contenido del computador del auxiliar de ingeniería; y (iv) rechazó la posibilidad de sellar las oficinas de JV Ingeniería con el fin de garantizar la inalterabilidad de la información.

La Superintendencia, al revisar el acta de la visita administrativa, concluyó que Juan Carlos Amador Carrascal, actuando en su calidad de representante legal de JV Ingeniería, mostró una actitud renuente a permitir el acceso a la información que, en el marco de la averiguación preliminar, era esencial para el cumplimiento de las funciones legales de la entidad.

De acuerdo con el acta de la visita, la autoridad solicitó a Amador Carrascal acceso a los correos electrónicos gerencia@jvingenieros.com y jamador@jvingenieros.com. En respuesta, el representante legal de la empresa manifestó que autorizaba el acceso al primero, pero no al segundo, debido a que este contenía información tanto personal como laboral. Asimismo, cuando la Superintendencia solicitó acceso al computador que Amador Carrascal utilizaba en las oficinas de la empresa, se le negó bajo el mismo argumento de que contenía información personal y laboral. A pesar de que los funcionarios de la Superintendencia aseguraron que la información sería tratada de manera confidencial, Amador Carrascal persistió en su negativa.

En lo que respecta al computador del auxiliar de ingeniería, la Superintendencia constató que los funcionarios también enfrentaron una negativa por parte de Juan Carlos Amador Carrascal, quien argumentó que no podía autorizar el acceso sin la previa autorización de la asesora jurídica externa de la empresa, con quien no había logrado establecer comunicación debido a que esta se encontraba de viaje. A pesar de que la Superintendencia ofreció la opción de continuar con la diligencia si se procedía al sellamiento de la oficina para preservar la información, la empresa, a través de su representante legal, rechazó esta alternativa.

Con base en lo anterior, la Superintendencia determinó que JV Ingeniería obstruyó de manera efectiva la visita administrativa del 26 de mayo de 2015 y, en lugar de colaborar con la autoridad y permitir el desarrollo de la inspección, como le correspondía por mandato constitucional y legal, la empresa, por medio de su representante, optó por desconocer las instrucciones de la Superintendencia. Esto resultó en el fracaso de la visita, impidiendo el acceso a los documentos requeridos por la entidad.

Además, la Superintendencia subrayó que este tipo de conductas son igualmente reprochables que la violación directa de las normas de protección de la competencia, pues no solo desconocen la autoridad de la entidad, sino que también constituyen un obstáculo para el acceso a pruebas que podrían evidenciar la comisión de prácticas anticompetitivas que afectan tanto al mercado como a los consumidores.

Por su parte, el Consejo de Estado ha resaltado que la conducta de los administrados que desobedezcan las instrucciones impartidas por la entidad con el fin de investigar el cumplimiento de las normas de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas debe ser igualmente sancionada. En este sentido, interpretó que tal conducta convierte las diligencias de inspección en un ejercicio ilusorio si no se establecen consecuencias jurídicas frente al incumplimiento de las instrucciones, lo que a su vez impide la correcta aplicación de las normas de competencia.

Finalmente, la Superintendencia determinó que la actuación de JV Ingeniería constituye una infracción al régimen de protección de la libre competencia económica, al obstruir la actuación administrativa adelantada el 26 de mayo de 2015, al no acatar las instrucciones y requerimientos impartidos durante la visita, lo que configuró una infracción según el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. Además, se comprobó que, a pesar de que se fijó una fecha límite para que la empresa entregara la información que no fue obtenida durante la visita, dicha información no fue entregada conforme al compromiso asumido por la investigada.

Mediante Resolución 61489 de 27 de agosto de 2018 la SIC confirmó en todas sus partes la decisión de sanción contenida en la Resolución 8051 de 8 de febrero de 2018.

RESOLUCIÓN No.  8051 DE 2018

(Febrero 8)

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Por la cual se impone una multa a una persona jurídica por obstrucción de una investigación

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de facultades legales, especialmente las previstas en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, en el numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, y

CONSIDERANDO

PRIMERO. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 y el numeral 2 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2012, le corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio velar por la observancia de las disposiciones legales relacionadas con la protección de la libre competencia económica, en su condición de autoridad nacional de protección de la competencia.

SEGUNDO. Que de conformidad con lo establecido en el inciso final del artículo 15 de la Constitución Política de Colombia “Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado, podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley”.

TERCERO. Que de acuerdo con los numerales 62 y 63 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio está facultada para realizar visitas administrativas de inspección y recaudar toda la información necesaria para verificar el cumplimiento de las disposiciones legales relacionadas con la protección de la libre competencia económica. De igual forma, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene competencia legal para solicitar a personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, comunicaciones, libros, papeles de comercio, libros de contabilidad y demás documentos privados que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control.

CUARTO. Que el numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011 faculta al Superintendente de Industria y Comercio para imponer multas, previa solicitud de explicaciones, por la obstrucción de investigaciones y actuaciones administrativas, y por la inobservancia de las instrucciones u órdenes que imparta en desarrollo de sus funciones o por la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información que se requieran para el correcto ejercicio de las mismas.

QUINTO: Que de conformidad con el numeral 12 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, es función del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia “Iniciar e instruir los trámites de solicitud de explicaciones por la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones o el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial”.

SEXTO. Que por medio del oficio radicado con No. 15-100053-8 del 25 de mayo de 2015, la Delegatura para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante la “Delegatura”), ordenó practicar una visita administrativa de inspección en las instalaciones de JV INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S. (en adelante JV INGENIERÍA), con el fin de recopilar información relacionada con su participación en procesos de contratación pública, visita que se llevó a cabo el 26 de mayo de 2015 por los funcionarios de la Delegatura comisionados para tal fin.

SÉPTIMO. Que como consta en el acta de la visita administrativa del 26 de mayo de 20151, presuntamente se presentaron algunos hechos que habrían podido conducir a la obstrucción de una actuación administrativa y/o a la inobservancia de las instrucciones impartidas por el Superintendente de Industria y Comercio, los cuales se resumen a continuación:

7.1. Los funcionarios de la Delegatura comisionados para realizar la visita administrativa en la empresa JV INGENIERÍA iniciaron la diligencia a las 10:10 a.m. en presencia de MARÍA LUISA CAÑAVERAL SAGRE, Coordinadora Administrativa, quien les manifestó que no podía suministrar ningún tipo de información en nombre de la compañía pues no tenía una autorización del representante legal para hacerlo.

7.2. En consecuencia, los funcionarios que realizaban la visita, procedieron a comunicarse con JUAN CARLOS AMADOR CARRASCAL, representante legal de la sociedad JV INGENIERÍA, quien les manifestó que no autorizaba a ningún empleado para recibir la visita, por lo que lo haría él mismo. Señaló también que se podía presentar a las 4:00 p.m., pues se encontraba fuera de la ciudad en la que quedaba el domicilio de la empresa.

7.3. MARÍA LUISA CAÑAVERAL SAGRE procedió a entregar el organigrama de la Empresa previa solicitud de los funcionarios de la Superintendencia, quienes adicionalmente requirieron la siguiente información:

(i) Libro de accionistas de la sociedad JV INGENIERÍA.

(ii) Estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2014.

(iii) Contratos suscritos entre JV INGENIERÍA y los empleados encargados de la coordinación de licitaciones de la empresa.

(iv) Propuestas presentadas dentro de los procesos de selección en los cuales hubiera participado JV INGENIERÍA dentro de los últimos 3 años (2013, 2014 y 2015) en los cuales hubiera salido adjudicatario. Se aclaró que se debían incluir las propuestas en las cuales se hubiese presentado de forma conjunta (ya sea en consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura) y de forma independiente.

Adicionalmente, la Delegatura requirió el inventario de los equipos de cómputo de la sociedad JV INGENIERÍA.

7.4. Siendo las 11:40 a.m., los funcionarios procedieron a suspender la visita administrativa por no presentarse ninguna persona debidamente facultada para representar a la empresa JV INGENIERÍA en la diligencia.

7.5. Los funcionarios comisionados por la Delegatura reanudaron la visita a las 3:30 p.m. en las instalaciones de la empresa, donde fueron atendidos por el señor JUAN CARLOS AMADOR CARRASCAL en su calidad de representante legal, MARÍA LUISA CAÑAVERAL SAGRE como Coordinadora Administrativa y VLADIMIR POSADA CONSTAIN como Gerente Comercial. Posteriormente se unió a la visita administrativa WILLIAM FRANCISCO QUINTERO VILLAREAL en su calidad de apoderado de la sociedad debidamente facultado por el representante legal.

Siendo las 4:45 p.m., la Delegatura le solicitó a JUAN CARLOS AMADOR CARRASCAL acceso a las cuentas de correo electrónico gerencie@jvingenieros.com y jamador@jvingenieros.com, quien permitió el acceso solamente a la primera de ellas y manifestó que en la otra cuenta de correo electrónico tenía información personal.

7.7. Así mismo, el Despacho solicitó inspeccionar el computador asignado a JUAN CARLOS AMADOR CARRASCAL para el desarrollo de sus funciones como gerente de la empresa. Sin embargo, se rehusó a permitir el acceso al mismo argumentando que en el computador también tenía información personal. Aunque los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio le manifestaron dentro de la diligencia sobre la exclusión, reserva y confidencialidad de la información personal que se encontrara en el computador y en las bandejas del correo electrónico, JUAN CARLOS AMADOR CARRASCAL nuevamente se negó a la inspección del equipo.

7.8. No obstante, JUAN CARLOS AMADOR CARRASCAL señaló que allegaría la información solicitada a la Superintendencia de Industria y Comercio, una vez realizara la depuración entre la información personal y aquella relacionada con el desarrollo de la empresa, la cual no fue recibida posteriormente en esta Superintendencia por ningún medio.

7.9. Adicionalmente, JUAN CARLOS AMADOR CARRASCAL, en su testimonio como representante legal de la empresa, informó que los documentos relacionados con las propuestas presentadas por la empresa en los procesos de licitación pública no estaban almacenados en los equipos de cómputo que se encontraban en las instalaciones de JV INGENIERÍA “debido a que la información se borraba una vez impresa y adicionalmente los computadores son nuevos y no tienen información relativa a los procesos de selección”^[2]

7.10 En el transcurso de la visita administrativa y en cumplimiento de las funciones de inspección otorgadas a la Superintendencia de Industria y Comercio, los funcionarios de la Delegatura solicitaron el acceso a uno de los computadores que se encontraban en las instalaciones de la empresa identificado con placa PCHS129- HS129052612096 – SERIAL C5510GNC58-111800955 MARCA XTsh, asignado al auxiliar de ingeniería SNEIDER VÁSQUEZ, quien no se encontraba presente en el lugar de la visita, con el fin de extraer una copia de la carpeta del usuario. Sin embargo, el representante legal JUAN CARLOS AMADOR CARRASCAL impidió la inspección a dicho computador por parte de los funcionarios que realizaban la visita, arguyendo que debía consultar previamente esa decisión con su abogada externa con quien no había sido posible comunicarse.

7.11 En consecuencia, los funcionarios de la Delegatura procedieron a comunicar que podrían sellar la oficina donde se encontraba el computador mencionado mientras se comunicaba con su abogada, con el fin de proteger la inalterabilidad de la información. Sin embargo, JUAN CARLOS AMADOR CARRASCAL no permitió el sellamiento ni la inspección del equipo obstruyendo así el buen desarrollo de la visita.

7.12. Ante la negativa de JUAN CARLOS AMADOR CARRASCAL en su calidad de representante legal de la empresa JV INGENIERÍA, los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio le pusieron de presente la responsabilidad que se generaba por la conducta de inobservancia de órdenes o instrucciones previstas en los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009. No obstante lo reiterado por los funcionarios, JUAN CARLOS AMADOR CARRASCAL manifestó nuevamente que cualquier acción que se realizara debía consultarla con su asesora jurídica.

7.13. Sin embargo, hacia las 8:06 P.M. del mismo día, JUAN CARLOS AMADOR CARRASCAL se comunicó con su asesora jurídica MARÍA LUCELLY CÁCERES OVALLE quien le manifestó que solamente debía permitir el acceso a la información relacionada con el objeto de la visita. Por lo que JUAN CARLOS AMADOR CARRASCAL manifestó que «so/o está dispuesto a dar información respecto (sic) al consorcio Industria y Bahía” entregándola en medio físico, haciendo caso omiso a lo manifestado por los funcionarios de la Delegatura en relación con los fines de la averiguación preliminar establecidos en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992.

7.14 La visita administrativa se dio por terminada a las 9:15 p.m. y los funcionarios reiteraron que la información requerida y que no ha sido entregada debía ser enviada a más tardar el 5 de julio de 2015 en medio magnético no protegido a las instalaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio en la ciudad de Bogotá, la cual no fue recibida.

OCTAVO. De conformidad con el numeral 12 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, por medio de comunicación radicada con el número 15 -150620 del 01 de julio de 2015,^[3] inició el presente trámite y solicitó a JV INGENIERÍA que, en ejercicio de su derecho de defensa, rindiera las explicaciones que estimara pertinentes y aportara o solicitara las pruebas que pretendiera hacer valer dentro del correspondiente trámite administrativo.

