Hechos

La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) inició la investigación a raíz de un reporte de la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo sobre el posible pago de un precio inequitativo por parte de Lácteos de Cesar S.A. en su planta de Valledupar, Cesar, durante los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 2005.

Según este informe, el factor de costo mensual fue menor que el factor de costo promedio menos la desviación estándar. Ello indica, en principio, que KLARENS pudo haber incurrido en el pago de un precio inequitativo en la compra de leche cruda en dichos meses.

Una vez revisado el reporte generado por la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo STCNL con relación al cálculo de precio inequitativo para KLARENS se observó que para los meses de julio y agosto de 2005, no estaba vigente la Resolución 337 de 2005. La norma mencionada se publicó en el Diario Oficial el 4 de agosto de 2005. Por consiguiente, la norma sólo era aplicable a partir de su publicación en el Diario Oficial.

Decisión de la autoridad de competencia

Mediante Resolución 033918 de 2008 la Superintendencia declaró que la conducta objeto de investigación realizada por los investigados contravino lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en el Decreto 2513 de 2005 y en las Resoluciones 331 y 337 de 2005 expedidas por el Ministerio de agricultura y desarrollo rural e impuso las sanciones correspondientes.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

Mediante la resolución 86 de 2009 la SIC rechazó el recuso por presentarse de forma extemporánea.

Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

La Superintendencia evidenció que el artículo 1 de la Resolución 0337 de 2005 del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural estableció la fórmula para calcular el precio inequitativo de la leche cruda en las operaciones de compra a los productores. Asimismo, el artículo 2 de dicha resolución determinó el mecanismo de seguimiento mensual a la variación del precio inequitativo, en tanto que el artículo 3 dispuso su entrada en vigencia a partir de la fecha de publicación.

Respecto al poder de mercado de LÁCTEOS DEL CESAR S.A., la autoridad analizó su relevancia en el mercado considerando la participación porcentual de sus compras de leche cruda en el contexto nacional. Con base en información proporcionada por Fedegán, se constató que, en septiembre de 2005, el volumen total de leche adquirida por los agentes retenedores de la cuota de fomento ascendió a 169.674.563 litros. En ese mismo periodo, la empresa LÁCTEOS DEL CESAR S.A. adquirió 1.372.553 litros, representando el 0,81% del total de compras directas a nivel nacional.

El análisis evidenció que el 90% de las compras nacionales de leche cruda correspondió a 62 empresas, cuyas participaciones oscilaron entre el 14,5% y el 0,2%. En contraste, 339 empresas con participaciones individuales inferiores al 0,2% representaron colectivamente el 10% de las compras nacionales. A partir de estos datos, la Superintendencia concluyó que LÁCTEOS DEL CESAR S.A. formaba parte del grupo de empresas con poder de mercado, dada su participación en las compras directas.

Sobre el cálculo del precio inequitativo, la Superintendencia requirió a LÁCTEOS DEL CESAR S.A. información sobre el precio de compra en planta de leche cruda a productores y el precio de venta de la línea de leches higienizadas. La empresa remitió la información el 23 de enero de 2008; sin embargo, la misma no incluía los costos de transporte. Con base en estos datos, se determinó que en septiembre de 2005, en la planta de Valledupar, la empresa incurrió en el pago de un precio inequitativo.

En cuanto a los argumentos de la defensa, los apoderados de los investigados alegaron que no se había garantizado el ejercicio del derecho de defensa desde la notificación de la apertura de la investigación. No obstante, la Superintendencia evidenció que los investigados tuvieron acceso a la resolución de apertura, al expediente y a la posibilidad de aportar pruebas y participar en su práctica.

En relación con la aplicabilidad de las normas en el tiempo, los apoderados de los investigados argumentaron que las resoluciones 0331 y 0337 de 2005 estaban derogadas al momento de la apertura de la investigación. Sin embargo, la Superintendencia estableció que la investigación se inició el 22 de abril de 2008 con el propósito de analizar conductas presuntamente ocurridas durante la vigencia de dichas resoluciones.

Por otro lado, manifestaron que la conducta investigada no era significativa ni ponía en riesgo la libre competencia. No obstante, la Superintendencia reiteró que el análisis de significatividad se basó en la participación de la empresa en el volumen total de compra de leche cruda, criterio considerado suficiente para determinar su poder de mercado y la relevancia de su conducta.

Mediante la resolución 86 de 2009 la SIC rechazó el recuso por presentarse de forma extemporánea.

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Por la cual se impone una sanción

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, en especial las que le confiere la Ley 155 de 1959, los artículos 2, 4, 11, y 52 del Decreto 2153 de 1992, el Decreto 2513 de 2005, así como las 7Resoluciones 0331 y 0337 de 2005 del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que a través de la Resolución número 011880 de abril 22 de 2008, esta Entidad abrió investigación con el fin de determinar si la empresa LÁCTEOS DE CESAR S.A., en la planta de Valledupar, incurrió en el pago de precio inequitativo en la compra de leche cruda para el mes de septiembre de 2005 y, en consecuencia, infringió lo establecido en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, el Decreto 2513 de 2005, y las Resoluciones 0331 y 0337 de 2005 del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (en adelante MADR).

En el mismo acto administrativo, se ordenó investigar al señor JAIME GÓMEZ JARAMILLO como representante legal de la sociedad LÁCTEOS DE CESAR S.A., con el fin de determinar si en su calidad de representante legal de la empresa investigada autorizó, ejecutó o toleró las conductas contrarias a la libre competencia previstas en las normas antes citadas.

SEGUNDO: Que una vez notificada la apertura de investigación y corrido el traslado correspondiente, mediante acto administrativo 020718 de junio 23 de 2008, se ordenó la práctica de pruebas. Culminada la etapa probatoria, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia elaboró el Informe Motivado de la correspondiente actuación.

TERCERO: Que tal y como se ordena en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, el pasado agosto 22 de 2008 se dio traslado del Informe Motivado a los investigados. Estando dentro del término legal para ello, el apoderado especial de la sociedad investigada y la apoderada especial del señor JAIME GÓMEZ JARAMILLO, presentaron sus alegatos de conclusión.

A continuación se enumeran sus consideraciones:

El primer lugar, afirman que durante lo corrido del procedimiento no se ha otorgado la oportunidad procesal para ejercer la defensa de sus representados, por cuanto el traslado dado para que se solicitara la práctica de pruebas no implicó el ejercicio efectivo del derecho de defensa dentro de la investigación.

Manifiestan que sólo hasta el escrito de respuesta del informe motivado han ejercido el derecho de defensa de sus representados dentro del proceso.

Plantean la desatención por parte de la Superintendencia a la solicitud de expedición de copias de todo el expediente del procedimiento (desde junio 10 de 2008), lo cual afirman que era trascendental para lograr el correcto ejercicio del derecho de defensa de los representados (solicitudes radicadas en agosto 27 de 2008 con número de radicación 08-089714 y 08-089712).

En segundo lugar, afirman la inexistencia de pago de precio inequitativo para el mes de septiembre de 2005, afirmación que se sustenta en:

– La no vigencia de las Resoluciones 0331 y 0337 de 2005 del MADR, al momento de inicio de la investigación (abril 22 de 2008).

– La omisión por parte de la Superintendencia de las justificaciones alegadas por los señores Abad Bendeck, Mario Londoño y Jaime Gómez en sus testimonios, que hacen parte del presente procedimiento. En resumen: «En la información entregada a la SIC se entregó el valor neto pagado al productor, desconociendo los valores que se le descontaban a aquel al facilitarle el transporte de la leche desde el hato hasta la planta».

– Que los cálculos realizados por la Superintendencia solo presentan diferencias que generan un precio inequitativo cuando se toman 3 decimales o más en el Factor de Costo y Factor de Costo menos Desviación Típica. De tomarse únicamente los dos primeros decimales, no existiría un resultado de inequidad.

– Que LÁCTEOS DEL CESAR S.A. es un actor considerablemente pequeño en comparación a otros grandes jugadores del mercado, por lo que no pudo haber pagado precio inequitativo; si lo hubiera hecho no hubiera conseguido comprar leche en la región.

– Que de existir una conducta contraria a la libre competencia, esta ha sido mínima y por lo tanto no puede tenerse como significativa de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992.

CUARTO: Que habiéndose surtido adecuadamente todas las etapas señaladas en el procedimiento aplicable para este tipo de trámites y consultado el Consejo Asesor en sesión realizada en septiembre 5 de 2008, este Despacho resolverá el presente caso en los siguientes términos:

4.1. Marco Normativo

El Decreto 2513 de 2005 establece:

«Artículo 1: Para los efectos del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, se entenderá por precio inequitativo de la leche cruda aquel que resulte de una variación injustificadamente superior entre el precio al cual el industrial vende leche y el precio pagado por este al productor, con respecto al promedio histórico de esa diferencia».

«Parágrafo: Los criterios y la metodología para determinarla variación injustificada a que hace referencia el presente artículo, serán determinados por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural mediante resolución, con fundamento en criterios objetivos, en métodos estadísticos y en la evaluación de variaciones en calidad, costos de transporte y otros elementos que puedan modificar de manera admisible el margen de rentabilidad del industrial o comprador».

«Artículo 2. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural informará a la Superintendencia de Industria y Comercio cuando tenga conocimiento sobre la posible existencia de prácticas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos en los mercados de leche cruda».

«Artículo 3. Las consecuencias por el pago de un precio inequitativo serán las sanciones previstas para prácticas restrictivas de la competencia según el artículo 4 numerales 15 y 16 del Decreto 2153 de 1992, y demás normas que sean concordantes o complementarias».

La Resolución 0331 de 2005 del MADR estableció:

«Artículo 3. Sanciones. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural informará a la Superintendencia de Industria y Comercio cuando tenga conocimiento sobre la posible existencia de prácticas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos en los mercados de leche cruda.

Las consecuencias por el pago de un precio inequitativo serán las sanciones previstas para prácticas restrictivas de la competencia, según el artículo 4, numerales 15 y 16 del Decreto 2153 de 1992 y demás normas que sean concordantes y complementarias».

