ORF S.A.

Decisión Íntegra

Decisión SIC

RESOLUCIÓN 46692 DE 2022

(julio 22)

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Radicación: 22-138401

“Por la cual se imponen unas sanciones»

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, y en especial las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 2011 y el Decreto 92 de 2022; y

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 y el numeral 2 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011 (modificado por el Decreto 92 de 2022), la Superintendencia de Industria y Comercio es la entidad competente de velar por la observancia de las disposiciones legales relacionadas con la protección de la libre competencia económica, en su condición de Autoridad Nacional de Protección de la Competencia.

SEGUNDO: Que conforme lo establecido en el inciso final del artículo 15 de la Constitución Política de Colombia, “[p]ara efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado, podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley”.

TERCERO: Que según lo dispuesto en los numerales 62, 63 y 64 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio está facultada para realizar visitas de inspección administrativa con la finalidad de recaudar toda la información necesaria para verificar el cumplimiento de las disposiciones legales relacionadas con la protección de la libre competencia económica. Asimismo, esta Superintendencia está facultada legalmente para solicitar a personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, comunicaciones, libros, papeles de comercio, libros de contabilidad y demás documentos privados que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control. Igualmente, puede interrogar, bajo juramento a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el desarrollo de sus funciones.

CUARTO: Que el numeral 4 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011 establece como función de la Superintendencia de Industria y Comercio el “[i]mponer con base en la ley y de acuerdo con el procedimiento aplicable las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal, así como por la inobservancia de las instrucciones que imparta en desarrollo de sus funciones».

Así mismo, el numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011 establece que el Superintendente de Industria y Comercio podrá “[i]mponer a las personas jurídicas las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal, incluidas la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías”.

Así mismo, el numeral 12 del citado artículo dispone “[i]mponer a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal las multas que procedan de acuerdo con la ley».

Dichas facultades deben entenderse en concordancia con el derecho fundamental al debido proceso, conforme al cual la imposición de una sanción procederá previa solicitud de explicaciones a la persona investigada por la posible obstrucción de una investigación o actuación administrativa, por la inobservancia de las instrucciones u órdenes que imparta esta Entidad en el desarrollo de sus funciones o por la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información.

QUINTO: Que de conformidad con el numeral 12 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, es función del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia “[i]niciar e instruir los trámites de solicitud de explicaciones por la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones o el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial”.

SEXTO: Que mediante oficio con radicado No. 17-289946-83, personal de la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante la “Delegatura”) fue comisionado para adelantar una visita de inspección administrativa en las instalaciones de ORF S.A. (en adelante “ORF”), con el fin de recaudar información relacionada con el trámite No. 17-289946. La visita administrativa fue realizada el 10 de septiembre de 2019 en las instalaciones de la planta de Villanueva de ORF, ubicadas en la Calle No. 2-111 Zona Industrial en el Municipio de Villanueva (Casanare).

SÉPTIMO: Que en el transcurso de la visita de inspección administrativa la Delegatura identificó algunos hechos que podrían configurar una omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones impartidas por esta Superintendencia, así como una obstrucción a la actuación adelantada bajo el radicado No. 17-289946 por parte de ORF, conducta en cuya ejecución habrían colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA (gerente de la planta Villanueva de ORF), ANGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO (jefe de la planta de Villanueva de ORF) y LUCY GALLO LOSADA (gerente administrativa y financiera de ORF). Los hechos identificados fueron los siguientes ⁽¹⁾:

7.1. El 10 de septiembre de 2019 la Delegatura realizó una visita de inspección administrativa en las instalaciones de la Planta de Villanueva de ORF.

7.2. Durante el transcurso de la visita de inspección mencionada, el jefe de la planta Villanueva de ORF, ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO, no atendió el requerimiento de suministrar la información del correo electrónico institucional asignado a este empleado para el desarrollo de las funciones a su cargo, obstaculizando así el desarrollo de la actuación administrativa adelantada por la Delegatura, lo cual se sustenta en los siguientes hechos:

• ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO (jefe de la planta Villanueva de ORF) utilizaba para el momento de la visita el correo institucional de ORF identificado con dominio “ariveros@orf.com.co”, para desarrollar las actividades relacionadas con sus funciones. La Delegatura procedió a solicitar las credenciales correspondientes a este correo electrónico, frente a lo cual ANGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO se negó a entregar la información requerida, aduciendo que debía mediar autorización de la gerencia de la empresa en razón a que la información solicitada era confidencial.

• Ante la situación presentada, la Delegatura se comunicó vía telefónica con PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA (gerente de la planta Villanueva de ORF), quien manifestó que no tenia reparo alguno en que se procediera a la copia de la información contenida en el correo institucional de ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO, siempre que se hiciera bajo la supervisión de HUBER RAMOS, ingeniero de la empresa.

• La Delegatura procedió a gestionar la descarga de la información del correo electrónico de ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO jefe de la planta Villanueva de ORF) con el ingeniero HUBER RAMOS. Sin embargo, esté ultimo manifestó que se requería autorización del administrador de sistemas de ORF, quien se encontraba en las oficinas de la compañía en Huila. Más adelante, el ingeniero HUBER RAMOS indicó que no fue posible conseguir la autorización del administrador. Por su parte, ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO continuó señalando que sin la autorización del administrador y del gerente del molino no era posible la entrega de las credenciales y contraseña de su correo electrónico institucional.

• La Delegatura hizo énfasis nuevamente en las facultades de la Superintendencia contenidas en los numerales 62,63 y 64 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011 insistiendo en el requerimiento, sin obtener una respuesta favorable. Ante esta negativa a atender el requerimiento, la Delegatura le informó a ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO jefe de la planta Villanueva de ORF) que la desatención de los requerimientos, instrucciones, solicitudes de información y órdenes que generen un impedimento u obstrucción para el cumplimiento de las funciones de la Superintendencia pueden constituir conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia, susceptibles de ser sancionadas de conformidad con el numeral 4 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011 y en concordancia con los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificados por los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009.

• Hecha la anterior advertencia por parte de la Delegatura, el ingeniero HUBER RAMOS indicó que se necesitaba un requerimiento escrito por parte de la Superintendencia y enviado al correo de ORF, para así proceder con la autorización para la extracción del correo electrónico de ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO jefe de la planta Villanueva de ORF), frente a lo cual la Delegatura aclaró y reiteró las funciones y facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 62, 63, y 64 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011.

• En horas de la tarde, PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA (gerente de la planta Villanueva de ORF) se hizo presente en las instalaciones de ORF, donde la Delegatura le informó sobre el requerimiento formulado a ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO jefe de la planta Villanueva de ORF), ante lo cual PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA adoptó la misma posición del ingeniero de ORF, manifestando que se requería una solicitud por escrito por parte de la Superintendencia para proceder con la copia del correo.

• Ante la renuencia por parte de PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA (gerente de la planta Villanueva de ORF), la Delegatura reiteró sus facultades. No obstante, el funcionario de ORF continuó renuente a atender el requerimiento.

• La Delegatura requirió nuevamente las credenciales del correo de ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO jefe de la planta Villanueva de ORF) ante lo cual PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA (gerente de la planta Villanueva de ORF), manifestó que no podía entregarlas sin la autorización de ORF.

Por esta razón, PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA se comunicó telefónicamente con LUCY GALLO LOSADA (gerente administrativa y financiera de ORF), quien se encontraba en la sede administrativa de ORF en Bogotá. El funcionario indicó a la Delegatura que LUCY GALLO LOSADA había condicionado el cumplimiento del requerimiento a que la Superintendencia lo remitiera por escrito.

• La insistente renuencia por parte de los funcionarios de ORF, PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA (gerente de la planta Villanueva de ORF), ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO jefe de la planta Villanueva de ORF) y por vía telefónica de LUCY GALLO LOSADA (gerente administrativa y financiera de ORF), llevó a que la Delegatura reiterara las normas que facultan a la Superintendencia de Industria y Comercio para solicitar la información requerida, advirtiendo igualmente que la desatención de los requerimientos que generen un impedimento u obstrucción para el cumplimiento de sus funciones constituye una conducta violatoria de las normas sobre protección de la competencia susceptible de ser sancionada.

7.3. En el transcurso de la visita administrativa practicada el 10 de septiembre de 2019 ORF también incumplió el requerimiento de suministrar la información del correo institucional asignado a PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA (gerente de la planta Villanueva de ORF) para el desarrollo de las funciones a su cargo, obstaculizando así el desarrollo de la actuación administrativa adelantada por la Delegatura, lo cual se evidenció en los siguientes hechos:

• Al igual que lo sucedido en relación con el correo institucional asignado a ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO (jefe de la planta Villanueva de ORF), la Delegatura requirió a PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA (gerente de la planta Villanueva de ORF) para que suministrara en la visita administrativa la información de su correo electrónico institucional, el cual era utilizado por este funcionario para el desarrollo de sus actividades laborales. Ante dicho requerimiento, PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA (gerente de la planta Villanueva de ORF) se negó a suministrar la información solicitada, aduciendo que se requería una autorización por parte de sus superiores en ORF, precedida de una comunicación escrita por parte de la Superintendencia.

• El funcionario de ORF se negó sin ninguna justificación válida a atender el requerimiento efectuado por la Delegatura en relación con la información de su correo institucional, aduciendo que no procedería a tal acción hasta que no tuviera “autorización por parte de sus superiores en la ORF”, por lo que necesitaba una “solicitud por escrito” por parte de la Superintendencia. Ante esta situación, la Delegatura procedió a recordarle al funcionario de ORF las facultades que tiene la Superintendencia de Industria y Comercio de conformidad con el Decreto 4886 de 2011, poniendo en conocimiento igualmente las consecuencias de desatender sus requerimientos, instrucciones, solicitudes de información y órdenes, así como de incurrir en cualquier otra desobediencia que constituyera un impedimento u obstrucción para el cumplimiento de sus funciones. No obstante, PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA (gerente de la planta Villanueva de ORF) insistió en su renuencia.

• PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA (gerente de la planta Villanueva de ORF) en el transcurso de la visita administrativa practicada por la Delegatura el 10 de septiembre de 2019, justificó su renuencia reiterada en suministrar la información relacionada con su correo electrónico institucional, en que se encontraba siguiendo instrucciones y directrices internas de la compañía, particularmente en el sentido que requería una “autorización de sus superiores” y de una “solicitud por escrito por parte de la Superintendencia”. Adicionalmente, el funcionario de ORF indicó que quien le dio concretamente dicha instrucción fue LUCY GALLO LOSADA (gerente administrativa y financiera de ORF).

7.4. En el transcurso de la visita administrativa practicada por la Delegatura el 10 de septiembre de 2019, ORF también habría incumplido el requerimiento de suministrar la información relacionada con la actividad económica de la compañía, incumplimiento en el que intervinieron PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA (gerente de la planta Villanueva de ORF), ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO (jefe de la planta Villanueva de ORF) y por vía telefónica LUCY GALLO LOSADA (gerente administrativa y financiera de ORF), obstaculizando así el desarrollo de la actuación administrativa adelantada por la Delegatura, lo cual se evidenció en los siguientes hechos:

• En la visita administrativa en mención, la Delegatura formuló requerimiento a ORF sobre información relacionada con la actividad de la compañía y del molino de Villanueva (Casanare). Concretamente, esta solicitud fue entregada a ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO (jefe de la planta Villanueva de ORF), con el fin de que adelantara las gestiones tendientes a la consecución oportuna de la información requerida.

• La información solicitada por la Delegatura versó sobre los siguientes puntos:

– Organigrama de la empresa con nombre y cargo de los funcionarios a cargo (mandos altos y medios).

– Relación de socios, accionistas y miembros de junta directiva certificada por revisor fiscal.

– Reporte de las situaciones de control (como controlante o controlada, subsidiaria, filial, etc.) en las que se encuentra la Compañía. Listar todas las empresas que hagan parte del grupo empresarial al que pertenezca la Compañía, indicando Nombre y NIT de cada una de ellas, así como la relación de estas con la Compañía.

– Estados financieros certificados, en particular balance general, estado de resultados de 2016 a la fecha con sus respectivas notas contables.

– Copia de todas las actas de comités internos de precios, comités comerciales o equivalentes que se hayan llevado a cabo en el periodo comprendido entre enero de 2016 y septiembre de 2019.

– Copia de las actas de reuniones llevadas a cabo con agricultores arroceros en la región durante el periodo comprendido entre enero de 2016 y agosto de 2019.

– Copia de las actas de todas las reuniones llevadas a cabo con otros molinos de arroz durante el periodo comprendido entre enero de 2016 y agosto de 2019.

– Reporte histórico de los precios básicos (o precios de referencia) aplicados por el molino para la compra de arroz paddy verde durante el periodo comprendido entre enero de 2016 y septiembre de 2019.

– Reporte de compras diarias de arroz paddy verde (en formato excel.xlsx) correspondientes al periodo comprendido entre enero de 2017 y septiembre de 2019.

– Reporte de compras diarias de arroz paddy seco (en formato excel.xlsx) correspondientes al periodo comprendido entre enero de 2017 y septiembre de 2019.

– Reporte de importaciones de arroz paddy seco (en formato excel.xlsx) recibido en esta planta durante el periodo comprendido entre enero de 2017 y septiembre de 2019.

– Reporte de los incentivos recibidos en el marco del programa de Incentivos al Almacenamiento de Arroz del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (en formato excel.xlsx) para el periodo comprendido entre enero de 2017 y septiembre de 2019.

– Reporte (en formato excel.xlsx) de los resultados de las pruebas de laboratorio de humedad e impurezas practicadas al arroz paddy verde comprado durante el periodo comprendido entre enero de 2016 y septiembre de 2019.

– Copia de los términos y condiciones manejados por la Planta para otorgar créditos a los productores de arroz paddy verde.

Reporte (en formato excel.xlsx) de créditos otorgados a productores de arroz paddy verde durante los ciclos productivos correspondientes al periodo comprendido entre enero de 2016 y septiembre de 2019.

Estructura de costos de la producción de arroz blanco manejado entre el periodo enero 2016 y septiembre de 2019. En caso de haber manejado varios esquemas durante el periodo indicado, aportar cada uno de ellos indicando el periodo de aplicabilidad.

– Reporte de ventas de arroz (en formato excel.xlsx) para el periodo comprendido entre enero de 2017 y agosto de 2019.

• Siendo las 2:20 pm del 10 de septiembre de 2019, se hizo presente en las instalaciones de de la Planta de Villanueva de ORF PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA (gerente de la planta Villanueva de ORF), a quien la Delegatura informó sobre el requerimiento efectuado a ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO flete de la planta Villanueva de ORF). PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA informó que la mayoría de la información solicitada se encontraba en la sede principal de ORF y no en el molino, ante lo cual la Delegatura advirtió que ORF tenía en todo caso la obligación legal de atender el requerimiento formulado, sin perjuicio de la que información debiera ser recolectada en otras sedes de la organización.

• Durante el transcurso de la visita, PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA (gerente de la planta Villanueva de ORF), solicitó a la Delegatura una prórroga de 8 días para entregar información requerida.

• Acto seguido, PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA (gerente de la planta Villanueva de ORF) se comunicó telefónicamente con LUCY GALLO LOSADA (gerente administrativa y financiera de ORF) con el fin de solicitar la información requerida por la Delegatura. Luego de dicho contacto, PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA informó que los estados financieros, la relación de socios, accionistas y miembros de juntas directivas y los balances financieros serían radicados el 11 de septiembre de 2019 en las instalaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio en Bogotá. Ante esta respuesta, la Delegatura reiteró la necesidad de contar con la información requerida en el transcurso de la diligencia.

• A pesar de lo anterior, PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA (gerente de la planta Villanuevade ORF) negó nuevamente la entrega de la información aduciendo que esta se encontraba en la sede principal de ORF; esto, a pesar de que la Delegatura le indicó reiteradamente que los funcionarios de ORF que atendieron la visita pudieron formular la solicitud correspondiente a las oficinas principales de la compañía desde el inicio de la visita administrativa.

7.5. En el transcurso de la visita administrativa del 10 de septiembre de 2019, de acuerdo con las circunstancias y pruebas arriba expuestas, se observó que al interior de ORF hubo un direccionamiento tendiente a desatender los requerimientos hechos por la Delegatura relacionados con la información de los correos electrónicos de ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO (jefe de la planta Villanueva de ORF) y PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA (gerente de la planta Villanuevade ORF), así como la información relacionada con la actividad económica de la compañía, direccionamiento en el cual fue determinante la intervención de LUCY GALLO LOSADA (gerente administrativa y financiera de ORF).

OCTAVO: Que mediante Resolución No. 83946 del 31 de diciembre de 2021 (en adelante “Resolución No. 83946 de 2021” o “Resolución de inicio del trámite sancionatorio”) el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia abrió investigación y formuló pliego de cargos contra ORF para determinar si, en el curso de la visita de inspección administrativa adelantada en las instalaciones de la Planta de la compañía en Villanueva (Casanare) el 10 de septiembre de 2019, incurrió en la conducta prevista en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009⁽²⁾ consistente en incumplir las solicitudes, órdenes e instrucciones impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio y en obstruir la actuación administrativa adelantada bajo el radicado No. 17-289946.

Así mismo, formuló pliego de cargos contra PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA (gerente de la planta Villanueva de ORF), ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO (jefe de la planta Villanuevade ORF) y LUCY GALLO LOSADA (gerente administrativa y financiera de ORF), para establecer si incurrieron en la responsabilidad administrativa establecida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado la conducta obstructiva imputada a ORF.

NOVENO: Que mediante escritos con radicados No. 17289946–00146 del 25 de febrero de 2022 y 17289946–0014 del 18 de febrero de 2022, ORF, PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA (gerente de la planta Villanueva de ORF), ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO jefe de la planta Villanueva de ORF) y LUCY GALLO LOSADA (gerente administrativa y financiera de ORF), presentaron sus argumentos de defensa frente a la imputación efectuada mediante la Resolución No. 83946 de 2021, y solicitaron la declaratoria de nulidad del citado acto administrativo.

Sobre este punto, el Despacho observa que los escritos citados fueron presentados de forma extemporánea, por cuanto mediante la misma Resolución No. 83946 de 2021 la Delegatura concedió un término de diez (10) días, contados a partir del día siguiente a la notificación del mencionado acto administrativo, para que ORF, PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA, ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO y LUCY GALLO LOSADA ejercieran su derecho de defensa y teniendo en cuenta las fechas en que la Resolución de inicio del trámite sancionatorio fue efectivamente notificada a los investigados, como se ilustra a continuación:

Fechas notificación Resolución No. 83946 de 2021 y presentación de escritos de defensa

INVESTIGADOS	FORMA DE NOTIFICACIÓN	FECHA DE NOTIFICACIÓN	VENCIMIENTO 10 DIAS	ESCRITO DE DEFENSA RADICADO NO.	PRESENTACIÓN ESCRITO DE DEFENSA
ORF S.A	Aviso	18-01-2022	01-02-2022	17289946–00146	25-02-2022
PEDRO PABLO PEÑAMENDOZA	Aviso	26-01-2022	9-02-2022	17289946–00146	25-02-2022
LUCY GALLO LOSADA	Electrónica	07-01-2022	24-01-2022	17289946–00145	18-02-2022
ANGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO	Electrónica	07-01-2022	24-01-2022	17289946–00145	18-02-2022

Fuente: Certificación expedida por Certificación Expedida por la Coordinadora del Grupo de Notificaciones y Certificaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio⁽³⁾.

Si bien de acuerdo con lo anterior los escritos de descargos radicados de manera extemporánea por parte de ORF, PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA, ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO y LUCY GALLO LOSADA deben tenerse por no presentados, este Despacho procederá de oficio a estudiar y dar respuesta a los argumentos de defensa presentados, de manera que la presente decisión cuente con todos los fundamentos de hecho y derecho posibles.

DÉCIMO: Que mediante Resolución No. 26646 del 6 de mayo de 2022 (en adelante “Resolución No. 26646 de 2022”), la Delegatura negó unas solicitudes de nulidad presentadas por ORF, PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA, ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO y LUCY GALLO LOSADA⁽⁴⁾; igualmente, resolvió sobre sobre la práctica de pruebas, negando algunas pruebas solicitadas por los investigados y decretando de oficio el traslado de las pruebas correspondientes al presente trámite de inobservancia de instrucciones obrantes en el Radicado No.17-289946 al Radicado No. 22-138401.

De otra parte, mediante Resolución No. 5456 del 11 de febrero de 2022 (en adelante Resolución No. 5456 de 2022), este Despacho decidió sobre una solicitud de recusación presentada por ORF contra el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia. ORF adujo la causal contenida en el numeral 5 del artículo 11 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de 10 Contencioso Administrativo – CPACA), señalando que la compañía había presentado una denuncia disciplinaria en contra del Superintendente Delegado.

El Despacho, mediante la citada Resolución No. 5456 de 2022, negó la solicitud de recusación presentada por ORF, al encontrarla infundada por cuanto:

“(i) que la denuncia disciplinaria en contra del servidor público fue presentada ante la Procuraduría General de la Nación el 21 de enero de 2022 (…), con posterioridad a que se inició una actuación administrativa en contra de ORF mediante la Resolución No. 83946 del 31 de diciembre de 2021 y (ii) no existe prueba si quiera sumaria de que el Superintendente delegado para la Protección de la Competencia se encuentre vinculado formalmente a una investigación disciplinaria.

