Hechos

El 28 de febrero de 2018, la Superintendencia de Industria y Comercio visitó las instalaciones de CITED y la FUNDACIÓN SOLIDARIA en Bogotá, donde fueron atendidos por Gustavo Alejandro Sierra, quien contactó a Paulina Calderón Vacca, Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA. La Superintendencia solicitó autorización para inspeccionar y extraer información de los dispositivos utilizados por Calderón Vacca y otros empleados. Calderón Vacca inicialmente dio su consentimiento, pero luego se negó a permitir la extracción de la información, alegando que contenía datos personales.

A pesar de las explicaciones de la Superintendencia sobre la legalidad del requerimiento y las consecuencias jurídicas de no cumplirlo, Calderón Vacca persistió en su negativa. El 1 de marzo de 2018, se reiteró la solicitud, y Calderón Vacca accedió parcialmente, permitiendo la extracción solo de información corporativa. Sin embargo, continuó rechazando el procedimiento propuesto por la Superintendencia para filtrar la información personal.

La Superintendencia destacó que la negativa a proporcionar la información podría considerarse como una obstrucción a la investigación. Además, Calderón Vacca evitó responder a preguntas relacionadas con CITED, indicando que solo podía declarar sobre la FUNDACIÓN SOLIDARIA. La visita finalizó el 1 de marzo de 2018, dejando constancia en el acta de su comportamiento.

Decisión de la autoridad de competencia

Mediante Resolución No. 40584 de 30 de junio de 2021, el Superintendente de Industria y Comercio decidió:

– Declarar responsable y sancionar a Paulina Calderón Vacca por incurrir en la infracción prevista en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, al no acatar en debida forma las instrucciones y órdenes impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio y obstruir la actuación administrativa que se adelantaba.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

Mediante Resolución 56114 de 31 de agosto de 2021 la SIC negó la nulidad solicitada por la investigada y confirmó en todas sus partes la decisión de sanción contenida en la Resolución 40584 de 2021.

Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

En virtud del artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, la Superintendencia de Industria y Comercio se designó como la Autoridad Nacional en materia de libre competencia económica, lo que le otorgaba la facultad exclusiva para investigar las infracciones relacionadas con la protección de la competencia. De acuerdo con la ley, la Superintendencia tenía el poder de imponer sanciones y tomar las medidas pertinentes para asegurar el cumplimiento de las disposiciones legales. Para cumplir con su función, la Superintendencia disponía de diversas herramientas, entre las que se encontraban las visitas de inspección, el levantamiento de pruebas y la recopilación de información necesaria para verificar el cumplimiento de las normas sobre libre competencia económica, conforme lo estipulado en la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 4886 de 2011.

En particular, el artículo 1 del Decreto 4886 de 2011 delegó en la Superintendencia la facultad de realizar visitas de inspección, solicitar el suministro de datos, informes, libros y documentos comerciales, y adoptar las medidas necesarias en función de los hallazgos obtenidos durante dichas inspecciones. Estas facultades se inscriben dentro de los límites constitucionales establecidos por el artículo 15 de la Constitución, el cual autoriza a las autoridades administrativas a requerir documentos privados como parte de sus investigaciones, siempre que se ajusten a los términos y procedimientos establecidos por la ley.

De igual manera, el artículo 27 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 10 de la Ley 1581 de 2012 refuerzan la facultad de la Superintendencia de solicitar información privada, al señalar que la reserva de documentos no es oponible cuando estos sean requeridos por una autoridad administrativa en ejercicio de sus competencias. La Corte Constitucional, en sus pronunciamientos, ha destacado que la facultad de las entidades públicas para acceder a la información no debe ser vista como un abuso, sino como un mecanismo para garantizar la transparencia y el cumplimiento de la ley, siempre que se respete el derecho fundamental a la protección de los datos personales.

La Superintendencia, en cumplimiento de sus funciones, ha demostrado que el derecho a la intimidad no es absoluto y puede ser limitado cuando existe un interés general, como la necesidad de proteger el orden público o la libre competencia. En este sentido, la Corte Constitucional ha reconocido que el interés superior del Estado puede justificar la divulgación de cierta información individual para fines tributarios, judiciales o administrativos, y ha enfatizado que la solicitud de documentos y datos privados, cuando están relacionados con el objeto de la investigación y el cumplimiento de las funciones de la autoridad administrativa, no vulnera derechos fundamentales.