Que el artículo 1 de la Resolución 0337 de 2005 del MADR estableció:

«Artículo 1. Determinar la fórmula para calcular el precio inequitativo de la leche cruda. La fórmula para calcular el precio inequitativo pagado al productor en las operaciones de compra de leche cruda, es la siguiente:

Donde:

PP_i = Precio al productor en el mes i

PC_t = Precio de venta del procesador en el mes i

 = La sumatoria de los últimos doce meses

Factor de costo promedio (FP) = /PP_t/PC_i/12

Desviación típica (DT) = [/(PP_t/PC_i – FP)²/(12-1)]^1/2

«El factor de costo representa el precio pagado por un litro de leche a los productores de una empresa en la planta de proceso, con relación al precio de venta del procesador de un litro de leche en la planta de proceso. El promedio y la desviación típica del factor de costo se establecerán cada mes mediante las series del precio pagado al productor y el precio de venta del procesador o del consumidor, de los últimos doce meses».

«Parágrafo. Tanto los precios al productor como los de los procesadores y los del consumidor serán reportados al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, al inicio de la aplicación de esta Resolución doce (12) meses atrás y luego en forma mensual».

«El precio pagado al productor por un litro de leche en la planta de proceso, será informado por Fedegan, por cada recaudador y por departamentos de acuerdo con la Cuota de Fomento Ganadero y Lechero reportada al Fondo Nacional del Ganado y por la planta de proceso».

«Los precios de venta del procesador en el punto de venta, deberán ser informados por cada procesador y el precio al consumidor será reportado por el DANE».

El artículo 2 de la Resolución 0337 de 2005 del MADR estableció:

«Artículo 2. Seguimiento del precio inequitativo. Para hacer un seguimiento mensual a la variación de la relación del precio inequitativo, la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo, obtendrá un promedio por región del factor de costo promedio y la desviación típica, siguiendo la fórmula establecida en el artículo 1 de esta resolución.

En caso que se presente alguna variación injustificadamente superior en una región, la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo, determinará la empresa que está pagando un precio inequitativo al productor, de acuerdo a la utilización de la leche, en el mayor producto lácteo que esta comercialice.

PARÁGRAFO. Durante los seis (6) primeros meses, el seguimiento del precio inequitativo se hará con leche líquida higienizada, pero no obsta para que las plantas de proceso informen sobre los otros productos que comercialice, si así lo requiere la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo».

El artículo 3 de la Resolución 0337 de 2005 del MADR estableció:

«Artículo 3. Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación

(.)»

4.2. Mercado relevante

4.2.1. Mercado del producto

El Artículo 1 de la Resolución 0337 de 2005 del MADR regula «La fórmula para calcular el precio inequitativo pagado al productor en las operaciones de compra de leche cruda«. (Subraya fuera de texto)

Ello implica que el mercado de producto es, por definición normativa, la compra de leche cruda.

4.2.2. Mercado geográfico

El artículo 1 de la Resolución 0337 de 2005 del MADR establece que «El factor de costo representa el precio pagado por un litro de leche a los productores de una empresa en la planta de proceso, con relación al precio de venta del procesador de un litro de leche en la planta de proceso (…)». (Subraya fuera de texto)

En consecuencia, el mercado geográfico objeto de evaluación corresponde a las compras de leche cruda a proveedores/productores directos realizadas por LÁCTEOS DEL CESAR S.A., a través de la planta de Aguachica en el Departamento del Cesar.

4.2.3. Periodo del cual se requirió información para evaluar el precio inequitativo

El periodo en el cual se analizaron los precios de compra de leche cruda y precios de venta de leche líquida higienizada comprendió el mes investigado y los doce meses anteriores. En el presente caso, correspondió comparar la información del mes de septiembre de 2005 con los doce meses anteriores, es decir, con la información de septiembre de 2004 a agosto de 2005.

4.2.4. El poder de mercado de LÁCTEOS DEL CESAR S.A. Análisis de significatividad.

De conformidad con lo establecido en el artículo 2 numeral 1 del Decreto 2153 de 1992 «La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones: 1. Velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, en los mercados nacionales sin perjuicio de las competencias señaladas en las normas vigentes a otras autoridades; atender las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en los mercados y dar trámite a aquellas que sean significativas, para alcanzar, en particular, las siguientes finalidades: mejorar la eficacia del aparato productivo nacional; que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios; que las empresas puedan participar libremente en los mercados; y, que en el mercado exista la variedad de precios y calidades de bienes y servicios (…)». (Subraya fuera de texto).

El poder de mercado de una empresa en la compra de leche cruda se determinó tomando en cuenta la participación porcentual de sus compras de leche cruda en el mercado lácteo nacional. Esta participación se calculó comparando el volumen adquirido por la empresa con el total de litros que las demás empresas procesadoras de leche compraron a nivel nacional.

La información suministrada a esta Superintendencia por Fedegan, sobre compras de leche a nivel nacional para el mes de septiembre de 2005, mostró que el volumen total de litros comprados por los agentes retenedores de la cuota de fomento, esto es, por los compradores de leche cruda a nivel nacional, ascendió a 169.674.563 litros.

En ese mes, el volumen de leche comprada por LÁCTEOS DEL CESAR S.A. a nivel nacional en su planta a proveedores directos fue de 1.372.553 litros. Eso equivale a un porcentaje promedio de participación en las compras directas de leche cruda a nivel nacional de 0,81%.

El 90% de las compras nacionales de leche cruda fue realizado por 62 empresas para el mes de septiembre de 2005. Dentro de este grupo la participación de cada una de las empresas en las compras estuvo entre un 14,5% y un 0,2%. En consecuencia, las empresas procesadoras de leche con una participación individual inferior al 0,2% en la compra de leche cruda en el mes de septiembre de 2005 (339 empresas en ese mes) representaron el 10% de las compras a nivel nacional. Este, ajuicio del Despacho, es un criterio objetivo suficiente para considerar que, en principio, las empresas por debajo del mencionado porcentaje individualmente carecen de poder de mercado y, en consecuencia, puede descartarse la significatividad de su conducta.

Dada la información anterior, LÁCTEOS DEL CESAR S.A. forma parte del grupo de agentes económicos que individualmente se consideran como agentes con poder de mercado, ya que su participación promedio en las compras directas de leche cruda a nivel nacional fue de 0,81% para el mes de septiembre de 2005.

El gráfico 1, que se muestra a continuación, ilustra esta situación.

Gráfico 1: Distribución de las compras de leche cruda a nivel nacional

Septiembre de 2005

<Ver gráfico en documento original>

Fuente: Cálculos de la SIC con base en información de Fedegan, 2006.

4.3.  Cálculo de precio inequitativo

La Superintendencia solicitó a LÁCTEOS DEL CESAR S.A. la información correspondiente al precio de compra en planta de leche cruda a productores y precio de venta en planta de toda la línea de leches higienizadas, la cual hace parte de los documentos que reposan en el expediente.

LÁCTEOS DEL CESAR S.A. envió la información a la Superintendencia de Industria y Comercio en enero 23 de 2008, la cual obra en los folios 120 y 121 del cuaderno 1 del expediente. Esta información no incluía los costos de transporte.

Los resultados de los cálculos realizados por la Superintendencia para los precios de compra de leche cruda en planta y de venta de leche líquida higienizada para la planta de LÁCTEOS DEL CESAR S.A. pueden apreciarse en las siguientes tablas.

Tabla 1: Precio promedio de compra de leche cruda

LÁCTEOS DEL CESAR S.A., Planta Valledupar (septiembre 2004 – septiembre 2005)

MES	LITROS	VALOR TOTAL	PRECIO PROMEDIO COMPRA
Sep-04	1.284.544	711,829.240,00	554,15
Oct-04	1.287.871	713.537.710,00	554,04
Nov-04	1.126.092	623.795.490,00	553,95
Dic-04	1.144.046	668.764.210,00	584,56
Ene-05	1.005.757	619.424.548,00	615,88
Feb-05	909.007	560.201.922,00	616,28
Mar-05	1.005.434	632.433.799,17	629,02
Abr-05	1.083.391	697.338.584,38	643,66
May-05	1.383.504	892.200.683,33	644,88
Jun-05	1.459.200	901.785.298,83	618,00
Jul-05	1.516,698	908.132,067,00	598,76
Ago-05	1.417.909	849.409,899,00	599,06
Sep-05	1.372.553	821.867.166,75	598,79

Fuente: Cálculos realizados por la SIC con base en información suministrada por LÁCTEOS DEL CESAR, 2008.

Tabla 2: Precio promedio de venta de leche líquida higienizada

LÁCTEOS DEL CESAR S.A., Planta Valledupar (septiembre 2004 – septiembre 2005)

			PRECIO
MES	LITROS	VALOR TOTAL	PROMEDIO
		VENTA
Sep-04	682.514.55	734.527.793,00	1.076,21
Oct-04	702.005,70	750,204.887,00	1.068,66
Nov-04	695.664,20	795.617.064,00	1.143,68
Dic-04	788.766,25	921.498.327,00	1.168,28
Ene-05	740.227,55	851.965.345,80	1.150,95
Feb-05	673.223,15	797.774.551,80	1.185,01
Mar-05	791.980,40	990.695.335,20	1.250,91
Abr-05	708.275,20	886.093.275,80	1.251,06
May-05	647.139,15	805.337.015,36	1.244,46
Jun-05	616.754,95	762.947.459,40	1.237,03
Jul-05	669.932,40	826.411.176,83	1.233,57
Ago-05	684.825,95	848.963.994,00	1.239,68
Sep-05	642.617,25	796.805.197,60	1.239,94

Fuente: Cálculos realizados por la SIC con base en información suministrada por LÁCTEOS DEL CESAR, 2008

Los resultados de los cálculos efectuados por esta Superintendencia, de acuerdo con la Resoluciones 0331 y 0337 de 2005, con base en la información suministrada por LÁCTEOS DEL CESAR S.A. para la planta de Valledupar, pueden apreciarse en la siguiente Tabla.

