Hechos

La actuación administrativa inició como consecuencia de la denuncia presentada por un ciudadano por medio de la cual afirmó que, en su criterio, NESTLÉ habría restringido la libre circulación de las facturas de sus proveedores, impidiendo que las pequeñas y medianas empresas (en adelante, “PYMES”) accedieran a operaciones de factoring como una alternativa rápida y ágil para obtener liquidez.

Después de recolectar las pruebas en la fase de averiguación preliminar, la Delegatura emitió la Resolución No. 68850 de 2019, mediante la cual ordenó iniciar la investigación y formuló cargos contra los investigados. Los fundamentos del Despacho para la imputación realizada fueron los siguiente:

En primer lugar, la Delegatura encontró que NESTLÉ habría diseñado y llevado a cabo una estrategia para impedir que sus proveedores pudieran disponer libremente de sus facturas y, por ende, de los créditos que estas contenían. Esta estrategia se habría implementado a través de la retención del original de las facturas de los proveedores, conforme a lo dispuesto en las políticas y procedimientos del proceso de compras de NESTLÉ.

En segundo lugar, de acuerdo con la Resolución de Apertura de Investigación, NESTLÉ, mediante las órdenes de compra dirigidas a sus proveedores, habría prohibido la cesión de los derechos derivados de dichas órdenes.

En tercer lugar, la Delegatura sostuvo que NESTLÉ y CITIBANK habrían establecido un sistema de gestión de pagos y financiación para proveedores que dificultó la circulación de facturas y desincentivó las operaciones de factoring con terceros.

Por lo tanto, la Delegatura concluyó que existían pruebas suficientes para iniciar una investigación contra NESTLÉ y CITIBANK por una presunta violación de lo dispuesto en el artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008 y adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, en relación con la prohibición general establecida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Por otro lado, se determinó que KPMG, en su calidad de revisor fiscal de NESTLÉ, habría aparentemente tolerado la conducta anticompetitiva imputada en este caso. Finalmente, en cuanto a las personas naturales vinculadas a NESTLÉ, la Delegatura les imputó haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y/o tolerado las conductas atribuibles a la empresa.

Decisión de la autoridad de competencia

Mediante Resolución 40710 de 30 de junio de 2021 la Superintendencia de Industria y Comercio resolvió archivar la investigación en favor de los investigados.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

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Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

Explicó la Superintendencia que el legislador estableció la existencia de una práctica restrictiva de la competencia, consistente en todo tipo de retención o acto del comprador del bien o beneficiario del servicio que impida la libre circulación de las facturas.

Esta disposición, según explicó la autoridad, debe ser entendida en relación con el régimen general de la competencia, el cual está conformado principalmente por la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y demás normas que las modifiquen o adicionen. De esta forma, su interpretación y aplicación debe ser hecha en concordancia con los demás preceptos y principios que conforman dicho subsistema, entre ellos la Ley 155 de 1959.

Así, manifestó la Superintendencia que el hecho de considerar como una práctica restrictiva de la competencia toda retención o acto del comprador que impida la libre circulación de las facturas debe entenderse como un mecanismo para garantizar la libertad de los emisores de estas últimas a ingresar a un determinado mercado, lo cual se enmarca en uno de los principales objetivos que conforman el régimen de libre competencia en Colombia.

Analizado el acervo probatorio del expediente, la autoridad concluyó que no podía establecerse la existencia de una práctica anticompetitiva por parte de NESTLÉ consistente en retener o impedir la libre circulación de las facturas de los proveedores. Ello en la medida en que encontró que los proveedores de NESTLÉ no estaban obligados a radicar, sin excepción, el original de sus facturas, sino que incluso en ocasiones disponían de las mismas y realizaban operaciones con terceros con el fin de obtener financiación con base en dichos títulos valores.

En la misma línea, explicó la Superintendencia que el documento denominado «Procedimiento Contratación Compra de Bienes y/o Servicios no puede entenderse como nada distinto a que la prohibición allí establecida radicaba en presentar fotocopias de una factura, situación que se encuentra acorde con la normatividad vigente. Así mismo, señaló el documento denominado “Requisitos de Factura” evidenciaba claramente la posibilidad de los proveedores de radicar el original de la factura o “copia original de la misma”, por lo cual no era posible concluir que por medio de ese lineamiento se estuviera obligando a los proveedores a radicar única y exclusivamente el original de la factura.

En este orden de ideas, y haciendo un análisis en conjunto de los diferentes elementos de prueba el Despacho encontró que los mismos no daban cuenta de la existencia de una política empresarial encaminada a exigir que los proveedores de NESTLÉ radicaran exclusivamente el original de sus facturas, para que las mismas fueran retenidas por la empresa investigada, impidiendo su libre circulación en el mercado.

En relación con la segunda conducta reprochada a NESTLÉ consistente en que esta empresa, a través de las disposiciones contenidas en sus órdenes de compra, limitó la posibilidad de ceder los derechos de crédito radicados en cabeza de sus proveedores de bienes o servicios, consideró la autoridad que dado que no había ninguna política interna de la entidad para impedir la libre circulación de los títulos valores de sus proveedores, el reproche respecto al contenido de las órdenes de compra pierde valor. Respecto de este mismo cargo indicó la Superintendencia que de las cláusulas contenidas en el cuerpo de las órdenes de compra analizadas podía evidenciarse que las mismas establecían una prohibición de cesión o transferencia limitada a los derechos y obligaciones de dicho documento, por lo cual no podía entenderse que se afectaban los derechos y obligaciones que estuvieran por fuera de la misma.

Señaló la Superintendencia que tampoco encontró la existencia de elementos probatorios suficientes para establecer la comisión de una conducta anticompetitiva por parte de NESTLÉ y CITIBANK a través del Contrato de Servicio de Pagos suscrito entre ambas entidades, o por medio del set de vinculación al programa CSF. Por el contrario, se encontró evidencia que el CSF, más que limitar la circulación de facturas y el acceso a fuentes de financiamiento a los proveedores de NESTLÉ, se constituyó en una opción adicional de oferta de liquidez para los proveedores de esta compañía.

Asimismo, tampoco se encontró evidencia respecto a la existencia de una estrategia encaminada a promocionar e impulsar la vinculación de los proveedores de NESTLÉ al programa del CSF, ni que se hubiere otorgado algún tipo de ventaja competitiva a CITIBANK respecto a los demás posibles participantes del mercado.

Razones todas que llevaron a la entidad a ordenar el archivo de la investigación.

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Contenido decisión íntegra.

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