(…) no es posible tampoco advertir ninguna razón que justifique cómo se podría comprometer la imparcialidad y objetividad del funcionario por el simple hecho de haberse presentado una denuncia disciplinaria en su contra, se insiste, en la que incluso no se encuentra vinculado, por lo que no es posible si quiera encontrar demostrada la existencia de una “controversia” ante autoridad administrativa»⁽⁵⁾.

Igualmente, mediante la Resolución No. 5456 de 2022, el Despacho advirtió una presunta temeridad en las actuaciones desplegadas por el apoderado de ORF, por cuanto del derecho de petición en el que fue basada la denuncia disciplinaria contra el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia no fue posible determinar unos hechos que infringieran los supuestos normativos de la libre competencia y que, pese a que el apoderado tenía pleno conocimiento de esta situación, se evidenció que la denuncia disciplinaria fue presentada un (1) año y cuatro (4) meses después (21 de enero de 2022) y con ocasión de la apertura de investigación y formulación de pliego de cargos contra ORF mediante la Resolución No. 83946 de 2021. Así, el Despacho consideró este actuar como un abuso de las vías de derecho y una falta contra el debido respeto a la administración de justicia y a las autoridades administrativas, de conformidad con el numeral 8 del artículo 33 de la Ley 1123 de 2007, por cuanto su propósito era separar indebidamente al servidor público del conocimiento de la actuación administrativa⁽⁶⁾.

En consecuencia, el Despacho mediante la Resolución No. 5456 de 2022 decidió igualmente compulsar copias de dicho acto administrativo a la COMISIÓN SECCIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL, para que investigara la presunta configuración de conductas proscritas en la Ley 1123 de 2007 (Código Disciplinario del Abogado) por parte del apoderado de ORF.

La anterior circunstancia deberá ser tomada en cuenta para la graduación de la sanción de conformidad con el criterio de “la conducta procesal de los investigados”, de conformidad con lo dispuesto en el numeral e del artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

Finalmente, mediante Resolución No. 32242 del 26 de mayo de 2022 la Delegatura declaró cerrada la etapa probatoria de la presente actuación administrativa y trasladó la actuación al Despacho del Superintendente de Industria y Comercio.

DÉCIMO PRIMERO: Que conforme lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 la Ley 1340 de 2009, así como con lo dispuesto en los numerales 11 y 12 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, y teniendo en cuenta la información que obra en el expediente identificado con el radicado No. 22-138401⁽⁷⁾, este Despacho procederá a establecer si ORF incurrió en la conducta prevista en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 consistente en incumplir las solicitudes, órdenes e instrucciones impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio u obstruir la actuación administrativa adelantada dentro del expediente con radicado No. 17-289946, en el marco de la Visita Administrativa practicada el 10 de septiembre de 2019. Lo anterior, al (i) incumplir el requerimiento de suministrar la información del correo electrónico institucional de ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO (jefe de la planta Villanueva de ORF); (ii) incumplir el requerimiento de suministrar la información del correo institucional asignado a PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA (gerente de la planta Villanueva de ORF) para el desarrollo de las funciones a su cargo dentro de ORF; (iii) incumplir el requerimiento de suministrar la información relacionada con la actividad económica de la compañía; y (iv) impartir directrices e instrucciones tendientes a desatender los requerimientos relacionados con la información de los correos electrónicos de ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO (jefe de la planta Villanueva de ORF) y PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA (gerente de la planta Villanuevade ORF), así como la información relacionada con la actividad económica de la compañía.

Igualmente, el Despacho procederá a establecer si PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA (gerente de la planta Villanueva de ORF), ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO (jefe de la planta Villanueva de ORF) y LUCY GALLO LOSADA (gerente administrativa y financiera de ORF) incurrieron en la responsabilidad administrativa establecida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado la conducta obstructiva imputada a ORF.

11.1. Facultades legales de la Superintendencia de Industria y Comercio

11.1.1. Sobre las facultades para practicar visitas de inspección administrativa y solicitar información

El artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 establece que la Superintendencia de Industria y Comercio es la Autoridad Nacional de Competencia en Colombia. Bajo esta calidad, esta Entidad administrativa es competente para adelantar las investigaciones por la infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, conforme lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, el cual modificó el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, señalando con precisión las infracciones administrativas que se constituyen como violatorias del régimen de la libre competencia económica. En tal sentido, esta Superintendencia cuenta con la facultad de imponer multas y adoptar las disposiciones necesarias que garanticen el cumplimiento del derecho colectivo a la libre competencia económica (artículo 333 C.P.).

Ahora, debe indicarse que si bien el artículo 333 de la Constitución es el que consagra el derecho colectivo a la libre competencia económica y, a su vez, establece el deber en cabeza del Estado de evitar que este se obstruya o se restrinja, debe tenerse en cuenta que el artículo 15 Superior, norma que reconoce el derecho a la intimidad, en su último inciso señala que:

«Artículo 15.

(…)

Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley”.

Esta disposición constitucional otorga la posibilidad a las autoridades que ejercen funciones de policía administrativa de solicitar libros de contabilidad y otros documentos privados durante las actuaciones que adelantan.

En desarrollo del artículo 15 Constitucional, el artículo 27 de la Ley 1437 de 2011, así como el artículo 10 de la Ley 1581 de 2012 establecieron su regulación. En el primero de ellos, el legislador dispuso que la reserva de cierta información o documentos no es oponible a las autoridades administrativas que constitucional o legalmente sean competentes para solicitarla en desarrollo de sus funciones. En el segundo, se establece que la autorización del titular de los datos (persona natural o jurídica) no será necesaria para efectos de su tratamiento cuando se trate de «información requerida por una entidad pública o administrativa en ejercicio de sus funciones legales». Estos artículos disponen:

“Artículo 27. Inaplicabilidad de las excepciones. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. El nuevo texto es el siguientes El carácter reservado de una información o de determinados documentos, no será oponible a las autoridades judiciales, legislativas, ni a las autoridades administrativas que siendo constitucional o legalmente competentes para ello, los soliciten para el debido ejercicio de sus funciones. Corresponde a dichas autoridades asegurar la reserva de las informaciones y documentos que lleguen a conocer en desarrollo de lo previsto en este artículo».

(…)

“Artículo 10. Casos en que no es necesaria la autorización. La autorización del Titular no será necesaria cuando se trate de:

a) Información requerida por una entidad pública o administrativa en ejercicio de sus funciones legales o por orden judicial;

b) Datos de naturaleza pública;

c) Casos de urgencia médica o sanitaria;

d) Tratamiento de información autorizado por la ley para fines históricos, estadísticos o científicos;

e) Datos relacionados con el Registro Civil de las Personas.

Quien acceda a los datos personales sin que medie autorización previa deberá en todo caso cumplir con las disposiciones contenidas en la presente ley” (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Frente a esta posibilidad con la que cuentan las entidades públicas la Corte Constitucional refirió que:

«[T]al facultad no puede convertirse en un escenario proclive al abuso del poder informático, esta vez en cabeza de los funcionarios del Estado. Así, el hecho que el legislador estatutario haya determinado que el dato personal puede ser requerido por toda entidad pública, bajo el condicionamiento que la petición se sustente en la conexidad directa con alguna de sus funciones, de acompasarse con la garantía irrestricta de derecho al hábeas data del titular de la información. En efecto, amén de la infinidad de posibilidades en que bajo este expediente puede accederse al dato personal, la aplicación del precepto bajo análisis debe subordinarse a que la entidad administrativa receptora cumpla con las obligaciones de protección y garantía que se derivan del citado derecho fundamental, en especial la vigencia de los principios de finalidad, utilidad y circulación restringida

Para la Corte esto se logra a través de dos condiciones: (i) el carácter calificado del vínculo entre la divulgación del dato y el cumplimiento de las funciones de la entidad del poder Ejecutivo; y (ii) la adscripción a dichas entidades de los deberes y obligaciones que la normatividad estatutaria predica de los usuarios de la información, habida consideración que ese grupo de condiciones permite la protección adecuada del derecho»⁽⁸⁾. (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Teniendo en cuenta estas normas jurídicas y los pronunciamientos de la Corte Constitucional, la Superintendencia de Industria y Comercio, con fundamento en el artículo 15 de la Constitución, puede exigir la presentación de libros de comercio y demás documentos privados a personas naturales y jurídicas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 de la Ley 1437 de 2011 y 10 de la Ley 1581 de 2012.

En aplicación de tales leyes, y como parte esencial de las funciones que cumple la Superintendencia de Industria y Comercio como Autoridad Nacional de Competencia, el artículo 1 del Decreto 4886 de 2011 le atribuye, entre otras facultades, las siguientes:

«Artículo 1. Funciones generales. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las funciones establecidas en la Ley 155 de 1959, el Decreto 3307 de 1963, el Decreto 1302 de 1964, los Decretos 3466 y 3467 de 1982, el Decreto 2876 de 1984, el Decreto 2153 de 1992, el Decreto 2269 de 1993, la Ley 256 de 1996, la Ley 446 de 1998, la Ley 527 de 1999, el Decreto 1130 de 1999, el Decreto 1747 de 2000, la Ley 643 de 2001, el Decreto 3081 de 2005, el Decreto 3144 de 2008, la Ley 1266 de 2008, las Leyes 1335, 1340 y 1341 de 2009, la Ley 1369 de 2009, el Decreto 4130 de 2011, y el Decreto 4176 de 2011, y aquellas que modifiquen o adicionen las anteriores, las demás que le señalen las normas vigentes y las que le delegue el Presidente de República.

La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones:

(…)

62. Realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan conforme a la ley.

63. Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones.

(…)”.

De lo anterior se concluye que la Superintendencia de Industria y Comercio, en el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control para velar por la observancia del régimen de la libre competencia económica tiene plenas facultades para (i) ordenar y practicar visitas de inspección administrativa y (ii) solicitar a cualquier persona, natural o jurídica, de carácter público o privado, la información y los documentos, tanto físicos como electrónicos, que considere conducentes para el cumplimiento de sus funciones o que se encuentren en relación con el objeto de la actuación. Lo anterior, debiendo ser ejercido a la luz de las disposiciones legales correspondientes.

En este punto resulta relevante indicar que, mediante sentencia C-165 de 2019, la Corte Constitucional tuvo ocasión de pronunciarse frente a las visitas administrativas que la Superintendencia de Industria y Comercio realiza en calidad de autoridad de protección al consumidor⁽⁹⁾. En tal ocasión la Corporación indicó que las visitas de inspección administrativa son diligencias que se encuentran facultadas a realizar las superintendencias, teniendo como fundamento constitucional lo señalado en el inciso 4 del artículo 15 Superior. Indicó que:

“Las visitas administrativas de inspección son diligencias probatorias encaminadas a que las superintendencias ejerzan las facultades administrativas que por ley les corresponden y soliciten los documentos privados que requieren para el debido cumplimiento de sus funciones de inspección, vigilancia y control. Por ello, la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, y Tribunales Superiores del Distrito han señalado que la realización de visitas de inspección encuentra fundamento constitucional en el inciso 4° del artículo 15 de la Constitución«⁽¹⁰⁾ .

(Subrayado y negrilla fuera de texto).

En la misma providencia, la Corte fue enfática en indicar que las Superintendencias están facultadas, entre otras actividades para:

“(i) ingresar a las instalaciones de las empresas y examinar sus archivos; (ii) recaudar toda la información conducente para verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control les compete; (iii) solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones; y (iv) tomar declaraciones de los funcionarios de la empresa»⁽¹¹⁾.

Finalmente, enfatizó la Corporación en que para el ejercicio de dichas facultades estas entidades no requieren de autorización judicial. Frente al particular indicó:

«El ingreso de los funcionarlos de la superintendencia a los establecimientos de comercio de las sociedades investigadas no constituye un registro y allanamiento del domicilio en los términos de los artículos 15 y 28 de la Constitución. Por lo tanto, las superintendencias pueden ingresar a estos establecimientos en el marco de sus visitas de inspección, sin autorización judicial.

(…)

[Y además Que, l]as solicitudes de documentos, y la copia de la información contenida en los computadores, tablets y correos electrónicos de las empresas no constituyen un registro e interceptación de comunicaciones en los términos del inciso 3° del artículo 15 de la Constitución. Por el contrario, la solicitud y revisión de estos documentos encuentra fundamento en el inciso 4° del artículo de la Constitución. Por lo tanto, las superintendencias están facultadas para adelantar estas diligencias durante las visitas de inspección sin la respectiva autorización judicial» ⁽¹²⁾ (Subraya y negrilla fuera de texto original).

En ese sentido, para que la entidad administrativa pueda acceder y recaudar la información contenida en los dispositivos electrónicos de las personas visitadas es menester que esta (i) tenga relación de conexidad con el ejercicio de las funciones de la autoridad administrativa y (ii) esté relacionada con el objeto de la investigación. Esto fue señalado por la Corte en la sentencia en comento:

“[Ljos documentos que reposan en computadores y correos institucionales de las empresas investigadas y mensajes de datos enviados a través de dichos correos son información empresarial, es decir “documentos privados” y “papeles del comerciante” a los que las superintendencias pueden acceder en virtud del inciso 4° del artículo 15 de la Constitución.

Respecto de estos documentos no opera el requisito de reserva judicial dispuesto en el inciso 3° del artículo 15 de la Constitución siempre que la solicitud de entrega de estos documentos tenga en general, una relación de conexidad con el ejercicio de sus funciones administrativas, y en particular, esté relacionada con el objeto de la investigación”

(…)

«Por consiguiente, el derecho a la intimidad de las personas sometidas a la inspección, vigilancia y control de las superintendencias no se ve vulnerado cuando estas solicitan documentos privados, informes, libros y papeles del comerciante que guarden conexidad con el ejercicio de las funciones que por ley les corresponden»⁽¹³⁾. (Subraya y negrilla fuera de texto original).

En síntesis, la Superintendencia de Industria y Comercio, en cumplimiento de su misión como Autoridad Nacional de Competencia, cuenta con las facultades para realizar visitas de inspección administrativa y solicitar documentos privados a personas jurídicas y naturales; competencias que debe desarrollar en estricto cumplimiento de la ley. Así las cosas, la entrega de documentos por parte de las personas inspeccionadas o visitadas no requiere de mandamiento judicial escrito, siempre y cuando la información solicitada, contenida en cualquier medio, tenga (i) relación de conexidad con el ejercicio de las funciones de la autoridad administrativa y (ii) esté relacionada con el objeto de la investigación. De tal forma, sin importar si el dispositivo o el medio en el cual se encuentra la información requerida por esta Superintendencia sea corporativo o personal, si se prueba que esta guarda conexión con el objeto de la actuación administrativa y con las funciones asignadas legalmente a esta Entidad, dicha información puede ser requerida y debe ser suministrada por la persona natural o jurídica a la cual se le solicite. Lo anterior, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, el cual señala que son infracciones al régimen de la libre competencia la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, así como la obstrucción de las investigaciones.

11.1.2. Sobre las facultades para imponer sanciones por el incumplimiento de instrucciones, órdenes y por obstruir las actuaciones administrativas

De acuerdo con lo establecido en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia está facultada para adelantar las investigaciones contra personas jurídicas y naturales cuando, en el marco de una actuación administrativa por prácticas restrictivas de la libre competencia, omitan acatar en debida forma las órdenes e instrucciones que sean impartidas y obstruyan dichas actuaciones. El referido artículo señala que:

“Artículo 25. Monto de las multas a personas jurídicas. El numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992 quedará así:

Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor”. (Subraya y negrilla fuera de texto original).

En tal virtud, como ya se ha mencionado, una modalidad de conducta infractora del régimen de protección de la libre competencia económica es “la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, [así como] la obstrucción de las investigaciones (…)”⁽¹⁴⁾. Frente a esta modalidad de conducta el Consejo de Estado ha referido que:

“En opinión de la Sala por la forma en que está redactado el numeral 2 del artículo 2o, y del análisis coordinado y armónico de éste con el numeral 1, ibídem y los numerales 15 y 16 del artículo 4o, se deduce que el legislador considera igualmente censurable que se desconozcan las normas sobre protección de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, como la conducta del administrado que se abstenga de observar las instrucciones que imparte la entidad, tendientes a establecer si se están cumpliendo o no dichas normas.

Una interpretación diferente haría ilusoria la facultad de inspección y vigilancia en la materia aquí tratada, y convertiría a dichas instrucciones en meras ilustraciones, (…); y sería patrocinar que el administrado impida la práctica de las diligencias de inspección, para que la Administración no obtenga la prueba necesaria en su contra, sin consecuencia alguna para dicha conducta, (,..)”⁽¹⁵⁾. (Subrayado y negrilla fuera de texto).

Esta conducta reviste la misma gravedad que cualquiera de las conductas anticompetitivas, en la medida en que la persona que incurra en esta lo que hace es entorpecer o no permitir el acceso a pruebas que pueden dar cuenta de la comisión de conductas ilegales que violan la libre competencia económica⁽¹⁶⁾.

Dicha facultad sancionatoria se concreta con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011 que establece que es función de la Superintendencia de Industria y Comercio imponer multas a las personas que violen las normas sobre protección de la competencia. Señala la norma comentada:

“Artículo 1. Funciones generales. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las funciones establecidas en la Ley 155 de 1959, el Decreto 3307 de 1963, el Decreto 1302 de 1964, los Decretos 3466 y 3467 de 1982, el Decreto 2876 de 1984, el Decreto 2153 de 1992, el Decreto 2269 de 1993, la Ley 256 de 1996, la Ley 446 de 1998, la Ley 527 de 1999, el Decreto 1130 de 1999, el Decreto 1747 de 2000, la Ley 643 de 2001, el Decreto 3081 de 2005, el Decreto 3144 de 2008, la Ley 1266 de 2008, las Leyes 1335, 1340 y 1341 de 2009, la Ley 1369 de 2009, el Decreto 4130 de 2011, y el Decreto 4176 de 2011, y aquellas que modifiquen o adicionen las anteriores, las demás que le señalen las normas vigentes y las que le delegue el Presidente de República.

La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones:

(…)

4. Imponer con base en la ley y de acuerdo con el procedimiento aplicable las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal, así como por la inobservancia de las instrucciones que imparta en desarrollo de sus funciones”. (Subrayado y negrilla fuera de texto).

Teniendo esto claro, esta Superintendencia, fundada en lo que frente al particular ha señalado el Consejo de Estado, ha sido enfática en indicar que la renuencia de una persona a entregar la información requerida constituye un incumplimiento. Al respecto, el precedente administrativo de esta Entidad ha establecido:

“[Cjonforme lo ha reconocido el Consejo de Estado⁽¹⁷⁾, esta Entidad es competente para requerir de cualquier persona natural o jurídica la información que estime necesaria para el debido cumplimiento de sus deberes. Portal motivo, la renuencia a entregarla, bien sea en calidad de persona natural o de persona jurídica, se constituye en un incumplimiento⁽¹⁸⁾.

(Subrayado y negrilla fuera de texto).

De otra parte, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, prevé la facultad del Superintendente de Industria y Comercio de sancionar a aquellas personas que colaboren, faciliten, autoricen, ejecuten o toleren las conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia, encontrándose dentro de ellas la omisión de acatar en debida forma las órdenes e instrucciones que sean impartidas y obstruyan las actuaciones e investigaciones:

“Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(…)

16. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a Que se refiere la Lev 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

(…)». (Subrayado y negrilla fuera de texto)

Así mismo, el numeral 12 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, corresponde al Superintendente de Industria y Comercio:

“Artículo 3. Funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio. Son Funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio.

(…)

12. imponer a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal las multas que procedan de acuerdo con la ley.

(…)”. (Subrayado fuera de texto).

Con fundamento en lo anterior, es posible afirmar que la ley estableció la facultad de imponer sanciones, previo agotamiento del trámite de solicitud de explicaciones, cuando se omita acatar en debida forma las órdenes e instrucciones impartidas por esta Superintendencia y se obstruyan sus actuaciones. Por ende, es posible aseverar que una modalidad de conducta infractora del régimen de la libre competencia económica, establecida por el legislador, fue la consistente en no acatar debidamente las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta esta Superintendencia, así como obstrucciones a las actuaciones e investigaciones adelantadas por esta Entidad.

En consecuencia, del análisis presentado es posible concluir que esta Superintendencia se encuentra facultada para adelantar las investigaciones contra personas naturales y jurídicas que no acaten en debida forma las órdenes e instrucciones impartidas y/o que obstruyan las investigaciones y las diferentes actuaciones administrativas que adelante esta Entidad. De igual forma, se encuentra facultada para imponer sanciones a aquellas personas que colaboren, faciliten, autoricen, ejecuten o toleren estas conductas obstructivas.

Hechas las anteriores consideraciones, procede el Despacho a analizar y evaluar si el comportamiento desplegado por ORF en el marco de la visita de inspección administrativa adelantada por la Delegatura a sus instalaciones ubicadas en Villanueva (Casanare) el 10 de septiembre de 2019 constituye un incumplimiento de instrucciones y una obstrucción a la investigación. Igualmente, se procederá con el análisis de la conducta desplegada por PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA (gerente de la planta Villanueva de ORF), ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO (jefe de la planta Villanueva de ORF) y LUCY GALLO LOSADA (gerente administrativa y financiera de ORF), con el fin de determinar si colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron o toleraron la conducta obstructiva imputada a ORF.