Tabla 3: Precio inequitativo en la compra de leche cruda

LÁCTEOS DEL CESAR (septiembre de 2005)

CONCEPTO	Sep-05
Precio de Compra	598,7872
Precio de Venta	1.239,9375
Factor de costo (FC)	0,4829
Factor de costo promedio (FP)	0,5064
Desviación típica (DT)	0,0165
FP-DT	0,4899
INEQUIDAD (FC < FP – DT)	si

Fuente: Cálculos realizados por la SIC con base en información suministrada por LÁCTEOS DEL CESAR, 2008.

La tabla 3 muestra que según la información suministrada por LÁCTEOS DEL CESAR S.A., de precio de compra directa a proveedores de leche cruda y precio de venta promedio de la línea de leche higienizada, la empresa LÁCTEOS DEL CESAR S.A. presentó pago de precio inequitativo en el mes de septiembre de 2005 en la Planta de Valledupar departamento del Cesar.

4.4. Argumentos presentados por los investigados en respuesta al informe motivado

4.4.1. Los apoderados de los investigados afirman que hasta el momento en que se corrió traslado del informe motivado no se había ejercido el derecho de defensa.

Desde el momento en que se notificó la apertura de la investigación, como lo establece el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, los investigados han tenido la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa. En efecto conocieron la resolución de apertura, pudieron consultar el expediente, solicitar y aportar pruebas, y participar en la práctica de las mismas.

Sorprende entonces que los apoderados argumenten no haber tenido la oportunidad procesal para ejercer la defensa de sus poderdantes. Si bien ellos mismos califican como ausente la defensa, esta responsabilidad no puede sino imputársele a sus propias actuaciones o falta de la misma.

4.4.2. Los apoderados alegan que no se dio atención oportuna a la solicitud de expedición de copias del expediente, radicada en agosto 27 de 2008 (folios 993 y 1046 del cuaderno 5), en la cual requerían las actuaciones que desde junio 10 de 2008 se habían surtido, lo cual, afirman, «era trascendental» para ejercer su derecho a la defensa.

En relación con este cargo debe resaltarse que en todo momento el expediente estuvo a disposición de los apoderados y de los investigados para su revisión, así como para la solicitud de copias.

Ahora bien, consta en el expediente que la primera solicitud de copias efectuada en junio 10 de 2008, fue respondida por esta Entidad el 27 de junio siguiente.^[1] La segunda solicitud, cuya desatención se reclama, se formuló en agosto 27 de 2008, dos días después de que se diera traslado del informe motivado y, frente a ella, la Entidad respondió a los apoderados informándoles la expedición y disponibilidad de las copias (vía fax y correo) en septiembre 5 de 2005.^[2] Esta Entidad actuó de conformidad con lo establecido en el artículo 22 del C.C.A.

En estas condiciones es absolutamente infundado insistir en que la Entidad ha desatendido las solicitudes de copias y, si las mismas no se expidieron con una anticipación mayor, no es leal atribuirlo a una mora de la Entidad.

4.4.3. Los apoderados afirman que la Superintendencia desconoce el principio de la aplicación de las normas en el tiempo, pues al momento de la apertura de la investigación las resoluciones 0331 y 0337 de 2005 del MADR estaban derogadas.

Al respecto corresponde señalar que la investigación se abrió en abril 22 de 2008 para indagar sobre conductas aparentemente realizadas durante la vigencia de las resoluciones 0331 de julio 28 de 2005 y 0337 de agosto 4 de 2005.

La Corte Constitucional mediante Sentencia T-824A/02, puntualizó los efectos de la derogatoria de una norma así:

«La derogación no deriva de conflictos entre normas de distinta jerarquía sino de la libertad política del Legislador, pues ese órgano político decide expulsar del ordenamiento una norma que hasta ese momento era totalmente válida, ya sea para sustituirla por otra disposición, ya sea para que la regulación de la materia quede sometida a los principios generales del ordenamiento».

«Conforme a lo expuesto, y siguiendo lo preceptuado en las normas que regulan la materia, en particular la Ley 153 de 1887, se tiene que la derogatoria de una ley presenta como características: (i) que produce efectos hacia el futuro o ex nunc, salvo que se trate de normas de contenido procedimental pues en estos casos su efecto es general e inmediato (arts 17 a. 49), y (ii) que la ley derogada no se puede revivir, ni por las referencias que de ella se haga en otras disposiciones, ni por el hecho de haber sido abolida la ley que la derogó, recobrando su fuerza normativa sólo en la medida en que aparezca reproducida en una nueva ley (art. 14). Para la Corte, «es razonable que, en general, la derogación sólo tenga efectos hacia el futuro, pues la norma derogada era perfectamente válida hasta ese momento, y por elementales razones de seguridad jurídica las leyes no pueden ser retroactivas» (Subraya fuera del texto).

Nótese que según la Corte la norma es válida hasta el momento en que se deroga. Tal validez implica que las conductas que impone una norma derogada son exigibles aún después de la derogación, sobre actos ejecutados durante la vigencia de la misma. Según la Corte la derogación sólo rige hacia el futuro, no hacia el pasado. En consecuencia, la derogatoria de las resoluciones 0331 y 0337 de 2005 no implica que las empresas que presuntamente pagaron un precio inequitativo, durante la vigencia de las resoluciones, queden exoneradas de la responsabilidad por incumplirlas.

Las resoluciones 0331 y 0337 de 2005 del MADR tuvieron validez durante su vigencia. Esto es, impusieron una conducta a los compradores de leche cruda. Su posible incumplimiento mediante conductas realizadas durante la vigencia corresponde investigarlo a la luz de las normas vigentes cuando tal conducta era exigible. Lo que se busca con la apertura de la investigación es precisamente establecer si la obligación que imponían esas resoluciones se cumplió o no, y en caso de incumplimiento, si esa conducta se encuentra justificada a la luz de tales normas.

El ejercicio de la función de vigilancia con base en una norma derogada es consecuencia del efecto ultractivo de las normas jurídicas. Este consiste en que una norma sigue produciendo efectos frente a hechos ocurridos desde su expedición y hasta su derogatoria.

En tal sentido la Corte Constitucional ha sostenido la constitucionalidad de la ultractividad en los siguientes términos:

«En cuanto a la proyección futura de los efectos de una ley derogada (ultractividad de la ley), el régimen legal general contenido en las normas mencionadas lo contempla para ciertos eventos. La ultractividad en sí misma no contraviene la Constitución, siempre y cuando, en el caso particular, no tenga el alcance de desconocer derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, ni el principio de favorabilidad penal». C-619/2001 M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra (subraya fuera del texto)

Como resulta apenas obvio, la aplicación del principio de vigencia de las normas en el tiempo, implica que los actos ejecutados durante la vigencia de las resoluciones 0331 y 0337 de 2005 del MADR (entre julio 28 de 2005 y enero 20 de 2006) pueden ser sancionados por esta Superintendencia.

4.4.4. Los apoderados señalan que la Delegatura hizo caso omiso de las justificaciones presentadas en los testimonios por los señores ABAD BENDECK, MARIO LONDOÑO Y JAIME GÓMEZ, en relación con el impacto del costo del transporte en el precio de compra al productor de leche cruda.

Sobre el particular, corresponde señalar que solamente el señor ABAD BENDECK manifestó esta circunstancia durante su testimonio en los siguientes términos:

«Pregunta 25: ¿Nos puede ampliar cómo, cuál fue el procedimiento y cómo determinaron la información a enviar tanto a la Secretaria Técnica como a la Superintendencia de Industria y Comercio para analizar, o sea, la información correspondiente para hacer el análisis de ajuste de acuerdo a las resoluciones 331 y 337 del año 2005?

Respuesta: En lo que respecta a la Secretaria Técnica del Consejo Nacional Lácteo se tuvo en cuenta el costo, el precio de compra al productor puesto en planta, es decir, se tuvo en cuenta tanto el precio pagado al ganadero más el costo de transporte en que se incurría para poner un litro de leche en planta, eso y con respecto a la información que se le suministró al Consejo Nacional Lácteo y la información que fue suministrada a la Superintendencia de Industria y Comercio solamente se tuvo en cuenta el precio pagado al productor sin tener en cuenta el precio del transporte.

Pregunta 26; ¿Nos puede explicar a qué obedeció esa diferencia de envío de información?

Respuesta: La diferencia básicamente sería de interpretación, cuando solicitan el precio pagado al productor se sobre entendió que solamente lo que percibía netamente el productor más no lo que le costaba a la compañía poner un litro de leche en planta, OK; en la información que le fue suministrada a la Superintendencia de Industria y Comercio solamente se reportó el precio pagado al productor en hato o en finca, haciendo omiso o no teniendo en cuenta que nos costó a nosotros transportar ese litro de leche al centro de acopio que es la empresa».^[3]

Sin embargo, se debe reiterar que la información empleada para el cálculo corresponde a la base de datos entregada por LÁCTEOS DEL CESAR S.A., en respuesta al requerimiento de información de la Delegatura en el cual se solicitó enviar el precio de compra de leche cruda en planta.^[4]

En el mismo requerimiento, se solicitó se explicara la metodología empleada para la construcción de los precios de compra. La respuesta de la empresa se cita a continuación:

«En cuanto al precio de compra, aplicación de la resolución número 012 (sic) del 20 de enero de 2006 del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural con la vigilancia de la Unidad de Seguimiento de Precios de la Leche».^[5]

De esta respuesta, si la intención era referirse a la Resolución 021 de enero 20 de 2006, expedida por el MADR, es necesario aclarar que esta norma no es objeto de aplicación en la presente investigación.

Es importante resaltar que la empresa no aportó ni solicitó que se aportaran pruebas en este sentido. Por lo tanto, la simple afirmación del señor ABAD BENDECK en el testimonio no es conducente para desvirtuar que la información remitida por la empresa no corresponde a la solicitada por la Delegatura en los términos ya señalados.

4.4.5. Los apoderados afirman que los cálculos realizados por la Superintendencia sólo presentan diferencias que generan un precio inequitativo cuando se toman 3 decimales o más en el Factor de Costo y Factor de Costo menos Desviación Típica. Aseguran que de tomarse únicamente los dos primeros decimales, no existiría un resultado de inequidad. A su vez, afirman que la resolución no determina el número de decimales que deben tomarse para el cálculo.