Así mismo, la Superintendencia tiene la facultad de imponer sanciones cuando se obstruye una investigación o se incumple con las órdenes e instrucciones impartidas. Según el artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por la Ley 1340 de 2009, el incumplimiento de las solicitudes de información o la obstrucción a las investigaciones puede acarrear multas de hasta 100.000 salarios mínimos mensuales o el 150% de las ganancias obtenidas por la infracción. Esta sanción se considera tan grave como las conductas anticompetitivas, ya que impide que la autoridad recopile pruebas esenciales para identificar posibles infracciones que afectan al mercado y a los consumidores.

La Corte Constitucional ha sido clara en señalar que las autoridades administrativas, como la Superintendencia, no requieren de una orden judicial para realizar visitas de inspección o para solicitar la entrega de documentos privados en el marco de una investigación. Esta postura ha sido respaldada por el Consejo de Estado, que considera que las solicitudes de información realizadas por la Superintendencia son legítimas, siempre que exista una conexión directa con el objeto de la investigación y las funciones de la entidad.

La Superintendencia de Industria y Comercio, en su calidad de Autoridad Nacional de Competencia, tiene la facultad de realizar visitas de inspección administrativa y solicitar documentos privados, ya sean corporativos o personales, siempre que estén relacionados con el objeto de la investigación y las funciones que por ley le corresponden. Si una persona natural o jurídica obstruye este proceso o se niega a entregar la información requerida, ello constituye una infracción al régimen de la libre competencia económica, y la entidad tiene el derecho de imponer sanciones para garantizar el cumplimiento de la normativa.

En resumen, la Superintendencia evidenció que el comportamiento de Paulina Calderón Vacca, quien se desempeñaba como Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la Fundación Solidaria, consistió en evadir las preguntas formuladas por la autoridad, remitiendo a los miembros de la misma a que dirigieran tales interrogantes al representante legal de CITED. Este comportamiento fue considerado una clara obstrucción a la actuación administrativa, dado que no proporcionó la información solicitada mediante sus respuestas a las preguntas planteadas por la autoridad, las cuales se referían a hechos y situaciones que debió conocer debido a los cargos que ostentaba.

La autoridad determinó que, en consecuencia, Paulina Calderón Vacca, en su calidad de persona natural, incurrió directamente en la obstrucción de la inspección administrativa al negarse a autorizar el acceso y extracción de la información contenida en su correo electrónico y teléfono celular, dispositivos utilizados en el cumplimiento de sus funciones, tanto como representante legal de la Fundación Solidaria como gerente financiera de CITED. Además, evadió las preguntas que la autoridad le había formulado.

En particular, se señaló que la investigada no acató la orden emitida por la Superintendencia respecto al acceso y extracción de la información contenida en su correo electrónico y celular, a pesar de que la orden, junto con la explicación de las facultades legales de la Superintendencia para requerir dicha información, fueron reiteradas en diversas ocasiones durante la visita administrativa. Igualmente, Paulina Calderón Vacca evadió responder algunas preguntas clave durante su declaración, preguntas que, dadas sus responsabilidades, debía conocer.

Se destacó que las pruebas reunidas demostraron que la investigada fue plenamente consciente de las consecuencias legales que implicaba el incumplimiento de las órdenes emitidas por la Superintendencia. Además, el hecho de que tanto en su correo electrónico como en su celular se encontrara información de carácter corporativo y empresarial, aun cuando pudiera tener también datos personales, la obligaba, conforme a los fundamentos constitucionales y legales aplicables, a entregar dicha información a la autoridad.

Mediante Resolución 56114 de 31 de agosto de 2021 la SIC negó la nulidad solicitada por la investigada y confirmó en todas sus partes la decisión de sanción contenida en la Resolución 40584 de 2021.

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Radicación No. 18-106528

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, y en especial las previstas en la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 4886 de 2011 y

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 y el numeral 2 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011 es la Superintendencia de Industria y Comercio la entidad competente de velar por la observancia de las disposiciones legales relacionadas con la protección de la libre competencia económica, en su condición de Autoridad Nacional de Protección de la Competencia.

SEGUNDO: Que conforme lo establecido en el inciso final del artículo 15 de la Constitución Política de Colombia, “[p]ara efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado, podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley».