11.2. Análisis de la conducta de ORF en la visita de inspección realizada el 10 de septiembre de 2019

De conformidad con el material probatorio obrante en el Expediente correspondiente a la presente actuación, el Despacho encontró demostrado que ORF incurrió en la conducta consistente en incumplir las solicitudes, órdenes e instrucciones impartidas por la Delegatura para la Protección de la Competencia y en obstruir la actuación administrativa adelantada bajo el radicado No. 17-289946, en el marco de la visita administrativa llevada a cabo el 10 de septiembre de 2019 en las instalaciones de la Planta de la compañía ubicadas en Villanueva (Casanare). Este conducta obstructiva por parte de ORF fue concretada en cuatro situaciones que son: (i) incumplimiento al requerimiento de suministrar la información del correo electrónico institucional de ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO (jefe de la planta Villanueva de ORF); (ii) incumplimiento al requerimiento de suministrar la información del correo institucional asignado a PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA (gerente de la planta Villanueva de ORF) para el desarrollo de las funciones a su cargo dentro de ORF; (iii) incumplimiento al requerimiento de suministrar la información relacionada con la actividad económica de la compañía; y (iv) el direccionamiento al interior de ORF, consistente en impartir directrices e instrucciones tendientes a desatender los requerimientos hechos por la Delegatura en el marco de la visita administrativa en mención.

A continuación, el Despacho expondrá los hechos y elementos probatorios que demuestran la conducta obstructiva de ORF en las cuatro situaciones mencionadas, en violación de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 (modificó el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992).

11.2.1. Incumplimiento en suministrar información del correo electrónico de ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO jefe de la planta Villanueva de ORF)

El Despacho encontró que durante el transcurso de la visita administrativa practicada por la Delegatura el 10 de septiembre de 2019 en las instalaciones de ORF ubicadas en Villanueva (Casanare), la compañía incumplió el requerimiento de suministrar la información del correo electrónico institucional asignado dentro de la empresa a ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO (jefe de la planta de Villanueva de ORF) para el desarrollo de las funciones a su cargo, obstaculizando así el desarrollo de la actuación administrativa adelantada por la Delegatura. Esto se sustenta en los hechos y material probatorio que se exponen a continuación.

ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO (jefe de la planta Villanueva de ORF) empleaba para el momento de la visita el correo institucional de ORF identificado con dominio “ariveros@orf.com.co”, para desarrollar las actividades relacionadas con sus funciones, esto es demostrado mediante lo manifestado por el investigado en declaración rendida durante la diligencia administrativa: “DELEGATURA: ¿Usted maneja un correo institucional de la compañía?

ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO: Sí, señor.

DELEGATURA: ¿ Tiene un computador empresarial? ¿Usted lo tiene aquí en este momento?

ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO: Sí, señor, es de mesa.

DELEGATURA: Nosotros creemos que es pertinente requerir el correo electrónico, hacer una copia del mismo.

ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO: Habrá que solicitarlo al gerente.

DELEGATURA: ¿El computador y el correo es suyo?

ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO: Sí.

DELEGATURA: ¿Autorizaría a hacer una extracción del correo?

ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO: Bajo la autorización de la empresa, porque nosotros tenemos un tema de confidencialidad porque firmamos en el contrato un tema de confidencialidad. Habrá que requerirlo al gerente. Si el gerente nos autoriza no hay ningún problema.

DELEGATURA: Nosotros como autoridad tenemos la facultad de solicitarle todos los documentos que tienen reserva. Igual, cuando nosotros tratamos esta información, tenemos la obligación legal de mantenerla reserva o proteger esos datos. De no cumplir esa obligación acarrearía sanciones penales, disciplinarias, etc.

Así que nosotros tenemos la facultad de solicitarla y por supuesto que tenemos unas obligaciones mayores de reserva de las mismas. Entonces nosotros requerimos el correo, si usted autoriza procedemos con la extracción.

ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO: Sí, yo no tengo ningún inconveniente siempre y cuando la gerencia me dé la autorización. Entonces si quiere hablar con el gerente para que él autorice. Igual la información no estaba aquí, en el requerimiento que usted nos pasó, pero vuelvo y le digo yo no tengo ningún inconveniente. Salvo que la empresa me autorice no hay problema”.⁽¹⁹⁾

La anterior declaración además demuestra que ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO (jefe de la planta Villanueva de ORF) se negó a entregar la información requerida por la Delegatura correspondiente a las credenciales de su correo institucional en ORF, aduciendo que debía mediar autorización de la gerencia de la empresa en razón a que la información solicitada era confidencial. Esta situación también quedó consignada en la correspondiente Acta de la visita administrativa, como puede observarse a continuación:

“Siendo las 9:52 a.m. el Despacho procede a tomarla declaración del Jefe de planta, ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO. En el transcurso de la misma, el Despacho indagó por el correo electrónico empresarial del jefe de planta, quien informó que utilizaba el mismo para temas relacionados con las funciones que tiene a su cargo dentro de la compañía. Por lo anterior, el Despacho solicitó la autorización de ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO para realizar la extracción del correo electrónico, a lo que informa que no tiene ningún problema si el Gerente del molino autoriza que se entrega esa información, por existir una confidencialidad ⁽²⁰⁾(Subrayado y negrilla fuera de texto)

El Despacho encontró en el Expediente que, ante la situación arriba descrita, la Delegatura procedió a comunicarse vía telefónica con PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA (gerente de la planta Villanueva de ORF), quien manifestó que no tenía reparo alguno en que se procediera a la copia de la información contenida en el correo institucional de ANGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO, siempre que se hiciera bajo la supervisión de HUBER RAMOS, ingeniero de la empresa, lo cual también quedó consignado en el acta de visita:

“Siendo las 10:53 a.m. el Despacho se comunicó vía telefónica con el Gerente del molino,Pedro Pablo Peña Mendoza, para informarle sobre la copia que iba a realizar el Despacho, del correo electrónico empresarial del Jefe de planta, ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FlG UEREDO. El Gerente indicó que de su parte no había ningún inconveniente, siempre que se contara con la supervisión del ingeniero de sistemas de la compañía, Huber Ramos»⁽²¹⁾

(Subrayado y negrilla fuera de texto)

El acta de visita da cuenta de que la Delegatura procedió a gestionar la descarga de la información del correo electrónico de ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO (jefe de la planta Villanueva de ORF) con el ingeniero HUBER RAMOS. Sin embargo, esté ultimo manifestó que se requería autorización del administrador de sistemas de ORF, quien se encontraba en las oficinas de la compañía en Hulla. Más adelante, el ingeniero HUBER RAMOS indicó que no fue posible conseguir la autorización del administrador. Por su parte, ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO continuó señalando que “sin autorización del administrador y del Gerente del molino no puede entregar las credenciales y la contraseña»⁽²²⁾.

Ante esta situación, según consta en el acta de visita, la Delegatura hizo énfasis nuevamente en las facultades de la Superintendencia contenidas en los numerales 62,63 y 64 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, insistiendo en el requerimiento, sin obtener una respuesta favorable. Ante esta negativa a atender el requerimiento, la Delegatura le informó a ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO (efe de la planta Villanueva de ORF) que la desatención de los requerimientos, instrucciones, solicitudes de información y órdenes que generen un impedimento u obstrucción para el cumplimiento de las funciones de la Superintendencia pueden constituir conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia, susceptibles de ser sancionadas de conformidad con el numeral 4 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011 y en concordancia con los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificados por los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009. Esto quedó consignado en el Acta de Visita:

“Por lo anterior el Despacho reiteró que el objeto de la visita consistía en verificar que en el desarrollo de las actividades económicas de la empresa se observen las normas que protegenla libre competencia, y en este sentido, el Despacho consideraba pertinente realizar extracción del correo electrónico.

El Despacho informó que, como quiera que el jefe de planta le manifestó en su declaración que su computador contenía información laboral y empresarial, y que, en el mismo, manejaba el correo empresarial de ORF, el Despacho necesitaba el acceso a este.

De igual modo, se le informó a ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO que la desatención de los requerimientos, instrucciones, solicitudes de información, órdenes y cualquier otra desobediencia que constituya un impedimento u obstrucción para el cumplimiento de las funciones de la SIC constituye una conducta violatoria de las normas sobre protección de la libre competencia susceptible de ser sancionada con multa. Lo anterior de conformidad con el numeral 4 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011 y en concordancia con los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificados por los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009”.⁽²³⁾ (Subrayado fuera de texto)

Conforme se encuentra consignado en la respectiva acta de visita, una vez hecha la advertencia por parte de la Delegatura, el ingeniero HUBER RAMOS insistió en que se necesitaba un requerimiento escrito por parte de la Superintendencia y que este fuera remitido al correo de ORF, para así proceder con la autorización de la extracción del correo electrónico de ÁNGEL LEONÁRDO RIVEROS FIGUEREDO (jefe de la planta Villanueva de ORF), frente a lo cual la Delegatura aclaró lo siguiente:

“(…) el Despacho entregó la credencial de visita en la cual se informaba que los funcionarios de la SIC estaban siendo delegados para realizar una visita administrativa en las instalaciones de ORF, con el objeto de verificar que en el desarrollo económico de la empresa se observen las normas que protegen la libre competencia.

Igualmente, el Despacho reiteró que en ejercicio de las facultades consignadas en el Decreto 4886 de 2011, artículo 1, numerales 62, 63 y 64, estaba autorizada para solicitar esta información. Porto anterior le informó al ingeniero de ORF que no era necesario enviar dicho correo por parte de la Superintendencia e instó para agilizar el trámite de la autorización del servidor para iniciar con la descarga del correo”.⁽²⁴⁾ (Subrayado y negrilla fuera de texto).

Según se indica en el acta de visita, en horas de la tarde PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA (gerente de la planta Villanueva de ORF) se hizo presente en las instalaciones de ORF y la Delegatura informó sobre el requerimiento formulado a ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO (jefe de la planta Villanueva de ORF), ante lo cual adoptó la misma posición del ingeniero de ORF, manifestando que se requería una solicitud por escrito por parte de la Superintendencia para proceder con la copia del correo:

“Siendo las 2:51 p.m. el Despacho le comenta al gerente que en el transcurso de la mañana se solicitó copia del correo electrónico del Jefe de Planta, quien se había negado a entregarlo en varias oportunidades. El Gerente del molino informa que se requiere de una solicitud por escrito de la SIC para que la ORF autorice la copia del correo electrónico ”⁽²⁵⁾ (Subrayado y negrilla fuera de texto)

En el acta de visita quedó consignado que ante la renuencia por parte de PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA (gerente de la planta Villanueva de ORF) la Delegatura reiteró sus facultades. No obstante, el funcionario de ORF continuó renuente a atender el requerimiento como puede observarse a continuación:

“El Despacho informó nuevamente que la SIC es la entidad encargada de velar por el cumplimiento de las normas sobre protección de la libre competencia y en desarrollo de esta función está facultada para recaudar toda evidencia y material probatorio. Así lo establecen los numerales 62, 63 y 64 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011.

El Gerente del molino se niega a acceder a la copia del correo electrónico y aclara que está a la espera de la autorización por parte de sus superiores para poder entrenar la información requerida”⁽²⁶⁾ (Subrayado y negrilla fuera de texto).

Según consta en el acta de visita, la Delegatura requirió nuevamente las credenciales del correo de ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO jefe de la planta Villanueva de ORF) ante lo cual PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA (gerente de la planta Villanueva de ORF), manifestó que no podía entregarlas sin la autorización de ORF. Por esta razón, PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA se comunicó telefónicamente con LUCY GALLO LOSADA (gerente administrativa y financiera de ORF), quien se encontraba en la sede administrativa de ORF en Bogotá. El funcionario indicó a la Delegatura que LUCY GALLO LOSADA había condicionado el cumplimiento del requerimiento a que la Superintendencia lo remitiera por escrito:

«Siendo las 3:06 p.m. el Despacho le solicita al Gerente la autorización para acceder al correo electrónico del Jefe de planta. El gerente comunica que necesita pedir autorización para dicho procedimiento por lo que realiza nuevamente una llamada telefónica a la señora Lucy Gallo, Gerente administrativa y financiera de ORF. El Gerente informa que Lucy Gallo solicitó dicho requerimiento por escrito”.⁽²⁷⁾ (Subrayado y negrilla fuera de texto)

De la situación descrita, soportada en el material probatorio obrante en el Expediente, el Despacho observa en primer lugar que la insistente y deliberada renuencia por parte de los funcionarios de ORF, llevó a que la Delegatura reiterara en varias ocasiones las normas que la facultan a la Superintendencia de Industria y Comercio para solicitar tipo de información requerida, advirtiendo igualmente que la desatención de los requerimientos que generen un impedimento u obstrucción para el cumplimiento de sus funciones constituye una conducta violatoria de las normas sobre protección de la competencia susceptible de ser sancionada, tal y como quedó acreditado en la correspondiente Acta de Visita.

Esto evidencia que ORF, a través del actuar de sus funcionarios ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO jefe de la planta Villanueva de ORF), PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA (gerente de la planta Villanueva de ORF) y por vía telefónica LUCY GALLO LOSADA (gerente administrativa y financiera de ORF), se negó a atender el requerimiento que de manera reiterada formuló la Delegatura en ejercicio legítimo de sus funciones. Además, el Despacho observa que la conducta de los funcionarios de ORF fue injustificada, toda vez que estos condicionaron el cumplimiento del requerimiento a dos circunstancias que fueron improcedentes: (i) obtener la autorización de sus superiores; y (ii) que el requerimiento fuera remitido por escrito. Ello, a pesar de que los funcionarios y contratistas comisionados y facultados por la Delegatura facultados para tal efecto, formularon válidamente el requerimiento en el curso de la diligencia administrativa. Ante esto, se observa, la Delegatura informó a los empleados de ORF en reiteradas oportunidades las normas que la facultaban para formular los requerimientos de información y que establecen para las personas el deber constitucional y legal de atenderlos. Igualmente informó en repetidas ocasiones que la desatención de los requerimientos que generen una obstrucción para el cumplimiento de las funciones de la Superintendencia constituye una conducta sancionable.

No obstante lo anterior ORF, por conducto de sus funcionarios, se negó de manera injustificada a atender el requerimiento formulado en el transcurso de la visita administrativa de inspección.

11.2.2. Incumplimiento en suministrar información del correo electrónico de PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA (gerente de la planta Villanueva de ORF)

De acuerdo con el material probatorio obrante en el Expediente, el Despacho encontró que ORF también incumplió, en el transcurso de la visita administrativa practicada el 10 de septiembre de 2019, el requerimiento de suministrar la información del correo institucional asignado a PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA (gerente de la planta Villanueva de ORF) para el desarrollo de las funciones a su cargo, obstaculizando así la actuación administrativa adelantada por la Delegatura. Esta situación se evidencia en los hechos y material probatorio que se exponen a continuación.

Al igual que lo sucedido en relación con el correo institucional asignado a ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO (jefe de la planta Villanueva de ORF), las pruebas recaudadas indican que la Delegatura requirió a PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA (gerente de la planta Villanueva de ORF) para que suministrara en la visita administrativa la información de su correo electrónico institucional, el cual era utilizado por este funcionario para el desarrollo de sus actividades laborales. Ante dicho requerimiento, PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA (gerente de la planta Villanueva de ORF) se negó a suministrar la información solicitada, aduciendo que se requería una autorización por parte de sus superiores en ORF, precedida de una comunicación escrita por parte de la Superintendencia. En efecto, el funcionario de ORF manifestó lo siguiente en su declaración, rendida en la visita administrativa en mención:

“DELEGATURA: Considerando que usted tiene comunicación con la gerencia general para el tema de precios, en su correo electrónico, le solicitamos también copia del correo electrónico en los mismos términos que el señor Leonardo.

PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA: Ok.

DELEGATURA: ¿Autoriza que realicemos la copia del correo electrónico?

PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA: No, pero vuelvo y se lo manifiesto. Digamos que la compañía requiere de una comunicación escrita para nosotros acceder a la entrega de la información»⁽²⁸⁾

La situación renuencia por parte de PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA (gerente de la planta Villanueva de ORF) en suministrar la información de su correo institucional, también quedó evidenciada en el acta de visita como se aprecia a continuación:

“Siendo las 4:11 p.m. se da por final izada la declaración del Gerente del molino, el señor Pedro Pablo Peña Mendoza. En el transcurso de la declaración, el Despacho solicitó copia del correo electrónico del Gerente Pedro Pablo Peña Mendoza, por considerar que en él manejaba información relacionada con las funciones que tiene a su cargo dentro de la compañía. Ante tal requerimiento Pedro Pablo Peña Mendoza insistió en que no puede entregar copia de dicho correo sin autorización de sus superiores en la ORF. Por lo anterior reiteró que se necesita esa solicitud por escrito.»⁽²⁹⁾ (subrayado fuera de texto)

El Despacho observa que, tanto la declaración de PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA (gerente de la planta Villanueva de ORF) como lo consignado en el acta de visita, demuestran que el funcionario de ORF se negó sin ninguna justificación válida a atender el requerimiento efectuado por la Delegatura en relación con la información de su correo institucional, aduciendo que no procedería a tal acción hasta que no tuviera “autorización por parte de sus superiores en la ORF”, por lo que necesitaba una “solicitud por escrito” por parte de la Superintendencia. Ante esta situación, se observa en el material probatorio que la Delegatura procedió a recordarle al funcionario de ORF las facultades que tiene la Superintendencia de Industria y Comercio de conformidad con el Decreto 4886 de 2011, poniendo en conocimiento igualmente las consecuencias de desatender sus requerimientos, instrucciones, solicitudes de información y órdenes, así como de incurrir en cualquier otra desobediencia que constituyera un impedimento u obstrucción para el cumplimiento de sus funciones. No obstante, PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA (gerente de la planta Villanueva de ORF) insistió en su renuencia, como puede verificarse en la continuación de su declaración durante la visita administrativa:

“DELEGATURA: Dada (i) la negativa a entregar el correo electrónico por considerar que la Superintendencia está en la obligación de hacer un requerimiento escrito a la ORF para entregarlo; (ii) que para la copia del correo electrónico del señor LEONARDO RIVEROS hace la misma aclaración, y dado (iii) que en el transcurso de la mañana nos dieron distintos argumentos –contradictorios– para evitar la copia del correo, como lo fueron: que necesitaban una autorización por escrito; segundo que necesitaban hablar con el administrador para que les diera permiso, quien se encontraba en una reunión; y otras razones que no tenían sustento alguno, le volvemos a reiterar que la Superintendencia es la entidad encargada de velar por el cumplimiento de las normas sobre protección de la libre competencia y en desarrollo de esta función está facultada para recaudar todo tipo de evidencia y material probatorio. Así lo establecen los numerales 62, 63 y 64 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, según los cuales la SIC está facultada para realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de ¡as disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan conforme a la ley; solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones; e interrogar, bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas para esta clase de pruebas en el Código de Procedimiento Civil, a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones.

Como se le ha informado en repetidas oportunidades la desatención de los requerimientos, instrucciones, solicitudes de información, órdenes y cualquier otra desobediencia que constituya un impedimento u obstrucción para el cumplimiento de las funciones de la Superintendencia constituye una conducta violatoria de las normas sobre protección de la libre competencia susceptible de ser sancionada con multa. Esto de conformidad con el numeral 4 de! artículo 1 del Decreto 4886 de 2011 que contempla lo siguiente: ‘Imponer con base en la ley y de acuerdo con el procedimiento aplicable las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal, así como por la inobservancia de las instrucciones que imparta en desarrollo de sus funciones’. Esto en concordancia con los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificados por los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, según los cuales la SIC por las violaciones de las normas sobre protección de la libre competencia, la SIC está facultada para imponer multas de hasta cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes o de hasta el 150% de la utilidad obtenida con ocasión de la conducta infractora, para las personas jurídicas; y multas de hasta dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para las personas naturales. Esto se explica con ocasión a las disposiciones que establecen esto: ’15. Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial (…) multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150 % de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor’. Y 16. ‘Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio’.

Entonces de nuevo le reiteramos si usted desea continuar con la renuencia a entregarnos la copia de su correo electrónico y el del señor Leonardo.

PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA: No lo califiquemos de renuente porque yo también estoy cumpliendo alguna directriz o alguna indicación que me dieron, entonces cualquier requerimiento que se eleve en la visita por la Superintendencia que lo haga por escrito y la empresa accede a entregar la información que se requiera. Digamos que no es negligencia mía, no es que no lo quiera hacer, yo simplemente estoy cumpliendo un papel en una empresa que me toca cumplir.

DELEGA TURA: ¿Quién le dio esa instrucción?

PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA: Lucy Gallo. Yo hablé con ella, gue es la Gerente Administrativa y Financiera, pero pues obviamente ellos habrán consultado, tendrán sus asesores, no sé, habrán hecho su gestión para poder determinar eso.

DELEGATURA: De acuerdo con las normas que le estamos leyendo la Superintendencia no tiene la obligación alguna de establecer por escrito ese tipo de instrucciones o requerimientos.

PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA: Pero también entiéndame gue yo hago parte aguí como empleado.

DELEGATURA: Como en reiteradas ocasiones hemos visto, tenemos unas facultades especificas, estamos haciendo unos requerimientos puntuales a los que usted no está atendiendo. Lo que acarrea las consecuencias que nosotros le acabamos de leer (…)”⁽³⁰⁾

En el anterior aparte de la declaración rendida por PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA (gerente de la planta Villanueva de ORF) en el transcurso de la visita administrativa practicada por la Delegatura el 10 de septiembre de 2019, puede observarse que la renuencia reiterada e injustificada por parte del funcionario de ORF en suministrar la información relacionada con su correo electrónico institucional provenía de instrucciones y directrices internas de la compañía, particularmente en el sentido que requería una “autorización de sus superiores” y de una “solicitud por escrito por parte de la Superintendencia”, lo cual resultaba improcedente dadas las facultades que le corresponden a la Superintendencia de Industria y Comercio en el marco de las visitas administrativas, por lo ya expuesto.