NOVENO. Que mediante escrito radicado con No. 15-150620-1^[4] del 16 de julio de 2015, JV INGENIERÍA dio respuesta a la solicitud de explicaciones y presentó los siguientes argumentos:

– La actuación de incumplimiento de órdenes e instrucciones y obstrucción de investigación no respetó el debido proceso administrativo, pues no se vinculó formalmente a JV INGENIERÍA en la medida en que no fueron emitidos por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio los actos administrativos correspondientes a la apertura, notificación, práctica de pruebas, entre otros.

– El oficio de solicitud de explicaciones adolece de falsa motivación, ya que la descripción de los hechos objeto de la presente acción y de las conductas presuntamente violatorias carecen de veracidad y su descripción es “incompleta y equivocada”.^[5] Además, no se incluyeron las solicitudes que sí fueron atendidas.

JUAN CARLOS AMADOR CARRASCAL no negó el acceso al correo jamador@ivingenieros.com y a su computador, como erradamente se sostiene en la solicitud de explicaciones; lo que hizo fue condicionar dicho acceso a temas y asuntos netamente laborales. Su conducta de no permitir el acceso a la información personal que se encontraba en el computador y en su cuenta de correo electrónico obedeció a su derecho constitucional de intimidad y buen nombre.

– Los motivos que originaron la visita desaparecieron, pues se comprobó que la empresa JV INGENIERÍA no participó en la elaboración de la propuesta del CONSORCIO INDUSTRIA Y BAHÍA, por lo que no se pudo configurar un incumplimiento de órdenes e instrucciones y/o una obstrucción de la investigación, dado que no se ha afectado ninguna investigación relacionada con la existencia de una práctica anticompetitiva.

– Finalmente, solicitó reconocer como pruebas dentro del presente trámite los documentos previamente aportados y las declaraciones de la totalidad de las personas que participaron en la visita administrativa.

DÉCIMO. Que mediante la Resolución No. 81649 del 15 de octubre de 2015,^[6] la Delegatura decretó la práctica de algunas de las pruebas solicitadas en la presente actuación.

DÉCIMO PRIMERO. Que el 12 de noviembre de 2015, mediante escritos radicados bajo los números 15-150620-12^[7] y 15-150620-13,^[8] JV INGENIERÍA presentó recurso de reposición en contra de la Resolución No. 81649 del 15 de octubre de 2015, el cual fue resuelto por la Delegatura de manera l negativa por medio de la Resolución 103655 del 31 de diciembre de 2015.^[9]

DÉCIMO SEGUNDO. Que conforme con lo establecido en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, así como en el numeral 12 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, y teniendo en cuenta la información que obra en el expediente, procede el Despacho a establecer si JV INGENIERÍA violó alguna de las normas sobre protección de la competencia al obstruir la actuación administrativa adelantada por esta Entidad y/o incumplir las instrucciones impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio en el curso de la visita administrativa realizada el 26 de mayo de 2015 en el domicilio de la sociedad.

Para determinar la responsabilidad, este Despacho presentará el análisis desde tres aspectos: (i) facultades legales otorgadas a la Superintendencia de Industria y Comercio; (ii) análisis de la conducta desplegada por JV INGENIERÍA, en cabeza de su representante legal, durante la visita administrativa; y (iii) respuesta a las explicaciones rendidas por la investigada frente al cargo que se le imputó, con el fin de concluir si tienen respaldo fáctico o jurídico.

12.1. Sobre la facultad de la Superintendencia de Industria y Comercio para ordenar la práctica de visitas administrativas

La economía social de mercado es el concepto acuñado por la jurisprudencia constitucional para referirse al modelo económico adoptado por la Constitución Política de Colombia, en el cual la libre competencia económica y, por ende, la libre concurrencia de los diferentes agentes económicos al mercado, constituye su columna vertebral. En este sentido, el ordenamiento jurídico colombiano elevó a rango constitucional la protección de la libre competencia económica y le atribuyó la categoría de derecho colectivo y garantía orientadora del régimen económico vigente.

En efecto, los artículos 88 y 333 de la Constitución Política establecen:

“Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

(…)” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

“Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la lev, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”. (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Se desprende de las normas constitucionales citadas que la libre competencia económica es un derecho colectivo, cuyo cumplimiento redunda en beneficio de todos, esto es, tanto de los consumidores en general como de los distintos jugadores del mercado, sean estos competidores, o productores que componen la economía nacional. En consecuencia, cuando un determinado agente del mercado infringe la libre competencia viola un derecho de todos, lo que incluye tanto a los ciudadanos como a las empresas que concurren o llegaren a concurrir a ese mercado, en cualquier eslabón de la cadena.

Al respecto, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que la libre competencia económica, además de ser un derecho subjetivo individual, constituye además un principio rector de la economía que involucra reglas de comportamiento para los agentes económicos.

Al respecto, la Corte Constitucional indicó lo siguiente:

“La libre competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra como derecho individual que entraña tanto facultades como obligaciones. En una perspectiva objetiva, la libre competencia adquiere el carácter de pauta o regla de juego superior con arreglo a la cual deben actuar los sujetos económicos v que, en todo momento, ha de ser celosamente preservada por los poderes públicos, cuya primera misión institucional es la de mantener y propiciar la existencia de mercados libres. La Constitución asume que la libre competencia económica promueve de la mejor manera los intereses de los consumidores y el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados.

La conservación de un sano clima agonal entre las fuerzas económicas que participan en el mercado, redunda en enormes beneficios para el consumidor que podrá escoger entre diversas cantidades y calidades de productos, y gozar de mejores precios y de las últimas innovaciones. Por su parte, los empresarios, si los mercados son abiertos y transparentes, se ponen a cubierto de conductas abusivas y encontrarán siempre un incentivo permanente para aumentar su eficiencia. La competencia, como estado perpetuo de rivalidad entre quienes pretenden ganar el favor de los compradores en términos de precios y calidad, al mediatizarse a través de las instituciones del mercado, ofrece a la Constitución económica la oportunidad de apoyarse en ellas con miras a propugnar la eficiencia de la economía y el bienestar de los consumidores.”^[10] (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Es así como protegiendo la libre competencia económica y la rivalidad entre las empresas en los mercados se garantizan unas condiciones de mayor equidad para todos los ciudadanos y empresarios. En las economías de mercado como la nuestra, la competencia es un factor dinamizador del desarrollo económico, al paso que la evidencia empírica ha demostrado que las naciones con mercados domésticos con importantes niveles de competencia tienen niveles y tasas más altas de crecimiento en su ingreso per cápita respecto de aquellas en las que no se hace una eficaz y eficiente protección de la competencia.^[11]

De conformidad con lo previsto en la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 4886 de 2011, le corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio velar por la observancia de las disposiciones legales relacionadas con la protección la libre competencia económica, en su condición de Autoridad Nacional de Protección de la Competencia.

Con el fin de cumplir con las funciones de inspección, vigilancia y control en materia de libre competencia económica, la Superintendencia de Industria y Comercio ostenta, entre otras facultades, la de solicitar de las personas naturales o jurídicas objeto de indagación o investigación cualquier clase de información o documentos. Al respecto, es importante advertir que tal facultad tiene origen en el inciso final del artículo 15 de la Constitución Política, que establece lo siguiente:

“Artículo 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.

En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución.

La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley.

Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.” (Destacado fuera de texto).

Como puede apreciarse, según lo establecido en el inciso final del artículo 15 de la Constitución Política, la Superintendencia de Industria y Comercio, en su calidad de autoridad administrativa con facultades de inspección, vigilancia y control,^[12] en relación con el régimen de protección de la libre competencia económica, entre otros asuntos, está autorizada por la Constitución para exigir la presentación de cualquier clase de información, pública o privada, que considere necesaria para el cumplimiento de las referidas funciones. Ese es, precisamente, el alcance que de esta facultad se desprende no solo del texto del precepto constitucional sino de los pronunciamientos que sobre el mismo ha realizado la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia.^[13]

Por su parte, los numerales 62, 63 y 64 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, “por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”, desarrollan esta facultad constitucional, así:

“Artículo 1. Funciones Generales. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las funciones establecidas en la Ley 155 de 1959, el Decreto 3307 de 1963, el Decreto 1302 de 1964, los Decretos 3466 y 3467 de 1982, el Decreto 2876 de 1984, el Decreto 2153 de 1992, el Decreto 2269 de 1993, la Ley 256 de 1996, la Ley 446 de 1998, la Ley 527 de 1999, el Decreto 1130 de 1999, el Decreto 1747 de 2000, la Ley 643 de 2001, el Decreto 3081 de 2005, el Decreto 3144 de 2008, la Ley 1266 de 2008, las Leyes 1335, 1340 y 1341 de 2009, la Ley 1369 de 2009, el Decreto 4130 de 2011, y el Decreto 4176 de 2011, y aquellas que modifiquen o adicionen las anteriores, las demás que le señalen las normas vigentes y las que le delegue el Presidente de República.

La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones:

(…)

62. Realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan conforme a la ley.

63. Solicitar a las personas naturales v jurídicas el suministro de datos. informes, libros y papeles de Comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones.

64. Interrogar, bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas para esta clase de pruebas en el Código de Procedimiento Civil, a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones.

(…)” (Destacado fuera de texto).

De lo anterior se concluye que la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control respecto del régimen de protección de la libre competencia económica, puede ordenar y realizar visitas administrativas de inspección y solicitar a cualquier persona natural o jurídica, de carácter público o privado, la información y documentos (físicos y electrónicos) que considere necesarios para el cumplimiento de sus funciones, en los términos que establezca la ley.

En este sentido, el ordenamiento jurídico prevé la posibilidad de imponer sanciones, previo agotamiento del trámite de solicitud de explicaciones, cuando se omita acatar en debida forma las órdenes e instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, o cuando se realice una obstrucción a las actuaciones de la autoridad de competencia, entre otras.

En efecto, el legislador previo como modalidad de conducta infractora al régimen de protección de la libre competencia “(…) la omisión en acatar en debida las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta” y la “la obstrucción de las investigaciones (…)”,^[14] y contempla la responsabilidad de las personas naturales que faciliten, ejecuten, toleren o autoricen este tipo de prácticas.

A su turno, consagra el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, lo siguiente:

“Artículo 25. Monto de las Multas a Personas Jurídicas. El numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 quedará así:

Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.

Para efectos de graduarla multa, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

1. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado.

2. La dimensión del mercado afectado.

3. El beneficio obtenido por el infractor con la conducta.

4. El grado de participación del implicado.

5. La conducta procesal de los investigados.

6. La cuota de mercado de la empresa infractora, así como la parte de sus activos y/o de sus ventas involucrados en la infracción.

7. El Patrimonio del infractor.

PARÁGRAFO. Serán circunstancias de agravación para efectos de la graduación de la sanción. La persistencia en la conducta infractora; la existencia de antecedentes en relación con infracciones al régimen de protección de la competencia o con incumplimiento de compromisos adquiridos o de órdenes de las autoridades de competencia; el haber actuado como líder, instigador o en cualquier forma promotor de la conducta. La colaboración con las autoridades en el conocimiento o en la investigación de la conducta será circunstancia de atenuación de la sanción”.

En conclusión, constituye una infracción al régimen de protección de la libre competencia económica no solamente incurrir en prácticas restrictivas como actos o acuerdos anticompetitivos o abusos de posición dominante, sino también obstruir las actuaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio o incumplir las instrucciones por ella impartidas.

12.2. Sobre la conducta de la sociedad JV INGENIERÍA

En el caso concreto, la actuación de JV INGENIERÍA configuró una obstrucción de la actuación administrativa adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio el 26 de mayo de 2015, al impedir, por medio de su representante legal, que los funcionarios comisionados realizaran la visita e inspeccionaran los documentos que se encontraban en los computadores y cuentas de correo electrónico de la empresa, relacionados con procesos de contratación pública.

En efecto, JUAN CARLOS AMADOR CARRASCAL, representante legal de la sociedad y quien atendió personalmente la visita administrativa,^[15] desplegó una serie de conductas que se configuran como una clara y evidente obstrucción a la actuación administrativa de la Superintendencia de Industria y Comercio, entre ellas: (i) impidió que los funcionarios de esta Superintendencia accedieran a la cuenta de correo electrónico jamador@jvingenieros.com; (ii) no permitió la inspección del computador que la empresa le tenía asignado para sus funciones, aludiendo que en ellos reposaba información personal; (iii) no permitió el acceso al contenido del computador del auxiliar de ingeniería; y (iv) negó la posibilidad de llevar a cabo el sellamiento de las oficinas de JV INGENIERÍA con la finalidad de garantizar la inalterabilidad de la información.

De conformidad con el acta de la visita obrante en el expediente, resulta claro que JUAN CARLOS AMADOR CARRASCAL, actuando en calidad de representante legal de la sociedad JV INGENIERÍA fue renuente a permitir el acceso a información que en el marco de la averiguación preliminar era necesaria conocer para el cumplimiento de las funciones legales atribuidas a la Superintendencia de Industria y Comercio.