TERCERO: Que según lo dispuesto en los numerales 62, 63 y 64 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio está facultada para realizar visitas de inspección administrativa con la finalidad de recaudar toda la información necesaria para verificar el cumplimiento de las disposiciones legales relacionadas con la protección de la libre competencia económica. Asimismo, esta Superintendencia está facultada legalmente para solicitar a personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, comunicaciones, libros, papeles de comercio, libros de contabilidad y demás documentos privados que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control.

CUARTO: Que el numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011 establece que el Superintendente de Industria y Comercio podrá “[i]mponer a las personas jurídicas las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal, incluidas la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías».

Dicha facultad debe entenderse en concordancia con el derecho fundamental al debido proceso, conforme al cual la imposición de una sanción procederá previa solicitud de explicaciones a la persona investigada por la posible obstrucción de una investigación o actuación administrativa, por la inobservancia de las instrucciones u órdenes que imparta esta Entidad en el desarrollo de sus funciones o por la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información.

QUINTO: Que de conformidad con el numeral 12 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, es función del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia “[i]niciar e instruir los trámites de solicitud de explicaciones por la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones o el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial”.

SEXTO: Que mediante oficios radicados con los No. 17-289846-17^[1] y 17-289846-18^[2] del 27 de febrero de 2018, la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante “la Delegatura”) practicó visita de inspección administrativa en las instalaciones de la CORPORACIÓN INTEGRAL TÉCNO DIGITAL -CITED- S.A.S. (en adelante “CITED”) y de la FUNDACIÓN COLOMBIA SOLIDARIA (en adelante “FUNDACIÓN SOLIDARIA”), lo anterior con fundamento en lo dispuesto en el numeral 62 del Decreto 4886 de 2011.^[3]

SÉPTIMO: Que como consta en el acta de visita administrativa de inspección, en el marco de la diligencia se presentaron algunos hechos que podrían representar una obstrucción a la actuación administrativa. Esta obstrucción se habría presentado por parte de PAULINA CALDERÓN VACCA (Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA) al no acatar en debida forma las solicitudes de información e instrucciones impartidas por esta Superintendencia. Los hechos derivados del comportamiento de la investigada se resumen a continuación:

7.1. El 28 de febrero de 2018 la Delegatura se hizo presente en las instalaciones de CITED y FUNDACIÓN SOLIDARIA, ubicadas en la Carrera 7 No. 156-10, oficina 1801 de Bogotá D.C. Allí, fueron atendidos por GUSTAVO ALEJANDRO SIERRA, contador público de CITED y de la FUNDACIÓN SOLIDARIA, a quien se le solicitó apoyo para contactar al representante legal de alguna de esas dos sociedades. GUSTAVO ALEJANDRO SIERRA contactó telefónicamente a PAULINA CALDERÓN VACCA (Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA), quien indicó que se haría presente en dicho lugar a las 2:30 p.m.

7.2. Una vez PAULINA CALDERÓN VACCA (Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA) se hizo presente en las instalaciones de las sociedades, la Delegatura le solicitó a ella,^[4] a NUBIA ESPERANZA FORERO BE JARANO y a GUSTAVO ALEJANDRO SIERRA su autorización para inspeccionar, extraer y procesar la información contenida en los computadores y correos electrónicos que habitualmente utilizaban para efectos corporativos, así no fueran de propiedad de CITED o de la FUNDACIÓN SOLIDARIA,^[5] a lo cual accedieron otorgando expresamente su autorización.

En ese momento la Delegatura explicó a los inspeccionados que la información que fuera extraída de los computadores tendría el carácter de información confidencial y reservada, motivo por el cual únicamente se utilizaría para los fines de un eventual proceso administrativo sancionatorio por prácticas restrictivas de la competencia. Asimismo, les fue explicado el procedimiento de extracción de la información, el cual se realizaría conforme lo indicado en el artículo 15 de la Ley 1340 de 2009.

A lo largo de la visita de inspección PAULINA CALDERÓN VACCA (Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA) admitió que empleaba el correo __________________@gmail.com y el dispositivo móvil que contenía la línea de celular __________ o de sus funciones como representante legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA y como Gerente financiera de CITED.