Adicionalmente, se encuentra que PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA (gerente de la planta Villanueva de ORF) indicó que quien le dio concretamente dichas instrucciones fue LUCY GALLO LOSADA (gerente administrativa y financiera de ORF).

11.2.3. Incumplimiento en suministrar información correspondiente a la actividad comercial de ORF

Según consta en el acta de visita del 10 de septiembre de 2019, ORF también incumplió los requerimientos efectuados por la Delegatura sobre la información relacionada con la actividad comercial de la compañía y del molino ubicado en Villanueva (Casanare), incumplimiento en el que intervinieron los empleados de ORF PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA (gerente de la planta Villanueva de ORF), ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO (jefe de la planta Villanueva de ORF) y por vía telefónica LUCY GALLO LOSADA (gerente administrativa y financiera de ORF), como pasará a exponerse a continuación.

En efecto, de acuerdo con el material probatorio obrante en el Expediente, en la visita administrativa en mención y siendo las 9:30 a.m., la Delegatura formuló requerimiento a ORF sobre información relacionada con la actividad de la compañía y del molino de Villanueva (Casanare), solicitud que inicialmente fue efectuada a ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO (jefe de la planta Villanueva de ORF), con el fin de que adelantara las gestiones tendientes a la consecución oportuna de la información requerida. La información solicitada por la Delegatura versó sobre los siguientes puntos⁽³¹⁾:

• Organigrama de la empresa con nombre y cargo de los funcionarios a cargo (mandos altos y medios).

• Relación de socios, accionistas y miembros de junta directiva certificada por revisor fiscal.

• Reporte de las situaciones de control (como controlante o controlada, subsidiaria, filial, etc.) en las que se encuentra la Compañía. Listar todas las empresas que hagan parte del grupo empresarial al que pertenezca la Compañía, indicando Nombre y NIT de cada una de ellas, así como la relación de estas con la Compañía.

• Estados financieros certificados, en particular balance general, estado de resultados de 2016 a la fecha con sus respectivas notas contables.

• Copia de todas las actas de comités internos de precios, comités comerciales o equivalentes que se hayan llevado a cabo en el periodo comprendido entre enero de 2016 y septiembre de 2019.

• Copia de las actas de reuniones llevadas a cabo con agricultores arroceros en la región durante el periodo comprendido entre enero de 2016 y agosto de 2019.

• Copia de las actas de todas las reuniones llevadas a cabo con otros molinos de arroz durante el periodo comprendido entre enero de 2016 y agosto de 2019.

• Reporte histórico de los precios básicos (o precios de referencia) aplicados por el molino para la compra de arroz paddy verde durante el periodo comprendido entre enero de 2016 y septiembre de 2019.

• Reporte de compras diarias de arroz paddy verde (en formato excel.xlsx) correspondientes al periodo comprendido entre enero de 2017 y septiembre de 2019.

• Reporte de compras diarias de arroz paddy seco (en formato excel.xlsx) correspondientes al periodo comprendido entre enero de 2017 y septiembre de 2019.

• Reporte de importaciones de arroz paddy seco (en formato excel.xlsx) recibido en esta planta durante el periodo comprendido entre enero de 2017 y septiembre de 2019.

• Reporte de los incentivos recibidos en el marco del programa de Incentivos al Almacenamiento de Arroz del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (en formato excel.xlsx) para el periodo comprendido entre enero de 2017 y septiembre de 2019.

• Reporte (en formato excel.xlsx) de los resultados de las pruebas de laboratorio de humedad e impurezas practicadas al arroz paddy verde comprado durante el periodo comprendido entre enero de 2016 y septiembre de 2019.

• Copia de los términos y condiciones manejados por la Planta para otorgar créditos a los productores de arroz paddy verde.

• Reporte (en formato excel.xlsx) de créditos otorgados a productores de arroz paddy verde durante los ciclos productivos correspondientes al periodo comprendido entre enero de 2016 y septiembre de 2019.

• Estructura de costos de la producción de arroz blanco manejado entre el periodo enero 2016 y septiembre de 2019. En caso de haber manejado varios esquemas durante el periodo indicado, aportar cada uno de ellos indicando el periodo de aplicabilidad. Y

• Reporte de ventas de arroz (en formato excel.xlsx) para el periodo comprendido entre enero de 2017 y agosto de 2019.

Tal y como consta en el acta de visita, siendo las 2:20 p.m. del 10 de septiembre de 2019, se hizo presente en las instalaciones de de la Planta de Villanueva de ORF PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA (gerente de la planta Villanueva de ORF), a quien la Delegatura informó sobre el requerimiento efectuado a ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO (jefe de la planta Villanueva de ORF). PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA informó que la mayoría de la información solicitada se encontraba en la sede principal de ORF y no en el molino, ante lo cual la Delegatura advirtió que ORF tenía en todo caso la obligación legal de atender el requerimiento formulado, sin perjuicio de la que información debiera ser recolectada en otras sedes de la organización, como puede apreciarse a continuación:

“Siendo las 2:20 p.m. el Despacho informa sobre el requerimiento de información de la visita administrativa. El Gerente del molino informó que gran parte de la información solicitada se encuentra en las dos sedes principales (Bogotá y Neiva). El Despacho, junto con el Gerente, revisaron punto por punto el requerimiento de información, a lo que informó que la mayoría de información lo manejan en otras sedes de la compañía, debido a que la administración del molino es meramente técnica y productiva.

El Despacho insiste que, sin perjuicio de que la información se encuentre en otra sede de la compañía, la gerencia del molino está en la obligación de elevar dicho requerimiento a la ORF, y así atender a los requerimientos hechos por la SIC en el transcurso de la visita«⁽³²⁾(Subrayado fuera de texto)

El acta de la vista administrativa da cuenta que, durante el transcurso de esta, PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA (gerente de la planta Villanueva de ORF) solicitó a la Delegatura una prórroga de 8 días para entregar la información requerida:

“Siendo las 2:27 p.m. el Gerente del molino entregó al Despacho una carta emitida por ORF donde se solicitó una prórroga de 8 días para la entrega de la información. Dicha solicitud se entrega por escrito y firmada por Pedro Pablo Peña Mendoza, con poder original del representante legal de la ORF» ⁽³²⁾.

También se consignó en el acta que, acto seguido, PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA (gerente de la planta Villanueva de ORF) se comunicó telefónicamente con LUCY GALLO LOSADA (gerente administrativa y financiera de ORF) con el fin de solicitar la información requerida por la Delegatura. Luego de dicho contacto, PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA informó que los estados financieros, la relación de socios, accionistas y miembros de juntas directivas y los balances financieros serían radicados el 11 de septiembre de 2019 en las instalaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio en Bogotá. Ante esta respuesta, la Delegatura reiteró la necesidad de contar con la información requerida en el transcurso de la diligencia. A pesar de lo anterior, PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA (gerente de la planta Villanuevade ORF) negó nuevamente la entrega de la información aduciendo que esta se encontraba en la sede principal de ORF; esto, a pesar de que la Delegatura le indicó reiteradamente que los funcionarios de ORF que atendieron la visita pudieron formular la solicitud correspondiente a las oficinas principales de la compañía desde el inicio de la visita administrativa, como puede apreciarse a continuación.

«Siendo las 4:15 p.m. El Despacho, junto con el Gerente del molino, revisan el requerimiento para fijar qué información será recibida hoy y cual quedará sujeta a una prórroga de máximo 8 días. El Gerente informa que la mayor parte de la información no podrá ser entregada el día de hoy debido a que no cuentan con la misma en la sede del molino de Villanueva, sino en la sede central en Bogotá.

Debido a la renuencia de entregar los requerimientos de información hechos en la visita, por considerar que este estaba en otra sede de la ORF, el Despacho le indicó que el mismo pudo ser elevado en el transcurso del día para contar con la información completa al final de la ‘ visita. Igualmente insistió en que dicha información pudo ser solicitada y recibida por correo electrónico de haberlo hecho con diligencia.

El Despacho reiteró que la SIC es la entidad encargada de velar por el cumplimiento de las normas sobre protección de la libre competencia y en desarrollo de esta función está facultada para recaudar todo tipo de evidencia y material probatorio. Así lo establecen los numerales 62, 63 y 64 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011.

Igualmente reiteró que la desatención de los requerimientos, instrucciones, solicitudes de información, órdenes y cualquier otra desobediencia que constituya un impedimento u obstrucción para el cumplimiento de las funciones de la SIC constituye una conducta violatoria de las normas sobre protección de la libre competencia susceptible de ser sancionada con multa. Lo anterior de conformidad con el numeral 4 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011. Lo anterior en concordancia con los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificados por los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009.

El gerente continuó con la negativa a entregar la copia de su correo electrónico sin un requerimiento escrito de la entidad y sin autorización de sus superiores en la ORF, e igualmente continúo afirmando que los requerimientos de información no podrían ser entregados el día de hoy, a lo que el Despacho insistió que la desatención de los requerimientos, instrucciones, solicitudes de información, órdenes y cualquier otra desobediencia que constituya un impedimento u obstrucción para el cumplimiento de las funciones de la SIC constituye una conducta violatoria de las normas sobre protección de la libre competencia susceptible de ser sancionada con multa. Lo anterior de conformidad con el numeral 4 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011 y en concordancia con los numerales 15 y 16 del articulo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificados por los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009.

A pesar de lo anterior PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA continuó con la negativa para entregar copia de su correo electrónico, para autorizar la copia del correo electrónico de ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO y para atender los requerimientos de información realizados en el transcurso de la visita.

(…)

Siendo las 5:20 p.m. PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA reitera que la información requerida no va a poder ser entregada en su totalidad, por considerar que la misma es extensa y que se encuentra en la sede principal de la ORF. El Despacho le reitera que el requerimiento debió ser elevado desde un principio a la sede principal con el fin de atender a las órdenes impartidas por esta Superintendencia en el transcurso de la diligencia.

Igualmente le reiteró a PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA que la desatención de los requerimientos, instrucciones, solicitudes de información, órdenes y cualquier otra desobediencia que constituya un impedimento u obstrucción para el cumplimiento de las funciones de la SIC constituye una conducta violatoria de las normas sobre protección de la libre competencia susceptible de ser sancionada con multa. Lo anterior de conformidad con el numeral 4 del articulo 1 del Decreto 4886 de 2011. Lo anterior en concordancia con los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificados por los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009″.⁽³⁴⁾ (Subrayado fuera de texto)

De acuerdo con la información obrante en el Expediente, en el transcurso de la visita administrativa del 10 de julio de 2019, ORF únicamente entregó información relacionada con: (i) el organigrama de la planta sin los nombres de los funcionarios a cargo; (ii) circulares de precio por carga de arroz paddy verde de diciembre de 2018 a septiembre de 2019: y (iii) la lista de requisitos de anticipo. Es decir, de los 18 puntos sobre los que versó la solicitud de la Delegatura en el curso de la visita administrativa, ORF respondió, de manera parcial, respecto de únicamente 3 puntos.

Ahora bien, el Despacho observa que la mayor parte de la información y documentación solicitadas, y sobre la cual ORF fue renuente en aportarla al momento de la visita, versaba sobre asuntos de carácter institucional que debía haber estado disponible para la gerencia de la planta de Villanueva (Casanare), el volumen de dicha información era bajo y la respuesta de algunos puntos podría haber sido suministrada mediante explicaciones sencillas relacionadas con temas manejados por el gerente de la planta, PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA, por lo que no se encuentra justificación válida para el incumplimiento por parte de la compañía investigada en relación con el requerimiento efectuado.

Sobre este punto, el Despacho reitera, como lo ha señalado en ocasiones anteriores, que la razón de ser de que la Autoridad se movilice al sitio en el que presuntamente se encuentra determinada información es precisamente determinar, in situ, su existencia, y proceder a su recaudo con el objeto de asegurar la prueba y, con ello, proceder a estudiar el mérito de abrir una investigación formal⁽³⁵⁾. Por este motivo, el hecho de aceptar como eximente de responsabilidad una eventual entrega posterior de la información eliminaría el factor sorpresa, que es esencial para la actuación, en la medida en que otorga la seguridad de estar recaudando la información sin ningún tipo de modificación, lo cual se garantiza con el hecho de verificar la documentación necesaria el día de la visita, en el momento y lugar establecido de manera unilateral por la Autoridad.

11.2.4. Direccionamiento al interior de ORF tendiente a desatender los requerimientos efectuados en la visita administrativa

El Despacho evidencia que de acuerdo con las circunstancias y pruebas anteriormente expuestas sobre la renuencia de ORF en el transcurso de la visita administrativa del 10 de septiembre de 2019, al interior de ORF hubo un direccionamiento tendiente a desatender los requerimientos hechos por la Delegatura relacionados con la información de los correos electrónicos de ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO (jefe de la planta Villanueva de ORF) y PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA (gerente de la planta Villanueva de ORF), así como la información relacionada con la actividad económica de la compañía, direccionamiento en el cual fue determinante la intervención de LUCY GALLO LOSADA (gerente administrativa y financiera de ORF). En efecto, en el Expediente se encuentran varios elementos que permiten llegar a esta conclusión:

En primer lugar, en relación con los requerimientos de información formulados por la Delegatura sobre la información de la actividad económica de ORF, se evidenció que PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA (gerente de la planta Villanueva de ORF) procedió a comunicarse vía telefónica con LUCY GALLO LOSADA (gerente administrativa y financiera de ORF) con el fin de “solicitar información relacionada con los puntos del requerimiento». Luego de realizada la llamada, y con base en lo indicado por LUCY GALLO LOSADA, PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA informó a la Delegatura que dos de los puntos iban a ser radicados en la sede de la Superintendencia el 11 de septiembre de 2019. Adicionalmente, se encontró que la mayoría del requerimiento de información no fue atendido bajo el argumento de que la información se encontraba en las oficinas de ORF en Bogotá⁽³⁶⁾.

De otra parte, en relación con el requerimiento formulado por la Delegatura para acceder al correo electrónico de ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO (jefe de la planta Villanueva de ORF), PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA (gerente de la planta Villanueva de ORF) indicó que necesitaba de la autorización de ORF para permitir el acceso a dicha información, por lo que se comunicó telefónicamente con LUCY GALLO LOSADA (gerente administrativa y financiera de ORF). Luego de esta llamada, el funcionario de ORF indicó a la Delegatura que la funcionaría habría solicitado que el requerimiento debía ser formulado por escrito, tal y como quedo consignado en el Acta de Visita:

“Siendo las 3:06 p.m. el Despacho le solicita al Gerente la autorización para acceder al correo electrónico del Jefe de planta. El gerente comunica que necesita pedir autorización para dicho procedimiento por lo que realiza nuevamente una llamada telefónica a la señora Lucy Gallo, Gerente administrativa y financiera de ORF. El Gerente informa que Lucy Gallo solicitó dicho requerimiento por escrito«. (Subrayado y negrilla fuera de texto)

Ante la insistencia del requerimiento de la Delegatura, siendo las 3:18 p.m., PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA se comunicó nuevamente con LUCY GALLO LOSADA, quien reiteró la necesidad en que el requerimiento debía ser presentado por escrito por parte de la Superintendencia a ORF, tal y como consta en el Acta de Visita Administrativa:

“Siendo las 3:18 p.m. el Gerente del Molino llama nuevamente a Lucy Gallo, Gerente administrativa y financiera de ORF, quien reitera que se debe realizar por escrito este requerimiento«.⁽³⁷⁾ (Subrayado y negrilla fuera de texto)

Lo manifestado por PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA (gerente de la planta Villanueva de ORF) en su declaración rendida en la Visita Administrativa del 10 de septiembre de 2019, corrobora la injerencia que tuvo LUCY GALLO LOSADA (gerente administrativa y financiera de ORF) en la desatención a los requerimientos formulados por la Delegatura:

«DELEGATURA: (…) de nuevo le reiteramos si usted desea continuar con la renuencia a entregarnos la copia de su correo electrónico y el del Señor Leonardo.

PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA: No lo califiquemos de renuente porque yo también estoy cumpliendo alguna directriz o alguna indicación que me dieron, entonces cualquier requerimiento que se eleve en la visita por la Superintendencia que lo haga por escrito y la empresa accede a entregar la información que se requiera. Digamos que no es negligencia mía, no es que no lo quiera hacer, yo simplemente estoy cumpliendo un papel en una empresa que me toca cumplir.

DELEGATURA: ¿Quién le dio esa instrucción?

PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA: Lucy Gayo Yo hablé con ella, que es la Gerente Administrativa y Financiera, pero pues obviamente ellos habrán consultado, tendrán sus asesores, no sé, habrán hecho su gestión para poder determinar eso. (…)”.

Nótese que en la declaración rendida en el marco de la Visita Administrativa practicada el 10 de septiembre de 2019, PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA (gerente de la planta Villanueva de ORF) hizo énfasis en que frente a los requerimientos de información formulados por la Delegatura lo que a él le correspondía era cumplir directrices e instrucciones dentro de la empresa y que estas eran impartidas en ese momento por LUCY GALLO LOSADA (gerente administrativa y financiera de ORF).

Todo lo anterior permite al Despacho concluir que al interior de ORF hay un direccionamiento en el sentido de impartir directrices e instrucciones tendientes a incumplir con los requerimientos que legítimamente efectúan las autoridades en el marco de las visitas administrativas que lleguen a practicarse en la compañía, direccionamiento que en el caso de la visita efectuada por la Delegatura el 10 de septiembre de 2019 se concretó en las instrucciones impartidas por LUCY GALLO LOSADA (gerente administrativa y financiera de ORF) y que fueron ejecutadas por ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO (jefe de la planta Villanueva de ORF) y PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA (gerente de la planta Villanuevade ORF).

Así las cosas, a partir del análisis expuesto de la conducta desplegada por ORF durante la visita administrativa practicada por la Delegatura el 10 de septiembre de 2019 en las instalaciones de Villanueva (Casanare), se encuentra suficientemente acreditado que dicha compañía incurrió en la conducta proscrita en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, al incurrir en una omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información y requerimientos impartidos por la Autoridad de competencia y, con ello, obstruir la actuación administrativa de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Igualmente, se encuentra evidencia suficiente de que ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO (jefe de la planta Villanueva de ORF), PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA (gerente de la planta Villanuevade ORF) y LUCY GALLO LOSADA (gerente administrativa y financiera de ORF) incurrieron en la conducta proscrita en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, ya que con su comportamiento desplegado durante la visita administrativa practicada por la Delegatura el 10 de septiembre de 2019 en las instalaciones de ORF en Villanueva (Casanare), ejecutaron la conducta obstructiva de ORF consistente en incumplir las solicitudes de información y requerimientos que le impartió la Autoridad de competencia y, con ello, obstruir una actuación administrativa de la Superintendencia de Industria y Comercio.

En efecto, el Despacho reitera que, de conformidad con lo evidenciado en el material probatorio obrante en el Expediente, al interior de ORF existieron directrices e instrucciones en el sentido de incumplir con los requerimientos de información efectuados por la Delegatura en el marco de la citada visita administrativa y que consistían en que el suministro de información debía ser autorizado por los superiores de los empleados que atendieron la visita y que los requerimientos debían ser formulados por escrito por parte de la autoridad a ORF. Concretamente, para el caso de la visita objeto del presente trámite, estas directrices e instrucciones fueron impartidas por LUCY GALLO LOSADA (gerente administrativa y financiera de ORF) y “cumplidas” por ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO Jefe de la planta Villanueva de ORF), PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA (gerente de la planta Villanueva de ORF).

Sobre este punto, el Despacho encuentra pertinente recordar que de conformidad con las facultades que le corresponden a la Superintendencia de Industria y Comercio en el marco de las visitas de inspección practicadas en el marco de una actuación administrativa, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, la Autoridad puede solicitar a cualquier persona, natural o jurídica, de carácter público o privado, la información y los documentos, tanto físicos como electrónicos, que considere conducentes para el cumplimiento de sus funciones o que se encuentren en relación con el objeto de la actuación, sin que sea necesario elevar una solicitud o requerimiento por escrito. De la misma forma, tratándose de la información requerida por una entidad pública o administrativa en ejercicio de sus funciones legales, como lo es el caso de la Superintendencia de Industria y Comercio, no resulta necesaria la autorización de su titular de acuerdo con lo establecido en los artículos 27 de la Ley 1437 de 2011 y 10 de la Ley 1581 de 2012 y lo cual encuentra sustento en lo decidido por la Corte Constitucional mediante sentencia C-165 de 2019.

Adicionalmente, como ya ha sido señalado por esta Superintendencia en ocasiones anteriores, se reitera que los protocolos y autorizaciones internas de los administrados que reciben una visita administrativa no pueden imponerse a las facultades constitucionales y legales de esta Superintendencia. Lo anterior, dado que la imposibilidad de entregar información debe ser física y no procedimental, tal y como lo pretendió ORF por conducto de sus funcionarios el presente caso ⁽³⁸⁾. Esto cobra mayor importancia cuando hay evidencia de direccionamientos internos tendientes a obstruir la actuación, no suministrar información e impedir que las autoridades ejerzan sus funciones de inspección, vigilancia y control debidamente.

Lo anterior dado que, como ha sido reiterado en diferentes oportunidades, lo que se espera de una persona natural o jurídica que es sujeto de una visita administrativa, es que realice de manera inmediata todas las actividades y gestiones necesarias para que la Entidad pueda adelantar sus funciones, y que despliegue todos los actos tendientes a cumplir debidamente con la instrucción proferida ⁽³⁹⁾.