En efecto, el acta de la visita administrativa establece lo siguiente:

“(…) El Despacho solicitó al señor JUAN CARLOS AMADOR CARRASCAL, acceso al correo electrónico gerencia@jvingenieros.com y jamador@jvingenieros.com; al respecto JUAN CARLOS AMADOR CARRASCAL manifestó que permite que el despacho acceda al correo gerencia@jvingenieros.com puesto que en este correo se maneja información 100% laboral, mas no permite el acceso al correo jamador@jvingenieros.com en razón de que en este correo tiene información personal y laboral. Así mismo el Despacho solicitó acceso al computador que usa en las oficinas de JV INGENIERÍA, solicitud a la que se opuso JUAN CARLOS AMADOR CARRASCAL en razón a que en dicho computador maneja información personal y laboral. El despacho dentro de la diligencia de testimonio informó que la información se mantendría en reserva, sin embargo JUAN CARLOS AMADOR CARRASCAL se negó a permitir acceso al correo jamador@jvingenieros.com y al computador que se encuentra en las oficinas debido a que manifiesta que contiene información personal y

(…)”.

Cabe resaltar del aparte transcrito, que JUAN CARLOS AMADOR CARRASCAL admitió que en la cuenta de correo electrónico jamador@ivingenieros.com y en el computador asignado por la empresa para el desarrollo de sus labores tenía información personal pero también de la empresa, por lo cual fue renuente a que se realizara la inspección por parte de los funcionarios de esta Superintendencia. Incluso, JUAN CARLOS AMADOR CARRASCAL, en su calidad de representante legal de JV INGENIERÍA, se rehusó a la inspección de la documentación almacenada electrónicamente a pesar de que los funcionarios le aseguraron que le sería otorgado el tratamiento de información reservada y que la información personal sería excluida.

De la lectura del Acta se desprende que los funcionarios comisionados para la visita solicitaron el acceso al computador de SNEIDER VASQUEZ, auxiliar de ingeniería de la empresa, frente a lo cual obtuvieron negativa por parte de JUAN CARLOS AMADOR CARRASCAL, quien argumentó que no permitiría tal acceso hasta que contara con la autorización de la asesora jurídica externa de la empresa, con la cual no había podido establecer comunicación debido a que ella se encontraba de viaje. Los funcionarios comisionados para la visita le ofrecieron continuar la diligencia siempre y cuando se sellara la oficina para garantizar la inalterabilidad de la información que reposaba en el equipo. Sin embargo, JV INGENIERÍA por medio de su representante legal, se negó a tal opción presentada por los funcionarios.

Efectivamente, el acta de visita administrativa señaló:

“(…) Siendo las 7:00 pm se solicita acceso al computador identificado con la placa PC010HS129- HS129052612096 – SERIAL C5510GNC58-111800955 MARCA XTsh, de SNEIDER VÁSQUEZ auxiliar de ingeniería, quien en ese momento no se encontraba en la oficina (ningún otro empleado en razón a que laboraban hasta las 6 p.m. y a qué el despacho no solicitó que se quedaran), con el fin de extraer copia de la carpeta del usuario con la herramienta forense FTK imager licenciada por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Sin embargo, el representante legal manifiesta que no puede autorizar el acceso a dicho computador sin previa autorización de su abogada externa y, adicionalmente, no tiene conocimiento de la información que tiene el computador, salvo la información de dos procesos de selección que se encuentran en dicho computador a los que hizo referencia en el testimonio. El Despacho manifiesta que al ser computadores de la empresa, el Representante Legal tiene la capacidad para autorizar el acceso a los equipos, sin embargo, JUAN CARLOS AMADOR CARRASCAL sigue negando el acceso mientras no tenga autorización por parte de su asesora jurídica quien no responde el celular, debido a que se encontraba de viaje.

El Despacho procede a informar que es posible continuar la diligencia siempre y cuando se selle una de las oficinas con el equipo de cómputo en ella, con el fin de proteger la inalterabilidad de la información, a lo que el representante legal se niega y manifiesta que el día de mañana se puede llevar a cabo la extracción de la información, siempre y cuando se pueda comunicar con la asesora externa y ella así lo autorice, pero que no permite el sellamiento de la oficina.

(…)” ^[16]

De acuerdo con lo anterior, para el Despacho se encuentra demostrado que JV INGENIERÍA obstruyó la visita administrativa del 26 de mayo de 2015 y, en lugar de prestar su colaboración con la autoridad y permitir el desarrollo de la actuación de inspección, como era su obligación constitucional y legal, decidió de manera unilateral desconocer las instrucciones de la Autoridad de Competencia, lo cual generó que la visita que se debió realizar fracasara y no fuera posible acceder a los documentos requeridos por esta Entidad.

Al respecto, vale la pena resaltar que la Superintendencia de Industria y Comercio ha señalado que este tipo de conductas son igual de reprochables a la violación misma de las normas de protección de la competencia, pues no solo desconocen la autoridad de la Superintendencia de Industria y Comercio, sino que además se convierten en instrumentos idóneos para obstaculizar el acceso a las pruebas que eventualmente pueden dar cuenta de la comisión de conductas anticompetitivas que afectan al mercado y a los consumidores.^[17]

Sobre el particular, el Consejo de Estado ha señalado:

“(…) En opinión de la Sala por la forma como está redactado el numeral 2 del artículo 2o, y del análisis coordinado y armónico de éste con el numeral 1, ibídem y los numerales 15 y 16 del artículo 4o, se deduce que el legislador considera igualmente censurable que se desconozcan las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, como la conducta del administrado que se abstenga de observar las instrucciones que imparte la entidad, tendientes a establecer si se están cumpliendo o no dichas normas.

Una interpretación diferente haría ilusoria la facultad de inspección y vigilancia en la materia aquí tratada, y convertiría a dichas instrucciones en meras ilustraciones, como a las que alude el numeral 21 del artículo 2o, que autoriza a la Superintendencia para instruirá sus destinatarios sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones en aspectos relativos a la protección al consumidor, la promoción de la competencia y la propiedad industrial, facultad ésta frente a la cual el artículo 4o no estableció consecuencia jurídica alguna en caso de que dichos destinatarios no atiendan las referidas instrucciones; y sería patrocinar que el administrado impida la práctica de las diligencias de inspección, para que la Administración no obtenga la prueba necesaria en su contra, sin consecuencia alguna para dicha conducta, lo que en el fondo se traduce en que en esas condiciones jamás se podría imponer sanción por violación a las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas ^[18] (Negrilla fuera del texto).

Se configura de esta manera por parte de JV INGENIERÍA una una <sic> infracción al régimen de protección de la libre competencia económica por constituir una obstrucción de la actuación adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio el 26 de mayo de 2015, al no cumplir con las instrucciones y requerimientos impartidos durante la visita, configurando así la infracción prevista en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

Adicionalmente, se verificó en el Expediente que a pesar de indicar dentro del Acta una fecha límite para allegar a la Superintendencia la información que no se pudo obtener durante la visita, la investigada no cumplió tal compromiso.

12.3. Sobre las explicaciones rendidas por JV INGENIERÍA

12.3.1. Argumentos relacionados con la vulneración al derecho fundamental al debido proceso

En relación con la supuesta vulneración del debido proceso de JV INGENIERÍA por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, por presuntamente no vincular formalmente a esta empresa y no emitir los actos administrativos correspondientes a la apertura, notificación, práctica de pruebas, entre otros, debe el Despacho comenzar por mencionar que el procedimiento llevado a cabo por la Superintendencia de Industria y Comercio sí garantizó el derecho al debido proceso de JV INGENIERÍA, toda vez que se adecuó al ordenamiento jurídico aplicable, en particular, a lo previsto en el numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, en concordancia con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 ^[19] y el numeral 12 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011.

En efecto, en el marco de una actuación administrativa adelantada por la Delegatura para la Protección de la Competencia se expidió el oficio No. 15-100053-8 del 25 de mayo de 2015,^[20] mediante el cual se impartió a JV INGENIERÍA la instrucción de prestar su colaboración durante la visita administrativa que se realizaría a sus instalaciones el 26 de mayo del mismo año, con el objeto de recopilar información sobre procesos de contratación en los cuales había participado. Durante la diligencia, los funcionarios comisionados para realizar la visita impartieron la instrucción de atender la diligencia y permitir acceso a la información de la sociedad. Sin embargo, JV INGENIERÍA, por intermedio de su representante legal, se negó a permitir el acceso a la documentación de la sociedad que reposaba en el computador del señor SNEIDER VÁSQUEZ, auxiliar de contabilidad de la investigada, y a la información que existía en la cuenta de correo electrónico iamador@ivinqenieros.com.

Ante el presunto incumplimiento de las instrucciones y la obstrucción de la actuación administrativa, la Superintendencia de Industria y Comercio inició el procedimiento para determinar si se incumplieron instrucciones o se obstruyó la actuación, para lo cual emitió el oficio No. 15-150620-0 del 1 de julio de 2015,^[21] donde se elevaron los cargos y se le otorgó a JV INGENIERÍA un término de diez (10) días hábiles para presentar sus descargos o explicaciones y aportar o solicitar las pruebas que considerara pertinentes, en virtud del ejercicio del derecho de defensa.

Mediante el escrito radicado con el número 15-150620-1,^[22] JV INGENIERÍA presentó los argumentos de defensa que estimó pertinentes y enunció las pruebas que pretendía hacer valer en la actuación. Posteriormente, la Superintendencia de Industria y Comercio profirió la Resolución No. 81649 del 15 de octubre de 2015, decretando pruebas de oficio.^[23] Respecto de las pruebas documentales solicitadas por JV INGENIERÍA, la Superintendencia tuvo como pruebas los documentos aportados por la investigada. Contra el anterior acto administrativo JV INGENIERÍA interpuso recurso de reposición mediante el escrito radicado con el número 15-150620-00013 del 12 de noviembre de 2015,^[24] el cual fue resuelto por medio de la Resolución 103655 del 31 de diciembre de 2015.^[25]

De acuerdo con lo expuesto, el procedimiento llevado a cabo garantizó el derecho al debido proceso y la defensa de JV INGENIERÍA, sociedad que conoció de la imputación que se le realizó, presentó descargos, solicitó pruebas, conoció el acto de pruebas expedido y presentó recurso en contra de este dentro de la oportunidad prevista para ello. De esta forma, no es válido sostener, como lo hace la investigada, que existió violación de su debido proceso, toda vez que la actuación se desarrolló en el marco de un procedimiento en el que se le garantizó en todo momento su participación, la posibilidad de presentar sus argumentos de defensa, solicitar y aportar pruebas y, en general, controvertir las diferentes decisiones adoptadas por la administración.

Teniendo en cuenta lo anterior, no es de recibo el argumento de JV INGENIERÍA consistente en que la Superintendencia de Industria y Comercio le vulneró su derecho al debido proceso.

12.3.2. Argumentos relacionados con la falsa motivación del oficio de solicitud de explicaciones

Sobre este punto, la investigada señaló en su escrito de explicaciones que la descripción de los hechos sobre los cuales la Superintendencia de Industria y Comercio pretende demostrar el incumplimiento de órdenes e instrucciones y la obstrucción de la investigación es incompleta y equivocada, por lo cual adolece de falsa motivación. Además, dispone que no se encuentran descritos todos los requerimientos realizados por los funcionarios en la visita que sí fueron atendidos y absueltos favorablemente durante la visita.

Sobre el particular es preciso advertir que advertir que el escrito de solicitud de explicaciones, contrario a lo manifestado por JV INGENIERÍA, corresponde fielmente a lo dispuesto en el acta de inspección levantada por los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio el día que la visita tuvo lugar. En efecto, en ambos documentos se puso de presente (i) que JUAN CARLOS AMADOR CARRASCAL “se negó a permitir el acceso al correo jamador@jvingenieros.com y al computador que se encuentra en las oficinas”,^[26] (ii) que la negativa de acceso se fundamentó en que el correo y el equipo de cómputo requeridos contenían información personal y laboral; y (iii) que cuando se solicitó el acceso al computador de SNEIDER VÁSQUEZ, auxiliar de ingeniería de la empresa, el señor JUAN CARLOS AMADOR CARRASCAL se negó nuevamente, manifestando que requería autorización de la abogada externa de la compañía e incluso impidiendo que se hiciera sellamiento de la oficina para garantizar la inalterabilidad de la información. Así las cosas, no es posible aducir una falsa motivación de la solicitud de explicaciones cuando los hechos descritos en este documento se fundamentan en la relación objetiva de los hechos acaecidos el día de la visita administrativa que fueron consignados en la correspondiente acta, la cual, se resalta, fue firmada por el mismo JUAN CARLOS AMADOR CARRASCAL y demás integrantes de JV INGENIERÍA que atendieron la diligencia.

En este punto es preciso poner de presente que el argumento según el cual no hubo una “negativa” como tal sino un simple “condicionamiento” para que el acceso a la información se limitara a lo estrictamente laboral no es de recibo, ya que, tal y como consta en el acta, los funcionarios de la Superintendencia no pudieron acceder a la información solicitada, aun cuando aclararon que la información personal sería excluida por parte de la Autoridad, aun cuando ofrecieron oportunidad de hacer sellamiento de oficinas, y aun cuando el mismo administrado se comprometió a hacer una depuración de la información, compromiso que, vale la pena resaltar, no fue cumplido. Así las cosas, el condicionamiento representó en la práctica una evidente negativa de acceso.