Esto encuentra sustento en (i) lo comunicado por la investigada en la visita administrativa, quien estableció que en el correo electrónico indicado conservaba comunicaciones entre el FONDÓ DE PROYECTOS DE DESARROLLO -FONADE-, la FUNDACIÓN SOLIDARIA, COMWARE e ITELCA S.A., relacionada con el contrato celebrado entre la UNIÓN TEMPORAL FONADE FASE 3 (del cual hacía parte la FUNDACIÓN SOLIDARIA) y FONADE; (ii) dos correos electrónicos aportados por PAULINA CALDERÓN VACCA (Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA) en los cuales consta el hecho de que a través del correo electrónico ______________@gmail.com solicitó al ingeniero de sistemas de la compañía que certificara el estado de mantenimiento de la página web de la FUNDACIÓN SOLIDARIA y a la revisora fiscal las actas de junta directiva de CITED y FUNDACIÓN SOLIDARIA; y (iii) lo señalado en declaración rendida por PAULINA CALDERÓN VACCA -a las 4:43 p.m.- según la cual utilizaba el referido correo electrónico y celular en la medida en que la FUNDACIÓN SOLIDARIA no contaba con líneas móviles corporativas por cuanto no se encontraba ejecutando proyectos que le generaran ingresos, razón por la cual no existía justificación para tener ese tipo de gastos. Frente al correo electrónico señaló que la página web de la fundación se encontraba en mantenimiento, motivo por el cual debía utilizar su correo personal para temas laborales.

Asimismo, el correo electrónico _____________@gmail.com y el teléfono móvil con número de celular _____________ eran los únicos medios empleados por PAULINA CALDERÓN VACCA (Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA) para el cumplimiento de sus funciones como representante legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA y Gerente financiera de CITED.

7.4. Durante la declaración rendida por PAULINA CALDERÓN VACCA (Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA) a las 4:43 p.m., ante la solicitud de la Delegatura para que se materializara el cumplimiento del requerimiento de la información contenida en el correo electrónico y en el celular, frente al cual previamente se había autorizado el acceso, indicó que no daría autorización para que se realizara la inspección y extracción. Lo anterior con fundamento en que, tanto en el correo electrónico como en el celular, contenía información personal, y que por esa razón consideraba que tenía derecho a la reserva de la misma. Lo anterior configuró una contradicción, puesto que inicialmente la inspeccionada había concedido autorización para el acceso a dicha información y posteriormente impidió que esta se materializara.

Acto seguido, la Delegatura le informó nuevamente la normativa que faculta a la Superintendencia de Industria y Comercio para solicitar ese tipo de información, frente a lo cual insistió que la razón por ella aducida no era una “razón legítima para desatender el requerimiento formulado». Con fundamento en lo anterior, se le advirtieron las posibles consecuencias jurídicas por la renuencia a suministrar la información, lo cual podría entenderse como un incumplimiento de instrucciones y eventualmente como una obstrucción a la actuación administrativa y a la investigación por prácticas restrictivas de la libre competencia.

7.5. Nuevamente, a las 6:49 p.m., en el curso de una nueva declaración, la Delegatura le solicitó a PAULINA CALDERÓN VACCA (Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA), por tercera vez, que permitiera la extracción de la información contenida en su celular y correo electrónico. Sin embargo, su renuencia continuó, situación frente a la cual le fue comunicado una vez más que su comportamiento podría configurar un incumplimiento a las solicitudes, órdenes e instrucciones emitidas por la Superintendencia de Industria y Comercio en el marco de una actuación administrativa, lo cual a su vez podría entenderse como una obstrucción a la investigación. Finalizada la declaración, la diligencia se suspendió para continuar al día siguiente.

El 1 de marzo de 2018 a las 10:36 a.m. la Delegatura requirió por cuarta vez a PAULINA CALDERÓN VACCA (Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA) para que autorizara el acceso a su celular y correo electrónico para acatar la solicitud de información formulada. No obstante, se negó a atender la orden de la Superintendencia de Industria y Comercio, sustentando su negativa en el mismo hecho aducido el día anterior: proteger su información personal. Sin embargo, en esa cuarta ocasión PAULINA CALDERÓN VACCA accedió a que se realizara la extracción de la información contenida en el correo electrónico -únicamente de tipo corporativo- mediante descarga directa en las instalaciones de CITED y FUNDACIÓN SOLIDARIA.