En consecuencia, este Despacho considera que toda conducta desplegada en el marco de una visita administrativa tendiente a dilatarla y obstruirla mediante circunstancias tales como exigir que los requerimientos que haga la Autoridad deban ser realizados por escrito, o que su cumplimiento esté condicionado a la autorización de los órganos o funcionarios superiores de la compañía a la cual se practica la visita, constituyen obstrucciones injustificadas que se enmarcan claramente en la conducta proscrita en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, consistente en la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información y requerimientos impartidos por la Autoridad de Competencia, razón por la cual no resultan de aceptación las afirmaciones expuestas por los investigados en sus escritos de defensa al señalar una supuesta atipicidad de la conducta a ellos imputada.

11.3. Consideraciones sobre los argumentos de defensa de los investigados

A continuación, el Despacho se pronunciará sobre aquellos argumentos de defensa expuestos por los investigados que no han sido abordados en los acápites precedentes.

11.3.1. Supuesta vulneración al debido proceso por aplicar un trámite distinto a las conductas imputadas mediante la Resolución No. 83946 de 2021

ORF, PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA (gerente de la planta Villanueva de ORF), ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO jefe de la planta Villanueva de ORF) y LUCY GALLO LOSADA (gerente administrativa y financiera de ORF) señalaron que en la presente actuación les fue vulnerado su derecho al debido proceso por cuanto no fue aplicado el procedimiento establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 para la investigación de prácticas contrarias al régimen de protección de la libre competencia.

Frente a lo anterior, el Despacho observa en primer lugar que estos argumentos ya fueron resueltos en la presente actuación administrativa por la Delegatura, mediante Resolución No. 26646 de 2022, al resolverse unas solicitudes de nulidad presentadas por los investigados en sus escritos de defensa⁽⁴⁰⁾, por lo que se atendrá a lo dispuesto en el mencionado acto administrativo.

En todo caso, frente a los argumentos de defensa de los investigados, el Despacho considera pertinente reiterar, como lo ha hecho en decisiones anteriores⁽⁴¹⁾, que el procedimiento aplicado en casos de incumplimiento de instrucciones y obstrucción de actuaciones se ajusta a las normas procesales que deben regir los trámites de solicitud de explicaciones. Por tal razón, conforme al análisis que a continuación se presenta, considera este Despacho que no hubo ninguna violación al debido proceso ni nulidad alguna, según fue alegado en la respuesta a la solicitud de explicaciones.

En efecto, el numeral 12 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011 establece el trámite que debe seguir el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia en eventos de incumplimientos de instrucciones. Dicho trámite es totalmente diferente al establecido en el mismo artículo para adelantar averiguaciones preliminares y para instruir las investigaciones para establecer infracciones a las disposiciones de protección de la competencia. Así, los numerales 4 y 12 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011 señalan:

“Artículo 9. Funciones del Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia. Son funciones del Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia:

(…)

4. Tramitar, de oficio o por solicitud de un tercero, averiguaciones preliminares e instruir las investigaciones tendientes a establecer infracciones a las disposiciones sobre protección de la competencia.

(…)

12. Iniciar e instruir los trámites de solicitud de explicaciones por la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones o el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial.

(…)” (Negrilla fuera de texto).

Como puede observarse, la norma especial de competencia contempla dos funciones diferentes en cabeza del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia: (i) la establecida en el numeral 4 del artículo 9 del citado Decreto, consistente en tramitar las averiguaciones preliminares y las investigaciones tendientes a establecer infracciones a las disposiciones sobre protección de la competencia; y, (ii) la establecida en el numeral 12 del mismo ordenamiento, consistente en solicitar explicaciones a aquellas personas (naturales o jurídicas) que omitan acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de investigaciones, etc.

En torno a la facultad señalada en el numeral 4 citado, debe seguirse el trámite establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992⁽⁴²⁾, esto es, realizar una investigación que requiere una audiencia oral de alegatos, la expedición de un informe motivado, Consejo Asesor, etc. Dentro de este trámite no está incluida la facultad para instruir la obstrucción de investigaciones o el desacato o renuencia a instrucciones emitidas por la autoridad de competencia. El procedimiento a seguir para este tipo de actuación está establecido en la norma especial de competencia bajo la denominación “solicitud de explicaciones”, aplicable en los casos en que las personas naturales o jurídicas han omitido acatar en debida forma las instrucciones de la Entidad u obstruir sus actuaciones, no siendo aplicable entonces el trámite de averiguación preliminar e investigación que está regulado por otro numeral diferente.

Si los trámites de incumplimiento de instrucciones u obstrucción de investigaciones estuviesen incluidos dentro de los que deben tramitarse conforme al numeral 4 del artículo 9 citado (y que requieren averiguación preliminar, investigación formal, audiencia oral, informe motivado, etc.) no hubiese señalado el legislador otro numeral diferente dentro del mismo artículo en el que se estableciera un trámite especial de “solicitud de explicaciones” para los casos de obstrucción de investigaciones e incumplimiento de instrucciones. Es claro entonces, que una y otra norma establecen dos trámites diferentes para situaciones de hecho disímiles y que, el señalado en el numeral 12 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, es absolutamente especial frente al general que regiría cualquier otra infracción.

En línea con lo anterior, es claro que si el legislador hubiese querido que los incumplimientos de instrucciones quedaran regulados bajo lo establecido en el numeral 4 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011 (que son los trámites que se llevan a cabo a través del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992), simplemente hubiese omitido el numeral 12 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011 en el que se establece un trámite de solicitud de explicaciones especial para el caso de obstrucción de investigaciones e incumplimientos de instrucciones. De esta forma, entender que estas conductas deben regirse por el trámite señalado en el numeral 4 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, desconocería no solo una norma especial como la establecida en el numeral 12 del mismo artículo, sino además el criterio de interpretación según el cual se preferirá aquella interpretación de una norma que le dé un efecto útil a la misma, frente a aquella que lo desconozca.

Es evidente entonces que lo que aplica frente a los eventos de incumplimiento de instrucciones, según la Ley especial de competencia (numeral 12 del artículo 9 del Decreto 4886), es un trámite en el que el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia debe solicitar explicaciones a aquella persona que con su conducta presuntamente haya obstruido una actuación administrativa o haya omitido acatar las instrucciones de la autoridad de competencia; es decir, se trata de un trámite especial que difiere del establecido en artículo 52 del Decreto 2153 de 1992. En efecto, los trámites de obstrucción de actuaciones administrativas e incumplimientos de instrucciones se tramitan dentro de un procedimiento administrativo sancionatorio, y, por consiguiente, no deben seguir el mismo trámite de la actuación administrativa que les dio origen.

Lo anterior, ha sido avalado por la jurisprudencia de lo contencioso administrativo en los siguientes términos:

“(…) el procedimiento administrativo que debe adelantar la S/C tratándose de la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de investigaciones o el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial es el trámite de solicitud de explicaciones.

La Sala concluye que la norma prevé un procedimiento especial tratándose de la conducta del incumplimiento de instrucciones que conllevan a la obstrucción de la investigación, y este es el trámite de solicitud de explicaciones que prevé el numeral 12 del artículo 9o del Decreto 4886 de 2011, pues una conducta es la de infringir las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas y otra muy distinta la del incumplimiento de instrucciones de la SIC.

(…)

Se confirma lo anterior, al observar lo previsto en el numeral 4 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, en el que se dispuso como otra de las funciones del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, la de tramitar, de oficio o por solicitud de un tercero, averiguaciones preliminares e instruir las investigaciones tendientes a establecer las infracciones a las disposiciones sobre protección de la competencia; es decir, que tratándose de esta facultad, la SIC si se debe adelantar el procedimiento administrativo establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992.

Así mismo, el numeral 4 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, dispone como una de las funciones generales de la SIC la de imponer con base en la ley y de acuerdo con el procedimiento aplicable las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal, así como por la inobservancia de las instrucciones que impartan en desarrollo de sus funciones.

Del numeral 16 del artículo 1 ibídem se evidencia la función de decidir las investigaciones administrativas por violación a las normas de protección de la competencia y competencia desleal que afectan el interés general y adoptarlas sanciones, medidas u órdenes a que haya lunar de acuerdo con la ley; lo que excluye una investigación administrativa por la inobservancia de instrucciones y permite constatar que para este último aspecto debe adelantarse el trámite de solicitud de explicaciones.

Igualmente, resulta pertinente tener en cuenta lo previsto en el artículo 2, numeral 2, del Decreto 2153 de 1991, que dispone como una de las funciones de la S/C la de imponer las sanciones pertinentes por violación de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y promoción de la competencia, así como por la inobservancia de las instrucciones oue, en desarrollo de sus funciones imparta la Superintendencia.

(…)

(…). (i) el legislador previo dos conductas distintas, las cuales son sancionables, una el desconocimiento de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comercialesrestrictivas y, dos, el abstenerse de observar las instrucciones que imparta la SIC, tendientesa establecer el cumplimiento de dichas normas; (ii) el objeto de la inspección por parte de la SIC es precisamente el recaudo de pruebas para dar inicio a una investigación administrativacomo tal, lo que se reitera no se logró en el presente caso, pues la demandante no permitió

que se recolectara la información contenida en los computadores.

Por ende, la consecuencia jurídica ante la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta la SIC, así como la obstrucción de lasinvestigaciones, es la imposición de una multa, en los términos previstos en el artículo 25 dela Ley 1340 de 24 de julio de 2009 (…).

De dicha norma, se observa que, por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, se impondrá una multa a favor de la SIC, en los mismos términos que para la conducta consistente en la omisión de acatar las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta la SIC, así como la obstrucción de las investigaciones.

Además, se debe mencionar que, de conformidad con lo establecido en el numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, es una de las funciones del Superintendente de Industria y Comercio, imponer a las personas jurídicas las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal, incluidas la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías.

Ahora bien, en criterio de la Sala, la expresión incluidas que prevé la norma no significa que las conductas relacionadas con la omisión de acatar instrucciones y obstruir la investigación estén dentro de la violación de las disposiciones sobre la protección de la competencia desleal,pues lo que se entiende es que dichas conductas -incumplimiento de instrucciones yobstrucción de la investigación-, también son sancionables con la imposición de multa, (…).

En consecuencia, dicha expresión -incluidas- no significa que las conductas a que se refiere el numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011 se deban sancionar bajo un mismoprocedimiento administrativo, como lo pretende la demandante.

Por ende, es claro que las normas -artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 y numeral 12, artículo 9, del Decreto 4886 de 2011- establecen dos procedimientos diferentes para situaciones disímiles.’⁽⁴³⁾ (Subrayado y negrilla fuera de texto)

De esta forma, es claro que los procesos de solicitud de explicaciones como los del presente caso son trámites que se producen dentro de un procedimiento administrativo, en el marco del cual la Autoridad pide cierta información que no se le entrega, o en el que solicita acceso a archivos que el administrado no permite u obstruye. Si bien nacen de una actuación principal, constituyen una actuación administrativa independiente y no siguen el mismo procedimiento del trámite administrativo principal, sino otro, expresamente previsto en la norma, en virtud del cual la Autoridad debe solicitar al administrado las explicaciones sobre su conducta y, de no encontrarlas válidas, imponer una sanción.

En consecuencia, reitera este Despacho, las afirmaciones de los investigados en el sentido que en la presente actuación debió adelantarse el procedimiento establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, no resultan de recibo.

DECIMOSEGUNDO: Monto de las sanciones

Sobre las sanciones que se imponen por la violación a las normas sobre protección de la libre competencia económica, es preciso resaltar que de conformidad con el principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionador, la autoridad administrativa debe ejercer su potestad sancionatoria en forma razonable y proporcionada, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad de la norma que establezca, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

Sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en sanciones administrativas, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:

«En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública. Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, no tampoco, carente de importancia frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad» ⁽⁴⁴⁾.

Ahora bien, resulta pertinente precisar que, teniendo en cuenta los criterios establecidos en la Ley, la Autoridad de Competencia debe asegurar que los efectos de prevención general y prevención especial de la sanción se realicen en forma efectiva, esto es, que tanto los individuos como las personas jurídicas se vean disuadidos de infringir la Ley como, en este caso, a desacatar órdenes o instrucciones u obstruir investigaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Bajo este contexto, se advierte que el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, establece que:

«Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(…)

15. Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor”. (Subrayado y negrilla fuera de texto).

Así mismo, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, establece las multas a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la libre competencia económica, hasta por DOS MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (2.000 SMLMV).

Adicionalmente, el artículo 49 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019 establece que:

«ARTÍCULO 49. CÁLCULO DE VALORES EN UVT. A partir del 1 de enero de 2020, todos los cobros, sanciones, multas, tasas, tarifas y estampillas, actualmente denominados y establecidos con base en el salario mínimo mensual legal vigente (smmlv), deberán ser calculados con base en su equivalencia en términos de la Unidad de Valor Tributario (UVT). En adelante, las actualizaciones de estos valores también se harán con base en el valor de la UVT vigente».

En ese sentido, se tendrá en cuenta que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante, DIAN) fijó, mediante Resolución 140 del 25 de noviembre de 2021, la Unidad de Valor Tributario (UVT) vigente para el 2022 en TREINTA Y OCHO MIL CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($38.004,oo) para expresar las sanciones a imponer en UVT.

En virtud de lo anterior, este Despacho procede a determinar las sanciones para las personas jurídicas y naturales que se encontraron responsables en la presente actuación administrativa.

12.1. Sanción por el artículo 25 de la ley 1340 de 2009

12.1.1. Sanción a pagar por ORF

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a ORF, respecto de la infracción relativa al incumplimiento de instrucciones y obstrucción a la investigación, este Despacho indica lo siguiente:

Frente al impacto de la conducta en el mercado y la dimensión del mercado afectado, los mismos no resultan aplicables por cuanto la infracción tiene una implicación directa en la actuación administrativa de esta Superintendencia, pero no un impacto propiamente dicho en el mercado. No obstante, es preciso mencionar que lo aquí reprochado generó importantes asimetrías de información que impactaron directamente sobre la eficiencia de la Autoridad Administrativa, lo cual representa en suma un alto costo de oportunidad en la medida en que se frustró el objeto de la vista programada por parte de la Entidad. Al respecto, debe insistirse en que las visitas administrativas de inspección son fundamentales para la Autoridad de Competencia en la medida en que constituyen la oportunidad idónea para obtener información sobre la posible existencia de una práctica restrictiva de la competencia que, por su propia naturaleza, tiende a ser mantenida en secreto u oculta por los agentes del mercado.

Además, la conducta obstructiva reprochada puede ser considerada una afectación a los recursos públicos tanto de capital como humano destinados a la obtención de la información.

Por su parte, en cuanto al beneficio obtenido por el infractor, con la conducta aquí reprochada ORF dilató y obstruyó injustificadamente la visita administrativa, específicamente, la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información y requerimientos impartidos por la Autoridad de Competencia. Esta situación descrita impide que la Entidad pueda obtener información sobre la posible existencia de una práctica restrictiva de la competencia, beneficiando directamente a todos aquellos presuntos infractores de lo dispuesto en materia de libre competencia económica.

Frente al grado de participación del implicado, este Despacho reitera lo descrito en líneas anteriores, esto es, que ORF incurrió en la conducta consistente en incumplir las solicitudes, órdenes e instrucciones impartidas por la Delegatura y en obstruir la actuación administrativa llevada a cabo el 10 de septiembre de 2019 en las instalaciones de la planta de ORF ubicadas en Villanueva (Casanare). En particular, la conducta obstructiva desarrollada por ORF consistió en: (i) incumplir al requerimiento de suministrar la información del correo electrónico institucional asignado a PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA (gerente de la planta Villanueva de ORF) para el desarrollo de las funciones a su cargo en ORF; (ii) incumplir al requerimiento de suministrar la información del correo electrónico institucional de ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO (jefe de la planta de Villanueva de ORF); (iii) incumplir al requerimiento de suministrar la información relativa a la actividad económica de ORF; y, (iv) impartir instrucciones tendientes a desatender los requerimientos hechos por la Delegatura en el marco de la visita administrativa objeto de análisis.

Finalmente, en cuanto a la conducta procesal del investigado, reitera este Despacho que la solicitud de recusación presentada por ORF es considerada como un abuso de las vías de Derecho y una falta contra el debido respeto a la administración de justicia y a las autoridades administrativas de conformidad con el numeral 8 del artículo 33 de la ley 1123 de 2007 por cuanto su finalidad era separar indebidamente al Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia del conocimiento de la actuación administrativa. Sumado a ello, este Despacho precisa que mediante Resolución 16562 de 2015, MOLINOS ROA S.A. (hoy, ORF) y MOLINOS FLORHUILA S.A. (hoy, ORF) fueron sancionados por esta Superintendencia por infringir lo dispuesto en el artículo 1 de la ley 155 de 1959 y el numeral 2 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992 ⁽⁴⁵⁾. En ese sentido, será considerado agravante al momento de dosificar la correspondiente sanción.

De conformidad con lo anteriormente señalado, a ORF se le impondrá una multa de DIECISEIS MIL NOVECIENTOS SESENTA MILLONES OCHENTA Y TRES MIL OCHENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($16.960.083.084,00) equivalentes a CUATROCIENTAS CUARENTA Y SEIS MIL DOSCIENTAS SETENTA Y UN UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (446.271 UVT) por incurrir en la infracción relativa al incumplimiento de instrucciones y obstrucción a la investigación.

Ahora bien, teniendo en cuenta el agravante correspondiente al comportamiento procesal de ORF en el marco de la presente actuación, el agravante aplicable corresponderá al 10% de la multa base referida. Por su parte, respecto a la reiteración de conductas restrictivas a la libre competencia económica, el agravante será equivalente al 10% de la multa base referida en líneas inmediatamente anteriores

Así las cosas, a ORF se le impondrá una sanción total de VEINTE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES NOVENTA Y DOS MIL CIEN PESOS MONEDA CORRIENTE ($20.352.092.100,00) equivalentes a QUINIENTAS TREINTA Y CINCO MIL QUINIENTAS VEINTICINCO UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (535.525 UVT) por incurrir en la infracción relativa al incumplimiento de instrucciones y obstrucción a la investigación.

Esta sanción equivale al 20,35% de la multa máxima aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, así como aproximadamente el 4,80% del patrimonio reportado en 2021 por ORF.

12.2. Sanción por el artículo 26 de la ley 1340 de 2009

Llegado a este punto, sin perjuicio de las consideraciones a las que se hace mención en relación con cada una de las personas naturales a las que se les impondrá sanciones por su participación en los hechos objeto de investigación, es importante indicar que este Despacho consideró como criterios generales orientadores para la dosificación de la sanción la posición o cargo que desempeñaron en ORF y el tiempo durante el cual tuvieron participación en la práctica aquí reprochada.

Así, en relación con el cargo o posición en la empresa, el Despacho le atribuirá un mayor grado de responsabilidad a quienes ocuparon los cargos de más alto nivel, por tratarse de personas que no sólo tenían una mayor capacidad de decisión, sino también por recaer en ellas una especial responsabilidad teniendo en cuenta la jerarquía sobre los demás funcionarios de la empresa.

Con fundamento en lo anterior, se aplicará una regla de proporcionalidad consistente en combinar simultáneamente, en el proceso de dosificación, el tiempo durante el cual la persona natural investigada participó en la práctica reprochada en la presente actuación administrativa y el nivel jerárquico que ocupó en ORF.

12.2.1 Sanción a pagar por PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA (gerente de la planta Villanueva de ORF)

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA, en su calidad de gerente de planta Villanueva de ORF, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, toda vez que ejecutó la conducta aquí reprochada, este Despacho indica que:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se demostró que PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA, tal y como se precisó a lo largo del presente Acto Administrativo, fue determinante en la forma en que ORF obstruyó la investigación adelantada por esta Superintendencia en la planta de Villanueva (Casanare) el 10 de septiembre de 2019.

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el mismo no resulta aplicable por cuanto la infracción tiene una implicación directa en la actuación administrativa de esta Superintendencia, pero no un impacto propiamente dicho en el mercado. No obstante, es preciso mencionar que lo aquí reprochado generó importantes asimetrías de información que impactaron directamente sobre la eficiencia de la Autoridad Administrativa, lo cual representa en suma un alto costo de oportunidad en la medida en que se frustró el objeto de la vista programada por parte de la Entidad. Al respecto, debe insistirse en que las visitas administrativas de inspección son fundamentales para la Autoridad de Competencia en la medida en que constituyen la oportunidad idónea para obtener información sobre la posible existencia de una práctica restrictiva de la competencia que, por su propia naturaleza, tiende a ser mantenida en secreto u oculta por los agentes del mercado.

Además, la conducta obstructiva reprochada puede ser considerada una afectación a los recursos públicos tanto de capital como humano destinados a la obtención de la información.

Frente a la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen general de libre competencia económica en Colombia.

Sobre la conducta procesal del investigado, este Despacho no observó alguna conducta procesal que implique una agravación en la sanción o que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, motivo por el cual la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

Finalmente, en cuanto al grado de participación del investigado, se encuentra demostrado que PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA ejecutó la conducta objeto de análisis en la presente actuación administrativa.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA se le impondrá una multa de VEINTIOCHO MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($28.236.972,oo) equivalentes a SETECIENTAS CUARENTA Y TRES UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (743 UVT) por ejecutar la conducta aquí reprochada.