En relación con el hecho de que no se hubieran consignado los requerimientos cumplidos se aclara que este argumento resulta improcedente, toda vez que el procedimiento de incumplimiento de instrucciones y/u obstrucción de actuaciones administrativas se inicia precisamente a partir de presuntas acciones de incumplimiento u obstrucción, y no a partir de aquellas conductas que el administrado, en cumplimiento de su deber, sí adelantó y atendió debidamente.

Las personas jurídicas y/o naturales tienen la obligación de cumplir con los requerimientos, solicitud y/o órdenes impartidas por las autoridades competentes -en este caso, por la Autoridad de Competencia de acuerdo con lo establecido en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009-, razón por la cual el comportamiento de una persona natural o jurídica que se adecúe a su deber legal mal podría ser investigado por la autoridad.

En el presente caso, aunque las personas naturales que recibieron la visita atendieron una parte de los requerimientos de los funcionarios comisionados para la diligencia, se probó dentro del expediente que JV INGENIERÍA, por medio de su representante legal, se rehusó en varias ocasiones a permitir el acceso al correo electrónico iamador@ivinaenieros.com y a su computador, argumentando que allí guardaba información personal, a pesar de reconocer que almacenaban igualmente documentación de la empresa.

Para el Despacho es importante resaltar que el hecho de oponerse a la entrega de cualquier tipo de documentación referente a la empresa visitada se convierte en un obstáculo a la actividad de vigilancia y control que la Autoridad de Competencia realiza, toda vez que la información recaudada en las visitas administrativas es decisiva en la etapa de investigación preliminar donde las pruebas recabadas motivan la decisión de esta Superintendencia de iniciar o no una investigación formal, por lo que conlleva en sí misma una violación al régimen de competencia.

En consecuencia, el acto administrativo por medio del cual se inició este trámite de incumplimiento de instrucciones no adolece de falsa motivación o de una incompleta motivación, toda vez que se encuentran de manera detallada los hechos por medio de los cuales se verificó la renuencia de JV INGENIERÍA por medio de su representante legal, así como el incumplimiento de las instrucciones impartidas, obstruyendo la actuación de esta Superintendencia como autoridad de competencia.

12.3.3. Argumentos relacionados con la reserva legal de la correspondencia y la información personal contenida en los computadores y correos electrónicos

La investigada argumentó en su escrito de explicaciones ^[27] que la visita del 26 de mayo de 2015 no fue rechazada “como aparentemente se quiere hacer ver en las actas de inspección que se levantaron al término de la mencionada visita”, ya que la negativa al acceso de una parte de la información obedece a la protección que tiene la información personal en relación con el derecho fundamental a la intimidad y al buen nombre que se encuentra en el artículo 15 de la Constitución Política, y por lo tanto no puede ser interpretado como una obstrucción al proceso de recopilación de información.

Con el fin de analizar este argumento, es pertinente traer a colación la regulación pertinente para aquellos eventos en los que el desarrollo de las funciones de inspección, vigilancia y control implique la recaudación de información consistente en datos personales o datos sensibles. En efecto, el literal a) del artículo 10 de la Ley Estatutaria 1581 de 2012 (por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales) establece que no es necesaria la autorización del titular de los datos personales para efectos de su tratamiento cuando se trate de “información requerida por una entidad pública o administrativa en ejercicio de sus funciones legales”, debiéndose aclarar que, el concepto de “tratamiento”, según el literal g) del artículo 3 de la referida Ley Estatutaria 1581 de 2012, incluye la recolección u obtención de los datos personales.

En efecto, dice el literal a) del artículo 10 del Ley Estatutaria 1581 de 2012 que:

“Artículo 10. Casos en que no es necesaria la autorización. La autorización del Titular no será necesaria cuando se trate de:

a) Información requerida por una entidad pública o administrativa en ejercicio de sus funciones legales o por orden judicial;

(…)” (Destacado fuera de texto)

Y de otra parte, indica el literal g) del artículo 3 del Ley Estatutaria 1581 de 2012 que:

“Artículo 3. Definiciones. Para los efectos de la presente ley, se entiende por:

(…)

g) Tratamiento: Cualquier operación o conjunto de operaciones sobre datos personales, tales como la recolección, almacenamiento, uso, circulación o supresión”. (Destacado fuera de texto)

En consecuencia, si la recolección u obtención de datos personales y datos sensibles se puede llevar a cabo cuando se trate de información requerida por una entidad pública o administrativa en ejercicio de sus funciones, es evidente que la Superintendencia puede recolectar tales datos cuando practica una visita administrativa en desarrollo de las funciones establecidas en el Decreto 2153 de 1992 y en el Decreto 4886 de 2011, que como ya se indicó, tienen incluso sustento en el artículo 15 de la Constitución Política.

Es importante anotar que la Corte Constitucional avaló la constitucionalidad de la facultad que se viene comentando. Sobre el particular, la Corte Constitucional admitió que las autoridades administrativas están facultadas para requerir el suministro de determinada información siempre que cumplan con las obligaciones de protección y garantía que se derivan de dicho derecho fundamental.

La Corte Constitucional dijo expresamente lo siguiente:

“En efecto, amén de la infinidad de posibilidades en que bajo este expediente puede accederse al dato personal, la aplicación del precepto bajo análisis debe subordinarse a que la entidad administrativa receptora cumpla con las obligaciones de protección y garantía que se derivan del citado derecho fundamental, en especial la vigencia de los principios de finalidad, utilidad y circulación restringida.

Para la Corte, esto se logra a través de dos condiciones: (i) el carácter calificado del vínculo entre la divulgación del dato v el cumplimiento de las funciones de la entidad del poder Ejecutivo; y di) la adscripción a dichas entidades de los deberes v obligaciones que la normatividad estatutaria predica de los usuarios de la información, habida consideración que ese grupo de condiciones permite la protección adecuada del derecho”.^[28]

Así, las facultades ejercidas por la Superintendencia de Industria y Comercio en desarrollo de las visitas administrativas de inspección realizadas se basan en el precepto constitucional citado y, por supuesto, en las normas referidas.

A partir de una interpretación sistemática puede afirmarse que la Superintendencia de Industria y Comercio, en el ejercicio de sus funciones constitucionales y legales de inspección, vigilancia y control, cuenta con la facultad o prerrogativa constitucional y legal de solicitar a cualquier persona (natural o jurídica, de derecho público o de derecho privado, nacional o extranjera) papeles de comercio, documentos de cualquier tipo e información que repose en soportes físicos o electrónicos, realizar entrevistas, recibir testimonios, hacer interrogatorios y realizar visitas de inspección administrativas, con el fin de velar por la observancia de las normas de libre competencia económica.

Tanto es cierto lo anterior que, recientemente, el Consejo de Estado señaló que, en función de velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la libre competencia económica, la Superintendencia de Industria y Comercio es competente para requerir, de cualquier persona natural o jurídica, la información que estime necesaria para el debido cumplimiento de sus funciones. Esa información pertinente con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales puede ser requerida de cualquier persona, incluso de aquellas que no sean sujetos investigados por parte de la Superintendencia.^[29]

Es importante resaltar, con fundamento en lo que ha sido expuesto, que la actuación de la Superintendencia de Industria y Comercio cuenta entonces con fundamentos constitucionales y legales que han sido expresamente reconocidos por la jurisprudencia de las Altas Cortes, cuyos lineamientos en esta materia han sido aplicados de manera coherente por otras autoridades.

A manera de simple ejemplo, es pertinente mencionar la posición que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca tiene sobre el particular, pues esta Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la legalidad de unas pruebas recaudadas (correos electrónicos u otros documentos en soporte electrónico) por la Superintendencia de Industria y Comercio en el marco de una averiguación preliminar por prácticas restrictivas de la libre competencia económica (colusión o cartelización en una licitación pública).

Dice el Tribunal Administrativo de Cundinamarca lo siguiente:^[30]

“(…) Para la Sala resulta imperativo establecer en primer lugar la idoneidad de las pruebas recaudadas y el sustento de su legalidad, específicamente en cuanto a los medios de pruebas obtenidos del correo electrónico del demandante, toda vez que la parte actora refiere que este procedimiento en el desarrollo de la sede administrativa. se llevó a cabo vulnerando sus derechos a la intimidad, a la correspondencia y al secreto de las comunicaciones.

(…)

En virtud de lo anterior, se tiene que la revisión de los correos electrónicos por parte de la SIC en el proceso administrativo sancionatorio, no vulneró los derechos fundamentales del demandante, pues la entidad demandada actuó en ejercicio de sus funciones, y en consecuencia las pruebas recaudadas no adolecen de vicios de inconstitucionalidad o ilegalidad que impidan su valoración, motivo por el cual la Sala desestimará el cargo propuesto en la demanda”. (Destacado fuera de texto).

En este orden de ideas, debe indicarse que desde el inciso final del artículo 15 de la Constitución Política, el Decreto 2153 de 1992 y el Decreto 4886 de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio ostenta la prerrogativa o la facultad de exigir a quienes son objeto de sus actuaciones (personas naturales, personas jurídicas, empresas de derecho privado, empresas de derecho público,
empresas nacionales o empresas extranjeras, entre otros) en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control, los documentos e informaciones que hubiere lugar en el formato físico o electrónico en que se encuentren, lo cual conlleva para las mencionadas personas el surgimiento de la correlativa obligación o deber de suministrar lo que se les requiere por parte de este tipo de Entidades, en el momento en que se les requiere y bajo las condiciones en que se le requiere, so pena de someterse a las consecuencias legales a que hubiere lugar.

Así, es la propia ley la que establece las consecuencias para los administrados (inspeccionados, vigilados o controlados) derivadas del incumplimiento de la obligación de suministrar la información. Y esas consecuencias, como se indicará más adelante, para el caso de actuaciones administrativas es la imposición de sanciones pecuniarias (multas) a quienes no suministran la información, obstaculizan las diligencias u obstruyen las actuaciones o investigaciones administrativas. Dicho de otra manera, las autoridades administrativas en estos eventos no pueden acceder por la fuerza a la información o a los soportes físicos o electrónicos o lugares en donde ella se encuentre, pues no son autoridad judicial, pero sí están facultades para la imposición de sanciones pecuniarias (multas), o para valorar esa actuación como un indicio o para graduar o agravar la sanción, según fuere el caso. En este contexto, el administrado puede evadir la orden dada por la autoridad y negarse a entregar la información, pero no puede sustraerse de la consecuencia legal de su negativa, que se reitera, para el caso de actuaciones administrativas es la imposición de una sanción pecuniaria multa, como por ejemplo lo reglan de manera general el artículo 51 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) y de manera especial los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009 (Ley de Competencia).

En efecto, indica el artículo 51 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo)

“Artículo 51. De la renuencia a suministrar información. Las personas particulares, sean estas naturales o jurídicas, que se rehúsen a presentar los informes o documentos requeridos en el curso de las investigaciones administrativas, los oculten, impidan o no autoricen el acceso a sus archivos a los funcionarios competentes, o remitan la información solicitada con errores significativos o en forma incompleta, serán sancionadas con multa a favor del Tesoro Nacional o de la respectiva entidad territorial, según corresponda, hasta de cíen (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la ocurrencia de los hechos. La autoridad podrá imponer multas sucesivas al renuente, en los términos del artículo 90 de este Código.

(…)” (Destacado fuera de texto).

De igual manera, los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009 (Ley de Competencia), reza:

«Artículo 25. Monto de las Multas a Personas Jurídicas. Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acataren debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, (…) imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes (…)”

(…)”

“Artículo 26. Monto de las Multas a Personas Naturales. (…) Imponer (…) multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

(…)” (Destacado fuera de texto).

Ahora bien, el artículo 15 de la Ley 1340 de 2009 les permite a las personas -naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras- respecto de quienes se recauda información, solicitar que la misma sea archivada en cuadernos reservados del expediente, con el fin de que en caso de que se llegara a iniciar formalmente una investigación administrativa, dicha información permanezca fuera del alcance del público, como lo está durante la averiguación preliminar de conformidad con la reserva que la cobija.

El artículo 15 de la Ley 1340 de 2009 dispone:

“Artículo 15. Reserva de documentos. Los investigados por la presunta realización de una práctica restrictiva de la competencia podrán pedir que la información relativa a secretos empresariales u otro respecto de la cual exista norma legal de reserva o confidencialidad que deban suministrar dentro de la investigación, tenga carácter reservado. Para ello, deberán presentar, junto con el documento contentivo de la información sobre la que solicitan la reserva, un resumen no confidencial del mismo. La autoridad de competencia deberá en estos casos incluir los resúmenes en el expediente público y abrir otro expediente, de carácter reservado, en el que se incluirán los documentos completos.