Al respecto corresponde señalar que el resultado de pago de precio inequitativo no depende del número de decimales considerados en el cálculo. El factor de costo que aparece en la tabla 3 (igual a 0,4829) es menor que el factor de costo promedio menos la desviación típica (igual a 0,4899) independientemente del número de decimales.

Según los apoderados: «de tomarse únicamente los dos primeros decimales no existiría un resultado de inequidad».

Sin embargo, si así se hiciera la aproximación, el factor de costo sería igual a 0,48 y el factor de costo promedio menos la desviación típica sería igual a 0,49. La decisión de la Superintendencia de presentar el cálculo con cuatro posiciones decimales está motivada exclusivamente por la necesidad de determinar efectivamente el sentido de la desigualdad expresada en la resolución 0337 del MADR.

A su vez, afirman los apoderados que el resultado de inequidad presenta una diferencia mínima y solo se presentó en un mes. Inclusive afirman:

«Aún más, en el Informe de Coyuntura de la Leche para el Primer Trimestre de 2006, elaborado por el Observatorio de Agrocadenas (Colombia), el cual se anexa a esta respuesta, demuestra que para la región ganadera donde se encuentra Klarens (Región 1), el precio de compra al productor en enero de 2004 era de $ 501 pesos y en diciembre de 2005 era de $531 pesos, valores muy por debajo de lo reconocido por Klarens. Así mismo, los precios al consumidores cargados por Klarens son más bajos que el promedio de la Región 1 para los mismos periodos».

Por último, los apoderados afirman:

«A lo anterior deben sumarse ciertas características propias del mercado de la región en donde se encuentra Klarens. Primero, es un actor considerablemente pequeño a comparación de los grandes jugadores del mercado. Esto hace prácticamente imposible comerciar por fuera de los precios que son mínimos o máximos según el caso.

(…)

En pocas palabras, si Klarens fuera inequitativo en el manejo de sus precios, sencillamente no accedería a la leche vendiera (sic) por productores ni tampoco tendría mercado consumidor (sic)».

Sobre el particular corresponde señalar que las Resoluciones 0331 y 0337 de 2005 del MADR establecen una fórmula que fija un parámetro objetivo que no admite este tipo de consideraciones. La norma también impone hacer una evaluación mes por mes sobre la ocurrencia o no de precio inequitativo.

4.4.6. Finalmente, los apoderados de la empresa afirman que de existir una conducta contraria a la libre competencia esta no es significativa y por lo tanto no pone en riesgo las finalidades establecidas en la norma.

En todo caso, es necesario señalar que para iniciar el trámite, la Delegatura, como lo establece el artículo 2 numeral 1 del Decreto 2153 de 1992, analizó la significatividad de la conducta; lo hizo tomando en consideración la participación del volumen de compra de leche de la empresa sobre el total nacional. Así se observa en la resolución de apertura y en el numeral 4.2.4 de la presente resolución. De nuevo, esta metodología se considera, a juicio del Despacho, un criterio objetivo suficiente para establecer, en principio, qué empresas ostentan o carecen de poder mercado y, en consecuencia, determinar la significatividad de su conducta.

El valor absoluto de la diferencia entre el factor de costo y el factor de costo promedio menos la desviación típica no se consideró un criterio suficiente para determinar a qué investigaciones dar trámite. El impacto de la conducta, aunque depende de esta diferencia, depende también del volumen de las compras de leche cruda realizadas por la empresa.

En estas circunstancias, las explicaciones dadas por los apoderados de los investigados en los alegatos de conclusión no controvierten, en criterio de este Despacho, los resultados de la investigación adelantada por esta entidad y los cálculos efectuados con la información suministrada por la empresa en los términos en que le fue requerida.

4.5. Solicitudes de los apoderados de los investigados posteriores al vencimiento del traslado del informe motivado

4.5.1. Solicitud de nulidad de la actuación administraba

Previamente a cualquier consideración que el Despacho haga sobre lo expresado por los apoderados de los investigados en los escritos presentados el 5 de septiembre de 2008, esto es, con posterioridad al vencimiento del traslado del informe motivado, es necesario advertir que las inconformidades allí consignadas y en las que pretenden fundamentar la denominada «solicitud de nulidad», aluden a circunstancias que bien habrían podido ser formuladas en el referido término de traslado y en acatamiento del procedimiento previsto para este tipo de trámites.

Así las cosas, para este Despacho resulta claro que se está haciendo uso de una denominación procesal -solicitud de nulidad-, para desconocer el plazo o la oportunidad que se tenía para plantear estos argumentos que en rigor, dada su extemporaneidad, no ameritarían pronunciamiento alguno.

Con todo, se considera necesario llamar la atención en que atribuir una afectación del derecho a la defensa y contradicción al hecho de que se hubieren otorgado 5 días hábiles para que se expresaran las opiniones y explicaciones respecto del informe motivado, inadvierte que la garantía del debido proceso no depende de una prórroga de dicho plazo ni de la estimación subjetiva sobre su alegada brevedad. A juicio del Despacho, tal como se señaló en el numeral 4.4.1 de la presente resolución, resulta claro que las garantías del debido proceso han sido salvaguardadas desde el momento mismo en que se notificó la apertura de la investigación.

El plazo que definió esta Superintendencia para que los investigados expresaran sus opiniones y explicaciones con respecto al informe motivado, se comunicó oportunamente mediante escrito entregado en la portería del Edificio SISA, donde queda la oficina de los apoderados, el día viernes 22 de agosto de 2008, como consta en el expediente en los folios 972 y 989 descuaderno 5 del expediente, de manera que corrieron ocho días calendario para que se hiciera el pronunciamiento respectivo.

Por otra parte, la apoderada reiteró el planteamiento presentado en la respuesta al informe motivado sobre la supuesta desatención a la solicitud de copias, lo cual demuestra de alguna manera que sin ninguna fórmula de juicio se incluyen consideraciones, algunas como respuesta al informe motivado y, otras, como parte de una «solicitud de nulidad». Al respecto, la apoderada se expresó en los siguientes términos:

«Una vez analizado el informe motivado, y con la finalidad de ejercer el derecho de contradicción frente al mismo, el día Miércoles 27 de Agosto solicité a la Superintendencia de Industria y Comercio las copias de todas las actuaciones surtidas desde el día 10 de Junio hasta la fecha de presentación de la solicitud. Sobra anotar que la obtención de dichas copias resultaba necesaria para ejercer el derecho de defensa en esta actuación, teniendo en cuenta que se surtieron importantes actuaciones durante ese periodo, entre ellas pruebas, a las cuales era necesario tener acceso al momento de descorrer el traslado del informe motivado.

6. Como la solicitud fue extrañamente desatendida por la Superintendencia, el día viernes 29 de Agosto solicité a la entidad una ampliación del plazo para descorrer el traslado del informe motivado,

(…)

Como para el día lunes 1 de Septiembre de 2008 la Superintendencia no había contestado nuestra solicitud de copias ni nuestra solicitud de prórroga, mi representado se vio obligado a dar una respuesta parcial e incompleta del informe motivado, respuesta que fue radicada el mismo día ante la entidad. De esta forma, la parte se vio obligada a descorrer el traslado sin tener acceso a las piezas procesales necesarias para fundamentar el mismo, siendo que tres días hábiles antes se habían solicitado las copias pertinentes para ejercer la contradicción» (Subrayado y destacado dentro del texto).

En estas condiciones, este Despacho reitera lo señalado en el numeral 4.4.2 de la presente resolución, en el sentido que esta Entidad siempre garantizó el derecho de defensa y el debido proceso.

Finalmente, la apoderada afirma:

«El día 1 de Septiembre a las 5:45 P.M., es decir, 45 minutos después de vencido el término para descorrer el traslado del informe motivado por parte de mi (sic) representado y cuando ya la respuesta de la entidad carecía de objeto, la Superintendencia notificó vía fax su decisión en el sentido de no otorgar la prórroga solicitada por mi representado en el expediente» (Destacado dentro del texto).

Sobre el particular corresponde señalar que las solicitudes de prórroga se hicieron el viernes agosto 29 de 2008 a las 4:30 pm, un día hábil antes del vencimiento del término. La respuesta se dio por parte de esta Entidad el lunes 1 de septiembre de 2008, tan pronto la Delegatura tuvo conocimiento de dicha solicitud.

En consecuencia, este Despacho no encuentra mérito para acceder a la solicitud de nulidad de la actuación administrativa presentada por los investigados a través de sus apoderados.

4.5.2. Solicitud de declaratoria de la caducidad administrativa

Mediante comunicaciones radicadas con los números 06-033219-77 y 06-033219-79 de septiembre 5 de 2008, la apoderada del señor JAIME GÓMEZ JARAMILLO y el apoderado de la empresa solicitan que se declare que ha operado el fenómeno de la caducidad administrativa.

Sobre la ocurrencia de la caducidad administrativa, el apoderado de la empresa se refiere en los siguientes términos:

«(…) en el presente caso ya operó el fenómeno de la caducidad en la actuación administrativa. En efecto, si el supuesto acto generador de la sanción inició el primero de septiembre del año 2005, quiere ello decir que la caducidad administrativa empezó a operar a partir del primero de Septiembre del año 2008. Al día de hoy han pasado ya cinco días del mes de septiembre que han superado los tres años de la caducidad administrativa. Por consiguiente, no pueden ser incluidos en los cálculos para la determinación de precios inequitativos, los cuales deben ser realizados tomando el precio del producto mensualmente, en consecuencia con la interpretación reconocida por esa misma Superintendencia en la sección 14.2 de la Resolución 01880 del 22 de abril de 2008, mediante la cual se abrió la investigación contra Klarens (i.e. la Resolución 0337 de 2005 no se aplicó en el mes de agosto de 2005 porque su entrada en vigencia se produjo el 4 de dicho mes).»

«Por lo anterior, tal como ocurrió con el mes de Agosto de 2005, en el cual no podían ser incluidos cuatro días para efectos del cálculo de precio inequitativo, el mes de septiembre tampoco puede ya ser incluido para el cálculo del precio inequitativo en la compra de leche cruda, ya que existen 5 días del mes que no pueden ser incluidos dentro del cálculo del precio, tal y como lo manda el decreto 0377 de 2005».