La anterior sanción corresponde al 1,41% de la multa máxima potencialmente aplicable de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

12.2.2. Sanción a pagar por ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO (jefe de la planta Villanueva de ORF)

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO, en su calidad de jefe de la planta Villanueva de ORF, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, toda vez que ejecutó la conducta aquí reprochada, este Despacho indica que:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se demostró que ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO, tal y como se precisó a lo largo del presente Acto Administrativo, fue determinante en la forma en que ORF obstruyó la investigación adelantada por esta Superintendencia en la planta de Villanueva (Casanare) el 10 de septiembre de 2019.

Además, la conducta obstructiva reprochada puede ser considerada una afectación a los recursos públicos tanto de capital como humano destinados a la obtención de la información.

Frente a la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO hubiese sido sancionado con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen general de libre competencia económica en Colombia.

Finalmente, en cuanto al grado de participación del investigado, se encuentra demostrado que ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO ejecutó la conducta objeto de análisis en la presente actuación administrativa.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO se le impondrá una multa de CUATRO MILLONES QUINIENTOS SESENTA MIL CUATROCIENTOS OCHENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($4.560.480,oo) equivalentes a CIENTO VEINTE UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (120 UVT) por ejecutar la conducta aquí reprochada.

La anterior sanción corresponde al 0,23% de la multa máxima potencialmente aplicable de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

12.2.3. Sanción a pagar por LUCY GALLO LOSADA (gerente administrativa y financiera de ORF)

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a LUCY GALLO LOSADA, en su calidad de gerente administrativa y financiera de ORF, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, toda vez que ejecutó la conducta aquí reprochada, este Despacho índica que:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se demostró que LUCY GALLO LOSADA, tal y como se precisó a lo largo del presente Acto Administrativo, fue determinante en la forma en que ORF obstruyó la investigación adelantada por esta Superintendencia en la planta de Villanueva (Casanare) el 10 de septiembre de 2019.

Además, la conducta obstructiva reprochada puede ser considerada una afectación a los recursos públicos tanto de capital como humano destinados a la obtención de la información.

Frente a la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que LUCY GALLO LOSADA hubiese sido sancionada con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen general de libre competencia económica en Colombia.

Finalmente, en cuanto al grado de participación del investigado, se encuentra demostrado que LUCY GALLO LOSADA ejecutó la conducta objeto de análisis en la presente actuación administrativa.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a LUCY GALLO LOSADA se le impondrá una multa de CIENTO VEINTINUEVE MILLONES SETECIENTOS SIETE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($129.707.652,oo) equivalentes a TRES MIL CUATROCIENTAS TRECE UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (3.413 UVT) por

ejecutar la conducta aquí reprochada.

La anterior sanción corresponde al 6,49% de la multa máxima potencialmente aplicable de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la ley 1340 de 2009.

En mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. DECLARAR que ORF S.A., identificada con NIT 891.100.445-6, incurrió en la infracción prevista en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, al no acatar en debida forma las instrucciones y órdenes impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio y obstruir la actuación administrativa que se adelantaba, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO. IMPONER a ORF S.A., identificada con NIT 891.100.445-6, una multa de VEINTE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES NOVENTA Y DOS MIL CIEN PESOS MONEDA CORRIENTE ($20.352.092.100,oo) equivalentes a QUINIENTAS TREINTA Y CINCO MIL QUINIENTAS VEINTICINCO UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (535.525 UVT).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta Resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062- 754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio – Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del Expediente y el número de la presente Resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta Resolución.

Vencido el término de pago acá establecido, se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO TERCERO. DECLARAR que PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA, identificado con cédula de ciudadanía No. 92.538.741, LUCY GALLO LOSADA, identificada con cédula de ciudadanía No. 36.173.329 y ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.023.890.579, incurrieron en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al ejecutar la conducta atribuible a ORF S.A., en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO CUARTO. IMPONER a las siguientes personas naturales responsables por ejecutar la conducta atribuible a ORF S.A., las siguientes multas:

4.1. A PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA, identificado con cédula de ciudadanía No. 92.538.741, una multa de VEINTIOCHO MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($28.236.972,00) equivalentes a SETECIENTAS CUARENTA Y TRES UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (743 UVT).

4.2. A LUCY GALLO LOSADA, identificada con cédula de ciudadanía No. 36.173.329, una multa de CIENTO VEINTINUEVE MILLONES SETECIENTOS SIETE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($129.707.652,oo) equivalentes a TRES MIL CUATROCIENTAS TRECE UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (3.413 UVT).

4.3. A ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.023.890.579, una multa de CUATRO MILLONES QUINIENTOS SESENTA MIL CUATROCIENTOS OCHENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($4.560.480,oo) equivalentes a CIENTO VEINTE UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (120 UVT).

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO QUINTO. ORDENAR. a los sancionados, en aplicación del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, realicen la publicación de los siguientes textos, según corresponda:

“Por instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, ORF S.A.S, PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA, LUCY GALLO LOSADA y ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO informan que:

Mediante Resolución No. 46692 de 2022 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impuso una sanción contra ORF S.A.S, PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA, LUCY GALLO LOSADA y ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO, por contravenir lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, en particular por omitir acatar en debida forma las solicitudes de información y requerimientos realizados por la Superintendencia de Industria y Comercio y obstruir con ello la actuación administrativa que se adelantaba, y por haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber ejecutado y facilitado dicha conducta anticompetitiva.

Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009.”

PARÁGRAFO. La anterior publicación deberá realizarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente acto administrativo en un diario de amplia circulación nacional y deberá remitirse una copia de la mencionada publicación a esta Superintendencia dentro de los diez (10) días siguientes a haberse publicado.

ARTÍCULO SEXTO. NOTIFICAR el contenido de la presente Resolución a ORF S.A., identificada con NIT 891.100.445-6, PEDRO PABLO PEÑA MENDOZA, identificado con cédula de ciudadanía No. 92.538.741, LUCY GALLO LOSADA, identificada con cédula de ciudadanía No. 36.173.329 y ÁNGEL LEONARDO RIVEROS FIGUEREDO, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.023.890.579, entregándoles una copia de la misma e informándole que en su contra procede el recurso de reposición, el cual podrá interponerse ante el Superintendente de Industria Comercio, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación, según lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011.

ARTÍCULO SÉPTIMO. En firme la presente decisión, PUBLICAR en la página Web de la Entidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los 22 JUL 2022

ANDRÉS BARRETO GONZÁLEZ

Superintendente de Industria y Comercio

1. Consecutivo No. 17-289946-00091. Acta de visita de Inspección Administrativa del 10 de septiembre de 2019.

2. Conducta que, como expresamente lo señala el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, ley especial, hace parte del régimen de la libre competencia económica, por ende, la regulación respecto de las multas aplicables y del término de caducidad de la facultad sancionatoria de esta Superintendencia es el establecido en la norma especial.

3. Consecutivo No. 17-289946-126 del 27-01-2022

4. Las solicitudes de nulidad fueron presentadas mediante radicados No. 17-289946-146 del 25 de febrero de 2022 y No. No. 17-289946 -145 del 18 de febrero de 2022.

5. Resolución No. 5456 de 2022 “Por la cual se resuelve una recusación”. Pag. 5.

6. Ibíd. Pag. 6.

7. Entiéndase que en el presente acto administrativo cuando se habla del Expediente se hace referencia al radicado No. 22- 138401.

8. Corte Constitucional, sentencia C-748 de 2011.

9. Demanda de inconstitucionalidad presentada contra el artículo 59, numeral 4 (parcial) de la Ley 1480 de 2011 y los artículos 20 numeral 1 y 2 (parcial) y 21 (parcial) de la Ley 1778 de 2016.

10. Corte Constitucional, sentencia C-165 de 2019.

11. Corte Constitucional, sentencia C-165 de 2019.

12. Corte Constitucional, sentencia C-165 de 2019.

13. Corte Constitucional, sentencia C-165 de 2019.

14. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 27305 del 10 de julio de 2019.

15. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 17 de mayo de 2002, rad. No. 25000-23-24-000-1999-0799-01(6893).

16. Esto fue referido en la Resolución No. 4037 del 20 de febrero de 2019.

17. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 20 de noviembre de 2014, rad. No. 25001232400020080013701: “por razón de las competencias ordinarias asignadas a esta entidad en el Decreto 2153 de 1992 que la autorizan para requerirá cualquier persona natural o jurídica la información que requiera para el correcto ejercicio de sus funciones”.

18. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 4037 del 20 de febrero de 2019.

19. Declaración Ángel Leonardo Riveras Figueredo. Expediente 17-289946-91. Cuaderno 7. Folios: 1051-1100. Minuto: 29:40-30:22

20. Consecutivo No. 17-289946-00091. Acta de visita de Inspección Administrativa del 10 de septiembre de 2019. Págs. 2- 3.

21. Consecutivo No. 17-289946-00091. Acta de visita de Inspección Administrativa del 10 de septiembre de 2019. Pág. 3.

22. Consecutivo No. 17-289946-00091. Acta de visita de Inspección Administrativa del 10 de septiembre de 2019. Pág.4.

23. Consecutivo No. 17-289946-00091. Acta de visita de Inspección Administrativa del 10 de septiembre de 2019. Pág.5.

24. Consecutivo No. 17-289946-00091. Acta de visita de Inspección Administrativa del 10 de septiembre de 2019. Pag. 5.

25. Consecutivo No. 17-289946-00091. Acta de visita de Inspección Administrativa del 10 de septiembre de 2019. Pag. 6.

26. Consecutivo No. 17-289946-00091. Acta de visita de Inspección Administrativa del 10 de septiembre de 2019. Pag. 6.

27. Consecutivo No. 17-289946-00091. Acta de visita de Inspección Administrativa del 10 de septiembre de 2019. Pag. 7.

28. Declaración Pedro Pablo Peña Mendoza. Expediente 17-289946-91. Cuaderno 7. Folios: 1051-1100. Minuto: 42:23 – 42:44

29. Consecutivo No. 17-289946-00091. Acta de visita de Inspección Administrativa del 10 de septiembre de 2019. Págs. 9- 10

30. Declaración Pedro Pablo Peña Mendoza. Expediente 17-289946-91. Cuaderno 7. Folios: 1051-1100. Minuto: 43:32 – 49:13

31. Consecutivo No. 17-289946-00091. Acta de visita de Inspección Administrativa del 10 de septiembre de 2019. Págs. 13- 15.

32. Consecutivo No. 17-289946-00091. Acta de visita de Inspección Administrativa del 10 de septiembre de 2019. Págs. 5- 6.

33. Consecutivo No. 17-289946-00091. Acta de visita de Inspección Administrativa del 10 de septiembre de 2019. Pág. 6.

34. Consecutivo No. 17-289946-00091. Acta de visita de Inspección Administrativa del 10 de septiembre de 2019. Págs.11- 13.

35. Superintendencia de Industria y Comercio. Resoluciones No. 44585 del 22 de julio de 2014 y No. 34942 del 8 de agosto de 2019.

36. Consecutivo No. 17-289946-00091. Acta de visita de Inspección Administrativa del 10 de septiembre de 2019. Pág. 12.

37. Consecutivo No. 17-289946-00091. Acta de visita de Inspección Administrativa del 10 de septiembre de 2019. Pág. 9.

38. Superintendencia de Industria y Comercio. Resoluciones No. 44585 del 22 de julio de 2014 y No. 34942 del 8 de agosto de 2019.

39. Superintendencia de Industria y Comercio. Resoluciones No. 9045 del 12 de abril de 2019 y No. 34942 del 8 de agosto de 2019.

40. Radicados No. 17-289946-146 del 25 de febrero de 2022 y No. No. 17-289946 -145 del 18 de febrero de 2022.

41. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 4037 del 20 de febrero de 2019.

42. Modificado por el art. 155, Decreto Nacional 019 de 2012 y adicionado por el artículo 16 y el parágrafo del artículo 19 de la Ley 1340 de 2009.

43. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Primera – Subsección A. Sentencia del 10 de septiembre de 2021. Magistrada Ponente: Elizabeth Cristina Dávila Paz. Expediente 110013334006201500007-01. Págs. 30-35

44. Corte Constitucional. Sentencia C-125 de 2003.

45. Resolución 16562 del 14 de abril de 2015 “por la cual se imponen unas sanciones por infracciones al régimen de protección de la competencia y se dictan órdenes e instrucciones».

Decisión SIC (recurso)

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Radicado No. 22-138401 VERSIÓN PÚBLICA

Por la cual se resuelve un recurso de reposición.

LA SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, especialmente la prevista en el numeral 31 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el Decreto 92 de 2022, en concordancia con el Decreto 2153 de 1992 y la Ley 1340 de 2009, y,

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que mediante Resolución No. 46692 del 22 de julio de 2022 (en adelante “Resolución No. 46692 de 2022” o “Resolución Sancionatoria”), la Superintendencia de Industria y Comercio sancionó a ORF S.A. (en adelante “ORF”) por incurrir en la infracción prevista en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, al no acatar en debida forma las instrucciones y órdenes impartidas por la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante la “Delegatura”) y obstruir la actuación administrativa que se adelantaba en el marco de la visita administrativa realizada el 10 de septiembre de 2019 en las instalaciones de la planta de ORF ubicadas en el municipio de Villanueva (Casanare).

Así mismo, se impusieron sanciones a <INFORMACIÓN RESERVADA> (Jefe de la Planta Villanueva de ORF), <INFORMACIÓN RESERVADA> (Gerente de la Planta Villanueva de ORF) y <INFORMACIÓN RESERVADA> (Gerente Administrativa y Financiera de ORF), por haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340, por colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar la conducta obstructiva de ORF, de conformidad con los motivos expuestos en la Resolución No. 46692 de 2022.

Tabla No. 1. Sanciones – Resolución No. 46692 de 2022

Artículo 25 de la Ley 1340 de 2009
SANCIONADO
1	ORF S.A.	$20.352.092.100

Tabla No. 2: Sanciones – Resolución No. 46692 de 2022

Artículo 26 de la Ley 1340 de 2009
SANCIONADOS
1	XXXX XXXXX XXXXXX	$129.707.652
2	XXXXX XXXXX XXXX XXXXXXXX	$28.236.972
3	XXXXX XXXXXXXXx XXXXXXX XXXXXXXXx	$4.560.480

SEGUNDO: Que una vez notificada la Resolución No. 46692 de 2022, y de conformidad con el numeral 1 del artículo 74 de la Ley 1437 de 2011, en el término legal pertinente, ORF, <INFORMACIÓN RESERVADA> (Jefe de la Planta Villanueva de ORF), <INFORMACIÓN RESERVADA> (Gerente de la Planta Villanueva de ORF) y <INFORMACIÓN RESERVADA> (Gerente Administrativa y Financiera de ORF), a través de apoderado^[1], interpusieron conjuntamente recurso de reposición contra la Resolución Sancionatoria.

A continuación, se expondrán los argumentos planteados por los recurrentes:

2.1. Argumentos relacionados con la supuesta vulneración del debido proceso y el principio de reserva legal

– Se expidió la Resolución Sancionatoria sin adelantar un procedimiento administrativo sancionatorio establecido en una ley o en un decreto con fuerza de ley.

– El Decreto 4886 de 2011 no es un decreto ley, como quiera que no fue expedido con fundamento en facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República por parte del Congreso. Sus disposiciones, por tanto, no tienen fuerza de ley y no pueden regular procedimientos administrativos sancionatorios.

– El Decreto 4886 de 2011 no contiene ningún procedimiento administrativo sancionatorio, como lo sugiere la interpretación efectuada en la Resolución Sancionatoria. Las normas citadas (numerales 4 y 12 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011) corresponden a las funciones que debe cumplir el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, las cuales deben ser ejercidas de conformidad con el procedimiento administrativo sancionatorio previsto en la ley.

2.2. Argumentos relacionados con la supuesta violación al derecho de defensa y contradicción

– La Delegatura consideró que los escritos de solicitud de nulidad y pruebas fueron presentados extemporáneamente, a pesar de haberse presentado dentro del término de los diez (10) días señalado en la Resolución No. 83946 del 31 de diciembre de 2021. Esto derivó en que no fueran decretadas las pruebas solicitadas oportunamente por los investigados y que se decretaran arbitrariamente unas pruebas de oficio.

– No se tuvo en cuenta que dentro del procedimiento administrativo se presentó una recusación en contra del entonces Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, que suspendió los términos para presentar las pruebas dentro de la investigación.

2.3. Argumentos relacionados con la supuesta atipicidad de la conducta imputada e indebida valoración de la responsabilidad de los investigados

– ORF, como persona jurídica, no fue destinataria de ningún tipo de solicitud, orden o instrucción por parte de la Delegatura que haya dejado de cumplir. En efecto, todos los puntos del requerimiento escrito formulado fueron oportunamente contestados dentro del plazo señalado, por lo que ORF no obstruyó de ninguna manera la actuación administrativa.

– En relación con los empleados de ORF sancionados, tampoco se reunieron los presupuestos normativos exigidos por la ley para tipificar la conducta que les fue imputada. <INFORMACIÓN RESERVADA> (Gerente Administrativa y Financiera de ORF) nunca se negó o se opuso a la consulta de la información obrante en los computadores de la compañía. Solamente les señaló a los empleados de ORF que solicitaran a la Delegatura una constancia escrita del requerimiento, atendiendo a la sensibilidad de la información solicitada.

– <INFORMACIÓN RESERVADA> (Jefe de la Planta Villanueva de ORF) y <INFORMACIÓN RESERVADA> (Gerente de la Planta Villanueva de ORF) tampoco se opusieron a la consulta de la información contenida en los computadores. Siempre manifestaron su disposición de entregar lo requerido, sin embargo, formularon una respetuosa solicitud para que se dejara constancia escrita de dicha petición.

2.4. Argumentos relacionados con la supuesta falta de proporcionalidad y razonabilidad de la sanción

– Las sanciones impuestas, en tanto fueron el producto de una actuación adelantada por fuera de un procedimiento administrativo sancionador con sustento legal, resultan injustificadas y vulneran el principio de razonabilidad y proporcionalidad y la aplicación del ius puniendi.

TERCERO: Que en el recurso de reposición presentado por ORF, <INFORMACIÓN RESERVADA> (Jefe de la Planta Villanueva de ORF), <INFORMACIÓN RESERVADA> (Gerente de la Planta Villanueva de ORF) y <INFORMACIÓN RESERVADA> (Gerente Administrativa y Financiera de ORF) contra la Resolución No. 46692 de 2022 no fue realizada ninguna solicitud probatoria, por lo que este Despacho procederá a resolver el mencionado recurso dando respuesta los argumentos expuestos por los recurrentes.

3.1. Consideraciones preliminares

En primer lugar, es importante señalar que las actuaciones adelantadas por la Superintendencia de Industria y Comercio están encaminadas a velar por la protección del derecho constitucional colectivo a la libre competencia económica en los mercados nacionales, previsto especialmente en los artículos 88 y 333 de la Constitución Política, los cuales catalogan expresamente esta prerrogativa como un interés colectivo, establecen que la actividad económica y la iniciativa privada son libres dentro de los límites del bien común, y señalan que la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

Ahora bien, con el fin de garantizar el cumplimiento de las normas de libre competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio, como Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, tiene la facultad de imponer sanciones a quien viole dicho ordenamiento, con el fin de disuadir futuros incumplimientos a la norma, garantizando el buen funcionamiento de los mercados nacionales y el bienestar de los consumidores.

De igual forma, y de conformidad con lo previsto en la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 4886 de 2011, le corresponde también a esta Autoridad velar por la observancia de las disposiciones legales relacionadas con la protección de la libre competencia económica.

Para el ejercicio de esta función de policía administrativa económica, los numerales 62 y 63 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011^[2] le atribuyen a la Superintendencia de Industria y Comercio, entre otras, las siguientes funciones:

“Artículo 1. Funciones generales. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las funciones establecidas en la Ley 155 de 1959, el Decreto 3307 de 1963, el Decreto 1302 de 1964, los Decretos 3466 y 3467 de 1982, el Decreto 2876 de 1984, el Decreto 2153 de 1992, el Decreto 2269 de 1993, la Ley 256 de 1996, la Ley 446 de 1998, la Ley 527 de 1999, el Decreto 1130 de 1999, el Decreto 1747 de 2000, la Ley 643 de 2001, el Decreto 3081 de 2005, el Decreto 3144 de 2008, la Ley 1266 de 2008, las Leyes 1335, 1340 y 1341 de 2009, la Ley 1369 de 2009, el Decreto 4130 de 2011, y el Decreto 4176 de 2011, y aquellas que modifiquen o adicionen las anteriores, las demás que le señalen las normas vigentes y las que le delegue el Presidente de República.

La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones:

(…)

63. Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones.

(…)”.

Al respecto, es importante tener en consideración lo previsto en el inciso final del artículo 15 de la Constitución Política, que estableció una regla de cardinal importancia en relación con las actividades de inspección, vigilancia y control que ejercen las autoridades administrativas. En concreto, esta disposición alude a la posibilidad que tienen estas autoridades de solicitar libros de contabilidad y demás documentos privados durante actuaciones que adelanten en ejercicio de sus funciones:

“Artículo 15. (…)

Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley” (subrayas y negrillas por fuera del texto original).

De lo anterior se colige que la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control respecto del régimen de protección de la libre competencia económica, tiene plenas facultades para ordenar y realizar visitas administrativas de inspección y solicitar a cualquier persona natural o jurídica, de carácter público o privado, la información y los documentos corporativos (físicos y electrónicos) que considere necesarios para el cumplimiento de sus funciones, en los términos que establezca la ley.