Ante dicha autorización, parcial y condicionada, la Delegatura le reiteró que el carácter personal de la información no era un fundamento jurídico válido para negarse al requerimiento formulado y que la propuesta por ella dada resultaba inviable en la medida en que impediría el correcto desempeño de las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio en el marco de la diligencia que se estaba adelantando.

No obstante, se le planteó una opción a la inspeccionada consistente en realizar una descarga completa del correo electrónico para luego filtrar la información personal y borrarla de forma certera y segura, en la medida en que bajo este procedimiento se garantizaba la calidad e idoneidad de la información. Bajo ese procedimiento, la Superintendencia de Industria y Comercio únicamente conservaría la información corporativa.

Frente a esta posibilidad PAULINA CALDERÓN VACCA (Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA) manifestó que no estaba conforme con el procedimiento planteado y se negó nuevamente a autorizar la extracción de la información. Con esa propuesta, la Delegatura buscó solucionar los problemas que habían sido planteados por la inspeccionada, puesto que así se garantizaba que la información personal no sería conservada en el expediente. Por su parte, la propuesta planteada por PAULINA CALDERÓN VACCA contenía “una condición prohibitiva para la función administrativa que estaba desarrollando la Delegatura».^[6] Más, si se tiene en cuenta que el hecho de exigir que la revisión de la información solicitada durante la visita se realizara in situ se configura como “otra forma de negar la autorización que la Constitución y la Ley”^[7] le obligaban otorgar a la inspeccionada.

7.7. Conforme lo anterior, y pese a las soluciones y explicaciones realizadas y planteadas por los miembros de la Delegatura, PAULINA CALDERON VACCA (Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA) se negó a cumplir con la obligación constitucional y legal de autorizar el acceso y extracción de la información contenida en su correo electrónico y equipo celular, en los cuales contenía información empresarial.

En tal sentido, en un primer momento estableció como excepción para autorizar el acceso a la información contenida en el celular y correo electrónico el carácter personal de la misma, luego la necesidad de que la orden fuera emitida por una autoridad competente y finalmente, al no encontrar fundamento alguno, estableció que no estaba de acuerdo con el requerimiento formulado por la Delegatura. En este sentido, “[l]o que podría evidenciar esa situación, (…) teniendo en cuenta que en un principio PAULINA CALDERÓN VACCA había autorizado el acceso a la información y que posteriormente se retractó, es que ella habría ocultado dicha información mediante un comportamiento dilatorio y a través de la formulación de pretextos encaminados a darle a su negativa una apariencia de legitimidad”.^[8]

No debe perderse de vista además que PAULINA CALDERÓN VACCA era la representante legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA y, en ese sentido, la información se hacía relevante para la actuación administrativa de la Delegatura frente a ese agente de mercado y su participación en procesos de selección estatal podía haber estado contenida en el correo electrónico y equipo celular respecto de los cuales la inspeccionada se negó a dar la autorización para el acceso y extracción de la información en ellos contenida.

7.8. Finalmente, y a pesar de que PAULINA CALDERÓN VACCA ocupaba simultáneamente los cargos de representante legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA y Gerente financiera de CITED, fue renuente en responder algunas de las preguntas formuladas por la Delegatura relacionadas con CITED y su participación en procesos de selección contractual. Para sustentar su renuencia indicó que ella había sido citada a declarar únicamente en calidad de representante legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA, motivo por el cual cualquier pregunta relacionada con CITED debía ser formulada al representante legal de dicha sociedad.

La visita de inspección administrativa finalizó el 1 de marzo de 2018 a las 7:48 p.m., dejándose constancia en el acta de visita del comportamiento desplegado por PAULINA CALDERÓN VACCA relacionado con su renuencia a suministrar la información solicitada por la Superintendencia de Industria y Comercio.