Cabe señalar que en el artículo 1 de la Resolución 0337 de 2005 del MADR establece:

«Artículo 1. Determinar la fórmula para calcular el precio inequitativo de la leche cruda. La fórmula para calcular el precio inequitativo pagado al productor en las operaciones de compra de leche cruda, es la siguiente:

Donde:

PP_i = Precio al productor en el mes i

PC_t = Precio de venta del procesador en el mes i

 = La sumatoria de los últimos doce meses

Factor de costo promedio (FP) = /PP_t/PC_i/12

Desviación típica (DT) = [/(PP_t/PC_i – FP)²/(12-1)]^1/2

«El factor de costo representa el precio pagado por un litro de leche a los productores de una empresa en la planta de proceso, con relación al precio de venta del procesador de un litro de leche en la planta de proceso. El promedio y la desviación típica del factor de costo se establecerán cada mes mediante las series del precio pagado al productor y el precio de venta del procesador o del consumidor, de los últimos doce meses». (Subraya y resaltado fuera de texto)

Según la norma, su aplicación supone realizar tales cálculos cada mes para hacer comparaciones con series de precios mensuales. En consecuencia, la comparación de tales variaciones se hace del mes investigado contra los doce meses anteriores.

La conducta que se investigó fue el pago de precio inequitativo del mes de septiembre de 2005. Ésta cesó a partir del último día del mes de septiembre de 2005 y corresponde a un promedio con cifras que reflejan su comportamiento durante todo ese mes.

En consecuencia, para efectos de cálculo de precio inequitativo, a la luz de lo establecido en la Resolución 0337 de 2005, corresponde tomar en cuenta meses completos. El cálculo de la caducidad solo empieza a contarse a partir del último día del mes en que cesó la conducta, es decir, de septiembre 30 de 2005.

Así se ha manifestado el Consejo de Estado en relación con la aplicación del artículo 38 del C.C.A:

«….

En cuanto al punto de la caducidad de la acción sancionatoria, es menester poner de presente que la conducta aludida constituye una falta continuada, en la cual se está incurriendo hasta tanto cese el uso fraudulento del servicio, de allí que el término de caducidad deba contarse desde cuando cesa la conducta. En estas circunstancias, además de una apreciación infundada de los hechos, se dio una inadecuada aplicación del artículo 38 del CCA. por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al revocar la decisión sancionatoria, de donde la resolución acusada se encuentra afectada por la causal de nulidad (…) toda vez que la acción sancionatoria correspondiente no había caducado (…)»^[6]  (Subraya fuera de texto).

En conclusión, para este Despacho dentro de la presente investigación no ha operado el fenómeno de la caducidad administrativa, por cuanto la caducidad se cuenta a partir del día en que cesó la conducta investigada, esto es, desde septiembre 30 de 2005.

En estos términos, se da respuesta a todas las solicitudes planteadas con posterioridad al plazo para dar respuesta al informe motivado. La comunicación radicada con el número 06-033219-77 de septiembre 5 de 2008 contiene los mismos aspectos planteados en la respuesta al informe motivado y en las comunicaciones radicadas con los números 06-033219-78 y 06-033219-79 de septiembre 5 de 2008.

4.3 Responsabilidad del representante legal

De conformidad con el numeral 16 del Decreto 2153 de 1992, el Superintendente de Industria y Comercio está facultado para imponer a favor del Tesoro Nacional multas de hasta 300 salarios mínimos legales mensuales a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre libre competencia y prácticas comerciales restrictivas.

En lo que concierne a la conducta de «tolerar», es necesario advertir que la misma conlleva un comportamiento pasivo, por cuanto supone la no realización de una conducta destinada a impedir un resultado.

Resulta entonces necesario que el Despacho entre a definir qué entiende por el término «tolerar» la conducta a que se refiere la norma en cuestión; para tal efecto, acudimos a la definición que hace el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española como, «disimular algunas cosas que no son lícitas, sin consentirlas expresamente’.^[7].

En el mismo sentido, tolerar es no tomar algún tipo de medida para prohibir, obstaculizar o incluso interferir las conductas realizadas por otras personas. Por ello, la determinación del representante legal de no impedir, obstaculizar o interferir una conducta que se desaprueba, cuando se tiene el poder y el conocimiento necesario para hacerlo, implica tolerar. Se trata de una determinación a la que se llega, en el caso concreto, tras la realización de un análisis reflexivo del representante legal de la sociedad investigada y que se traduce en la decisión de no actuar, decisión ésta que necesita de la realización de un esfuerzo personal, que frene nuestra natural tendencia a la acción.

Recordemos que la responsabilidad personal a la que alude el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 emana de un hecho – acción u omisión – del administrador. La precisión efectuada reviste especial importancia si se tiene en cuenta que lo previsto en el numeral 16 no exige que las personas naturales, que resulten incursas en el comportamiento descrito, ejecuten directamente el acto o que lo autoricen.

Así mismo y tal como lo establece el artículo 117 del Código de Comercio, para probar la representación de una sociedad bastará la certificación de la Cámara de Comercio respectiva, con indicación del nombre de los representantes, de las facultades conferidas a cada uno de ellos en el contrato y de las limitaciones aprobadas a dichas facultades.

Bajo esta óptica, corresponde ahora establecer respecto del representante legal investigado si incurrió en la conducta de tolerar el pago de precio inequitativo, con el fin de determinar su responsabilidad.

El señor JAIME GÓMEZ JARAMILLO ejerció, durante el periodo de investigación, el cargo de gerente y representante legal de LÁCTEOS DEL CESAR S.A.; fue gerente desde julio del año 2005 hasta agosto de 2007 según el certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Valledupar obrante en los folios 122 a 137 del cuaderno 1 del expediente.

Tal como lo afirmó el ex representante legal en su declaración, toda la compañía estaba bajo su responsabilidad y él como gerente respondía por las decisiones que se tomaban en la empresa. El gerente financiero de LÁCTEOS DEL CESAR S.A. afirmó, en su testimonio, que el gerente general era el responsable de todas las áreas de la empresa y en su calidad de gerente presentó a la junta directiva las recomendaciones de precios de compra de leche cruda y de venta de leche higienizada durante el periodo investigado.

Todo lo anterior muestra que existe mérito para considerar que LÁCTEOS DEL CESAR S.A. incurrió en una conducta restrictiva de la competencia por pago de precio inequitativo y que el señor JAIME GÓMEZ JARAMILLO, como representante legal para la época toleró la conducta.

Finalmente, para la tasación de la sanción que corresponde a la empresa se ha tomado en cuenta el impacto económico de la conducta sobre el mercado de compra de leche cruda al productor. La sanción impuesta al representante legal se calculó, por su parte, en proporción a la sanción impuesta a la empresa, de acuerdo con el límite legal previsto en los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992.

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. Declarar que la conducta objeto de investigación realizada por la empresa LÁCTEOS DEL CESAR S.A. y por el señor JAIME GÓMEZ JARAMILLO contraviene lo dispuesto lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en el Decreto 2513 de 2005 y en las Resoluciones 0331 y 0337 de 2005 expedidas por el MADR, de conformidad con las razones señaladas en la parte considerativa de esta decisión.

ARTÍCULO 2o. Imponer una sanción pecuniaria a la sociedad LÁCTEOS DEL CESAR S.A. por la suma de veinte un millones ciento sesenta mil cuatrocientos cincuenta y seis pesos ($21.160.456,00)

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco Popular, cuenta N 05000024-9, a nombre de la Dirección del Tesoro Nacional – Fondos Comunes Código Rentístico 350300 o, en aquellos municipios donde no hubiere oficina del Banco Popular, en el Banco Agrario cuenta N 070-020010-8, a nombre de la Dirección del Tesoro Nacional Fondos Comunes y acreditarse ante la Pagaduría de esta Superintendencia mediante la presentación del original de dicha consignación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoría de la resolución.

ARTÍCULO 3o. Imponer una sanción pecuniaria al señor JAIME GÓMEZ JARAMILLO, quien durante el periodo de los hechos investigados era el Representante Legal de LÁCTEOS DEL CESAR S.A., por la suma de tres millones ciento setenta y cuatro mil sesenta y ocho pesos ($3.174.068,00)

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco Popular, cuenta N 05000024-9, a nombre de la Dirección del Tesoro Nacional – Fondos Comunes Código Rentístico 350300 o, en aquellos municipios donde no hubiere oficina del Banco Popular, en el Banco Agrario cuenta N 070-020010-8, a nombre de la Dirección del Tesoro Nacional Fondos Comunes y acreditarse ante la Pagaduría de esta Superintendencia mediante la presentación del original de dicha consignación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoría de la resolución.

ARTÍCULO 4o. Notificar el contenido del presente acto administrativo al doctor GONZALO GUZMAN CARRASCO en su calidad de apoderado especial de la sociedad LÁCTEOS DEL CESAR S.A., entregándole copia del mismo e informándole que contra esta decisión procede el recurso de reposición, el cual puede interponerse ante el Superintendente de Industria y Comercio dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación.

ARTÍCULO 5o. Notificar el contenido del presente acto administrativo a la doctora MARIA HELENA MALAGÓN en su calidad de apoderada especial del señor JAIME GÓMEZ JARAMILLO quien durante el periodo de los hechos investigados era Representante Legal de LÁCTEOS DEL CESAR S.A., entregándole copia del mismo e informándole que contra esta decisión procede el recurso de reposición, el cual puede interponerse ante el Superintendente de Industria y Comercio dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación.