(…)”. (Destacado fuera de texto)

Ahora bien, con el fin de garantizar el correcto ejercicio de las funciones de las autoridades, el artículo 27 de la Ley 1755 de 2015, “por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, establece lo siguiente:

“Artículo 27. Inaplicabilidad de las excepciones. El carácter reservado de una información o de determinados documentos, no será oponible a las autoridades judiciales, legislativas, ni a las autoridades administrativas que, siendo constitucional o legalmente competentes para ello, los soliciten para el debido ejercicio de sus funciones. Corresponde a dichas autoridades asegurar la reserva de las informaciones v documentos que lleguen a conocer en desarrollo de lo previsto en este artículo” (Subraya fuera de texto)

Y, en el mismo sentido, el artículo 20 de la Ley 57 de 1985, “por la cual se ordena la publicidad de los actos y documentos oficiales”, dispone:

“Artículo 20. El carácter reservado de un documento no será oponible a las autoridades que lo soliciten para el debido ejercicio de sus funciones.

Corresponde a dichas autoridades asegurar la reserva de los documentos que lleguen a conocer en desarrollo de lo prescrito en este artículo”. (Subraya fuera de texto)

Así las cosas, no existe duda sobre la facultad constitucional y legal que tiene la Superintendencia de Industria y Comercio para recabar la información que considere necesaria y de la cual sean titulares las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras, sin que el carácter reservado de la misma pueda ser oponible a la Superintendencia de Industria y Comercio como entidad de inspección vigilancia y control en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales. Tampoco existe duda de que tal información puede ser recaudada por la Superintendencia de Industria y Comercio a través de diferentes herramientas como las visitas administrativas de inspección, los requerimientos de información o la práctica de declaraciones.

Sin embargo, como también lo advierten las normas citadas, tal autorización para obtener la información de ninguna manera significa que la autoridad esté relevada de garantizar los derechos de los administrados a que se mantenga la debida reserva que corresponda, cuando a ella haya lugar. Así, al tiempo que la autoridad está facultada constitucional y legalmente para proceder con la aducción de toda la información privada de personas naturales y jurídicas, tiene la carga de guardar la reserva correspondiente y de utilizar como evidencia o prueba solo aquella pertinente para los fines de la actuación administrativa, en aplicación de las limitaciones que surjan de la guarda debida de otras garantías constitucionales, como el secreto profesional y la intimidad, en los términos que más adelante se explican con ocasión de los interrogantes planteados.

Así las cosas, y según aquello que se encuentra probado en el expediente, la hipotética existencia de información personal que presuntamente reposaba en el computador y en la cuenta de correo electrónico de la compañía solicitados no puede bajo ninguna óptica constituir una razón válida para obstruir la actuación de la Autoridad de Competencia y, por esta vía, impedir el acceso a la información perseguida. Lo que procedería era que la empresa visitada permitiera el acceso a la información.

Por lo anterior, los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio que realizaron la visita, de una manera garantista manifestaron a la investigada que la información personal que se encontraba dentro de los computadores y en la cuenta jamador@ivingenieros.com sería excluida de utilización y análisis dentro de la investigación, y sin embargo, JUAN CARLOS AMADOR CARRASCAL fue renuente a permitir el acceso sin mediar ninguna justificación válida, como ya se mencionó.

12.3.4. Argumentos relacionados con los fines perseguidos por la visita administrativa

La investigada manifestó que los fines que se perseguían con la visita administrativa desaparecieron, pues los funcionarios comisionados estaban buscando la participación de la sociedad JV INGENIERÍA en la preparación de la propuesta del CONSORCIO INDUSTRIA Y BAHÍA (sic) y, según la investigada, al no comprobarse su participación en el mencionado consorcio por ninguno de los documentos entregados y verificados en la visita, “no se podría configurar un incumplimiento de órdenes e instrucciones y una obstrucción de la investigación, dado que no se afectó una investigación de una práctica anticompetitiva, luego no procede contemplar la imputación de las sanciones establecidas en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009”.^[31]

Frente al argumento esbozado por la investigada, es preciso poner de presente que el objeto de la visita en este caso en particular no se circunscribía a una propuesta económica en concreto, sino que buscaba recabar información atinente a los procesos de contratación estatal en los que JV INGENIERÍA había participado. Además, el Despacho nuevamente considera importante señalar que las visitas administrativas en etapa de averiguación preliminar tienen como finalidad la de permitirle al ente de control contar con la información necesaria para establecer si se debe o no abrir una investigación administrativa. Por lo tanto, la decisión de cuál información debe recaudarse o no, no es de la empresa receptora de la visita administrativa sino de los funcionarios comisionados para adelantar la diligencia. La información recaudada, vale la pena resaltar, es valorada en una estancia posterior a la misma visita.

Cabe recordar que el procedimiento que adelanta la Superintendencia de Industria y Comercio por incumplimiento de instrucciones y/u obstrucción de la investigación es independiente del resultado de la investigación de prácticas restrictivas de la competencia. De tal manera que están reglados por normas diferentes y las conductas investigadas tienen un juicio de valor diferente frente al estudio antijurídico.

En efecto, los numerales 4 y 12 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011 señalan:

“Artículo 9. Funciones del Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia. Son funciones del Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia:

(…)

4. Tramitar, de oficio o por solicitud de un tercero, averiguaciones preliminares e instruir las investigaciones tendientes a establecer infracciones a las disposiciones sobre protección de la competencia.

(…)

12. Iniciar e instruir los trámites de solicitud de explicaciones por la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones o el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial.

(…)”. (Negrilla fuera de texto).

Como puede observarse, la Ley especial de competencia contempla dos funciones diferentes en cabeza del Superintendente Delegado: (i) una establecida en el numeral 4 del artículo 9 del citado Decreto, consistente en tramitar las averiguaciones preliminares y las investigaciones tendientes a establecer infracciones a las disposiciones sobre protección de la competencia; y (ii) otra, diferente y separada, que consiste en solicitar explicaciones a aquellas personas que omitan acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, que obstruyan investigaciones, etc.

Es importante tener en cuenta el objetivo que tiene la visita administrativa en la etapa preliminar de la investigación, el cual es recaudar pruebas sobre la presunta ocurrencia de infracciones a las normas de libre competencia. Lo que se pretende con este tipo de visitas no anunciadas es recaudar todo el material probatorio que pueda servir para determinar una infracción a las normas de competencia, y evitar que la prueba se pierda o altere con anterioridad a que la autoridad de competencia la tenga en su poder y la asegure, de acuerdo a los protocolos propios de su naturaleza.

La razón de ser de estas visitas al sitio en el que presuntamente se encuentran ciertos documentos es precisamente determinar, in situ, su existencia, y proceder a su recaudo con el objeto de asegurar la prueba y, con ello, proceder a estudiar el mérito de abrir una investigación formal. Verificar documentos en el sitio en que se realiza la visita de inspección o proceder a solicitar la copia de algunos de ellos para analizarlos con posterioridad a la visita, es el objeto principal de una visita administrativa de inspección.

En efecto, la Superintendencia de Industria y Comercio ha señalado en múltiples ocasiones que las conductas restrictivas de la competencia tienden a ser secretas y, por consiguiente, las visitas de inspección y el aseguramiento de las evidencias materiales probatorias son de vital importancia para poder establecer la responsabilidad de un infractor.

El hecho de no entregar la información solicitada completa y no permitir el acceso a la misma en el momento de la visita ocasiona una obstrucción de la actuación de la autoridad, al no permitir el acceso a las pruebas que se necesitan recabar.

Por las razones expuestas, para el Despacho no es de recibo el argumento presentado por la investigada, pues la finalidad a la que hizo referencia en su escrito de explicaciones no era la finalidad real de la visita administrativa, como ya se ha explicado anteriormente, y el no permitir el acceso a la información que se encontraba en el correo electrónico jamador@lvingenieros.com y en los computadores de la empresa truncó la acción de la Delegatura de recaudar información pertinente y conducente dentro de la etapa preliminar.

DÉCIMO TERCERO. Que el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, señala que la Superintendencia de Industria y Comercio podrá imponer a las personas jurídicas, sanciones pecuniarias hasta por el equivalente de cien mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (100.000 SMLMV) al momento de la imposición de la sanción por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluida la obstrucción de investigaciones.

En efecto, numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, señala que:

“Artículo 25. Monto de las Multas a Personas Jurídicas. El numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992 quedará así:

Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.

Para efectos de graduar la multa, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

1. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado.

2. La dimensión del mercado afectado.

3. El beneficio obtenido por el infractor con la conducta.

4. El grado de participación del implicado.

5. La conducta procesal de los investigados.

6. La cuota de mercado de la empresa infractora, así como la parte de sus activos y/o de sus ventas involucrados en la infracción.

7. El Patrimonio del infractor.

PARÁGRAFO. Serán circunstancias de agravación para efectos de la graduación de la sanción. La persistencia en la conducta infractora; la existencia de antecedentes en relación con infracciones al régimen de protección de la competencia o con incumplimiento de compromisos adquiridos o de órdenes de las autoridades de competencia; el haber actuado como líder, instigador o en cualquier forma promotor de la conducta. La colaboración con las autoridades en el conocimiento o en la investigación de la conducta será circunstancia de atenuación de la sanción”.

Teniendo en cuenta los criterios establecidos en la ley, la autoridad de competencia debe asegurar que los efectos de prevención general y prevención especial de la sanción se realicen en forma efectiva, esto es, que tanto los individuos como las personas jurídicas que participan en el mercado se vean disuadidos de infringir la ley.

Por su parte, respecto al proceso de dosificación de la multa a imponer, esta Entidad tiene en cuenta las condiciones, características y responsabilidades que se derivan de la realización de la conducta que acá se reprocha, y en ningún caso esta Entidad busca con su decisión excluir al investigado del mercado o fijar una cifra exigua con relación a su responsabilidad en la afectación causada.

Por otro lado, de conformidad con el principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionador, la Superintendencia de Industria y Comercio debe ejercer su potestad sancionadora en forma razonable y proporcionada, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad perseguida con la norma, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

Respecto al impacto que la conducta tenga sobre el mercado, no resulta aplicable plenamente en estos casos de obstrucción por cuanto la infracción tiene una implicación directa en la actuación administrativa de esta Superintendencia, pero no un impacto directo en el mercado. No obstante, se tendrá en cuenta la importancia de la conducta en el sentido de que las visitas administrativas de inspección en la etapa preliminar, como se mencionó en párrafos anteriores, son fundamentales para la Autoridad de Competencia, en la medida que constituyen la oportunidad idónea para encontrar información sobre la posible existencia de una práctica restrictiva de la competencia que, por su propia naturaleza, tiende a ser mantenida en secreto u oculta por los agentes del mercado. En este sentido, el factor sorpresa en las visitas administrativas de inspección en el curso de actuaciones administrativas por la presunta violación del régimen de competencia económica es fundamental, de manera que eliminar este factor sorpresa por el simple capricho de un agente del mercado constituye una grave infracción del administrado.

En el presente caso, los criterios del impacto que la conducta tenga sobre el mercado, dimensión del mercado afectado y la cuota de mercado de la empresa infractora, así como la parte de sus activos y/o de sus ventas involucrados en la infracción, no resultan aplicables por cuanto la infracción tiene una implicación directa en la actuación administrativa de esta Superintendencia, pero no un impacto propiamente dicho en el mercado. No obstante lo anterior, se tendrá en cuenta la importancia de la conducta, en el sentido que las visitas administrativas de inspección en la etapa preliminar son fundamentales para la autoridad de competencia, en la medida en que constituyen la oportunidad idónea para encontrar información sobre la posible existencia de una práctica restrictiva de la competencia que, por su propia naturaleza, tiende a ser mantenida en secreto u oculta por los agentes del mercado. En este sentido, el factor sorpresa en las visitas administrativas de inspección en el curso de actuaciones administrativas por la presunta violación del régimen de competencia económica es fundamental, de manera que eliminar este factor sorpresa por el capricho e inobservancia de un agente del mercado constituye una grave infracción del administrado.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor con la conducta, es preciso señalar que, si bien no existe prueba que acredite que JV INGENIERÍA obtuvo un provecho de carácter económico con su conducta, lo cierto es que sí resultó beneficiado al impedir que se practicara la visita administrativa, pues con ello eliminó el factor sorpresa que pretendía aprovechar la Superintendencia de Industria y Comercio en la diligencia que se programó en su momento. Esta situación, como se ha mencionado previamente, denota particular gravedad en tanto impide el correcto ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control de esta entidad y, eventualmente, la imposibilidad de acceder a información relevante para la indagación que se está realizando.

Sobre el criterio del grado de participación de la persona implicada, al momento de dosificar la sanción se valorará que JV INGENIERÍA fue la persona directamente vinculada con la conducta, puesto que a través de su representante legal impidió la realización de la visita administrativa y el acceso a los documentos que requirieron los funcionarios de la Delegatura para la Protección de la Competencia, obstruyendo injustificadamente la actuación de la Superintendencia de Industria y Comercio.

La aplicación del criterio de conducta procesal del investigado genera un efecto neutro sobre la dosificación de la sanción, habida cuenta que el infractor ejerció su derecho de defensa y contradicción sin que se presentara ninguna conducta procesal que condujera a la agravación de la sanción, como tampoco alguna actuación que ameritara conceder un beneficio por esta misma causa.

Finalmente, en relación al patrimonio del infractor, debe tenerse en cuenta que para efectos de tasar la multa se tendrán presentes los elementos de prueba obrantes en el expediente a efectos de conocer la capacidad económica de JV INGENIERÍA y así evitar imponer una sanción desproporcionada en relación a su patrimonio o eventualmente confiscatoria.