Dicha facultad fue avalada expresamente por la Corte Constitucional, que en Sentencia C-165 de 2019 manifestó:

“De esta forma, en el marco de las visitas de inspección, las superintendencias están facultadas para, entre otras: (i) ingresar a las instalaciones de las empresas y examinar sus archivos; (ii) recaudar toda la información conducente para verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control les compete; (iii) solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones; y (iv) tomar declaraciones de los funcionarios de la empresa»^[3].

De la misma manera, el ordenamiento jurídico incluyó la posibilidad de imponer sanciones, previo agotamiento del trámite de solicitud de explicaciones, a quien omita acatar en debida forma las órdenes e instrucciones impartidas por esta Superintendencia y obstruya sus actuaciones. En efecto, el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, dispone lo siguiente:

“Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(…)

15. Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.

(…)” (subrayas y negrillas por fuera del texto original).

A partir de lo anterior, es posible establecer que la norma prevé como una modalidad de conducta infractora del régimen de protección de la libre competencia económica “(…) la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, [así como] la obstrucción de las investigaciones (…)”.

De esta forma, se entiende que los incumplimientos de órdenes y/o instrucciones, así como las obstrucciones de las actuaciones administrativas que adelante esta Superintendencia revisten la misma gravedad que las conductas catalogadas como anticompetitivas, toda vez que desconocen la autoridad de esta Entidad y representan instrumentos idóneos para entorpecer el acceso a pruebas que pudieran dar cuenta de la comisión de conductas ilegales que afectan al mercado y a los consumidores. Lo anterior ha sido respaldado por el Consejo de Estado en los siguientes términos:

“En efecto, aunque los numerales 15 y 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992 no hacen referencia expresa a que la sanción que contempla se impone ante la inobservancia de las instrucciones que en desarrollo de sus funciones imparta la Superintendencia de Industria y Comercio, del contenido del numeral 2o del artículo 2o del Decreto 2153 de 1992, resulta claro que existe una relación inescindible entre las conductas allí contempladas, en la medida en que no son todas las instrucciones las que son objeto de sanción, sino únicamente las que se imparten en desarrollo de las funciones a cargo de dicha autoridad administrativa, dentro de las que se encuentra la de velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, en los mercados nacionales (numeral 1o, artículo 2o del Decreto 2153 de 1992), lo que impone considerar que el no seguimiento de las instrucciones de que trata dicho artículo es una conducta que viola las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y promoción de la competencia, no desconociéndose el principio de legalidad, que, en tratándose de la potestad administrativa sancionatoria opera con menor rigor (…)»^[4] (subrayas y negrillas por fuera del texto original).

En conclusión, no cabe duda de que, a la luz del ordenamiento jurídico nacional, constituye una infracción al régimen de protección de la libre competencia económica no solamente incurrir en conductas anticompetitivas, como actos, acuerdos o abusos de posición dominante, sino también incumplir instrucciones y obstruir las actuaciones de esta Autoridad.

Bajo este contexto, en la presente actuación administrativa se encontró demostrado que ORF incurrió en la conducta consistente en incumplir las solicitudes, órdenes e instrucciones impartidas por la Delegatura y obstruir la actuación administrativa en el marco de la visita administrativa adelantada el 10 de septiembre de 2019 en las instalaciones de la Planta de Villanueva.

En particular, se encontró que ORF (i) incumplió el requerimiento de suministrar la información del correo de electrónico institucional de <INFORMACIÓN RESERVADA> (Jefe de la Planta Villanueva de ORF); (ii) no acató la solicitud de suministrar la información del correo de electrónico institucional de <INFORMACIÓN RESERVADA> (Gerente de la Planta Villanueva de ORF); (iii) no atendió el requerimiento de aportar información relacionada con la actividad económica de la compañía; y (iv) hubo un direccionamiento al interior de ORF en el que se impartieron instrucciones tendientes a desatender los requerimientos efectuados por la Delegatura en el marco de la visita administrativa.

Adicionalmente, se evidenció que <INFORMACIÓN RESERVADA> (Jefe de la Planta Villanueva de ORF), <INFORMACIÓN RESERVADA> (Gerente de la Planta Villanueva de ORF) y <INFORMACIÓN RESERVADA> (Gerente Administrativa y Financiera de ORF) incurrieron en la conducta prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, pues con su comportamiento, en la visita adelantada el 10 de septiembre de 2019, ejecutaron la conducta obstructiva de ORF.

Precisado lo anterior, y teniendo claras las razones por las que los investigados resultaron sancionados en el presente caso, a continuación, se procederá a resolver el recurso de reposición interpuesto, dando respuesta a cada uno de los argumentos presentados por los recurrentes de la siguiente manera:

3.2. Pronunciamiento del Despacho sobre la supuesta violación del debido proceso y del principio de reserva legal

Los recurrentes afirmaron que la Superintendencia de Industria y Comercio violó su derecho al debido proceso y el principio de reserva legal en la presente actuación administrativa, debido a que adelantó un procedimiento que no se encontraba expresamente establecido la ley.

Al respecto, para este Despacho los argumentos expuestos no están llamados a prosperar por las razones que se exponen a continuación.

Tal como se precisó en la Resolución Sancionatoria, y como se ha señalado en pronunciamientos anteriores^[5], el procedimiento aplicable dentro de la presente actuación administrativa correspondía al previsto en el numeral 12 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011^[6], al tratarse de un incumplimiento de instrucciones. Trámite que es distinto al establecido en el numeral 4 del citado artículo. En efecto, los numerales 4 y 12 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011^[7] señalan:

“Artículo 9. Funciones del Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia. Son funciones del Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia:

(…)

(…)” (subrayas y negrillas por fuera del texto original).

Por lo anterior, es claro que la norma especial de competencia estableció dos funciones diferentes en cabeza del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia: (i) la consistente en tramitar las averiguaciones preliminares y las investigaciones tendientes a establecer infracciones a las disposiciones sobre protección de la competencia (numeral 4); y (ii) la consistente en solicitar explicaciones a aquellas personas (naturales o jurídicas) que omitan acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones impartidas por la Entidad, la obstrucción de sus investigaciones y el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial (numeral 12).

En consecuencia, este Despacho considera necesario precisar que frente a la facultad señalada en el numeral 4 citado, debe surtirse el trámite establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992^[8]. Este trámite comprende distintas etapas procesales en las que se debe, por ejemplo, adelantar una investigación administrativa que requiere de una audiencia oral de alegatos, la expedición de un informe motivado, Consejo Asesor, etc. Sin embargo, dentro de esta disposición no está contemplado lo relativo a la facultad para instruir la obstrucción de investigaciones o el desacato o renuencia a instrucciones emitidas por la autoridad de competencia.

Para estos últimos casos, el ordenamiento jurídico dispuso que se debía surtir el procedimiento establecido en la norma especial de competencia bajo la denominación “solicitud de explicaciones”, el cual resultaba aplicable en la presente actuación, por tratarte de una omisión al deber de acatar en debida forma las instrucciones de esta Entidad y obstruir sus actuaciones.

De acuerdo con lo anterior, el procedimiento que se adelantó en la presente actuación administrativa se ajustó a lo previsto en el numeral 12 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011 vigente al momento de los hechos objeto de reproche. De esta manera, no es dable afirmar que se violó el debido proceso, pues lo cierto es que la Superintendencia de Industria y Comercio surtió el trámite previsto por el ordenamiento jurídico para este tipo de actuaciones.

Lo anterior ha sido avalado por la jurisprudencia de lo contencioso administrativo en los siguientes términos:

“(…) el procedimiento administrativo que debe adelantar la SIC tratándose de la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de investigaciones o el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial es el trámite de solicitud de explicaciones.

La Sala concluye que la norma prevé un procedimiento especial tratándose de la conducta del incumplimiento de instrucciones que conllevan a la obstrucción de la investigación, y este es el trámite de solicitud de explicaciones que prevé el numeral 12 del artículo 9o del Decreto 4886 de 2011, pues una conducta es la de infringir las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas y otra muy distinta la del incumplimiento de instrucciones de la SIC.

(…)»^[9] (subrayas y negrillas por fuera del texto original).

Como puede observarse, en términos generales, el trámite de solicitud de explicaciones en materia de libre competencia está debidamente reglamentado en la ley especial. Así, dicha normatividad establece (i) las conductas sujetas a este trámite; (ii) la autoridad competente para darle inicio; (iii) la autoridad competente para decidir; y (iv) el monto de las sanciones a imponer.

Sobre el particular, mediante Resolución No. 26198 del 5 de julio de 2019, esta Superintendencia precisó, que:

“(…) ante la intención de distinguir dos procedimientos diferentes en materia de protección a la competencia, a su vez, es apenas obvio que un trámite de solicitud de explicaciones, para determinar una omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información o requerimientos e incumplir las órdenes o instrucciones impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio u obstruir sus actuaciones, entre otras, requiere de un procedimiento más expedito, incidental -sin que ello implique desconocimiento de ninguna garantía fundamental-. En contraposición, un procedimiento para determinar la existencia de prácticas restrictivas de la competencia propiamente dichas, tales como un presunto cartel de precios o un abuso de posición dominante, requiere de un procedimiento más complejo dadas las características propias del asunto que se pretende determinar”. (subrayas por fuera del texto

original).

En virtud de lo anterior, el procedimiento aplicable al trámite de solicitud de explicaciones en materia de libre competencia dispone que la Delegatura dará inicio al trámite administrativo, otorgándole a los investigados un término para presentar explicaciones y aportar las pruebas que consideren útiles, pertinentes y conducentes para argumentar su defensa. Finalmente, el Superintendente de Industria y Comercio emitirá una decisión final por medio de resolución motivada.

Así, debe recalcarse que el procedimiento descrito previamente ha sido avalado por la misma jurisprudencia administrativa en casos tramitados en aplicación del Decreto 01 de 1984 y antes de la vigencia de la Ley 1340 de 2009, en donde el mismo Consejo de Estado aprobó la existencia de la etapa probatoria mencionada. Al respecto, dicho Tribunal^[10] consideró que:

“(…) El Decreto 2153 de 1992, como antes se anotó, faculta a la Superintendencia de Industria y Comercio para “Imponer las sanciones pertinentes (…) por la inobservancia de las instrucciones que, en desarrollo de sus funciones imparta la Superintendencia” (artículo 2o, núm. 2o).

(…)

Estas reglas son las siguientes: i) Comunicar al sujeto investigado la iniciación de la respectiva actuación, señalándole el objeto de la misma (art. 28 del C.C.A.); ii) Dar la oportunidad al administrado para expresar sus opiniones y solicitar o allegar las pruebas que pretendiera hacer valer (artículos 34 y 35 ibidem); y iii) Una vez dada esa oportunidad y con base en las pruebas e informes disponibles, adoptar la decisión correspondiente, la cual debe ser motivada, por afectar los intereses del particular investigado (art. 35 ibidem); en la respectiva decisión es preciso señalar la normativa jurídica que consagra tanto la conducta objeto de reproche como la sanción que se impone por incurrir en ella; iv) Notificar la decisión respectiva, en la forma y términos consagrados en los artículos 44 y s.s. del C.C.A., indicando en el momento de la diligencia de notificación los recursos que legalmente proceden contra aquella, las autoridades ante quienes deben interponerse, y los plazos para hacerlo; y v) Dar respuesta a los recursos de vía gubernativa que formule el administrado, en caso de que éstos procedieran. (…)

El estudio de los antecedentes administrativos de los actos sancionatorios acusados, permite a la Sala concluir que fueron expedidos por la SIC siguiendo las reglas del debido proceso antes señaladas. (…) Por lo anterior, es claro para la Sala que no tiene mérito alguno la acusación de violación del debido proceso administrativo (…)” (subrayas y negrillas por fuera del texto original).

Adicionalmente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca^[11], al referirse a las mismas etapas procedimentales surtidas en la presente actuación administrativa tampoco encontró ningún reparo o violación al debido proceso administrativo.

“(…) se observa que la Superintendencia de Industria y Comercio solicitó explicaciones a la E.A.A.B S.A. E.S.P. debido a la inobservancia de las instrucciones emitidas en la visita de 30 de octubre de 2012 y, en ese sentido, se aprecia que dicha empresa pudo aportar y solicitar las pruebas que pretendiera hacer valer, concediéndole para ello un término que vencía el 26 de noviembre de 2012; sin embargo, la E.A.A.B S.A. E.S.P. no allegó ningún escrito de explicaciones al respecto, tampoco aportó ni solicitó la práctica de prueba alguna que desvirtuara la actuación administrativa iniciada en su contra (…)

En consecuencia, la Sala no encuentra vulnerado el debido proceso por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio y, por ello, no prospera el cargo formulado” (subrayas y negrillas por fuera del texto original).

Por todo lo anterior, esta Superintendencia encuentra que contrario a lo afirmado por los recurrentes, el procedimiento seguido en la presente actuación se ajustó en todo momento a las normas vigentes sobre la materia, sin desconocer en ninguna medida las garantías ni los derechos de los administrados.

De otra parte, es importante señalar que dentro del análisis del recurso de reposición interpuesto por los investigados no resulta procedente analizar argumentos o reproches que están dirigidos a cuestionar lo que, a juicio de los recurrentes, supone una irregularidad en el diseño del trámite establecido para los incumplimientos de órdenes e instrucciones impartidas por esta Autoridad. Dichas apreciaciones deberían ser ventiladas y discutidas ante otras instancias y a través de otros cauces procesales, pues como se ha decantado en el presente acto administrativo, el actuar de la Superintendencia de Industria y Comercio se surtió en cumplimiento de la normatividad prevista para este tipo de actuaciones sin incurrir en ningún tipo de irregularidad procesal, tal y como lo ha avalado la jurisprudencia administrativa en casos similares.

3.3. Pronunciamiento del Despacho sobre la violación al derecho de defensa

Los recurrentes señalaron que les fue desconocido su derecho de defensa y de aportar pruebas, toda vez que los escritos que allegaron fueron considerados como extemporáneos, a pesar de haberse presentado dentro del término de los diez (10) días señalado en la Resolución No. 83946 de 2021. Lo anterior, teniendo en cuenta que en la actuación administrativa fue presentada una recusación contra el Superintendente Delegado para Protección de la Competencia que llevó a la suspensión de los términos de la actuación, por lo que con el cómputo de esta suspensión los escritos fueron presentados dentro del término otorgado.

Frente a lo anterior, este Despacho procedió a analizar los documentos obrantes en el Expediente correspondientes a: (i) notificación a ORF de la Resolución No. 83946 del 31 de diciembre de 2021 (en adelante “Resolución No. 83946 de 2021” o “Resolución de inicio del trámite sancionatorio”); (ii) presentación del escrito de recusación por parte de ORF; (iii) comunicación de la Resolución No. 5456 del 11 de febrero de 2022, por la cual fue decidida la recusación presentada por ORF (en adelante Resolución No. 5456 de 2022) y (iv) el escrito de defensa presentado por la investigada:

Tabla No. 3. Relación de actuaciones y términos

NOTIFICACIÓN POR AVISO RESOLUCIÓN No. 83946. de 2021	PRESENTACIÓN ESCRITO DE RECUSACIÓN POR ORF	COMUNICACIÓN RESOLUCIÓN No. 5456 de 2022.	VENCIMIENTO 10 DIAS (incluyendo uspensión por presentación de escrito de recusación)	PRESENTACIÓN ESCRITO DE DEFENSA
18/01/2022^[12].	25/01/2022^[13]	16/02/2022^[14]	24/02/2022	25/02/2022^[15]

Fuente: Elaboración del Despacho con base en la información obrante en el Expediente.

A partir de la anterior información, este Despacho observa lo siguiente:

– El 19 de enero de 2022, luego de notificada por aviso la Resolución No. 83946 de 2021, inició el término de diez (10) días para que ORF presentara sus explicaciones y aportara o solicitara las pruebas que considerara pertinentes para su defensa.

– El 25 de enero de 2022 fue presentado escrito de recusación por parte de ORF y, en consecuencia, se suspendió el término de diez (10) días, habiendo trascurrido cuatro (4) días y faltando tan solo seis (6) días para su finalización.

– El 16 de febrero de 2022 se comunicó la Resolución No. 5456 de 2022, a través de la cual se resolvió no aceptar la recusación presentada por ORF.

– A partir del 17 de febrero de 2022 se reanudó el término restante de seis (6) días para que ORF presentara sus explicaciones y aportara o solicitara las pruebas que considerara pertinentes para su defensa. Dicho término culminó el 24 de febrero de 2022.

– El 25 de febrero de 2022, en forma extemporánea, ORF presentó su escrito de explicaciones con solicitudes probatorias.

Como puede apreciarse, el término de los diez (10) días con el que contaba ORF para la presentación de sus explicaciones, el cual incluyó la suspensión desde la presentación del escrito de recusación por parte de la compañía sancionada hasta la comunicación de la Resolución No. 5456 de 2022 por la cual dicha recusación fue resuelta, venció el 24 de febrero de 2022. A pesar de ello, el escrito de defensa fue presentado el 25 de febrero de 2022, es decir, por fuera del plazo otorgado para tal efecto.

De otra parte, se reitera lo señalado en la Resolución Sancionatoria en relación con las notificaciones de la Resolución No. 83946 de 2021 efectuadas a <INFORMACIÓN RESERVADA> (Jefe de la Planta Villanueva de ORF), <INFORMACIÓN RESERVADA> (Gerente de la Planta Villanueva de ORF) y <INFORMACIÓN RESERVADA> (Gerente Administrativa y Financiera de ORF), en el sentido de que se verificó que sus explicaciones también fueron presentadas extemporáneamente:

Tabla No. 4. Notificación Resolución No. 83946 de 2021 y presentación de explicaciones

INVESTIGADOS	FORMA DE NOTIFICACIÓN	FECHA DE NOTIFICACIÓN	VENCIMIENTO TÉRMINO DE 10 DIAS	PRESENTACIÓN ESCRITO DE DEFENSA
<INFORMACIÓN RESERVADA>	Aviso	26-01-2022	9-02-2022	25-02-2022
<INFORMACIÓN RESERVADA>	Electrónica	07-01-2022	24-01-2022	18-02-2022
<INFORMACIÓN RESERVADA>	Electrónica	07-01-2022	24-01-2022	18-02-2022

Fuente: Elaboración SIC^[16].

De esta forma, no les asiste razón a los recurrentes al afirmar que en el presente caso fue vulnerado su derecho de defensa y a solicitar o aportar pruebas por haberse considerado en la presente actuación que sus escritos fueron presentados de forma extemporánea.

A pesar de lo expuesto hasta este punto, este Despacho considera importante insistir en que, si bien se tuvieron por no presentados los escritos contentivos de las explicaciones allegados por los recurrentes, se procedió de oficio a estudiar y dar respuesta a los argumentos de defensa presentados en los mismos, con el fin de garantizar plenamente los derechos de defensa y contradicción de los sancionados. De la misma forma, tal como fue resuelto mediante Resolución No. 26646 del 6 de mayo de 2022^[17], y con fundamento en lo establecido en el artículo 174 del Código General del Proceso, la Delegatura procedió a decretar de oficio el traslado de las pruebas documentales solicitadas por ORF y los demás investigados, por lo que los argumentos sobre una supuesta vulneración a los derechos de defensa y a aportar pruebas carece completamente de fundamento y es contrario a lo que sucedió en la actuación administrativa.

Sobre el particular, este Despacho debe advertir que no resulta justificable que los investigados y sus apoderados interpongan recursos alegando violaciones al debido proceso, cuando su actuar no se ha desplegado de conformidad con los deberes propios de su rol. En el caso de los apoderados, de acuerdo con lo previsto en el numeral 10 del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, les asiste un deber de atender con celosa diligencia sus encargos profesionales, motivo por el cual debe recalcarse que correlativamente con los derechos que les asisten, las personas tienen en las actuaciones ante las autoridades unos deberes que deben cumplir. En esa medida, resulta una costumbre lamentablemente difundida alegar supuestas nulidades y desconocimiento de derechos, sin ningún tipo de fundamento fáctico o probatorio, cuando que en el devenir de una actuación administrativa los investigados o sus apoderados no ejercer sus derechos en las oportunidades previstas en el ordenamiento jurídico o sus postulaciones no han tenido ninguna vocación de prosperidad.

Por las razones expuestas, no resultan de aceptación por parte de este Despacho las afirmaciones de los recurrentes sobre este punto.

3.4. Pronunciamiento del Despacho sobre la supuesta atipicidad de las conductas sancionadas

Afirmaron los recurrentes que en el presente caso no se presentó ningún incumplimiento por parte de ORF, pues como persona jurídica no fue destinataria de solicitudes, órdenes e instrucciones que dejara de cumplir. Esto, en razón a que en el marco de la visita administrativa del 10 de septiembre de 2019 en las instalaciones de la Planta de Villanueva de ORF, la compañía solicitó una prórroga de ocho (8) días hábiles para presentar la información requerida, la cual fue concedida por la Delegatura, término dentro del cual dicha información fue presentada ante la Entidad.

Igualmente, señalaron que ni ORF, ni sus empleados <INFORMACIÓN RESERVADA> (Jefe de la Planta Villanueva de ORF), <INFORMACIÓN RESERVADA> (Gerente de la Planta Villanueva de ORF) y <INFORMACIÓN RESERVADA> (Gerente Administrativa y Financiera de ORF) se negaron u opusieron a la consulta de la información de computadores y correos electrónicos, sino que simplemente solicitaron que quedara constancia escrita de los requerimientos efectuados por la Delegatura en la visita administrativa.

Sobre el particular, este Despacho considera que los argumentos expuestos no están llamados a prosperar por las razones que se pasan a exponer a continuación.