ARTÍCULO 6o. Notificar el contenido del presente acto administrativo a la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo, entregándole copia del mismo e informándole que contra esta decisión procede el recurso de reposición, el cual puede interponerse ante el Superintendente de Industria y Comercio dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dado en Bogotá, D.C. 08 SET. 2008

El Superintendente de Industria y Comercio,

GUSTAVO VALBUENA QUIÑONES

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Por la cual se resuelve un recurso

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

en uso de sus facultades legales, y en especial de las que le confiere el artículo 4 numeral 24 del Decreto 2153 de 1992 y de conformidad con los artículos 50, 51 y 59 del Código Contencioso Administrativo

CONSIDERANDO

PRIMERO. Que mediante Resolución 033918 de 8 de septiembre de 2008 se impuso a la sociedad LÁCTEOS DE CESAR S.A., identificada con el NIT No. 892.301.290-8, una sanción pecuniaria por la suma de veintiún millones ciento sesenta mil cuatrocientos cincuenta y seis pesos ($21.160.456,00) y al señor JAIME GÓMEZ JARAMILLO, quien durante el periodo de los hechos investigados era el Representante Legal de LÁCTEOS DEL CESAR S.A., por la suma de tres millones ciento setenta y cuatro mil sesenta y ocho pesos ($3.174.068,00), por infringir lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en el Decreto 2513 de 2005 y en las Resoluciones 331 y 337 de 2005 expedidas por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

SEGUNDO. Que el acto administrativo citado en el considerando anterior se notificó por conducta concluyente el 18 de septiembre de 2008 para la Doctora María Helena Malagón Gómez, apoderada especial del señor JAIME GÓMEZ JARAMILLO y mediante edicto desfijado el 30 de septiembre de 2008 para el Doctor Germán Marín Rúales, quién reasumió el poder de la sociedad LÁCTEOS DEL CESAR S.A. En consecuencia, el término para presentar recurso de reposición sobre ese acto venció el 25 de septiembre para la Doctora María Helena Malagón Gómez y el 7 de octubre de 2008 para el Doctor Germán Marín Rúales.

TERCERO. Que mediante escritos radicados con número 06-033219-00087 y 06-033219-00088 de 6 de octubre de 2008, el doctor Germán Marín Rúales, apoderado especial de la sociedad LÁCTEOS DEL CESAR S.A., y la Doctora María Helena Malagón Gómez, apoderada especial del señor JAIME GÓMEZ JARAMILLO, presentaron recurso de reposición solicitando al Superintendente de Industria y Comercio «revocar la resolución No 33918 del 8 de septiembre de 2008 proferida dentro del expediente No 06-033219 y a reconsiderar la imposición de la sanción pecuniaria impuesta».

CUARTO: Que el Código Contencioso Administrativo establece en el Artículo 51:

«De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo.

Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene su recibo y tramitación e imponga las sanciones correspondientes.

El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición.

Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme» (subraya fuera del texto).

QUINTO. Según lo establece el Artículo 330 del Código de Procedimiento Civil y el Artículo 48 del Código Contencioso Administrativo con respecto a la notificación por conducta concluyente:

«ART. 330. Modificado. L. 794/2003, art. 33. Notificación por conducta concluyente. Cuando una parte o un tercero manifieste que conoce determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su firma, o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda constancia en el acta, se considerará notificada personalmente de dicha providencia en la fecha de presentación del escrito o de la audiencia o diligencia» (subraya y negrilla fuera del texto).

«ART. 48. Falta o irregularidad de las notificaciones. Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales»(subraya y negrilla fuera del texto).

El 9 de septiembre de 2008 fue recibido en la oficina de la Doctora María Helena Malagón Gómez el aviso de notificación en el cual se le solicitaba a los apoderados de los investigados «(…) presentarse a este despacho (…) dentro de un término de cinco (5) días hábiles contados a partir del envío de la presente citación, en horario de 8.00 a.m. a 4:30 p.m., jornada continua con el fin de notificarle personalmente el contenido de la resolución y expediente citados en la referencia».

Por no haberse presentado en el término, el 17 de septiembre de 2008 se fijó el edicto para notificar a los apoderados de los investigados según lo prevé el Artículo 45 del Código Contencioso Administrativo.

El 18 de septiembre de 2008 la Doctora María Helena Malagón Gómez mediante un derecho de petición radicado en esta Entidad con número 08-098970-00000 solicitó:

«(…) con el propósito de que me informen lo siguiente:

1. ¿Cuándo fue colocado a disposición del público y a qué hora, el tomo de edictos No. 150 del mes de septiembre de 2008?

2. ¿La razón por la cual, el tomo de edicto No. 150 no estaba a disposición del público, el día 17 de septiembre de 2008, en horas de la mañana?

3. (…)

4. ¿La razón por la cual el día 17 de septiembre de 2008, a las 11 de la mañana, no aparecía en el sistema, la información atinente al tomo de edictos No. 150?

5. La razón por la cual para los edictos fijados el 17 de septiembre de 2008, la Superintendencia de Industria y Comercio utilizó 2 tomos para notificar providencias (los tomos No. 149 y No. 150), cuando en la práctica se fija (1) tomo por día, (…).

6. ¿Por qué razón se notifica por edicto la misma resolución (Resolución No. 33918 del 8 de septiembre, de 2008), en días diferentes (17 y 18 de septiembre de 2008), cuando según la ley, se debe notificar en un mismo día a todos los interesados?

7. ¿Por qué razón la Resolución No. 33918 del 8 de septiembre de 2008, aparece fijada en el tomo de edicto No. 150, correspondiente a notificaciones por edicto de la Delegatura comúnmente conocida como «COMPETENCIA DESLEAL», y no aparece fijada en el tomo de edicto No. 149, correspondiente a notificaciones por edicto de la Delegatura comúnmente conocida como «PROTECCIÓN», sabiendo que usualmente las multas y sanciones pecuniarias impuestas dentro de las investigaciones por presuntas prácticas comerciales restrictivas son notificadas en dicho tomo?» (subraya fuera del texto).

Como se observa, la Doctora María Helena Malagón Gómez, apoderada especial del señor JAIME GÓMEZ JARAMILLO, presentó un escrito (derecho de petición con número de radicación 08-098970) a esta Entidad el 18 de septiembre de 2008, mencionando la Resolución No. 033918 de 8 de septiembre de 2008, circunstancia que tipifica la notificación por conducta concluyente según lo prevé el Código de Procedimiento Civil y el Código Contencioso Administrativo. En consecuencia, para este Despacho la notificación de la Resolución 033918 se surtió el 18 de septiembre de 2008 para la Doctora María Helena Malagón Gómez, apoderada especial del señor JAIME GÓMEZ JARAMILLO.

Así las cosas, el recurso presentado el 6 de octubre de 2008, por la Doctora María Helena Malagón Gómez apoderada especial del señor JAIME GÓMEZ JARAMILLO es extemporáneo ya que el término para presentarlo venció el 25 de septiembre de 2008. Por lo tanto, este Despacho se abstiene de pronunciarse frente al mismo.

SEXTO: Que en relación con los argumentos presentados por el apoderado especial de LÁCTEOS DEL CESAR S.A., la Superintendencia de Industria y Comercio procede a pronunciarse así:

6.1Las supuestas irregularidades en el trámite de notificación de la resolución 033918 del 8 de septiembre de 2008 (se notificó a los interesados mediante dos edictos de fechas diferentes y el edicto 7713 del tomo 150 del 17 septiembre de 2008 ni fue fijado a primera hora del día 17 de septiembre ni estuvo disponible al público durante todo el día 17 de septiembre de 2008):

Afirma el recurrente que «[l]a <sic> notificación por edicto contemplada en el artículo 45 del C.C.A., es la excepción a la regla de notificación personal contemplada en ese mismo código. La notificación por edicto procede cuando es imposible realizar la notificación personal y las autoridades solo pueden acudir a la notificación por edicto cuando hubieren agotado todos los medios posibles para la notificación personal. Así las cosas, si es imposible realizar la notificación personal y han pasado cinco (5) días hábiles del envío de la citación, el funcionario competente notificará el acto administrativo por edicto que se fijará en un lugar público del respectivo Despacho, por el término de diez (10) días» (subraya fuera del texto).

Es necesario señalar que a la comunicación suscrita por el recurrente el 18 de septiembre de 2008 radicada con número 08-098974, en las que se planteaban estas mismas inquietudes, este Despacho dio respuesta el 9 de octubre de 2008 en comunicación con número de radicación 08-098974-00001, en la cual se explicó:

«(…) el aviso de notificación personal de la Resolución 33918 del día 8 de septiembre de 2008 se entregó en la oficina de los apoderados de los investigados el día 9 de septiembre de 2008 y, en la oficina del Consejo Nacional Lácteo, como peticionario, el día 10 de septiembre de 2008.

Por lo anterior, el 17 de septiembre de 2008, esto es, transcurridos cinco (5) días hábiles contados desde la entrega del aviso de notificación personal a los investigados -artículo 45 del Código Contencioso Administrativo-, se fijó un edicto para la notificación de la resolución a los investigados. Lo mismo se hizo respecto del peticionario que impulsó la actuación, sólo que contando los días para fijación del correspondiente edicto a partir del 10 de septiembre de 2008″.

La Notificación personal de los actos Administrativos que ponen término a una actuación administrativa debe hacerse, según lo establece el Código Contencioso Administrativo, a los investigados. La Resolución 033918 del 8 de septiembre de 2008 previo la notificación a los investigados y también al quejoso o peticionario.

Es necesario precisar que el Código Contencioso Administrativo no establece obligación alguna de notificación a todos los interesados el mismo día, como lo afirma el recurrente. Según lo previsto en el Código Contencioso Administrativo en el artículo 3, «[e]n <sic> virtud del principio de publicidad, las autoridades darán a conocer sus decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordenan este código y la ley» (subraya fuera del texto). En este sentido el Artículo 44 y 45 establecen:

«ART. 44. Deber y forma de notificación personal. Las demás decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado.

(…)

Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquél haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva que figure en comunicación hecha especialmente para tal propósito. La constancia del envío se anexará al expediente. El envío se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto» (subraya fuera del texto).

«ART. 45. Notificación por edicto. Si no se pudiere hacer la notificación personal al cabo de cinco (5) días del envío de la citación, se fijará edicto en lugar público del respectivo despacho, por el término de diez (10) días, con inserción de la parte resolutiva de la providencia» (subraya fuera del texto).

En el caso de la Resolución 033918 de septiembre 8 de 2008, en la cual el Dr. Germán Marín Rúales obra como apoderado especial de LÁCTEOS DEL CESAR S.A., el aviso de notificación personal se entregó en sus oficinas el día 9 de septiembre de 2008, por lo que la fijación del edicto se realizó cinco (5) días hábiles después de comunicada la citación, es decir en septiembre 17 de 2008 y se desfijó el 30 de septiembre de 2008. El objetivo de la citación era que se acercara a las oficinas de esta Entidad a notificarse personalmente del contenido de la resolución.