Así las cosas, al realizar un análisis de los criterios de dosificación referidos a la persona jurídica, este Despacho determina que JV INGENIERÍA será multada con la suma de SETECIENTOS OCHENTA UN MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($781.242.000.oo), equivalentes a MIL SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (1.000 SMMLV).

La anterior sanción equivale al 9.25% aprox. del patrimonio líquido declarado a diciembre de 2015, y al 1% de la multa máxima aplicable a personas jurídicas.

En mérito de lo anterior, este Despacho,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO. DECLARAR que JV INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., identificada con NIT. 900.561.688-8, incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, por ejecutar una obstrucción a una averiguación preliminar de la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

En consecuencia, IMPONER una sanción pecuniaria a JV INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., con NIT. No. 900.561.688-8, por valor de SETECIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($781.242.000.00), equivalentes a MIL SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (1.000 SMMLV).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a | nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio – Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago acá establecido, se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO SEGUNDO. ORDENAR a JV INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S. que, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto Ley No. 19 de 2012, realice la publicación del siguiente texto:

“Por instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, JV INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S. informa que:

Mediante Resolución No. expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impuso una sanción en contra de JV INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, por contravenir lo establecido en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, en particular por obstruir una actuación administrativa que adelantaba la Superintendencia de Industria y Comercio durante una visita administrativa.

Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009.”

PARÁGRAFO.– La anterior publicación deberá realizarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente acto administrativo en un diario de amplia circulación nacional y deberá remitirse una copia de la mencionada publicación a esta Superintendencia dentro de los diez (10) días siguientes a haberse publicado.

ARTÍCULO TERCERO. NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente Resolución al representante legal de la sociedad JV INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, entregándole copia de la misma e informándole que en su contra procede el recurso de reposición, el cual podrá interponerse ante el Superintendente de Industria Comercio dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARTÍCULO CUARTO. Una vez en firme la presente decisión, PUBLÍQUESE en la página Web de la Entidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, D.C., a los 08 FEB. 2018

PABLO FELIPE ROBLEDO DEL CASTILLO

El Superintendente de Industria y Comercio,

 

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Radicación No. 21-268553

Por la cual se resuelve una solicitud de revocatoria directa

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, en especial las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 2011, el Decreto 2153 de 1992, en concordancia con la Ley 1437 de 2011, y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que mediante comunicación identificada con el radicado No. 21-268553–0 del 7 de julio de 2021, una persona que se identificó a sí misma como “CIUDADANO PREOCUPADO” presentó denuncia por la posible existencia de prácticas restrictivas de la libre competencia en el marco de la renuncia de títulos mineros en el departamento del Cesar, así como por la compra del 66% del CERREJÓN por parte del Grupo Empresarial PRODECO -filial de GLENCORE. En dicho escrito el denunciante solicitó a esta Superintendencia decretar unas medidas cautelares.

SEGUNDO: Que mediante comunicación radicada con el No. 21-268553–2 del 17 de agosto de 2021, el Superintendente de Industria y Comercio negó la solicitud de decreto de medidas cautelares solicitadas por el solicitante, por cuanto no se encontraron acreditados los tres elementos que se requieren para tal fin. Esto es, (i) la probabilidad de ocurrencia de la conducta con apariencia de ilicitud; (ii) el riesgo de la eficacia de las sanciones a imponer; y (iii) la proporcionalidad de la medida cautelar.

TERCERO: Que mediante escrito identificado con el radicado No. 21-344833–3 del 30 de agosto de 2021^[1], el solicitante presentó solicitud de revocatoria directa contra la decisión de no decretar medidas cautelares. Estableció el denunciante:

“[C]onsidero que la respuesta otorgada a la petición de la referencia debe ser revocada porque viola la Constitución y la Ley, frente al actuar de la autoridad nacional de protección de la competencia en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control. Trasladando injustificadamente cargas al ciudadano denunciante y peticionario.

Así las cosas, solicito la revocatoria del acto administrativo mediante el cual se dio respuesta a mi petición radicada con el número con el número (sic) 21-268553–0 del 7 de julio de 2021 y en su lugar se proceda al estudio pormenorizado de la solicitud de medida cautelar, con elementos recabados por la autoridad como garante de libre competencia en el mercado colombiano”^[2].

La solicitud de revocatoria directa estuvo fundamentada en lo siguiente:

– El artículo 3 de la Ley 1340 de 2009 dispone que el propósito de las actuaciones administrativas en materia de competencia es velar por la observancia de las normas del régimen de competencia, siendo función de la Superintendencia de Industria y Comercio el atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieran contravenir tales disposiciones legales.

– El artículo 18 de la Ley 1340 de 2009 establece que la Superintendencia puede ordenar, a título de medida cautelar, la suspensión inmediata de conductas que puedan resultar contrarias a las disposiciones señaladas en el régimen de competencia, siempre que de no adoptarlas se ponga en riesgo una eventual decisión sancionatoria.

– Al momento de presentar una queja o denuncia no corresponde al denunciante encuadrar de manera exacta la posible conducta anticompetitiya, como tampoco demostrar su existencia. Corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio, como parte de sus funciones, desplegar las acciones correspondientes para aclarar y encontrar si puede existir la violación al régimen de competencia.

– “[L]a negativa inicial del estudio de una petición exigiendo del denunciante el conocimiento del derecho de la competencia y la presentación sustentada de la configuración de determinada conducta prevista en la ley, se presenta como una negativa injustificada del ejercicio de las facultades propias de la Superintendencia de Industria y Comercio»^[3].

– Las pruebas que permitan a la Superintendencia de Industria y Comercio llegar al convencimiento de que existe una infracción al régimen de la libre competencia económica únicamente se conocerán una vez se haya adelantado el respectivo procedimiento administrativo sancionatorio. “En la situación que se pone de presente, pedir a quien denuncia y solicita el actuar preventivo de la autoridad, que aporte pruebas suficientes para convencer a la Superintendencia, denota una carga asimétrica y excesiva para el ciudadano que no está prevista en la ley.^[4].

– Es deber de la autoridad indagar y averiguar cuáles son los elementos que rodean una denuncia y una solicitud para formar su propio criterio y poder tomar una decisión frente a un caso determinado.

– Los hechos denunciados son de público conocimiento. Además, teniendo en cuenta la colaboración armónica entre los distintos órganos del Estado, bien hubiera podido la Superintendencia indagar a la Agencia Nacional de Minería.

CUARTO: Que de conformidad con la solicitud de revocatoria presentada contra la comunicación radicada con el No. 21-268553–2 del 17 de agosto de 2021, procede este Despacho a emitir un pronunciamiento en relación con los argumentos presentados.

Con el propósito de responder en correcta forma a la solicitud presentada, se dejarán sentadas las consideraciones que sustentan la decisión de negar la solicitud por improcedente en dos acápites: (i) sobre la revocatoria directa de actos administrativos preparatorios, de trámite o que no resuelven un asunto de fondo y (ii) consideraciones sobre el procedimiento administrativo sancionatorio por prácticas restrictivas de la libre competencia económica y el decreto de medidas cautelares en cumplimiento de las funciones de inspección, vigilancia y control asignadas a la Superintendencia de Industria y Comercio.

8.1. Sobre la revocatoria directa de actos administrativos preparatorios, de trámite o que no resuelven un asunto de fondo

Como primera medida, es preciso indicar que los actos administrativos en general “constituyen la expresión unilateral de la voluntad de la Administración dirigida a crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas generales de carácter abstracto e impersonal y de carácter particular y concreto respecto de una o varias personas determinadas o determinables”^[5]. Distintos son los tipos y muchas las clasificaciones que, tanto la ley, como la jurisprudencia y la doctrina, han establecido para estas manifestaciones de voluntad de la administración. Por mencionar algunas de ellas, se encuentran los actos administrativos (i) de carácter general, impersonal y abstracto, (ii) particulares y concretos, (iii) resolutorios o definitivos, (iv) de trámite, (v) de ejecución, (vi) simples, (vii) complejos, (viii) colectivos, entre otros. Frente al particular, el Consejo de Estado ha indicado:

“2.4. Clasificación de los actos administrativos

2.4.1. Según sus destinatarios: los actos administrativos pueden ser singulares, individuales o concretos los cuales tienen efectos respecto de una o varias personas determinadas y generales, cuando los destinatarios son indeterminados y su contenido es abstracto.

2.4.2. Según el procedimiento administrativo para su expedición: se clasifican en actos de trámite, que son aquellos que se profieren en el curso de la actuación administrativa, le dan impulso y agotan cada una de sus etapas, y que resultan necesarios para llegar a una decisión, pero no le ponen fin a la respectiva actuación; y resolutorios o definitivos que resuelven de fondo la cuestión, y con los cuales se concluye o finaliza el trámite o procedimiento administrativo.

También pueden ser de ejecución cuando le dan eficacia al acto definitivo, permitiendo que este se materialice y cumpla sus fines. Es decir, no deciden una actuación, pues solo son expedidos para materializar o ejecutar esas decisiones previas.

2.4.3. Según el número de órganos que participan en su elaboración, los actos administrativos se clasifican también en actos simples, complejos y colectivos. Los primeros son dictados por un solo órgano, sea individual o colegiado, que funge como unidad estructural. A su turno, los actos complejos, que se configuran por los siguientes elementos:

i) concurrencia de dos o más órganos o autoridades en la formación del acto; ii) pluralidad de voluntades manifestadas en distintos momentos y de manera sucesiva; iii) unidad o igualdad de finalidad y contenido en cada acto administrativo; y iv) interdependencia entre las distintas manifestaciones de voluntad para poder existir. En el acto colectivo también intervienen distintos órganos, pero las voluntades se unen solamente en una única declaración permaneciendo jurídicamente autónomas»^[6].

En similar sentido indicó el alto tribunal en reciente sentencia:

“La teoría del acto administrativo decantó la clasificación de estos con la finalidad de delimitar los que deben ser objeto de control jurisdiccional, en tal sentido ha explicado que, desde el punto de vista de su inserción en el procedimiento y recurribilidad,^[7] hay tres tipos de actos a saber:

i) Los actos preparatorios, accesorios o de trámite. Han sido definidos como aquellos que se expiden como parte del procedimiento administrativo con el fin de darle curso a este, es decir, son netamente instrumentales va que no encierran declaraciones de la voluntad, no crean relaciones jurídicas y solo sirven de impulso a la continuidad de la actuación de la administración.^[8]

ii) Los actos definitivos. De conformidad con el artículo 50 del cca «…ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla…». La jurisprudencia los define como «…aquellos que concluyen la actuación administrativa, en tanto que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y producen efectos jurídicos definitivos, ya sea porque crearon, modificaron o extinguieron una situación jurídica en particular…».^[9]

Es decir, son los que resuelven de fondo una situación jurídica o impiden la continuación del procedimiento administrativo, en razón a que contienen la esencia del tema a decidir y tienen la potestad para modificar la realidad con su contenido.

iii) Los actos administrativos de ejecución. Son aquellos que se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa”^[10]. (Subraya y negrilla fuera de texto original).

En esta línea, es relevante dejar sentadas algunas definiciones que ha establecido la doctrina para diferenciar los actos preparatorios o de trámite de los actos definitivos o que resuelven un asunto de fondo.

Según el profesor Libardo Rodríguez Rodríguez, “fijos actos preparatorios o accesorios son aquellos que se expiden como parte de un procedimiento administrativo que se encamina a adoptar una decisión o que cumplen un requisito posterior a ella. Aquí se incluyen también los llamados actos de trámite”] mientras que “los actos definitivos o principales son los que contienen la decisión propiamente dicha o, como dice el artículo 43 del CPACA “los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto”, pero, según la citada norma, también lo son los que hagan imposible continuar con la actuación”^[11].

Por su parte, el profesor Diego Younes Moreno define los actos definitivos como aquellos “que ponen fin a una actuación administrativa o deciden, directa o indirectamente, sobre el fondo de un asunto”] y los de trámite como “fijos que impulsan una actuación administrativa, pero sin definir o decidir sobre ella”^[12].

Esta distinción entre actos administrativos definitivos, principales o que resuelven de fondo un asunto y los actos preparatorios o de trámite es fundamental para entender frente a cuáles de ellos proceden los recursos de ley, así como los que son susceptibles de revocatoria directa por parte de la autoridad que los expidió.

Dejando de un lado lo relativo a los recursos que en vía administrativa -antigua vía gubernativa en vigencia del Decreto 01 de 1984-, es preciso indicar que la revocatoria directa es una prerrogativa que tiene la administración para, en casos excepcionales, “remover del mundo jurídico sus propios actos ya sean de carácter general y abstracto o particular y concreto, de oficio o a solicitud de parfe”^[13]. Lo anterior, teniendo en cuenta las causales taxativas establecidas en el artículo 93 de la Ley 1437 de 2011 – CPACA. En relación con dicha figura, el Consejo de Estado ha sido enfático en señalar:

“[L]a revocatoria directa consiste en una herramienta propia de las autoridades en sede administrativa y sin validación judicial previa, que puede ser desatada de oficio o a petición de parte, consistente en la modificación o cambio sustancial de las decisiones en firme que se han adoptado como manifestación unilateral de la respectiva entidad pública y que han creado situaciones jurídicas generales o particulares, siempre que éstas se acompasen con una o más causales o eventos de procedencia previstos en el artículo 93 del CPACA, esto es: «i) cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley, ii) cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él, y iii) cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona»»^[14].