OCTAVO: Que mediante Resolución No. 28660 del 27 de abril de 2018 (en adelante “Resolución No. 28660 de 2018” o “Resolución de inicio del trámite sancionatorio”) el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia abrió investigación y formuló pliego de cargos contra PAULINA CALDERÓN VACCA (Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA) para determinar si, en el curso de la visita de inspección administrativa adelantada el 28 de febrero y 1 de marzo de 2018 a la FUNDACIÓN SOLIDARIA y CITED, incurrió en la conducta prevista en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 consistente en incumplir las solicitudes, órdenes e instrucciones impartidas por la Delegatura para la Protección de la Competencia y, con ello, obstruir la actuación administrativa adelantada bajo el radicado No. 17-289846.^[9]

NOVENO: Que mediante escrito con radicado No. 18-106528-7-2^[10] del 22 de mayo de 2018, PAULINA CALDERÓN VACCA (Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA) presentó su defensa frente a la imputación realizada. A continuación se resumen los argumentos propuestos:

–El último párrafo del artículo 15 de la Constitución Política señala de manera inequívoca que la información que pueden solicitar las autoridades administrativas que cumplen funciones de inspección, vigilancia y control es la contenida en “libros contables y documentos privados -de la persona natural o jurídica inspeccionada, vigilada o intervenida», para el caso en cuestión, la FUNDACIÓN SOLIDARIA, respetando los términos indicados en la ley.

–La Delegatura se equivocó al iniciar un trámite administrativo sancionatorio por el hecho de que PAULINA CALDERÓN VACCA se hubiera negado a la entrega de información contenida en un correo electrónico y en una línea telefónica que son de tipo personal y que no pertenecen a la FUNDACIÓN SOLIDARIA.

–El hecho de recibir de manera ocasional llamadas o correos electrónicos relacionados con temas laborales no convierte ni al equipo celular ni a la cuenta en cuentas corporativas pertenecientes a la FUNDACIÓN SOLIDARIA, quien es el sujeto de la actuación administrativa adelantada bajo el radicado No. 18-289846. En este sentido, la información contenida en ambas fuentes tiene el carácter de íntima, de tipo personal. Por esa razón, únicamente sería entregada de manera voluntaria de llegar a existir una orden judicial, tal como lo establece el artículo 28 de la Constitución.

Lo anterior, por cuanto la Carta Política protege los derechos fundamentales a la libertad, intimidad y debido proceso, siendo clara en indicar que ninguna persona puede ser molestada en su persona o familia, ni su domicilio registrado sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, cumpliendo con las formalidades previstas en la ley. Por ende, la Superintendencia de Industria y Comercio, para obtener ese tipo de información, debe acudir al juez competente.

–Las actuaciones adelantadas en el marco de la visita de inspección administrativa, desde el oficio suscrito por el Coordinador del Grupo de Trabajo Élite contra Colusiones, son nulas de pleno derecho, en la medida en que no se cumplió con las reglas propias de “la asunción de la prueba, ni de su decreto, ni de su práctica”.^[11] En tal sentido, todas las pruebas recaudadas en la visita son nulas, situación que no hace parte de este proceso administrativo sancionatorio, pero que se solicita.

–A lo largo de la visita de inspección administrativa, PAULINA CALDERÓN VACCA estuvo presta a atender todos los requerimientos realizados por la Delegatura relacionados con la información corporativa. Además, en ningún momento se opuso a la práctica de la diligencia, la única excepción o aclaración que realizó tuvo que ver con el derecho constitucional que le asistía en virtud de la inviolabilidad de la correspondencia conforme lo preceptuado en el artículo 15 de la Constitución. De esa situación se dejó constancia en las grabaciones realizadas.

–Las personas comisionadas para adelantar la visita de inspección tuvieron un comportamiento hostil, a partir del cual amenazaron con la posible imposición de sanciones a los empleados de la empresa con el objetivo de que entregaran la información requerida. Adicionalmente, ingresaron a las instalaciones de las compañías presentando únicamente un oficio el cual los identificaba como servidores públicos. Sin embargo, eran contratistas y no servidores públicos.

–Es cuestionable el hecho de que una de las personas que adelantó la visita administrativa sea la misma que proyectó la Resolución No. 28660 de 2018.

–Conforme lo anterior, se solicita la terminación y archivo de la investigación.

DÉCIMO: Que mediante la Resolución No. 5212 del 4 de marzo de 2019,^[12] la Delegatura resolvió sobre la práctica de pruebas, decretando algunas pruebas documentales y rechazando algunos testimonios solicitados por la investigada.

DÉCIMO PRIMERO: Que de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 la Ley 1340 de 2009, así como con lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, y teniendo en cuenta la información que obra en el Expediente, este Despacho procederá a establecer si PAULINA CALDERÓN VACCA (Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA) incumplió una instrucción u orden de la Superintendencia de Industria y Comercio y, con ello, obstruyó la actuación administrativa adelantada los días 28 de febrero y 1 de marzo de 2018 en las instalaciones de CITED y FUNDACIÓN SOLIDARIA, ubicadas en la ciudad de Bogotá.