Con respecto a la solicitud del recurrente para que se le informe si el tomo 150 «fue o no fijado después de las 10:30 de la mañana de ese día», se reitera que una vez verificado el sistema se establece que fue fijado en septiembre 17 de 2008 en las condiciones que constan en el propio edicto.

No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que aún en el hipotético caso en que el edicto no se hubiere fijado exactamente a las 8 a.m., de conformidad con lo establecido en el artículo 324 del Código de Procedimiento Civil, la eventual irregularidad habría sido subsanada mediante la oportuna presentación del recurso que ahora ocupa al despacho, tal como lo prevé el Código Contencioso Administrativo en el artículo 48:

«ART. 48. Falta o irregularidad de las notificaciones. Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales.» (Subraya y negrilla fuera del texto).

Según lo establece el artículo 45 del Código Contencioso Administrativo, «[s]i <sic> no se pudiere hacer la notificación personal al cabo de cinco (5) días del envío de la citación, se fijará edicto en lugar público del respectivo despacho, por el término de diez (10) días, con inserción de la parte resolutiva de la providencia».

En consecuencia, la notificación a los investigados se surtió entonces de conformidad con lo previsto en el Código Contencioso Administrativo.

6.2. Con respecto al «Principio de favorabilidad en materia Administrativa» que plantea el recurrente (en las páginas 8 a 12 del recurso), en cuanto a que no puede la Administración iniciar investigaciones e imponer sanciones aplicando de manera ultractiva normas derogadas, teniendo en cuenta que el derecho de las prácticas comerciales restrictivas es un derecho penal administrativo y, en consecuencia, «el principio de favorabilidad en materia penal debe ser aplicado con estricto rigor, contrario a lo hecho por la Superintendencia en la resolución que se impugna«:

Según lo afirma el recurrente:

«De esta forma, al ser el derecho de las prácticas comerciales restrictivas un derecho penal administrativo, forzoso resulta concluir que el principio de favorabilidad en materia penal debe ser aplicado con estricto rigor, contrario a lo hecho por la Superintendencia en la resolución que se impugna. Así, la resolución debe revocarse pues en este caso es aplicable el principio de favorabilidad a favor de LACTEOS DEL CESAR S.A., y por ende no puede predecirse la ultractividad de las Resoluciones No. 0331 y 0337 de 2005, pues las mismas ya no se encuentran vigentes y en consecuencia no podría la Administración iniciar investigaciones imponer sanciones con base en normas inexistentes e inoperantes».

El recurrente utiliza el concepto del tratadista argentino Guillermo Cabanellas de las Cuevas para sustentar que el derecho de la competencia tiene la naturaleza de un derecho penal administrativo. Posteriormente cita a la Corte Constitucional para concluir que el término «penas» se debe entender en sentido amplio como cualquier represión estatal generalizada. Concluye que el principio de favorabilidad consagrado en la Constitución Política se debe aplicar en esta actuación administrativa. El apoderado utiliza la sentencia de la Corte Constitucional T-037 de 1995 y algunas citas de la obra del Dr. Ossa Arbeláez como soporte de su tesis.

Frente a estos argumentos es necesario realizar las siguientes consideraciones:

En primer lugar, la jurisprudencia citada no resulta pertinente en este caso. La sentencia T-037 de 1995 es un fallo de tutela basado en unos hechos particulares a partir de los cuales la Corte concluye que el principio de favorabilidad tiene estricta aplicación para todo proceso disciplinario. De hecho, el Código Disciplinario Único, expedido mediante la Ley 734 de 2002, prevé expresamente este principio en el artículo 14. Por lo tanto, las afirmaciones de la Corte deben entenderse referidas específicamente a cuestiones disciplinarias como las analizadas en el caso.

En segundo lugar, el incumplimiento del régimen de precio inequitativo en el mercado de leche cruda según el artículo 3 del Decreto 2513 de 2005 y el artículo 3 de la Resolución 331 de 2005 da lugar a una infracción de las normas sobre prácticas restrictivas de la competencia. Es decir, la conducta queda sujeta a una sanción administrativa. En este campo no se aplica el principio de favorabilidad. Así lo ha señalado el Consejo de Estado en varias ocasiones.

En Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 16 de octubre de 2002, M.P. Dra. Susana Montes de Echeverri, el Consejo de Estado sostuvo:

«(…) En materias financieras son frecuentes las modificaciones de las regulaciones- porque estas dependen de las circunstancias económicas del momento, pero la disminución y aún la supresión de un determinado deber no tiene efectos retroactivos a épocas anteriores, porque no se trata de normas de índole penal. Cuando se rebaja un encaje o una inversión obligatoria no puede alegarse esto como ley posterior favorable que exonere del cumplimiento de la norma que con anterioridad regía el encaje o la inversión (…)». Sentencia de 18 de noviembre de 1994, Sección IV M.P. Dra. Consuelo Sarria (subraya fuera del texto).

«(…) No se comparte la tesis de que el principio de favorabilidad se debe aplicar cuando quiera que se impongan sanciones administrativas, pues en esta materia y específicamente en relación con el derecho económico, que exige el que sus normas tengan efecto general inmediato, sin que haya lugar a pretender las consecuencias que se predican a este respecto de las normas penales (…)». Sentencia de noviembre 12 de 1992, Sección IV. MP. Dra. Consuelo Sarria O. (subraya fuera del texto).

En el mismo concepto el Consejo de Estado sostuvo:

«(…) Tratándose de las infracciones (contravenciones) administrativas, existe una gama muy amplia de ellas, por lo cual y en cada caso, se deberán tener en cuenta su propia naturaleza y características a fin de determinar la aplicabilidad y alcance de los principios del derecho punitivo o sancionador.

Así, por ejemplo, en materia de política económica, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación no tiene aplicabilidad el principio de favorabilidad penal, pues su contenido hace relación a las definiciones propias de un momento dado y, por consiguiente, son por esencia cambiantes« (subraya fuera del texto).

Igual criterio reiteró el Consejo de Estado en Sentencia 12094 del 18 de abril de 2002, Sección Cuarta, M.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié:

«Al respecto ha sido criterio jurisprudencial de esta jurisdicción el considerar que el ejercicio del poder sancionatorio en cabeza del Estado, encuentra su límite propio en el respeto a los principios y garantías que informan el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución.

Ha considerado la sección, a partir de la naturaleza y finalidades de una y otra disciplina, que en el campo del derecho administrativo sancionatorio por infracciones al derecho financiero, como el que en esta oportunidad ocupa la atención de la sección, en donde se debaten actos dictados en desarrollo de la facultad sancionatoria que ostenta el Superintendente Bancario, respecto de las actuaciones de las entidades y personas objeto de inspección, vigilancia y control, la aplicación de las garantías y fundamentos propios del derecho penal es restrictiva, en tanto no caben figuras tales como el dolo o la culpa, la imputabilidad, favorabilidad y otras aplicables en ‘materia penal'» (subraya fuera del texto).

Nótese que la regulación del mercado de la leche, adoptada mediante las resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR, es desarrollo de la política económica aplicable a ese mercado. Efectivamente, en la parte considerativa de la Resolución 331 de 2005 el MADR señaló:

«Que el parágrafo del artículo 1o del Decreto número 2513 del 21 de julio de 2005, facultó al Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural para establecer los criterios y la metodología para determinar la variación injustificada, entre el precio al cual el industrial vende leche y el precio pagado por este al productor, a efectos de que la Superintendencia de Industria y Comercio pueda imponer las sanciones por violar el régimen de competencia vigente o a determinar precios inequitativos en los mercados de leche cruda;

Que el mercado de la leche presenta asimetrías en la relación entre el comprador y el productor de leche cruda, que pueden originar que el libre mercado de la materia prima tenga efectos sobre el precio de venta al consumidor;

Que es importante que exista una relación justa y equitativa entre el precio del mercado final al consumidor, los costos de producción del procesador y el ingreso que perciba el productor primario, para que el mercado asigne eficientemente los recursos entre todos los agentes que participan en el proceso» (subraya fuera del texto).

Las normas de precios evidentemente se relacionan con el contexto específico en el que se expiden. Es claro que el MADR tuvo en cuenta la situación coyuntural que presentaba el mercado de compra de leche cruda para realizar la intervención en dicho mercado. Por lo tanto en éste, que es un tema de intervención económica, no es aplicable el principio de favorabilidad.

6.3. Con respecto a la solicitud de «nulidad procesal» presentada el 5 de septiembre de 2008, en relación a que no se contó con los instrumentos y documentos necesarios para dar respuesta al informe motivado, vicio suficiente para revocar la Resolución 033918 del 8 de septiembre de 2008 y que, adicionalmente, no existe norma alguna que objete dicha solicitud de nulidad:

Para este Despacho, tal como lo prevé el Código Contencioso Administrativo, una solicitud de nulidad puede presentarse, estudiarse y decretarse en cualquier momento, así como también puede ser invocada por no garantía del derecho de defensa. Lo que no se acepta es que el recurrente oponga como una causal de nulidad procesal que «(…) no se contaron con los instrumentos y documentos necesarios para argumentar debidamente el alegato contra el informe motivado (…), las copias del expediente solicitadas el 27 de agosto, no obstante haber sido entregadas dentro del término legal por la Administración, no fueron entregadas cuando fueron requeridas, pues con base en ellas se iban a sustentar las réplicas contra el informe motivado» (subraya fuera del texto), entrega que se hizo dentro del término legal tal como los mismos recurrentes lo afirman, o que aleguen como causal de nulidad la no ampliación del plazo fijado para la presentación de los alegatos contra el informe motivado, argumentando que esto violó el derecho de defensa.

El recurrente alega:

«Manifiesta la Administración en la resolución aquí impugnada que nuestra solicitud de nulidad procesal presentada el pasado 5 de septiembre de 2008, fue presentada en forma extemporánea, pues fue presentada con posterioridad al vencimiento del traslado del informe motivado, y que por ende no ameritaba pronunciamiento alguno por parte de la Superintendencia de industria y Comercio» (subraya fuera del texto).