Ahora bien, teniendo en cuenta lo que ha referido el máximo tribunal de lo contencioso administrativo, la facultad consistente en que las autoridades administrativas pueden revocar sus propios actos que han creado situaciones jurídicas generales o particulares con el fin de removerlos del mundo jurídico no procede, por regla general, contra actos preparatorios, de trámite o que no deciden un asunto de fondo. Ha indicado el alto tribunal:

“Los actos preparatorios y de trámite, por regla general, no deciden directa ni indirectamente el fondo de asunto alguno, razón por la cual carece de objeto su revocación; a menos, claro está, que se trate de actos que aunque ordinariamente no definen una actuación administrativa, en algún caso concreto hagan imposible continuarla, caso en el cual, materialmente producen el mismo efecto que un acto administrativo definitivo sobre la persona impedida para continuar la actuación, respecto de la cual crea una situación jurídica particular. No hay duda que respecto de este tipo especial de actos también procede la aplicación de la figura de la revocación de los actos administrativos”^[15].

(Subraya y negrilla fuera de texto original).

(…)

“En efecto, en virtud de la institución de la revocatoria directa, la administración, de oficio o a solicitud de parte, deberá revocar sus propios actos, siempre que hayan creado o modificado una situación jurídica o reconocido un derecho de igual categoría, en razón de las causales previstas en la ley, caso en el cual, se requiere el consentimiento expreso y escrito del titular (arts. 69 y 73 CCA).

5.9 De manera que, cualquiera que sea la causal que dé lugar a la revocatoria directa, no cabe duda de que esta figura procede contra los actos administrativos que generan situaciones jurídicas, más no contra actos de trámite o preparatorios, como es el caso del requerimiento especial, que no pone fin a una actuación administrativa, aunque resulta imprescindible para la determinación oficial del tributo”^[16]. (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Como se observa, el Consejo de Estado ha sido enfático en señalar que la revocatoria directa no procede contra actos administrativos de trámite o preparatorios, a menos que estos impidan continuar con la actuación administrativa o contengan una decisión a través de la cual se cree una situación jurídica particular.

La misma situación ha sido señalada por la doctrina de la siguiente manera:

“No obstante, en ambos casos se coincide en que la revocatoria es la pérdida de vigencia de un acto administrativo en razón de la declaratoria hecha por el funcionario que lo expidió o su inmediato superior jerárquico o funcional, con base en precisas causales fijadas en la ley (…)»

(…)

“De todas formas, cualquiera sea el origen de la institución, no cabe duda que ella tan solo es aplicable a decisiones de la administración, esto es, a los denominados actos administrativos, ejecutorios o no, y no a decisiones intermedias o de simple trámite, frente a las cuales procederían, si se encuentran viciadas, los mecanismos de corrección de irregularidades a que se refiere el artículo 41 de la Ley 1437 de 2011 y no, en estricto sentido, la revocatoria directa regulada en la misma ley»‘^[17]. (Subraya y negrilla fuera de texto original).

En resumen, tanto la jurisprudencia como la doctrina especializada han establecido que, contra los actos de trámite o preparatorios, los cuales no crean, modifican o extinguen una situación jurídica en particular, no procede la revocatoria directa en los términos del artículo 93 del CPACA.

Por su parte, como quedó establecido, el decreto de medidas cautelares en materia de competencia puede hacerse a lo largo del procedimiento administrativo sancionatorio, siempre que la autoridad considere que de no adoptarse tales medidas se pone en riesgo la efectividad de una eventual decisión sancionatoria (artículo 18 de la Ley 1340 de 2009 que modificó el numeral 11 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992). Partiendo del análisis que respecto de actos de trámite ha realizado el Consejo de Estado y la procedencia de la revocatoria directa contra estos, debe traerse a colación el artículo 20 de la Ley 1340 de 2009, el cual establece:

“Artículo 20. Actos de trámite. Para efectos de lo establecido en el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo todos los actos que se expidan en el curso de las actuaciones administrativas de protección de la competencia son de trámite, con excepción del acto que niegue pruebas” (Subraya y negrilla fuera de texto original).

En consonancia con la anterior disposición legal, todos los actos administrativos que se expidan en el curso de las actuaciones administrativas de protección de la competencia son de trámite, excepto (i) el acto que niegue pruebas, (ii) el acto que decida la actuación -resolución sancionatoria o de archivo de la investigación-y (iii) el acto que resuelva los recursos presentados contra la decisión sancionatoria o de archivo de la investigación, son de trámite. Esto se traduce en que, únicamente contra el acto que niegue pruebas y contra el que decide la actuación procede el recurso de reposición, de conformidad con lo establecido en el artículo 74 del CPACA^[18].

Finalmente, teniendo en cuenta lo que ha sido establecido por la Superintendencia de Industria y Comercio frente a solicitudes de revocatoria directa de actos preparatorios o de trámite debe reiterarse que tal figura no resulta procedente. Vale la pena traer a colación dos decisiones que, en este sentido, ha expedido esta Entidad (Resoluciones No. 60462 del 17 de octubre de 2013 y 34924 del 2 de julio de 2015). En estas se estableció:

“Pues bien, la Resolución No. 36550 del 19 de junio de 2013 es un acto administrativo que ordena la reprogramación de algunas pruebas y decreta otras de oficio. En esa medida.

no es un acto que exprese en concreto la voluntad de esta Autoridad. Dicha resolución es un acto de pruebas que se expide en el curso de una actuación administrativa y, por ende, representa una actuación intermedia que precede al acto definitivo y simplemente le da impulso al proceso. En este orden de ideas, puede afirmarse que la resolución que se solicita revocar parcialmente representa un acto de trámite respecto del cual no procede medio de impugnación alguno ni la figura de revocatoria directa.

Los recursos solo cabrían si el acto administrativo en cuestión negara alguna prueba solicitada por investigados o terceros interesados reconocidos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 1340 de 2009 antes citado. Sin embargo, la resolución controvertida no encaja en ese supuesto de hecho, pues no incluye negativa alguna en tales términos. La concepción que sostiene que los actos de trámite no son susceptible de revocatoria directa ha sido sostenida por Consejo de Estado (…)^[19].

(…)

“ Teniendo en cuenta que la Resolución No. 36550 del 19 de junio de 2013 que se solicita revocar parcialmente es de trámite y que, tal y corno se ha dejado por sentado, los actos de esta naturaleza no son susceptibles de revocatoria directa, esta Dependencia se inhibirá de hacer un pronunciamiento de fondo sobre los argumentos esgrimidos en el escrito de solicitud de revocatoria presentado por SAYCO»^[20]. (Subraya y negrilla fuera de texto original).

(…)

“Ahora bien, partiendo de la premisa que la revocatoria directa, al tratarse de un recurso o mecanismo para controvertir actos definitivos de la administración no procede contra los actos de trámite^[21], es preciso determinar si los mandamientos de pago proferidos por el Grupo de Cobro Coactivo de la Superintendencia de Industria y Comercio se configuran como actos de trámite. Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente:

“Encuentra la Sala que efectivamente el Tribunal no se pronunció frente a dicha excepción. Sin embargo, la misma debe desestimarse por cuanto, como se ha sostenido en otras oportunidades, el Mandamiento de Pago no es objeto de control judicial, puesto que corresponde a un acto de trámite, dado que no pone fin al proceso de cobro, sino que, por el contrario, da inicio a dicho proceso. A su vez, la orden de ejecución que contiene dicho acto no crea, modifica ni extingue una obligación diferente a la que se ejecuta, de modo que respecto del mismo no cabe el control jurisdiccional en acción de nulidad y restablecimiento del derecho al no ser un acto definitivo^[22]. ”^[23]

De acuerdo con lo anterior, es claro que los mandamientos de pago que emiten las autoridades administrativas bajo la jurisdicción coactiva otorgada por la Ley 1066 de 2006 para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor^[24], se configuran como actos de trámite mediante los cuales la administración da inicio al procedimiento de cobro de las obligaciones pendientes de pago, sin que represente esto un acto definitivo que cree, modifique o extinga una obligación diferente a la que se ejecuta. Por lo tanto, habiendo establecido el carácter de acto de trámite de un mandamiento de pago, cualquier solicitud de revocatoria directa en contra de dicho acto deberá ser rechazada por improcedente, de conformidad con las normas anteriormente citadas”^[25]. (Subraya y negrilla fuera de texto original).

De lo anterior se observa que la Superintendencia de Industria y Comercio ha indicado que la revocatoria directa no resultaría procedente contra los actos de trámite o, en general, contra los que no deciden asuntos de fondo.

Visto lo anterior, es importante revisar la naturaleza de la comunicación identificada con el radicado No. 21-268553–2 del 17 de agosto de 2021, a través de la cual el Superintendente de Industria y Comercio negó la solicitud de decreto de medidas cautelares solicitadas. Dicho escrito, de acuerdo con el artículo 20 de la Ley 1340 de 2009, es un acto preparatorio o de trámite, frente al cual (i) no procede recurso alguno, como (ii) tampoco sería procedente su revocatoria. Además, debe enfatizarse en que en la decisión contenida en la comunicación cuya revocatoria se solicita se señaló con claridad que la misma “no implica, en forma alguna, un pronunciamiento de fondo ni constituye una anticipación de la decisión definitiva o una indicación de su sentido”, motivo por el cual “no puede entenderse como un prejuzgamiento (…) respecto de las indagaciones que eventualmente puedan adelantarse en la Delegatura para la Protección de la Competencia, ni con las decisiones que pueda proferir el Superintendente de Industria y Comercio en relación con las conductas aquí examinadas”^[26].

En este orden de ideas, a través de la comunicación que negó el decreto de medidas cautelares no se creó una situación jurídica en particular, como tampoco se generó o imposibilitó que el procedimiento administrativo por prácticas restrictivas de la libre competencia continuara conforme lo indicado en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012. Esto significa que en la actualidad la denuncia se encuentra bajo estudio en la Delegatura para la Protección de la Competencia.

En consecuencia, en la medida en que la comunicación identificada con el radicado No. 21- 268553–2 del 17 de agosto de 2021, suscrita por el Superintendente de Industria y Comercio, fue expedida como parte del procedimiento administrativo, la cual no creó una situación jurídica y que no concluye o afecta el desarrollo de la actuación administrativa que continúa en la Delegatura para la Protección de la Competencia; sumado a lo establecido en el artículo 20 de la Ley 1340 de 2009 y a lo que ha establecido el Consejo de Estado en relación con la revocatoria directa de los actos administrativos preparatorios, de trámite o los que, en general, no resuelven un asunto de fondo, la eventual decisión de revocación carece de objeto. En tal sentido, la revocatoria resulta improcedente.

8.2. Consideraciones sobre el procedimiento administrativo sancionatorio por prácticas restrictivas de la libre competencia económica y el decreto de medidas cautelares

Si bien en el acápite anterior se explicaron en detalle los motivos por los la solicitud de revocatoria directa no resulta procedente contra la comunicación identificada con el radicado No. 21-268553– 2 del 17 de agosto de 2021, considera el Despacho relevante realizar algunas consideraciones en torno a lo establecido por el solicitante en su escrito, toda vez que tanto el enfoque del mismo, como el reproche formulado contra esta Entidad son abiertamente equivocados e infundados.

En efecto, el solicitante realizó en su escrito varias aseveraciones encaminadas a sostener que esta Entidad habría incumplido sus funciones de inspección, vigilancia y control en materia de libre competencia, pues injustificadamente habría omitido desplegar todas las herramientas que contempla el ordenamiento jurídico colombiano para proteger ese derecho colectivo de rango constitucional. Señaló el solicitante:

“Como ciudadano preocupado, llama mi atención que se le exija a guien solicita el actuar de la administración en procura del bienestar general, el encuadramiento exacto de la conducta anticomoetitiva y su plena demostración cuando es la autoridad de inspección, vigilancia y control, en ejercicio de dichas funciones, guien tiene de oficio o a petición de parte la obligación de velar por la protección de la libre competencia en el mercado en los términos del artículos 334 de la Constitución Política de 1991 y tal sentido, desplegar sus acciones para averiguar lo que está ocurriendo, desplegando todas las herramientas previstas en la ley 1340 y el Código de Procedimiento Administrativo y del o Contencioso Administrativo.

Así las cosas, la negativa inicial del estudio de una petición exigiendo del denunciante el conocimiento del derecho de la competencia y la presentación sustentada de la configuración de determinada conducta prevista en la lev, se presenta como una negativa injustificada del ejercicio de las facultades propias de la Superintendencia de Industria y Comercio»^[27]. (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Con el propósito de ilustrar al solicitante las razones por las cuales el rechazo de su solicitud de decreto de medidas cautelares no puede entenderse como una “negativa injustificada del ejercicio de las facultades” de esta Entidad, el Despacho hará explicará en detalle en el procedimiento administrativo sancionatorio por prácticas restrictivas de la competencia y de medidas cautelares en materia de competencia, partiendo de las bases del derecho administrativo sancionatorio, haciendo énfasis en la atribuciones que otorga la ley a la Superintendencia de Industria y Comercio dependiendo la etapa en que se encuentre la actuación administrativa correspondiente y la razón de ser de las mismas.

