Hechos

La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) abrió investigación en contra de las personas referidas tras encontrar en la averiguación preliminar que la Distribuidora de Artículos de Construcción Atuba S.A. celebró el 18 de diciembre de 2003, contratos de mandato con los productores de artículos de arcilla ya referidos, los cuales presentaron, entre otros, los siguientes factores comunes:

– La responsabilidad del mandante y los deberes del mandatario frente al canal de comercialización (depósitos y pequeños productores) son idénticos en todos los contratos.

– Algunos de los contratos enunciaban de antemano las cantidades de precios a los cuales se comercializarían los productos.

– En todos los contratos de mandato se acordó el pago de la misma comisión a la Distribuidora de Artículos de Construcción Atuba S.A.

También se demostró que la Distribuidora de Artículos de Construcción Atuba S.A. inició relaciones comerciales con los investigados, comúnmente denominadas por las partes como «socios comerciales». En estos acuerdos, se establecían de antemano la manera en que dichos socios debían gestionar sus relaciones comerciales con los depósitos.

La entidad determinó que los socios comerciales estaban obligados a exigir el pago anticipado de los productos por parte de los depósitos. Además, en la programación de pedidos enviada por un empleado de Atuba a sus socios comerciales, se indicó que «el precio se rebajó como estrategia» y que contaban con el producto tradicional estándar.

A partir de los documentos del expediente, se pudo determinar que los fabricantes de productos elaborados a base de arcilla habían sostenido reuniones en las que definieron mecanismos y estrategias para la comercialización de sus productos.

Asimismo, se estableció que la Distribuidora de Artículos de Construcción Atuba S.A. organiza reuniones periódicas con los denominados «socios comerciales» y con los depósitos, con el mismo propósito.

Adicionalmente, se evidenció que en los contratos de comisión firmados entre Distribuidora de Artículos de Construcción Atuba S.A. y los denominados «socios comerciales» arriba citados, se estableció un «pacto de no competencia» en el que el comisionista se comprometía a no «realizar ningún tipo de negocio de ningún tipo de materiales sin autorización escrita del comitente.»

Igualmente se identificó que a través de correos electrónicos, Distribuidora de Artículos de Construcción Atuba S.A. realizaba programación de pedidos y ordenaba a los denominados «socios comerciales» la suspensión y reasignación de pedidos por productor.

Garantías ofrecidas por los investigados

(i) La disolución y liquidación inmediata de la Distribuidora de Artículos de Construcción Atuba S.A.

Como consecuencia de este ofrecimiento, los denominados «Socios Comerciales», se comprometieron a cesar la actividad comercial como comisionistas de dicha empresa, desde el mismo momento de la disolución de la sociedad.

(ii)Las empresas fabricantes de productos elaborados con base en arcilla se comprometieron a abstenerse de realizar acuerdos horizontales para la fijación de precios.

Para el efecto, cada una de las empresas investigadas establecería los precios de sus productos en forma unilateral y autónoma, de conformidad con los criterios que previamente establezca.

(iii) Las empresas fabricantes de productos elaborados con base en arcilla se comprometieron a abstenerse de realizar acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros.

(iv) Las empresas fabricantes de productos elaborados con base en arcilla se comprometieron a abstenerse de realizar acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre ellas y acuerdos tendientes a la asignación de cuotas de producción o de suministro.

Como colateral se ofreció la constitución de pólizas de seguros en favor de la SIC y se ofreció que como consecuencia de la formulación de garantías, estarían vigentes por un año sin perjuicio de la obligación permanente de cumplimiento de la ley, entre otras.

Decisión de la autoridad de competencia

Bajo esos criterios, la SIC, mediante la Resolución No. 09037 de 2006, aceptó el ofrecimiento de garantías y ordenó la terminación de la investigación.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

N/A

Consideraciones de la autoridad de competencia respecto de las garantías ofrecidas por los investigados

La SIC señaló que para decidir lo solicitado tendría en cuenta que el ofrecimiento cumpliera con los requisitos de ley establecidos por el decreto 2153 de 1992 en concordancia con la ley 155 de 1959.

De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, la SIC tiene entre sus funciones la facultad de decidir sobre la terminación de investigaciones por violaciones a las disposiciones relacionadas con la promoción de la competencia y las prácticas restrictivas.

Lo anterior no constituye un desconocimiento del principio de legalidad, sino el ejercicio de una potestad discrecional orientada al cumplimiento de los cometidos estatales, el bien común y el interés general al momento de tomar decisiones. Tampoco implica arbitrariedad, ya que dicha potestad se enmarca en un margen de amplitud de juicio cuyo propósito es realizar materialmente los fines del legislador, adoptando la decisión que mejor convenga.

La SIC procedió a realizar dos revisiones específicas: asegurarse de que la suspensión o modificación de las conductas eliminará el aspecto anticompetitivo y verificar que las garantías ofrecidas fueran suficientes.