Para tal fin, el Despacho presentará el análisis de la responsabilidad de PAULINA CALDERÓN VACCA (Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA) en los siguientes acápites: (i) facultades legales de la Superintendencia de Industria y Comercio como Autoridad Nacional de Competencia; (ii) conducta desplegada por la investigada en el marco de la visita de inspección administrativa; y (iii) consideraciones frente a los argumentos presentados por PAULINA CALDERÓN VACCA frente a la Resolución de inicio del trámite sancionatorio.

11.1 Facultades legales de la Superintendencia de industria y Comercio

Conforme lo establece el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, la Superintendencia de Industria es la Autoridad Nacional en materia de libre competencia económica. Lo anterior se traduce en que es la entidad administrativa encargada de conocer de forma privativa las investigaciones por la infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia y, en tal sentido, cuenta con la facultad de imponer multas y adoptar las disposiciones necesarias que garanticen el cumplimiento de dicho régimen legal.

Para tal efecto, esta Superintendencia cuenta con herramientas que le permiten cumplir sus funciones de policía administrativa que se concretan en la inspección, vigilancia y control de las disposiciones sobre libre competencia económica. Estas se encuentran consagradas en la Ley 1340 de 2009 y en el Decreto 4886 de 2011. Concretamente, los numerales 62 y 63 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011 establecen como funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio:

“Artículo 1. Funciones generales. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las funciones establecidas en la Ley 155 de 1959, el Decreto 3307 de 1963, el Decreto 1302 de 1964, los Decretos 3466 y 3461 de 1982, el Decreto 2876 de 1984, el Decreto 2153 de 1992, el Decreto 2269 de 1993, la Ley 256 de 1996, la Ley 446 de 1998, la Ley 527 de 1999, el Decreto 1130 de 1999, el Decreto 1747 de 2000, la Ley 643 de 2001, el Decreto 3081 de 2005, el Decreto 3144 de 2008, la Ley 1266 de 2008, las Leyes 1335, 1340 y 1341 de 2009, la Ley 1369 de 2009, el Decreto 4130 de 2011, y el Decreto 4176 de 2011, y aquellas que modifiquen o adicionen las anteriores, las demás que le señalen las normas vigentes y las que le delegue el Presidente de República.

La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones:

(…)

62. Realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan conforme a la ley.

63. Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones.

(…)”.

Estas funciones deben ser comprendidas en el marco de lo establecido por el inciso final del artículo 15 de la Constitución Política, el cual dispone:

“’Artículo 15. (…)

Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley».

La disposición citada es el fundamento constitucional que otorga la posibilidad a las autoridades que ejercen funciones de policía administrativa de solicitar libros de contabilidad y otros documentos privados durante las actuaciones que adelantan.

A su vez, el artículo 15 de la Constitución Política fue desarrollado por el artículo 27 de la Ley 1437 de 2011, el cual dispone que la reserva de cierta información o documentos no es oponible a las autoridades administrativas que constitucional o legalmente sean competentes para solicitar en desarrollo de sus funciones. Establece esta norma:

«El carácter reservado de una información o de determinados documentos, no será oponible a las autoridades judiciales ni a las autoridades administrativas que siendo constitucional o legalmente competentes para ello, los soliciten para el debido ejercicio de sus funciones. Corresponde a dichas autoridades asegurar la reserva de las informaciones y documentos que lleguen a conocer en desarrollo de lo previsto en este artículo». (Subraya y negrilla fuera de texto original).

En esa misma línea, la Ley 1581 de 2012 establece en su artículo 10 que la autorización del titular de los datos (persona natural o jurídica) no será necesaria para efectos de su tratamiento cuando se trate de “información requerida por una entidad pública o administrativa en ejercicio de sus funciones legales”. Frente a esta posibilidad la Corte Constitucional refirió que:

“[T]al facultad no puede convertirse en un escenario proclive al abuso del poder informático, esta vez en cabeza de los funcionarios del Estado. Así, el hecho que el legislador estatutario haya determinado que el dato personal puede ser requerido por toda entidad pública, bajo el condicionamiento que la petición se sustente en la conexidad directa con alguna de sus funciones, de acompasarse con la garantía irrestricta de derecho al hábeas data del titular de la información. En efecto, amén de la infinidad de posibilidades en que bajo este expediente puede accederse al dato personal, la aplicación del precepto bajo análisis debe subordinarse a que la entidad administrativa receptora cumpla con las obligaciones de protección y garantía que se derivan del citado derecho fundamental, en especial la vigencia de los principios de finalidad, utilidad v circulación restringida.