Como punto de partida, se debe reiterar lo señalado en la Resolución Sancionatoria en el sentido que en el presente caso, y de conformidad con el material probatorio obrante en el Expediente, se encontró plenamente demostrado que ORF incumplió las solicitudes, órdenes e instrucciones impartidas por la Delegatura para la Protección de la Competencia y obstruyó la actuación administrativa adelantada bajo el radicado No. 17-289946 en el marco de la visita administrativa realizada el 10 de septiembre de 2019. Esto, en violación de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 (que modificó el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992), infracción que se configuró a partir de cuatro (4) conductas:

(i) Incumplimiento en suministrar información del correo electrónico de <INFORMACIÓN RESERVADA> (Jefe de la Planta de Villanueva de ORF): Se reitera que, con sustento en las pruebas obrantes en el Expediente referidas a la visita administrativa practicada el 10 de septiembre de 2019, ORF incumplió el requerimiento de suministrar la información del correo electrónico institucional asignado dentro de la empresa a <INFORMACIÓN RESERVADA> (Jefe de la Planta de Villanueva de ORF) para el desarrollo de las funciones a su cargo, obstaculizando así el desarrollo de la actuación administrativa adelantada por la Delegatura.

Según fue verificado en el acta de visita correspondiente, la Delegatura requirió en repetidas ocasiones^[18] las credenciales del correo de <INFORMACIÓN RESERVADA> ante lo cual este empleado, así como <INFORMACIÓN RESERVADA> (Gerente de la Planta Villanueva de ORF), manifestaron que no podían entregarlas sin la autorización de sus superiores en ORF. Se verificó igualmente que, por esta razón, <INFORMACIÓN RESERVADA> se comunicó telefónicamente con <INFORMACIÓN RESERVADA> (Gerente Administrativa y Financiera de ORF), quien se encontraba en la sede administrativa de ORF en Bogotá D.C. Luego de esa llamada, <INFORMACIÓN RESERVADA> indicó a la Delegatura que <INFORMACIÓN RESERVADA> había condicionado el cumplimiento del requerimiento a que esta Superintendencia lo remitiera por escrito.

De la situación evidenciada, este Despacho igualmente observó que la insistente y deliberada renuencia por parte de los empleados de ORF llevó a que la Delegatura reiterara en varias ocasiones las normas que facultan a la Superintendencia de Industria y Comercio para solicitar la información requerida, advirtiendo igualmente que la desatención de los requerimientos que generen un impedimento u obstrucción para el cumplimiento de sus funciones constituye una conducta violatoria de las normas sobre protección de la competencia susceptible de ser sancionada, tal y como quedó acreditado en la correspondiente acta de visita administrativa que reposa en el expediente administrativo. Ante estas advertencias, los empleados de ORF manifestaron que se encontraban cumpliendo directrices e instrucciones impartidas al interior de la compañía.

(ii) Incumplimiento en suministrar información del correo electrónico de <INFORMACIÓN RESERVADA> (Gerente de la Planta Villanueva de ORF): este Despacho encontró, de acuerdo con el material probatorio obrante en el Expediente, que ORF también incumplió en el transcurso de la visita administrativa practicada el 10 de septiembre de 2019 el requerimiento de suministrar la información del correo institucional asignado a <INFORMACIÓN RESERVADA> (Gerente de la Planta Villanueva de ORF) para el desarrollo de las funciones a su cargo, obstaculizando así la actuación administrativa adelantada por la Delegatura.

Al igual que lo sucedido en relación con el correo institucional asignado a <INFORMACIÓN RESERVADA> (Jefe de la Planta Villanueva de ORF), las pruebas demostraron que la Delegatura requirió a <INFORMACIÓN RESERVADA> (Gerente de la Planta Villanueva de ORF) para que suministrara en la visita administrativa la información de su correo electrónico institucional, el cual era utilizado por este funcionario para el desarrollo de sus actividades laborales. Ante dicho requerimiento, <INFORMACIÓN RESERVADA> (Gerente de la Planta Villanueva de ORF), luego de haberse comunicado con <INFORMACIÓN RESERVADA> (Gerente Administrativa y Financiera de ORF), se negó a suministrar la información solicitada, aduciendo que se requería una autorización por parte de sus superiores en ORF, precedida de una comunicación escrita por parte de esta Superintendencia.

Este Despacho reitera que estos dos incumplimientos, plenamente demostrados en la presente actuación administrativa, evidenciaron que ORF, a través del actuar de sus funcionarios <INFORMACIÓN RESERVADA> (Jefe de la Planta Villanueva de ORF), <INFORMACIÓN RESERVADA> (Gerente de la Planta Villanueva de ORF) y, por vía telefónica, <INFORMACIÓN RESERVADA> (Gerente Administrativa y Financiera de ORF), se negó a atender el requerimiento que de manera reiterada formuló la Delegatura en ejercicio legítimo de sus funciones.

Además, se observó que la conducta de los funcionarios de ORF fue injustificada, toda vez que estos condicionaron el cumplimiento del requerimiento a dos circunstancias claramente improcedentes: (i) obtener la autorización de sus superiores; y (ii) que el requerimiento fuera remitido por escrito. Ello, a pesar de que los funcionarios y contratistas comisionados y facultados por la Delegatura facultados para tal efecto, formularon válidamente el requerimiento en el curso de la diligencia administrativa.

(iii) Incumplimiento en suministrar información correspondiente a la actividad comercial de ORF: Se insiste que, de conformidad con lo evidenciado en el material probatorio obrante en el Expediente, se demostró plenamente que ORF también incumplió los requerimientos efectuados por la Delegatura sobre la información relacionada con la actividad comercial de la compañía y del molino ubicado en Villanueva (Casanare), incumplimiento en el que intervinieron los empleados de ORF: <INFORMACIÓN RESERVADA> (Gerente de la Planta Villanueva de ORF), <INFORMACIÓN RESERVADA> (Jefe de la Planta Villanueva de ORF) y, por vía telefónica, <INFORMACIÓN RESERVADA> (Gerente Administrativa y Financiera de ORF).

Según consta en el acta de visita del 10 de septiembre de 2019, la Delegatura efectuó requerimiento de información sobre dieciocho (18) puntos relacionados con la actividad comercial de la compañía, ante lo cual <INFORMACIÓN RESERVADA> (Gerente de la Planta Villanueva de ORF), informó que la mayoría de la información se encontraba en la sede principal de ORF y no en el molino, por lo que la Delegatura advirtió a ORF tenía en todo caso la obligación legal de atender el requerimiento formulado ya que sus funcionarios se encontraban en la capacidad de efectuar la solicitud correspondiente a las oficinas principales de la compañía desde el inicio de la visita administrativa y dada la necesidad de contar con la información en el transcurso de la diligencia. Tal y como fue indicado en la Resolución Sancionatoria, ORF únicamente respondió el requerimiento de manera parcial, toda vez que entregó^[19] tan solo información respecto de tres (3) de los dieciocho (18) puntos sobre los que versaba la solicitud.

Sobre este punto, se evidenció que la mayor parte de la información y documentación solicitada en la visita, y sobre la cual ORF fue renuente en aportarla, versaba sobre asuntos de carácter institucional que debía haber estado disponible para la gerencia de la planta de Villanueva (Casanare). El volumen de dicha información era bajo y la respuesta de algunos puntos podría haber sido suministrada mediante explicaciones sencillas relacionadas con temas manejados por el gerente de la planta, <INFORMACIÓN RESERVADA>, por lo que no existía ninguna justificación válida para el incumplimiento por parte de la compañía investigada en relación con el requerimiento efectuado.

(iv) Direccionamiento al interior de ORF tendiente a desatender los requerimientos efectuados en la visita administrativa: Se constató que de acuerdo con las circunstancias demostradas sobre la renuencia de ORF en el transcurso de la visita administrativa del 10 de septiembre de 2019, al interior de la compañía hubo un direccionamiento tendiente a desatender los requerimientos hechos por la Delegatura relacionados con la información de los correos electrónicos de <INFORMACIÓN RESERVADA> (Jefe de la Planta Villanueva de ORF) y <INFORMACIÓN RESERVADA> (Gerente de la Planta Villanueva de ORF), así como la información relacionada con la actividad económica de la compañía, direccionamiento en el cual fue determinante la intervención de <INFORMACIÓN RESERVADA> (Gerente Administrativa y Financiera de ORF).

Así, en primer lugar, en relación con los requerimientos de información formulados por la Delegatura sobre la información de la actividad económica de ORF, se evidenció que <INFORMACIÓN RESERVADA>(Gerente de la Planta Villanueva de ORF) procedió a comunicarse vía telefónica con <INFORMACIÓN RESERVADA> (Gerente Administrativa y Financiera de ORF) con el fin de “solicitar información relacionada con los puntos del requerimiento”. Luego de realizada la llamada, y siguiendo lo indicado por <INFORMACIÓN RESERVADA>, <INFORMACIÓN RESERVADA> informó a la Delegatura que dos (2) de los puntos iban a ser radicados en la sede de esta Superintendencia el 11 de septiembre de 2019. Adicionalmente, se encontró que la mayoría del requerimiento de información no fue atendido bajo el argumento de que la información se encontraba en las oficinas de ORF en Bogotá D.C.

En segundo lugar, en cuanto al requerimiento formulado por la Delegatura para acceder a los correos electrónicos de <INFORMACIÓN RESERVADA> (Jefe de la Planta Villanueva de ORF) y <INFORMACIÓN RESERVADA> (Gerente de la Planta Villanueva de ORF), se encontró demostrado que este último indicó que necesitaba de la autorización de ORF para permitir el acceso a dicha información, por lo que se comunicó telefónicamente con <INFORMACIÓN RESERVADA> (Gerente Administrativa y Financiera de ORF). Luego de esta llamada, el funcionario de ORF indicó a la Delegatura que la funcionaria habría solicitado que el requerimiento debía ser formulado por escrito.

De esta manera, se reitera que todo lo anterior permitió concluir que al interior de ORF hubo un direccionamiento en el sentido de impartir directrices e instrucciones tendientes a incumplir con los requerimientos que legítimamente se efectuaron en el marco de la visita administrativa efectuada por la Delegatura el 10 de septiembre de 2019. En efecto, este direccionamiento se concretó en las instrucciones impartidas por <INFORMACIÓN RESERVADA> y que fueron ejecutadas por <INFORMACIÓN RESERVADA> y <INFORMACIÓN RESERVADA>.

Así las cosas, se concluye que, de acuerdo con el análisis del material probatorio obrante en el Expediente, se encontró plenamente acreditado que ORF, en el marco de la visita practicada por la Delegatura el 10 de septiembre de 2019 en las instalaciones de Villanueva (Casanare), incurrió en la conducta prevista en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, al incurrir en una omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información y requerimientos impartidos por la Autoridad de competencia y, con ello, obstruir la actuación administrativa de la Superintendencia de Industria y Comercio.

De la misma forma, se reitera que se encontró demostrado que <INFORMACIÓN RESERVADA> (Jefe de la Planta Villanueva de ORF), <INFORMACIÓN RESERVADA> (Gerente de la Planta Villanueva de ORF) y <INFORMACIÓN RESERVADA> (Gerente Administrativa y Financiera de ORF) incurrieron en la conducta proscrita en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, ya que con su comportamiento desplegado durante la visita administrativa ejecutaron la conducta obstructiva de ORF consistente en incumplir las solicitudes de información y requerimientos que le impartió la Autoridad de competencia y, con ello, obstruyeron la actuación administrativa.

En relación con todo lo anterior, y en respuesta a las afirmaciones realizadas en el recurso de reposición, según las cuales la solicitud de un requerimiento escrito no constituye una negativa a suministrar la información requerida o una obstrucción a las actuaciones administrativas de la Superintendencia de Industria y Comercio, este Despacho encuentra pertinente recordar a los recurrentes que de conformidad con las facultades que le corresponden a la Autoridad de Competencia en el marco de las visitas de inspección practicadas en el marco de una actuación administrativa, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, la Autoridad puede solicitar a cualquier persona, natural o jurídica, de carácter público o privado, la información y los documentos, tanto físicos como electrónicos, que considere conducentes para el cumplimiento de sus funciones o que se encuentren en relación con el objeto de la actuación, sin que sea necesario elevar una solicitud o requerimiento por escrito.

De la misma forma, tratándose de la información requerida por una entidad pública o administrativa en ejercicio de sus funciones legales, como lo es el caso de la Superintendencia de Industria y Comercio, no resulta necesaria la autorización de su titular de acuerdo con lo establecido en el artículo 27 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 10 de la Ley 1581 de 2012 y lo cual encuentra pleno sustento en lo decidido por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-165 de 2019.

Adicionalmente, en respuesta a lo afirmado por los recurrentes al indicar que ORF no incumplió con los requerimientos de información efectuados por la Superintendencia de Industria y Comercio por cuanto la información fue entregada de manera posterior, debe reiterarse lo señalado en la Resolución Sancionatoria, en el sentido que los protocolos y autorizaciones internas de los administrados que reciben una visita administrativa no pueden imponerse a las facultades constitucionales y legales de esta Autoridad. Esto teniendo en cuenta que la imposibilidad de entregar información debe ser física y no procedimental^[20]

Lo anterior cobra mayor importancia cuando hay evidencia de direccionamientos internos tendientes a obstruir la actuación, no suministrar información e impedir que las autoridades ejerzan sus funciones de inspección, vigilancia y control debidamente, tal y como lo pretendió ORF por conducto de sus funcionarios en el presente caso. Claramente, lo que se espera de una persona natural o jurídica que es sujeto de una visita administrativa, es que realice de manera inmediata todas las actividades y gestiones necesarias para que la entidad pueda adelantar sus funciones, y que despliegue todos los actos tendientes a cumplir debidamente con la instrucción proferida^[21].

Así las cosas, este Despacho encuentra totalmente infundados los argumentos expuestos por los recurrentes relacionados con una supuesta falta de tipicidad de la conducta sancionada en la presente actuación administrativa.

3.5. Pronunciamiento del Despacho sobre la proporcionalidad de la sanción

Según los recurrentes, las multas impuestas violaron el principio de proporcionalidad y razonabilidad que rige las actuaciones administrativas. Lo anterior, pues consideran que estas se originaron en el marco de un procedimiento adelantado por fuera del marco legal.

En primer lugar, es importante precisar que, tal y como se indicó en la Resolución Sancionatoria, así como en el considerando 3.2. del presente acto administrativo, el trámite de solicitud de explicaciones adelantado por la Superintendencia de Industria y Comercio en la presente actuación se ajustó a la normatividad legal aplicable a este tipo de procesos. En efecto, se surtió el procedimiento previsto en el numeral 12 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011 por tratarse de un evento de incumplimiento de instrucciones, motivo por el cual no es cierto que se haya incurrido en una ilegalidad. De esta manera, no resulta procedente una reducción en las multas impuestas con fundamento en estas consideraciones, pues como quedó demostrado, el procedimiento se ajustó, en todo momento, a las normas vigentes sobre la materia, sin desconocer las garantías ni los derechos procesales de los investigados.

A pesar de lo anterior, este Despacho procedió a evaluar los montos de las multas impuestas con el fin de corroborar que las mismas resultaran proporcionales en relación con las conductas reprochadas, así como con los criterios de graduación aplicables de manera particular a cada uno de los investigados. Al respecto, se encontró, en relación con la multa impuesta a ORF, lo siguiente:

De acuerdo con el considerando 12.1.1. de la Resolución Sancionatoria, se le impuso a ORF una multa de DIECISEIS MIL NOVECIENTOS SESENTA MILLONES OCHENTA Y TRES MIL OCHENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($16.960.083.084), la cual se agravó en un 20%, al encontrar que se configuraron dos criterios de agravación: (i) el correspondiente al comportamiento procesal del investigado que incrementó la multa en un 10%; y (ii) el relativo a la existencia de antecedentes que también aumentó la sanción en otro 10%. Así, la multa total impuesta a esta compañía ascendió a VEINTE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES NOVENTA Y DOS MIL CIEN PESOS MONEDA CORRIENTE ($20.352.092.100).

Frente a lo expuesto, se tiene que cada uno de los criterios de agravación que fue tenido en cuenta para tasar la multa impuesta a esta compañía representó un incremento en el valor por MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES CUATRO MIL QUINIENTOS OCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.696.004.508) para un total de TRES MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES NUEVE MIL DIECISÉIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($3.392.009.016), que corresponde a un 20% adicional a la sanción fijada por el incumplimiento.

Al respecto, es de señalar que si bien se encontró plenamente demostrado que ORF incumplió las solicitudes, órdenes e instrucciones impartidas por la Delegatura para la Protección de la Competencia y obstruyó la actuación administrativa, al ejecutar cuatro (4) comportamientos que justificaron el monto de DIECISEIS MIL NOVECIENTOS SESENTA MILLONES OCHENTA Y TRES MIL OCHENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($16.960.083.084) establecido como multa, lo cierto es que frente al incremento del 20% de la sanción, como consecuencia de la aplicación de dos (2) criterios de agravación, este Despacho considera que el mismo no se compadece con la gravedad de las conductas que dieron lugar a cada uno de los incrementos, motivo por el cual debe ser redosificado.

En relación con el principio de proporcionalidad, la Corte Constitucional ha precisado que:

“[E]n materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma (…). Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad»^[22] (subrayas y negrillas por fuera del texto original).

Así las cosas, en el sentido descrito por la citada Corporación, es necesario que exista una correspondencia entre la gravedad de la conducta sancionada y la multa impuesta. Esto, teniendo en cuenta las circunstancias que fueron tenidas en cuenta para agravar o atenuar el monto de la sanción a imponer.

En este caso, el aumento sobre el valor de la multa resultó excesivo por no guardar correspondencia entre las circunstancias que dieron lugar a la agravación y el monto incrementado por estas. En efecto, pese a que el comportamiento procesal del investigado resultó reprochable pues constituyó un abuso a las vías de derecho al presentar una solicitud de recusación que atentó contra el debido respeto a la administración de justicia y a las autoridades administrativas, el incremento efectuado por este criterio sobrepasa el juicio de proporcionalidad propio de las actuaciones administrativas.

Si se analiza de manera detallada la conducta procesal desplegada por investigado dentro de la presente actuación, se encuentra que el reproche se fundamenta en un único comportamiento, que, aunque es reprochable por su gravedad, no fue ejecutado de manera permanente y reiterada por el recurrente. De hecho, no se evidenció que ORF implementara una estrategia sistemática encaminada a entorpecer el trámite de la presente actuación, sino que solamente ejecutó la conducta agravante por una única vez. Además, el efecto generado por dicho comportamiento solo suspendió el trámite por un término que no superó los 17 días hábiles.

Por otra parte, aunque se encontró que MOLINOS ROA S.A. y MOLINOS FLORHUILA S.A. (actualmente, ORF) fueron sancionados por esta Superintendencia, mediante la Resolución No. 16562 del 14 de abril de 2015, por infringir el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 2 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992, observa este Despacho que dichos antecedentes no versan directamente sobre las mismas disposiciones reprochadas en el presente caso, es decir, frente a incumplimientos por no atender las instrucciones impartidas por la Delegatura para la Protección de la Competencia y obstruir la actuación administrativa.

De esta forma, aun cuando debe reiterarse que se configuró el criterio de agravación por tratarse de un antecedente relacionado con la infracción a las normas de protección de competencia, que de ninguna manera puede desconocerse, lo cierto es que el incrementó de la multa como consecuencia de este no reviste la gravedad atribuida en la Resolución Sancionatoria, pues en realidad el antecedente no versa sobre una infracción directa al régimen de libre competencia económica, sino a otro tipo de conductas que no fueron motivo de reproche en este caso.

Por lo anterior, este Despacho encuentra procedente disminuir el monto total de la sanción impuesta a ORF a DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($18.656.087.592), equivalentes a 490.898 UVT (2022) y a 439.877,57 UVT (2023), por la infracción a lo previsto en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

Esta sanción equivale al 18,65% de la multa máxima potencialmente aplicable^[23], de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, así como aproximadamente el <INFORMACIÓN RESERVADA>% del patrimonio reportado por ORF en 2021.

En mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE

ARTÍCULO 1. MODIFICAR. el ARTÍCULO SEGUNDO de la Resolución No. 46692 del 22 de julio de 2022, el cual quedará así, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de la presente Resolución:

“ARTÍCULO SEGUNDO: IMPONER a ORF S.A., identificada con NIT 891.100.455-6, una multa de DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($18.656.087.592), equivalentes a CUATROCIENTOS NOVENTA MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO 2022 (490.898 UVT 2022), que a su vez corresponden a CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE COMA CINCUENTA Y SIETE UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO 2023 (439.877,57 UVT 2023).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta Resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio – Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del Expediente y el número de la presente Resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta Resolución.

ARTÍCULO 2. CONFIRMAR. En sus partes restantes la Resolución No. 46692 del 22 de julio de 2022, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente Resolución.

ARTÍCULO 3. NOTIFICAR. El contenido de la presente Resolución a ORF S.A., identificada con NIT 891.100.445-6, <INFORMACIÓN RESERVADA>, identificado con cédula de ciudadanía No. <INFORMACIÓN RESERVADA>, <INFORMACIÓN RESERVADA>, identificada con cédula de ciudadanía No. <INFORMACIÓN RESERVADA> y <INFORMACIÓN RESERVADA>, identificado con cédula de ciudadanía No. <INFORMACIÓN RESERVADA>, entregándoles una copia de esta e informándoles que en su contra no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los 19 JULI 2023

MARÍA DEL SOCORRO PIMIENTA CORBACHO

La Superintendente de Industria y Comercio

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