Hechos

El 29 de julio de 2011, dentro de la actuación radicada bajo el número 10-131424, los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio se presentaron en las instalaciones de la sociedad MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. con el fin de llevar a cabo una visita administrativa. En el transcurso de la misma, y en cumplimiento de las funciones conferidas a la Superintendencia de Industria y Comercio por los numerales 38 y 39 del artículo 1 del Decreto 1687 de 2010, se solicitó la inspección de los computadores de los señores Gisella Bellini, Gerente de Suministros (e); Ricardo Cera, Gerente de Ventas de Fertilizantes; Tomás Torres, Gerente de Mercadeo; y César Cervera, Gerente de Planeación Comercial.

En el mismo sentido, la señora Laura Tarchópulos Arango, quien se desempeñaba como abogada de la Gerencia Jurídica de MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. y actuaba como representante legal de la empresa, expresó que no permitía el acceso a la información contenida en los computadores y correos electrónicos solicitados. Esta manifestación fue debidamente consignada en el acta levantada durante la visita administrativa.

Decisión de la autoridad de competencia

Mediante Resolución No. 65997 de 3 de noviembre de 2011, el Superintendente de Industria y Comercio decidió:

– Declarar responsable y sancionar a Monómeros Colombo Venezolanos por incurrir en la infracción prevista en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, al no acatar en debida forma las instrucciones y órdenes impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio y obstruir la actuación administrativa que se adelantaba.

Monómeros interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de las resoluciones de sanción. Analizado el caso por el Consejo de Estado en última instancia, decidió denegar las pretensiones de nulidad.

En este caso, los Honorables Magistrados hallaron que, a partir de las normas, jurisprudencia y la circular única citadas, no existía un deber legal que obligara a informar previamente sobre la realización de una visita de inspección. La sociedad MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. había argumentado que, aunque el oficio de visita de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) estaba fechado el 28 de julio de 2011, solo fue radicado el mismo día de la visita, lo que se evidenció en el documento correspondiente en el expediente. Sin embargo, los Magistrados evidenciaron que tal circunstancia no vicia lo actuado por la Superintendencia, como pretendía la parte actora. Según los Magistrados, imponer la obligación de informar previamente sobre la visita afectaría el factor de inadvertencia, que es esencial para las visitas administrativas de la SIC. Como señaló el apoderado de la parte demandada, el propósito de estas visitas es garantizar el factor sorpresa para poder recaudar pruebas necesarias para determinar si existe o no una violación al régimen de competencia. Si se permitiera la notificación previa, podría darse lugar a que la información solicitada fuera manipulada en beneficio de los intereses de la empresa visitada.

Por otro lado, los Magistrados hallaron que la Superintendencia de Industria y Comercio, al ejercer las facultades constitucionales y legales asignadas para la inspección, vigilancia y control, está habilitada para adelantar las visitas de inspección. Durante estas visitas, puede decretar y practicar pruebas, así como recaudar la información necesaria para verificar el cumplimiento de las disposiciones legales bajo su competencia, y adoptar las medidas correspondientes. Igualmente, la Superintendencia puede solicitar a las personas naturales y jurídicas que proporcionen los datos, informes, libros y papeles de comercio que sean requeridos para el adecuado ejercicio de sus funciones.

En cuanto a la argumentación presentada por la sociedad apelante, especialmente en relación con la reserva planteada tanto en vía administrativa como judicial, los Magistrados evidenciaron que el derecho de inspección es una herramienta esencial para garantizar el orden dentro del Estado Social de Derecho. Esto implica que la vigilancia requiere el cumplimiento de las órdenes de exhibición y de las instrucciones impartidas por la autoridad competente, sin que se justifique la conducta de la sociedad sancionada al oponerse al cumplimiento de la directriz por razones de reserva, ya sea de carácter personal o societario. De esta manera, los Magistrados concluyeron que la actitud desplegada por la empresa no era aceptable, y que dicha conducta constituía una omisión en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que justificó la sanción impuesta.

Por lo tanto, los Magistrados coincidieron con lo indicado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el fallo apelado, destacando que está demostrado lo siguiente: en primer lugar, a pesar de la declaración de día cívico en el Distrito de Barranquilla, la medida de jornada continua no se aplicó a los particulares; y en segundo lugar, de acuerdo con el acta levantada durante la visita, la misma tuvo lugar desde las 8:30 a.m., por lo que resulta irrelevante la supuesta permisividad para que los empleados dejasen las instalaciones, ya que esto no afectó la diligencia llevada a cabo por la Superintendencia.