Afirmación que no corresponde a lo consignado en la resolución 033918 del 8 de septiembre de 2008; este Despacho afirmó:

«(…) sobre lo expresado por los apoderados de tos investigados en los escritos presentados el 5 de septiembre de 2008, esto es con posterioridad al vencimiento del traslado del informe motivado, es necesario advertir que las inconformidades allí consignadas y en las que pretenden fundamentar la denominada «solicitud de nulidad», aluden a circunstancias que bien habrían podido ser formuladas en el referido término de traslado y en acatamiento del procedimiento previsto para este tipo de trámites» (subraya fuera del texto).

«(…) para este Despacho resulta claro que se está haciendo uso de una denominación procesal -solicitud de nulidad- para desconocer el plazo o la oportunidad que se tenía para plantear estos argumentos que en rigor, dada su extemporaneidad, no ameritarían pronunciamiento alguno» (subraya fuera del texto).

En otras palabras, no era a través de una supuesta solicitud de nulidad que se podía invocar la necesidad de que se expidieran unas copias del expediente o que se ampliara el plazo para presentar observaciones al informe motivado.

Sin embargo, en la Resolución 033918 se respondió la «solicitud de nulidad», en el sentido de que no se puede pretender una nulidad argumentando la negación de una prórroga o alegando un plazo como breve. Se aclaró también que, en desarrollo de todo el trámite procesal, esta Entidad siempre garantizó el derecho de defensa y el debido proceso.

Está probado y soportado en el expediente que las copias solicitadas por los apoderados de los investigados se expidieron dentro de los plazos legales previstos. Además, el expediente siempre estuvo a disposición de los apoderados desde la expedición de la resolución de apertura de la investigación, de manera que pudieron ejercer en todo momento el derecho de defensa. Igualmente, se consideró que ocho (8) días calendario era un plazo razonable para presentar las observaciones al informe motivado. Lo anterior es evidencia plena del respeto al debido proceso y al derecho de defensa. En consecuencia, es inadmisible la afirmación del Dr. Germán Marín Rúales en cuanto a que «(…) por oscuras razones que desconozco existe un ánimo o interés oculto en no otorgar las garantías procesales del Debido proceso (.)» (subraya fuera del texto).

Afirma el recurrente que «la nulidad procesal se presentó, pues no se contaron con los instrumentos y documentos necesarios para argumentar debidamente el alegato contra el informe motivado« (subraya fuera del texto). Carece de solidez el argumento porque, como se aseveró en el párrafo anterior, los apoderados de los investigados tuvieron acceso al expediente desde el momento mismo en que se notificó la apertura de la investigación, garantizándose en todas las etapas procesales el derecho de defensa. Si acaso ello ocurrió, no fue en modo alguno por razones atribuibles a esta Entidad, sino a los propios apoderados, quienes habiendo contado con la posibilidad de solicitar copias y acudir al expediente en cualquier momento de la investigación, sólo lo hicieron en el traslado del informe motivado.

6.4. Con respecto a que mal puede la Superintendencia afirmar que el término de caducidad de la conducta se cuenta a partir del 30 de septiembre de 2005, porque la acción que ocasionó la sanción fue realizada desde el 1 de septiembre de 2005 hasta el 30 de septiembre del mismo año:

Al respecto es necesario precisar que el artículo 1 de la Resolución 337 de 2005 del MADR establece:

«Artículo 1. Determinar la fórmula para calcular el precio inequitativo de la leche cruda. La fórmula para calcular el precio inequitativo pagado al productor en las operaciones de compra de leche cruda, es la siguiente:

  

Donde:

PP_i = Precio al productor en el mes i

PC_i = Precio de venta del procesador en el mes i

£ = La sumatoria de los últimos doce meses

Factor de costo promedio (FP) = (PP_i/PC_i)/12

Desviación típica (DT) = [ (PP_i/PC_i – FP)²/(12 – 1)]^1/2

«El factor de costo representa el precio pagado por un litro de leche a los productores de una empresa en la planta de proceso, con relación al precio de venta del procesador de un litro de leche en la planta de proceso. El promedio y la desviación típica del factor de costo se establecerán cada mes mediante las series del precio pagado al productor y el precio de venta del procesador o del consumidor, de los últimos doce meses» (subraya y negrilla fuera de texto).

Según la norma, su aplicación supone realizar los cálculos cada mes para hacer comparaciones con series de precios mensuales. En consecuencia, la comparación de tales variaciones se hace del mes investigado contra los doce meses anteriores.

Para efectos de cálculo de precio inequitativo, a la luz de lo establecido en la Resolución 337 de 2005 del MADR, corresponde tomar en cuenta meses completos. El cálculo de la caducidad solo empieza a contarse a partir del último día del mes en que cesó la conducta, es decir, de septiembre 30 de 2005.

Así lo ha manifestado el Consejo de Estado en relación con la aplicación del artículo 38 del Código Contencioso Administrativo:

«(…) En cuanto al punto de la caducidad de la acción sancionatoria, es menester poner de presente que la conducta aludida constituye una falta continuada, en la cual se está incurriendo hasta tanto cese el uso fraudulento del servicio, de allí que el término de caducidad deba contarse desde cuando cesa la conducta. En estas circunstancias, además de una apreciación infundada de los hechos, se dio una inadecuada aplicación del artículo 38 del CCA. por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al revocar la decisión sancionatoria, de donde la resolución acusada se encuentra afectada por la causal de nulidad (…) toda vez que la acción sancionatoria correspondiente no había caducado (…)»^[1] (subraya fuera del texto).

En conclusión, en la presente investigación no ha operado el fenómeno de la caducidad administrativa, por cuanto la caducidad se cuenta a partir del día en que cesó la conducta investigada, esto es, a partir de octubre 1 de 2005.

6.5. Con respecto a que «la Administración abusó del poder sancionador que tiene e impuso sanciones desproporcionadas» porque i) la conducta fue cometida durante un solo mes y ii) la conducta no generó impacto sobre el sector lechero, los consumidores y el mercado en general:

El recurrente afirma que «NO se ha tenido en cuenta por la Superintendencia que, acorde con la investigación efectuada por la Administración, la supuesta compra de leche a precios inequitativos tuvo lugar en un solo mes (septiembre de 2005) y con una variación de precios de doce pesos ($12), que es un valor mínimo que en la vida práctica no perjudica a los consumidores» y, considerando que en septiembre de 2005 LACTEOS DEL CESAR S.A. contó con una participación en las compras de leche cruda a nivel nacional de 0,81%, esto «evidencia que ella no [tenía] una participación de mercado que [pudiera] afectar el mercado en general».

Al respecto corresponde hacer las siguientes precisiones. Primero, el monto de la sanción es función del impacto económico de la conducta, entendido como el valor dejado de pagar por la empresa a los productores de leche cruda. La diferencia entre el precio promedio pagado en el mes en cuestión y el «mínimo precio equitativo» en ese mes, diferencia que en el presente caso es de $12, nada dice de la dimensión de dicho impacto; éste depende de dicha diferencia y del volumen de leche cruda comprada por el procesador ese mes.

Segundo, la fórmula de la Resolución 337 de 2005 del MADR fijó un criterio para establecer si en un determinado mes se incurría en pago de precio inequitativo, de tal manera que el «factor de costo» (relación entre el «precio pagado al productor» y el «precio de venta del procesador») se encuentra indexado para el mes i. Según la norma, que estuvo vigente durante los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2005, un procesador podía pagar un precio inequitativo en uno o más meses. Así las cosas, que la «compra de leche a precios inequitativos [haya tenido] lugar en un solo mes», desde luego incide en el monto de la sanción, pero de ninguna manera exime a los investigados de asumir la responsabilidad por la infracción cometida.

Finalmente, la Resolución 337 de 2005 del MADR estableció, en su artículo 1, la «fórmula para calcular el precio inequitativo pagado al productor en las operaciones de compra de leche cruda» (subraya fuera del texto). En ese sentido, en la tasación de la sanción se considera el impacto sobre el productor, del precio pagado, y no el efecto que esto tiene «en la vida práctica» sobre los consumidores; el efecto sobre el productor es suficiente para cuantificar el impacto económico de la conducta.

Este Despacho, reconociendo como lo señala el recurrente, que «cada caso es distinto y que cada investigado es diferente y por lo tanto, la Administración debe estudiar a fondo cada investigado y determinar cuál sería un monto prudente de sanción» de ninguna manera «abusó del poder sancionador que tiene» ni «impuso sanciones desproporcionadas»(subraya fuera del texto). Por el contrario, esta Superintendencia tasó la pena de acuerdo a las particularidades del caso y, en todo caso, dentro de los límites establecidos en el Decreto 2513 de 1992, artículo 4, numerales 15 y 16.

En síntesis, los argumentos presentados por el recurrente son infundados.

Por las razones expuestas, el Superintendente de Industria y Comercio

RESUELVE

ARTÍCULO 1o. Rechazar el recurso de reposición interpuesto por la Doctora María Helena Malagón Gómez, apoderada especial del señor JAIME GÓMEZ JARAMILLO contra la resolución No. 033918 del 8 de septiembre de 2008 proferida dentro del expediente No. 06-033219, por cuanto el mismo fue presentado de manera extemporánea.

ARTÍCULO 2o. Confirmar en todas sus partes la decisión contenida en la resolución No. 033918 de 8 de septiembre de 2008.

ARTÍCULO 3o. Notificar el contenido del presente acto administrativo al doctor GERMÁN MARÍN RUALES, en su calidad de apoderado especial de la sociedad LÁCTEOS DE CESAR S.A., entregándole copia del mismo e informándole que contra este acto no procede recurso alguno por la vía gubernativa.

ARTÍCULO 4o. Notificar el contenido del presente acto administrativo a la doctora MARÍA HELENA MALAGÓN GÓMEZ, en su calidad de apoderado especial de JAIME GÓMEZ JARAMILLO, entregándole copia del mismo e informándole que contra este acto no procede recurso alguno por la vía gubernativa.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los 0 9 ENE. 2009

El Superintendente de Industria y Comercio,

GUSTAVO VALBUENA QUIÑONES