La eliminación del elemento anticompetitivo

Al respecto, la SIC sostuvo que haría un análisis de correspondencia entre las normas que se presumían violadas, el comportamiento que implicaba la ilegalidad y que dio origen a la investigación, contra lo que el investigado propone que hará. Con esto, si al aplicar la variación o suspensión ofrecida, el investigado deja de estar en el supuesto de hecho de la disposición que sirvió de sustento para la apertura de la investigación, se habrá cumplido el primer requisito tendiente a la terminación de la investigación.

Suficiencia de la garantía

Respecto de la suficiencia, afirmó que las garantías se consideran suficientes cuando brinden tranquilidad de que la obligación principal será cumplida y que se neutralizarán los efectos nocivos de incumplimiento de lo prometido y que la suficiencia es un calificativo de referencia, relativo a que lo que se propone es bastante para lo que se necesita, que es apto e idóneo para el fin propuesto. En el caso particular la suficiencia se estudió desde un parámetro general y de uno particular.

En cuanto al parámetro general, estimó que existirá suficiencia en cuanto pueda concluirse que la implementación de la corrección, asegurada con las garantías, incentiva los fines de la aplicación de las normas sobre competencia, contemplados en el numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992.

En relación con el parámetro particular, afirmó que habrá suficiencia cuando quiera que exista un elemento que brinde tranquilidad a este entidad, respecto a que los compromisos asumidos serán materializados en hechos concretos y que en caso de incumplirse, podrá la Superintendencia hacer efectiva la correspondiente garantía.

Concepto de colateral dentro de las investigaciones

La SIC señaló que en condiciones normales el cumplimiento de la ley es la norma. Sin embargo, en el marco del artículo 52 y normas concordantes del Decreto 2153 de 1992, cuando se está dentro de la investigación es porque existen indicaciones de que se han contravenido las disposiciones sobre promoción de la competencia. En ese escenario, entonces, no resulta suficiente acudir a la referencia del desenvolvimiento ordinario de las actividades, y el esquema que se proponga debe contener algún condicionamiento, limitación contractual, participación de un tercero, depósito judicial, póliza de seguro, pignoración o similares, en relación directa y que puedan tenerse como proporcionales a los riesgos que existen de que la conducta continúe o de que se den sus efectos dañinos.

Afirmó que en caso concreto si bien los investigados reiteraron que no incurrieron en prácticas restrictivas de la competencia, en aras de la economía procesal, decidieron formular el ofrecimiento consistente en que no realizarán, ejecutarán o tolerarán conductas como las relacionadas en la resolución de apertura de la investigación, las cuales están relacionadas tanto con la manera en que los fabricantes de productos elaborados con base en arcilla fijarán los precios de sus productos, como con la producción y la comercialización de los mismos, de donde le era posible advertir que procederían en forma independiente y, además, en competencia con los demás participantes del mercado.

De igual modo consideró que era muy importante para los fines de la investigación, que la sociedad DISTRIBUIDORA DE ARTÍCULOS DE CONSTRUCCIÓN ATUBA S.A., constituida con el objeto de distribuir ladrillos, tejas y otros productos de arcilla de la misma especie, para lo cual celebró con las empresas productoras contratos de mandato con representación y con los «socios comerciales» contratos de comisión, decidiera ofrecer como garantía su inmediata disolución y liquidación, formalización que haría desaparecer las observaciones esenciales de la entidad en la apertura de la investigación, así como las relacionadas con los denominados «socios comerciales», por cuanto éstos suspenderían inmediatamente la actividad comercial reprochada por la entidad, como comisionistas de dicha empresa, desde el momento mismo de la disolución de la sociedad.

De acuerdo con lo expuesto y al realizar un análisis de correspondencia entre las normas presuntamente infringidas y lo propuesto en el ofrecimiento de garantías la SIC encontró que los investigados dejarían de estar en los supuestos de hecho que sirvieron de sustento para la apertura de la misma.

En efecto, analizado el ofrecimiento realizado en el caso en estudio, la SIC afirmó que el parámetro general de la suficiencia de las garantías quedó cumplido, toda vez que los correctivos propuestos, esencialmente la disolución y liquidación inmediata de la sociedad DISTRIBUIDORA DE ARTÍCULOS DE CONSTRUCCIÓN ATUBA S.A., incentivaban los fines de la aplicación de las normas sobre competencia, especialmente, en cuanto a que en el mercado exista variedad de precios, libre participación de las empresas y que los consumidores tengan libre escogencia.

Respecto del parámetro particular consideró que el elemento es idóneo en la medida que los investigados por separado constituyeran pólizas de seguros en favor de la SIC.

De esta manera, la autoridad estimó que el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por parte de los investigados quedarían suficientemente respaldadas con la referida póliza, lo que le otorgó a esta Entidad un grado razonable de confianza en cuanto a que lo ofrecido sería efectivamente cumplido.

En cuanto al esquema de seguimiento presentado por los investigados, lo consideró idóneo no obstante, la misma SIC fijó los plazos y formas de entrega del seguimiento teniendo en cuenta periodos para la adopción, elaboración y aprobación de la implementación de cada garantía propuesta y los tiempos para informar a la SIC.

Contenido decisión íntegra.

Contenido decisión íntegra.