En consecuencia, los Magistrados concluyeron que la declaratoria de día cívico no era suficiente para justificar el incumplimiento de la empresa, ni para cuestionar la competencia de la SIC en cuanto a la inspección, vigilancia y control, por lo que desestimaron dicha argumentación.

Finalmente, en cuanto a la alegación de desproporcionalidad de la sanción, la Sala encontró que no existía tal desproporción. De acuerdo con el marco legal, la sanción representaba un 2.625% de la multa máxima posible, y la Superintendencia explicó las razones de la sanción conforme al criterio de graduación establecido en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. La sanción no se impuso debido a la obstrucción de la visita o la apertura de una investigación, sino por el incumplimiento de las órdenes e instrucciones impartidas durante la visita administrativa del 29 de julio de 2011.

Por lo tanto, los Magistrados confirmaron la sentencia del 28 de noviembre de 2013, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, negó las pretensiones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme a los argumentos expuestos.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

Mediante Resolución No. 142 de 10 de enero de 2012 la SIC confirmó la decisión de sanción.

Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

En el presente caso, tras revisar el acta de la visita administrativa realizada en las instalaciones de MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A., la Superintendencia encontró que la señora Laura Tarchópulos Arango, quien atendió la visita en calidad de abogada de la Gerencia Jurídica y representante legal de la empresa, no permitió el acceso a los computadores ni a los correos electrónicos de la sociedad. En ese sentido, la representante legal argumentó que no se encontraba en disposición de suministrar la información contenida en los dispositivos, aduciendo que dicha información incluía datos personales y privados de los empleados, así como información interna de la empresa no divulgada al público. Sin embargo, indicó que estaría dispuesta a entregar la información comercial relacionada con proveedores y clientes, aunque señalando que la sustracción de dicha información requeriría la intervención de un profesional en sistemas y que, dado que la jornada laboral había sido recortada ese día debido a un día cívico, no sería posible proporcionar la información comercial solicitada.

Por su parte, los funcionarios de la Superintendencia advirtieron a MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. sobre las consecuencias de no cumplir con las instrucciones durante la visita administrativa. Asimismo, se precisó que los correos electrónicos, tanto internos como externos, son documentos comerciales que reflejan la actividad comercial de la empresa, tales como órdenes de compra de materia prima y documentos relacionados con negociaciones de flete marítimo, entre otros. Esta manifestación se dejó registrada en el acta de la visita, donde se puntualizó que cualquier desatención de las instrucciones sería evaluada por la Superintendencia como un incumplimiento.

Adicionalmente, durante la visita, la Superintendencia reiteró que la información obtenida durante la diligencia tendría carácter de reservada y sería tratada conforme a esta condición. En cuanto a la solicitud de presencia de las personas cuyos computadores y correos electrónicos serían inspeccionados, esta fue rechazada por MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A., que insistió en su negativa a permitir el acceso a la información solicitada.

Cabe señalar que la Superintendencia ha sancionado previamente a otras empresas por incumplir las instrucciones durante visitas administrativas, tal como ocurrió con la Sociedad Portuaria de San Andrés S.A. en la Resolución 24112 de 2005. En esa ocasión, la entidad señaló que el comportamiento de la empresa impidió el desarrollo de la función de vigilancia y control, lo que resultó en una sanción por desobedecer las órdenes de la autoridad.

De acuerdo con lo consignado en el acta de la visita y el artículo 1 del Decreto 1687 de 2010, la Superintendencia tiene plenas facultades para realizar visitas administrativas y recaudar la información solicitada. En este contexto, los funcionarios de la Superintendencia actuaron conforme a la ley al solicitar la revisión de los computadores y correos electrónicos institucionales de algunos empleados de MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A.

Por lo tanto, se concluye que MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. incumplió las instrucciones impartidas por la Superintendencia.

En cuanto al argumento relacionado con la violación del derecho a la intimidad, la Superintendencia precisó que, según lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 527 de 1999, la información generada, enviada, recibida o almacenada a través de correo electrónico constituye un mensaje de datos, y su validez es equiparable a la de un documento escrito. Por lo tanto, los documentos de los comerciantes que se encuentren en archivos magnéticos o en correos electrónicos están sujetos a examen por parte de las autoridades competentes, sin que se pueda invocar el derecho de reserva dispuesto en el artículo 61 del Código de Comercio.

Asimismo, la Superintendencia destacó que los correos electrónicos institucionales no se consideran correspondencia privada, ya que están destinados a transmitir información relacionada con la actividad comercial de la empresa. Esta posición ha sido respaldada por la Corte Suprema de Justicia, que en la Sentencia 23001 de 2007 indicó que los mensajes de correo electrónico transmitidos a través de cuentas institucionales no son considerados privados, sino documentos comerciales susceptibles de ser inspeccionados y utilizados como prueba en procedimientos judiciales.

En consecuencia, se concluyó que MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. actuó en contravención de las instrucciones impartidas por la Superintendencia durante la visita administrativa, lo que constituye un incumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias aplicables.

Se confirmó la decisión de sanción.

UPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

RESOLUCIÓN NÚMERO 65997 DE 2011

Por la cual se impone una sanción

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de facultades legales, especialmente las previstas en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, en el numeral 13 del artículo 3 del Decreto 3523, modificado por el artículo 3 del Decreto 1687 de 2010, y

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que de conformidad con lo establecido en la Ley 1340 de 2009¹ y en el Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010², corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio, en su condición de Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, velar por la observancia de las disposiciones en esta materia en los mercados nacionales.

SEGUNDO: Que de acuerdo con los numerales 37³ y 38⁴ del artículo 1 del Decreto 3523 de 2009⁵, modificado por los numerales 38 y 39 del artículo 1 del Decreto 1687 de 2010, esta Entidad está facultada para realizar visitas de inspección y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete, así como también para solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones.

TERCERO: Que el numeral 13 del artículo 3 del Decreto 3523 de 2009 faculta al Superintendente de Industria y Comercio para imponer sanciones, previa solicitud de explicaciones, por la inobservancia de las instrucciones u órdenes que imparta la Entidad en desarrollo de sus funciones, o por la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información que se requieran para el correcto ejercicio de las mismas.

CUARTO: Que el 29 de julio de 2011, dentro de la actuación radicada con el número 10- 131424, los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio se hicieron presentes en las instalaciones de la sociedad MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A., a efectos de practicar visita administrativa.

QUINTO: Que en desarrollo de la visita administrativa, y conforme a las funciones conferidas a la Superintendencia de Industria y Comercio por los numerales 38 y 39 del artículo 1 del Decreto 1687 de 2010, se solicita la inspección de los computadores de los señores Gisella Bellini, Gerente de Suministros (e); Ricardo Cera, Gerente de ventas de fertilizantes; Tomás Torres, Gerente de Mercadeo; y César Cervera, Gerente de Planeación Comercial.

SEXTO: Que la señora Laura Tarchópulos Arango, en su calidad de abogada de la Gerencia Jurídica de MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. y representante legal⁶, señaló que no permitía el acceso a la información contenida en los computadores y correos electrónicos, manifestación de la que se dejó constancia en el acta levantada en la visita administrativa.

SÉPTIMO: Que en atención a lo dispuesto por el numeral 13 del artículo 4 del Decreto 1687 de 2010⁷, mediante oficio radicado con el No. 10-131424- -27 de 8 de Agosto de 2011, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia solicitó al representante legal de MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. rendir las explicaciones que estimare pertinentes y aportar o solicitar las pruebas que pretendiera hacer valer dentro de la actuación iniciada por el presunto incumplimiento de instrucciones impartidas⁸. Para estos efectos, se le concedió un plazo que vencía el 16 de Agosto de 2011.

OCTAVO: Que dentro del término concedido a MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. para que diera respuesta a la solicitud de explicaciones, no se recibió respuesta alguna. Estas fueron recibidas extemporáneamente el 17 de Agosto de 2011, mediante escrito radicado con el No. 10-131424- -00029.

NOVENO: Que conforme con lo establecido en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, así como en el numeral 13 del artículo 3 del Decreto 1687 de 2010 y teniendo en cuenta la información que obra en el expediente, procede esta Superintendencia a establecer si MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. incumplió las instrucciones impartidas por esta Entidad, al abstenerse de permitir el acceso a la información contenida en los computadores y correos electrónicos de las personas referenciadas en el considerando No. 5, en desarrollo de la visita administrativa realizada el 29 de Julio de 2011.

9.1. Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de prácticas comerciales restrictivas

Con la expedición del Decreto 2523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010, se señalaron las facultades y funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio indicando en su artículo 1, numeral 38, entre otras, la de realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete, y en el numeral 39, la de solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones.

Bajo estos preceptos legales, la Superintendencia de Industria y Comercio cuenta con la prerrogativa de solicitar a cualquier persona papeles de comercio, sin que exista una restricción legal para ello, diferente al ejercicio de funciones.

9.2. Facultades para la práctica de la visita

Mediante comunicación radicada con el No. 10-131424- -18, el Coordinador del Grupo de Trabajo para la Protección de la Competencia delegó a los funcionarios del Grupo Interinstitucional de Seguimiento Agropecuario de la Entidad para realizar visita administrativa en la empresa MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A., anunciando en la comunicación las facultades y funciones asignadas a esta Superintendencia por la ley y solicitando se prestara la colaboración requerida para la inspección. Adicionalmente, al momento de realizar la visita, los funcionarios de la Superintendencia pusieron de presente las disposiciones legales señaladas, tal como consta en el acta de visita.

A pesar de lo anterior, la abogada de la Gerencia Jurídica y representante legal de MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A., quien atendió la visita, se negó a prestar su colaboración, actuación que será analizada a continuación de acuerdo con las facultades otorgadas a la Entidad.

9.3. Facultades para imponer sanciones por incumplimiento de instrucciones

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, la Superintendencia de Industria y Comercio se encuentra facultada para imponer sanciones por la «violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta (…)» (Se resalta).

Asimismo, el citado artículo establece que la Superintendencia podrá «[i]rnponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150 % de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor».

De igual manera, el numeral 13 del artículo 3 del Decreto 1687 de 2010, faculta al Superintendente de Industria y Comercio para imponer este tipo de sanciones, en los siguientes términos:

«Imponer a las personas jurídicas las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan».

Respecto a la anterior normativa se pronunció la Corte Constitucional en la Sentencia C-228 de 2010 señalando lo siguiente:

«(..) una de las características del derecho administrativo sancionador es la posibilidad de establecer, por parte del legislador, conductas a partir de proposiciones normativas amplias y genéricas, susceptibles de concretarse por la autoridad que ejerce la potestad de control. Basta entonces que el legislador establezca la conducta genérica objeto de reproche administrativo, pudiéndose delegar a la entidad que ejerce la función de inspección, vigilancia y control la posibilidad de definir el contenido concreto del tipo sancionable, dentro del marco de referencia previsto por la ley (…)».

Es importante señalar que el desconocimiento de las instrucciones impartidas por la Entidad puede llegar a ser tan reprochable como la violación misma de las normas sobre protección de la competencia y prácticas comerciales restrictivas^g. En este mismo sentido, se ha pronunciado el Consejo de Estado afirmando:

«En opinión de la Sala por la forma en que está redactado el numeral 2 del artículo 2°, y del análisis coordinado y armónico de éste con e! numeral 1, ibídem y los numerales 15 y 16 del artículo 4°, se deduce que el legislador considera igualmente censurable que se desconozcan las normas sobre protección de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, como la conducta del administrado que se abstenga de observar las instrucciones que imparte la entidad, tendientes a establecer si se están cumpliendo o no dichas normas.

Una interpretación diferente haría ilusoria la facultad de inspección y vigilancia que en la materia aquí tratada, y convertiría a dichas instrucciones en meras ilustraciones, como a las que alude el numeral 21 del artículo 2°, que autoriza a la Superintendencia para instruir a sus destinatarios sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones en aspectos relativos a la protección del consumidor, la promoción de la competencia y la propiedad industrial, facultad ésta frente a la cual el artículo 4° no estableció consecuencia jurídica alguna en caso de que dichos destinatarios no atiendan las referidas instrucciones; y sería patrocinar que el administrado impida la práctica de las diligencias de inspección, para que la Administración no obtenga la prueba necesaria en su contra, sin consecuencia alguna para dicha conducta, lo que en el fondo se traduce en que en esas condiciones jamás se podría imponer sanción por violación a las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas»¹⁰

Así pues, con fundamento en lo anterior, esta Entidad podrá, entre otras facultades, sancionar a cualquier persona que sin justa causa se abstenga de acatar las instrucciones que se impartan en desarrollo de una visita administrativa, incluyendo la autorización para acceder a los archivos y correos electrónicos institucionales de los funcionarios de la empresa a la cual se realiza la visita.

9.4. Del incumplimiento de instrucciones por parte de MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A.

En el presente caso, revisada el acta de la visita administrativa realizada en las instalaciones de MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A., se encuentra que efectivamente la señora Laura Tarchópulos Arango, quien atendió la visita en su calidad de abogada de la Gerencia Jurídica y Representante Legal de MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A., no permitió el acceso a los computadores y a los correos electrónicos de la empresa, aduciendo las razones que se trascriben a continuación:

«MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. manifiesta que no está en disposición de suministrar a los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio copia integra de la información contenida en los computadores y en los correos electrónicos de nuestros empleados, toda vez que allí reposa información personal, íntima y privada de ellos, así como la información interna de la empresa, información que no ha sido objeto de divulgación a la opinión pública. Con mucho gusto MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. accederá a suministrar a los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio la información comercial, es decir aquella relacionada con nuestros proveedores y nuestros clientes. Sin embargo, teniendo en cuenta lo siguiente: (i) que la sustracción de dicha información de los equipos de cómputo requiere del apoyo de un profesional especializado en sistemas de la informática, (ü) que dicha labor es bastante dispendiosa, y (iii) que la jomada laboral para los empleados de nuestra sociedad fue fijada en el día de hoy hasta las 12:00 pm por haber sido decretado hoy en Barranquilla Día Cívico por parte de la Alcaldía Distrital, en el día de hoy no nos es posible suministrarle la referida información comercial».

Por su parte, los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio señalaron claramente a MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. sobre las consecuencias de incumplir una instrucción en desarrollo de una visita administrativa; asimismo, se precisó sobre la calidad de los correos electrónicos de la empresa, los cuales constituyen documentos de comercio y por ende reflejan la actividad comercial desarrollada por MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. Lo anterior quedó consignado en el acta en los siguientes términos:

«Se le señaló a la abogada de la Gerencia Jurídica que: (i) los correos tanto internos como externos se constituyen en documentos de comercio ya que reflejan la actividad comercial desarrollada por MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A., como por ejemplo las órdenes de confirmación u orden de pedido de compra de materia prima para cada uno de los fertilizantes nitrogenados, potásicos y fosfatados que maneja la compañía, y todos aquellos documentos relacionados con las negociaciones de flete marítimo, embargue (sic) internacional y descargue en puerto nacional.»

(.)

Que la desatención será evaluada por la Superintendencia de Industria y Comercio frente a un incumplimiento de instrucciones».

Adicionalmente, se indicó en la visita que la totalidad de la información obtenida tendría la calidad de reservada, dándosele el tratamiento correspondiente a esta condición:

«(…) toda aquella información suministrada a la Superintendencia de industria y Comercio y catalogada, según criterio de la sociedad a la que se realiza la visita administrativa como reservada, dicha entidad le dará el tratamiento correspondiente».

De otro lado, consta en el acta de visita que la Superintendencia de Industria y Comercio solicitó la presencia de las personas cuyo computador y correos electrónicos serían revisados. Dicha solicitud fue realizada con el fin de que estas personas validaran que la información extraída no violara el derecho a la intimidad de los trabajadores.

La anterior solicitud fue igualmente rechazada por MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. manteniéndose en su posición de no permitir el acceso a la información.

Sobre este aspecto, cabe mencionar que, en ocasiones anteriores, la Superintendencia ha sancionado empresas por el incumplimiento de instrucciones durante visitas administrativas o de inspección. Así se dispuso en la Resolución 24112 de 2005, mediante la cual se sancionó a la Sociedad Portuaria de San Andrés S.A.:

«( …) dicho comportamiento impidió a esta Entidad llevar a cabo la diligencia programada, y así desarrollar la función de velar por el cumplimiento de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas en los mercados nacionales.

En este orden de ideas, el comportamiento de la sociedad San Andrés Port Society S.A (Sociedad Portuaria de San Andrés S.A.) representada por Rodolfo Gallardo Hooker, no es admisible, dado que esta Entidad no puede estar sujeta a voluntad de los administrados tendiente a impedir el ejercicio de sus funciones legales. En esa medida, la actitud asumida durante la visita administrativa a la sociedad portuaria, por sus funcionarios, resultó absolutamente injustificada y constitutiva de desobediencia lo que acarrea la imposición de sanciones por parte de esta Entidad».

Así, con base en lo consignado en el acta de la visita referida, y teniendo en cuenta que el artículo 1 del Decreto 1687 le otorga plenas facultades a la Superintendencia de Industria y Comercio para realizar la visita mencionada y recaudar la información solicitada, es claro que los funcionarios de la Superintendencia que acudieron a las instalaciones de MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. actuaron conforme a la ley al solicitar la revisión de los computadores y los correos electrónicos institucionales de algunos de los empleados de dicha Empresa.

En este orden de ideas, se encuentra demostrado que MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. incumplió las instrucciones impartidas por esta Superintendencia.

9.5 De la reserva documental y el derecho a la intimidad

En relación con el argumento manifestado por la Representante Legal en la visita administrativa relacionado con la violación del derecho a la intimidad, es necesario precisar que de conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 2 de la Ley 527 de 1999, la información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada a través de correo electrónico constituye un mensaje de datos cuya validez y fuerza vinculante es igual a la de un documento que conste por escrito.

Establecido lo anterior, se tiene que si los documentos del comerciante constan en archivos magnéticos o en mensajes enviados o recibidos a través del correo electrónico, son igualmente sujetos a examen por parte de las autoridades de vigilancia y control, sin que opere el derecho de reserva del que trata el artículo 61 del Código de Comercio:

«ARTICULO 61. <EXCEPCIONES AL DERECHO DE RESERVA>. Los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente.

Lo dispuesto en este artículo no restringirá el derecho de inspección que confiere la ley a los asociados sobre libros y papeles de las compañías comerciales, ni el que corresponda  a quienes cumplan funciones de vigilancia o auditoría en las mismas».

(Subraya fuera de texto)

Asimismo, el Código de Comercio establece que los funcionarios del gobierno podrán ordenar de oficio la presentación o examen de los libros y papeles del comerciante para la vigilancia de los establecimientos de crédito, las sociedades mercantiles y las instituciones de utilidad común:

«ARTICULO 63. <EXHIBICIÓN O EXAMEN DE LIBROS DE COMERCIO ORDENADO DE OFICIO>. Los funcionarios de las ramas jurisdiccional y ejecutiva del poder público, solamente podrán ordenar de oficio la presentación o examen de los libros y papeles del comerciante en los casos siguientes:

1) Para la tasación de los impuestos a fin de verificar la exactitud de las declaraciones;

2) Para la vigilancia de los establecimientos de crédito, las sociedades mercantiles y las instituciones de utilidad común;

3) En la investigación de delitos, conforme a las disposiciones del Código de Procedimiento Penal, y

4) En los procesos civiles conforme a las normas del Código de Procedimiento Civil». (Subraya fuera de texto)

Ahora bien, en relación con el derecho a la intimidad establecido en el artículo 15 de la Constitución Política, es necesario señalar que si bien es cierto que tal disposición señala que la correspondencia y las demás formas de comunicación privada son inviolables, también lo es que la misma disposición establece que para los casos de inspección y vigilancia podrá exigirse «la presentación de los libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley».

Teniendo en cuenta que los correos electrónicos institucionales constituyen documentos inherentes a la actividad del comerciante, éstos pueden ser exhibidos e inspeccionados por las autoridades de vigilancia y control conforme a las facultades otorgadas por la ley. Lo anterior fue precisado por la Corte Suprema de Justicia, que mediante Sentencia 23001 de Septiembre 24 de 2007 de la Sala de Casación Civil, manifestó que:

«Los mensajes de correo electrónico transmitidos a través de cuentas institucionales no se consideran correspondencia privada, porque estas cuentas tienen como fin primordial la transmisión de datos relacionados con las actividades ordinarias de la empresa. Por esta razón dichos mensajes pueden ser exhibidos e inspeccionados judicialmente, son admisibles como medios de prueba y gozan de plena eficacia jurídica».

(Subraya fuera de texto)

Esta posición ha sido mantenida por esta Superintendencia en decisiones anteriores, en las que se ha precisado que los papeles del comerciante deben ser exhibidos ante orden de la autoridad. Así lo estableció en la sanción impuesta por inobservancia de instrucciones a la empresa Gillette de Colombia S.A. mediante Resolución No. 5010 de 1999:

«Nuestra Constitución Política dispone que para efectos tributados o judiciales y para casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado, podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.

Ahora bien, en cuanto a la reserva de papeles, razón tiene el Interesado en señalar que los libros de comercio son reservados, pero eso no significa que la administración no pueda dar aplicación al mandato contenido en el artículo 20 de la ley 57 de 1985, donde se menciona que el carácter reservado será oponible a las autoridades que lo soliciten para el debido ejercicio de sus funciones, correspondiendo a dichas autoridades asegurar la reserva de los documentos que lleguen a conocer».

Así las cosas, los archivos y mensajes electrónicos de los comerciantes pueden ser exhibidos por instrucción de la autoridad, circunstancia que no impide que en el caso que dentro de la información recabada por la Entidad se encuentre información que haga parte de la esfera íntima de los investigados, la misma no sea incluida en el expediente respectivo.

Por lo tanto, la conducta de la empresa MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. durante el transcurso de la visita configura un incumplimiento de instrucciones impartido con facultades administrativas por parte de la Superintendencia.

DÉCIMO: El monto de la sanción

El artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 señala que la Superintendencia de Industria y Comercio podrá imponer multas a su favor hasta por la suma de CIEN MIL (100.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, por la violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluida la omisión de acatar en debida forma las órdenes e instrucciones que se impartan.

Bajo el anterior precepto, teniendo en cuenta que en el presente trámite se encuentra demostrado que MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. no acató en debida forma la instrucción impartida por el Grupo de Protección de la Competencia durante la visita administrativa realizada el 29 de Julio de 2011, este Despacho considera procedente imponer a dicha empresa una multa, de acuerdo con el análisis que se realiza a continuación.

Para efectos de establecer el monto de la sanción a imponer es necesario tener en cuenta que todo aquel que obstruya la inspección, vigilancia y control que realiza esta Superintendencia sobre un determinado mercado con el fin de proteger la competencia, está afectando el ejercicio de las funciones de la Entidad y con ello impide el esclarecimiento de unos hechos que, de ser conocidos por la autoridad de competencia, permitiría enriquecer el acervo probatorio de una investigación y garantizar el desarrollo del mercado.

En este sentido, es claro lo restrictivo que resulta el comportamiento de MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. al impedir el avance de la actuación por parte de esta Superintendencia. Dicha conducta obstaculizó el correcto ejercicio de las funciones de la Entidad e impidió el eventual desarrollo de una investigación, lo que puede tener efectos importantes en los mercados y en el interés general, reconociendo la relevancia del sector dentro de las múltiples cadenas productivas vinculadas en diversos ámbitos de la economía nacional.

Así las cosas, en consideración de la gravedad de la falta este Despacho determina que MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. será multada con DOS MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO (2.625) salarios mínimos mensuales legales vigentes, lo que equivale a MIL CUATROCIENTOS CINCO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS MCT ($1.405.950.000).

Por último, resulta importante señalar que, independientemente de la sanción que se impone en la presente actuación, esta Entidad se reserva el derecho de continuar ejerciendo sus funciones de inspección y vigilancia, en aras de velar permanentemente por la protección de la libre competencia.

En mérito de lo expuesto, este Despacho

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: TENER como prueba los documentos obrantes en el expediente radicado con el No. 10-131424, con el valor legal que les corresponda.

ARTÍCULO SEGUNDO: IMPONER a MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. una multa de MIL CUATROCIENTOS CINCO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS MCT ($1.405.950.000)., por los motivos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO TERCERO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, cuenta corriente N° 062-754387, formato de recaudo nacional, código de referencia para el pago 03, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio, y acreditarse ante la ventanilla de recaudos de esta Superintendencia, 3er. piso mediante presentación del original de dicha consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoria de la Resolución. El no pago de la multa dentro del plazo indicado genera intereses moratorios del 12% anual y el inicio de las acciones de cobro coactivo.

ARTÍCULO CUARTO: NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente Resolución al representante legal de la empresa MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS SA, señor EDUARDO ENRIQUE CASAÑAS ARROYO, o quien haga sus veces, entregándole copia de la misma e informándole que en su contra procede el recurso de reposición el cual puede interponerse ante el Superintendente de Industria y Comercio dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Dada en Bogotá, D.C., a los 23 NOV 2011

El Superintendente de Industria y Comercio

JOSÉ MIGUEL DE LA CALLE RESTREPO