El derecho administrativo sancionatorio, como parte del ius puniendi del Estado, a través de sus procedimientos -tanto general como los especiales- busca proteger y preservar la cohesión e integridad del ordenamiento jurídico. En otras palabras, el propósito de los procedimientos administrativos sancionatorios es la concreción del deber de la administración de proteger la vigencia del imperio de la ley. En términos de la Corte Constitucional:

“En la actualidad, es innegable que a través del derecho administrativo sancionador se pretende garantizar la preservación y restauración del ordenamiento jurídico, mediante la imposición de una sanción oue no sólo repruebe sino oue también prevenga la realización de todas agüellas conductas contrarias al mismo. Se trata, en esencia, de un poder de sanción ejercido por las autoridades administrativas que opera ante el incumplimiento de los distintos mandatos que las normas jurídicas imponen a los administrados y aún a las mismas autoridades públicas».

(…)

“En consecuencia, a juicio de esta Corporación, la potestad sancionadora de la Administración permite asegurarla realización de los fines del Estado, al otorgarle a las autoridades administrativas la facultad de imponer una sanción o castigo ante el incumplimiento de las normas jurídicas gue exigen un determinado comportamiento a los particulares o a los servidores públicos, a fin de preservar el mantenimiento del orden jurídico como principio fundante de la organización estatal (C.P. arts. 1o, 2o, 4o y 16)^[28]. (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Derivado de lo anterior, la finalidad del procedimiento administrativo sancionatorio por prácticas restrictivas de la libre competencia es la de garantizar el correcto desarrollo de los mercados nacionales protegiendo la vigencia del régimen legal de la libre competencia económica; esto a través de la imposición de sanciones que reprueben y prevengan la realización de conductas consideradas anticompetitivas.

En esta secuencia, el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, regula el procedimiento por prácticas restrictivas de la competencia. Los propósitos de las actuaciones administrativas encaminadas a proteger la libre competencia son la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica (artículo 3 de la Ley 1340 de 2009). Dicho lo anterior, la Entidad estatal competente para adelantar estos procedimientos es la Superintendencia de Industria y Comercio en su calidad de Autoridad Nacional de Protección de la Competencia (artículo 6 de la Ley 1340 de 2009).

Por su parte, el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 establece lo siguiente:

“Artículo 52. Procedimiento. <Artículo modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012. El nuevo texto es el siguientes Para determinar si existe una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio o por su solicitud de un tercero y en caso de considerarla admisible y prioritaria, adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará la necesidad de realizar una investigación.

Cuando se ordene abrir una investigación, se notificará personalmente al investigado para que en los veinte (20) dias hábiles siguientes solicite o aporte las pruebas que pretenda hacer valer. Durante la investigación se practicarán las pruebas solicitadas y las que el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia considere procedentes.

Instruida la investigación el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia citará, por una sola vez, a una audiencia dónde los investigados y terceros reconocidos dentro del trámite presentarán de manera verbal los argumentos que pretendan hacer valer respecto de la investigación. La inasistencia a dicha audiencia no será considerada indicio alguno de responsabilidad.

Una vez se ha desarrollado la audiencia verbal, el Superintendente Delegado presentará ante el Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho informe se correrá traslado por veinte (20) días hábiles al investigado y a los terceros interesados reconocidos durante el trámite.

Si la recomendación del informe motivado considera que no se cometió infracción alguna, el Superintendente de Industria y Comercio podrá acoger integralmente los argumentos del informe motivado mediante acto administrativo sumariamente sustentado.

Durante el curso de la investigación, el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga.

En lo no previsto en este artículo se aplicará el Código Contencioso Administrativo.

(…)”.

Como puede observarse, el procedimiento administrativo sancionatorio por prácticas restrictivas de la competencia tiene tres etapas: (i) etapa preliminar o de averiguación preliminar, (ii) etapa de investigación y (iii) etapa de decisión. Es relevante traer a colación lo que frente a cada una de estas ha establecido la Superintendencia:

“La primera de las etapas va desde el momento en que se presenta la queja, denuncia o la solicitud de acceso al PBC hasta el momento en que el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia formula pliego de cargos e inicia una investigación formal o hasta el momento en que este profiera una resolución de archivo. Desde ese momento, es decir, una vez iniciada la actuación administrativa, la Superintendencia de Industria y Comercio puede hacer uso de las facultades otorgadas por el artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, especialmente las previstas en los numerales 62^[29], 63^[30] y 64^[31]. En otras palabras, la ley no establece que para el ejercicio de las facultades otorgadas a esta Superintendencia, especialmente las de recaudar y practicar pruebas, deba existir un memorando del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia enviado al Coordinador del Grupo de Trabajo respectivo solicitándole apoyar una averiguación preliminar. En consecuencia, una vez iniciada la actuación y verificada la competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio, esta puede hacer uso de sus facultades constitucionales y legales”.

(…)

“La segunda etapa (etapa de investigación), va desde el momento en que el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia abre formalmente la investigación, formula pliego de cargos y vincula a las personas que presuntamente infringieron las normas sobre libre competencia hasta que presenta el informe motivado al Superintendente de Industria y Comercio, en el cual recomienda sancionar o archivar la investigación en favor de los agentes y/o personas investigadas. En el marco de esta los investigados tienen la oportunidad de defenderse -presentando sus descargos-, solicitar y aportar pruebas y, de manera posterior, contradecir y desvirtuar las pruebas que en su contra existan. Es entonces durante esta etapa que se da el debate probatorio.

Finalmente, la etapa de decisión es la que corresponde al Superintendente de Industria y Comercio y en la cual este expide el acto administrativo que decide la actuación administrativa, previa sesión del Consejo Asesor de Competencia en caso que haya lugar a sanción. Esa decisión puede ser de sanción o de archivo de la investigación, frente a la cual procede el recurso de reposición ante el mismo funcionario»^[32].

(…)

“En este orden de ideas, las dos primeras etapas son cumplidas por el Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia y la tercera por el Despacho del Superintendente de Industria y Comercio. Es decir, dentro de la potestad de la libre configuración legislativa, el legislador estableció las funciones que serían cumplidas por cada una de esas áreas de la Superintendencia de Industria y Comercio, esto quedó establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto Ley 19 de 2012”^[33].

Como se observa, a lo largo del procedimiento administrativo sancionatorio por prácticas restrictivas de la competencia, son dos funcionarios quienes son competentes para intervenir en cada una de las etapas: el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia en las primeras dos etapas (averiguación preliminar e investigación) y el Superintendente de Industria y Comercio en la etapa de decisión. El siguiente esquema sirve para ilustrar de una mejor manera las etapas que se surten en el procedimiento explicado.

Esquema No. 1: Procedimiento administrativo sancionatorio por prácticas restrictivas de la libre competencia económica

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio.

Ahora bien, independientemente de que por regla general sea el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia quien interviene en las dos primeras etapas -la de averiguación preliminar o preliminar y de investigación-, existen dos casos en los cuales el Superintendente de Industria y Comercio puede intervenir durante las mismas. Estos son: el caso en que, de oficio o a petición de parte, decida decretar medidas cautelares y cuando los investigados presenten ofrecimiento de garantías.

Para el caso de solicitudes y decreto de medidas cautelares, esta facultad se encuentra establecida en el artículo 18 de la Ley 1340 de 2009, el cual establece:

“Artículo 18. Medidas cautelares. Modifiqúese el número 11 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992 que quedará del siguiente tenor:

La autoridad de competencia podrá ordenar, como medida cautelar, la suspensión inmediata de conductas que puedan resultar contrarias a las disposiciones señaladas en las normas sobre protección de la competencia, siempre que se considere que de no adoptarse tales medidas se pone en riesgo la efectividad de una eventual decisión sancionatoria».

Como de la norma se concluye, el decreto de una medida cautelar puede presentarse de oficio o a solicitud de parte en cualquiera de las etapas del procedimiento. Lo anterior, siempre que se considere que, de no adoptarse esas medidas, se ponga en riesgo la efectividad de una eventual decisión sancionatoria. La disposición transcrita debe entenderse en concordancia con lo establecido en el numeral 5 del artículo 1 y el numeral 7 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011. El numeral 5 del artículo 1 del mencionado Decreto establece:

“Artículo 1o. Funciones generales. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las funciones establecidas en la Ley 155 de 1959, el Decreto 3307 de 1963, el Decreto 1302 de 1964, los Decretos 3466 y 3467 de 1982, el Decreto 2876 de 1984, el Decreto 2153 de 1992, el Decreto 2269 de 1993, la Ley 256 de 1996, la Ley 446 de 1998, la Ley 527 de 1999, el Decreto 1130 de 1999, el Decreto 1747 de 2000, la Ley 643 de 2001, el Decreto 3081 de 2005, el Decreto 3144 de 2008, la Ley 1266 de 2008, las Leyes 1335, 1340 y 1341 de 2009, la Ley 1369 de 2009, el Decreto 4130 de 2011, y el Decreto 4176 de 2011, y aquellas que modifiquen o adicionen las anteriores, las demás que le señalen las normas vigentes y las que le delegue el Presidente de República.

La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones:

(…)

5. Ordenar, como medida cautelar, la suspensión inmediata de las conductas que puedan resultar contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal. Cuando la medida cautelar se decrete a petición de un interesado, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá solicitar de este la constitución de una caución para garantizar los posibles perjuicios que pudieran generarse con la medida”.

A su turno, el numeral 7 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011 dispone:

“Artículo 3o. Funciones del despacho del Superintendente de Industria y Comercio.

Son funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio:

(…)

7. Ordenar, como medida cautelar, la suspensión inmediata de las conductas que puedan resultar contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal».

En este sentido, corresponde al Despacho del Superintendente de Industria y Comercio el decreto de medidas cautelares en los casos en que pueda existir una conducta violatoria del régimen de la libre competencia, esto siempre que se considere que de no adoptarse tales medidas se pone en riesgo la efectividad de una eventual decisión sancionatoria y que en la instancia en la que se encuentre la actuación cuente con evidencia suficiente que le permita llegar a tal decisión. Sobre este particular, y tal y como se explicó en detalle al solicitante en la comunicación radicada con el No. 21-268553–2 del 17 de agosto de 2021, la Superintendencia de Industria y Comercio ha desarrollado tres requisitos^[34] que deben encontrarse acreditados para que proceda el decreto de una medida cautelar, los cuales son: (i) la probabilidad de ocurrencia de la conducta con apariencia de ilicitud (fumus commissi delicti); (ii) el riesgo de eficacia de las sanciones a imponer (periculum in mora o peligro por la mora procesal)] y (iii) proporcionalidad.

En suma, el procedimiento administrativo sancionatorio por prácticas restrictivas de la competencia comprende tres etapas diferentes, las cuales tienen como punto de partida el inicio de una actuación de oficio, la presentación de una queja o denuncia o cuando un agente de mercado solicita ser delator dentro del Programa de Beneficios por Colaboración. Por su parte, corresponde al Despacho del Superintendente de Industria y Comercio decretar -a oficio o petición de parte-, en caso de considerarlo necesario, medidas cautelares en el marco del procedimiento administrativo sancionatorio. Sin embargo, independientemente de que se decreten o no las medidas cautelares, el procedimiento administrativo continúa de manera posterior a ese pronunciamiento.

En consideración de lo anterior, no pueden aceptarse las aseveraciones del solicitante relacionadas con que la Superintendencia de Industria y Comercio habría evadido sus funciones como Autoridad Nacional de la Competencia. Contrario a esto, y en estricto apego al principio de legalidad, debe precisarse al solicitante que esta Entidad, respetuosa del procedimiento administrativo por prácticas restrictivas de la competencia, se encuentra, a través de la Delegatura para la Protección de la Competencia, haciendo la revisión correspondiente de la denuncia. En esta misma línea, debe señalarse que tampoco se le ha exigido en ningún momento al solicitante que adelante la investigación, pues como se explicó, esta tarea corresponde a la Delegatura para la Protección de la Competencia adelantarla si encuentra mérito para ello, conforme lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012.

Finalmente, es importante mencionar que este Despacho, después de revisar el sustento de la solicitud de las medidas cautelares presentada, y teniendo en cuenta el precedente administrativo fijado por la Superintendencia de Industria y Comercio en esa materia, determinó que no existían suficientes elementos de juicio en esta etapa del procedimiento administrativo sancionatorio para realizar de manera urgente una intervención en el mercado a través del decreto de una medida de ese tipo.

En mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. NEGAR por improcedente la solicitud de revocatoria directa contra la comunicación identificada con el radicado No. 21-268553–2 del 17 de agosto de 2021 por las consideraciones expuestas en el presente acto administrativo.

ARTÍCULO SEGUNDO. COMUNICAR el contenido de la presente Resolución al solicitante, entregándole copia de la misma e informándole que en su contra no proceden recursos.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los 2 4 SEP 2021

ANDRÉS BARRETO GONZÁLEZ

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO