Hechos

La ESTACIÓN TERMINAL DE DISTRIBUCIÓN DE PRODUCTOS DE PETRÓLEO DE BUCARAMANGA S.A. – TERPEL BUCARAMANGA, MULTISERVICIOS LA BÁSCULA LTDA. – EDS LA BÁSCULA, y Rosa Emilia Londoño Gaviria, como propietaria de la EDS LA AURORA y Rafael Antonio Ortiz Mantilla, como propietario de la EDS LA PEDREGOSA, habrían realizado un acuerdo para fijar el precio de la gasolina corriente, establecido precios idénticos de ACPM y extra en la ciudad de Bucaramanga, entre abril y mayo de 1999, actuando en contravía del numeral 1 del artículo 47.

Entre la evidencia recolectada se destacó:

Testimonio del Representante Legal de TERPEL BUCARAMANGA.

Declaración de un funcionario del Ministerio de Minas y Energía.

Respuestas a los requerimientos de información, testimonios y declaraciones de los investigados.

Decisión de la autoridad de competencia

El Superintendente de Industria y Comercio declaró que la ESTACIÓN TERMINAL DE DISTRIBUCIÓN DE PRODUCTOS DE PETRÓLEO DE BUCARAMANGA S.A. – TERPEL BUCARAMANGA, MULTISERVICIOS LA BÁSCULA LTDA. – EDS LA BÁSCULA, y Rosa Emilia Londoño Gaviria, como propietaria de la EDS LA AURORA y Rafael Antonio Ortiz Mantilla, como propietario de la EDS LA PEDREGOSA, incurrieron en la conducta establecida en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, e impuso las sanciones correspondientes.

Igualmente declaró que los Representantes Legales de la ESTACIÓN TERMINAL DE DISTRIBUCIÓN DE PRODUCTOS DE PETRÓLEO DE BUCARAMANGA S.A. – TERPEL BUCARAMANGA y MULTISERVICIOS LA BÁSCULA LTDA. – EDS LA BÁSCULA, ejecutaron la conducta establecida en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, e impuso las sanciones correspondientes.

Finalmente ordenó a los sancionados: i) expedir una certificación en que se dejara constancia del procedimiento seguido para la fijación de los precios de la gasolina corriente, ACPM y extra, así como los precios diarios, de junio a diciembre de 2002 y de enero a diciembre de 2023, y ii) publicar en un medio de amplia circulación la constancia de que existe una libertad en la fijación del precio en estas estaciones de servicio.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

La decisión fue confirmada en su totalidad por la Resolución 14539 de 15 de mayo de 2002.

Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

De acuerdo con la SIC, se considera restrictivos de la competencia todo acuerdo que tenga por objeto o como efecto la fijación directa o indirecta de precios, conforme al artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, la cual define el acuerdo como todo “contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas”.

Por eso sostiene que se requiere que la existencia de i) un acuerdo, ii) que tenga por objeto la fijación directa o indirecta de precios o ii) que tenga como efecto la fijación directa o indirecta de precios.

Acuerdo:

Por acuerdo se entiende todo “contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas”, conforme al artículo 45 del Decreto 2153 de 1992. Bajo cualquiera de estas figuras se debe presentar una voluntad exterior que identifique una actuación conjunta.

En el caso concreto, la SIC adujo que la EDS LA PEDREGOSA y la EDS LA BÁSCULA, no incurrieron en un acuerdo para la fijación de la gasolina corriente y ACPM, puesto que su tarifa se encuentra bajo el régimen de libertad regulada, donde los precios máximos de venta son fijados por el gobierno y no por ellos.

En el caso de TERPEL BUCARAMANGA y la EDS LA AURORA, quienes están en el régimen de libertad vigilada al prestar sus servicios en Bucaramanga, se encontró que había paridad en el precio de venta de los combustibles corriente y ACPM. Sin embargo, concluyó La SIC que esto no era fruto de un acuerdo anticompetitivo, sino que, cada una de estas EDS, obrando unilateralmente, tomaban como referencia el precio que el gobierno asigna a los minoristas regulados.

Así pues, afirmó que la proximidad de algunos municipios con el casco urbano de la ciudad de Bucaramanga, pudo llevar a que los minoristas en Bucaramanga tuvieran en cuenta el precio regulado por el gobierno, para prevenir una situación de desplazamiento del consumo ante “diferenciales sensibles de precio”.

Esto explicó que la paridad en los precios no se debía a un acuerdo anticompetitivo, sino al precio que unilateralmente habían asignado, para fijarlo igual a los municipios, y así evitar el desplazamiento de los consumidores.

La SIC corroboró esta información, ya que el precio establecido por estas EDS entre abril y mayo de 1999 coincidió con el fijado por la UPME para las estaciones reguladas.

Por ello concluyó que no se encontró una “confluencia de voluntades de parte de dos o más empresas”, sino el “ánimo de cada una de ajustarse, de manera independiente, a los precios de las estaciones reguladas”.

Ahora bien, frente a la gasolina extra, en el cual se presenta un régimen de libertad absoluta para la fijación del precio, la SIC al revisar encontró que sí se presentó una práctica conscientemente paralela entre dos o más empresas, la cual cumplió con los siguientes supuestos: una i) práctica, ii) la consciencia y, iii) el paralelismo.

Paralelismo

El paralelismo implica que varios actores económicos presentan identidad o un grado de similitud estrecho en la fijación del precio. En el caso concreto la SIC encontró que se “presentaba paralelismo puesto que las investigadas fijaban de manera igual los precios de la gasolina extra y realizaban variaciones de forma sincronizada y en porcentajes idénticos”.

Práctica

La SIC consideró que se debe presentar una “sucesión fáctica de acontecimientos, y que no se agoten con la ocurrencia de un simple acto”. Dado que durante dos meses los precios coincidieron, se encontró probada la ocurrencia de una práctica.

Consciente

En este caso, la conducta de los agentes no puede ser atribuida a una simple coincidencia; es necesario que exista conocimiento sobre las condiciones en las que operan otros agentes del mercado. Por ello debe existir: i) consciencia de las políticas desarrolladas por otras empresas y, ii) que se imite de manera reiterada dicho actuar. Por esto afirmó que “no hace falta indagar sobre la voluntad del agente en el mercado, sino respecto de la manera como las empresas actúan en él”.

En el caso concreto, dedujo que, por la identidad en los precios, las variaciones de forma sincronizada, y la ausencia de estructura de costos homogéneos, la conducta no fue fruto del azar sino de una conducta consciente.

Dado que se probaron los tres elementos, concluyó que las EDS realizaron un acuerdo del precio de la gasolina extra en los meses de abril y mayo de 1999, bajo la modalidad de práctica conscientemente paralela.

Como efecto la fijación directa o indirecta de precios.

La SIC consideró que el efecto de una conducta es el resultado que esta tiene en un mercado. Así pues, el supuesto normativo contempla la imposibilidad que tienen las empresas de acordar el precio de sus bienes.

En el caso concreto, se afirmó que hubo una fijación exacta de los precios de venta al público de la gasolina extra entre abril y mayo de 1999. Asimismo, se constató que, el 1 de mayo, los cuatro competidores incrementaron el precio de la gasolina extra de manera idéntica

En la misma línea, se sostuvo que este comportamiento no puede atribuirse a una imposición legal. Si bien la estructura de precios de la gasolina corriente y el ACPM comparten elementos como los impuestos y las pérdidas por evaporación, existen otros factores que son fijos e invariables para la gasolina extra, como los márgenes de distribución mayorista y minorista, así como el transporte. Estos factores son de libre asignación, lo que permite a los distribuidores fijar sus precios de manera independiente.

Por lo anterior, no encuentra razón para que se establezca un precio idéntico en la gasolina extra por 60 días por parte de 4 competidores.

La SIC señaló que no se puede ignorar el hecho de que un agente del mercado tenga conocimiento del entorno en el que opera para establecer sus precios. Sin embargo, este comportamiento se convierte en ilegal cuando logra eliminar factores de competencia, como el precio.

Asimismo, aclaró que, aunque no se probó la existencia de un documento que evidenciara un acuerdo explícito de precios que demostrara el “objeto” de la conducta, sí se verificó la materialización de sus efectos, lo cual es suficiente para configurar la conducta descrita en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

La SIC concluyó que esta determinación se fundamentó en un análisis conjunto de las pruebas, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Entre las pruebas evaluadas se incluyeron requerimientos de información, testimonios, interrogatorios y diversos indicios que permitieron a la entidad llegar a una conclusión sobre los hechos ocurridos

Respecto a los representantes legales de las sociedades ESTACIÓN TERMINAL DE DISTRIBUCIÓN DE PRODUCTOS DE PETRÓLEO DE BUCARAMANGA S.A. – TERPEL BUCARAMANGA, MULTISERVICIOS LA BÁSCULA LTDA. – EDS LA BÁSCULA, la SIC consideró que habrían ejecutado, permitido o cuando menos tolerado el comportamiento que dio lugar a la infracción al numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Respecto a la responsabilidad de las personas naturales dueñas de los establecimientos de comercio (EDS), dado que no fueron imputadas en la apertura, y que no tienen forma societaria sino de un simple establecimiento de comercio, no se pudo inferir que hubiesen ejecutado, permitido o cuando menos tolerado el comportamiento que dio lugar a la infracción al numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Mercado Afectado

El mercado afectado en este caso fue la distribución minorista de gasolina corriente, ACPM y extra en Bucaramanga.

Contenido decisión íntegra.

Contenido decisión íntegra.