Para la Corte esto se logra a través de dos condiciones: (i) el carácter calificado del vínculo entre la divulgación del dato y el cumplimiento de las funciones de la entidad del poder Ejecutivo: y (ii) la adscripción a dichas entidades de los deberes y obligaciones que la normatividad estatutaria predica de los usuarios de la información, habida consideración que ese grupo de condiciones permite la protección adecuada del derecho”.^[13] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Teniendo en cuenta estas normas jurídicas y lo señalado por la Corte Constitucional, la Superintendencia de Industria y Comercio, con fundamento en el artículo 15 de la Constitución puede exigir la presentación de libros de comercio y demás documentos privados a personas naturales y jurídicas, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 1581 de 2012.

Ahora bien, en concordancia con el análisis que se ha venido presentando, es posible afirmar que el derecho a la intimidad de una persona natural o jurídica puede verse afectado en cierta medida cuando haya un interés superior de carácter general. Al respecto ha referido la Corte Constitucional que:

“[E]l derecho a la intimidad puede verse sujeto a limitaciones fundamentalmente por dos (2) razones:

(i) Cuando el interés general se ve comprometido y se perjudica la convivencia pacífica o se amenaza el orden justo, cierta información individual puede y debe ser divulgada. Intereses de orden superior justifican la limitación del derecho a la intimidad para efectos tributarios, judiciales y de inspección, vigilancia e intervención del Estado.

(ii) En determinadas circunstancias, cuando se presente una colisión con otros derechos individuales que compartan el carácter de fundamental como, por ejemplo, el derecho a la información, la dignidad humana y la libertad”.^[14] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Asimismo, la Corte ha indicado que el derecho a la intimidad personal, como cualquier derecho no es absoluto. En ese sentido, el alto Tribunal ha indicado que:

“El reconocimiento constitucional expreso del derecho a la intimidad (C.P. art. 15) tiene como finalidad el respeto a aquella esfera individual en donde no caben las interferencias arbitrarias del Estado ni de las demás personas. El amparo a la privacidad de las personas supone entonces una protección especial, que incluye espacios como el nombre, la familia, el domicilio, la comunicación y la correspondencia privadas. Sin embargo, como todo derecho, éste no es absoluto, como quiera que puede limitarse cuando entra en conflicto con derechos de terceros o con la defensa de intereses superiores del ordenamiento. Un ejemplo claro de limitación del derecho fundamental a la intimidad cuando colisiona con el interés general es la potestad de que goza la administración para requerir información de contenido y pertinencia fiscal (C.P. art. 15). Así pues, la reserva del dato comercial, que en principio puede gozar de una protección constitucional semejante a la que se otorga a la vida privada del individuo, sin embargo puede limitarse por el deber del ciudadano de contribuir para el sostenimiento de los gastos públicos (CP arts 15 y 95 ord 9^o)”.[15] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

En este entendido, de conformidad con las disposiciones citadas y lo establecido por la Corte Constitucional, la Superintendencia de Industria y Comercio está facultada para, en el ejercicio de sus funciones, ordenar y realizar visitas de inspección administrativa y solicitar a cualquier persona natural o jurídica, de carácter público o privado, la información y los documentos (físicos y electrónicos) que considere necesarios para el cumplimiento de sus funciones, en los términos establecidos en la ley.

En este punto resulta relevante indicar que, mediante sentencia C-165 de 2019, la Corte Constitucional tuvo ocasión de pronunciarse en relación con las visitas administrativas que la Superintendencia de Industria y Comercio realiza en calidad de autoridad de protección al consumidor.^[16] En tal ocasión la Corporación indicó que las visitas de inspección administrativa son diligencias que se encuentran facultadas a realizar las superintendencias, teniendo como fundamento constitucional lo señalado en el inciso 4 del artículo 15 Superior. Indicó al respecto:

“Las visitas administrativas de inspección son diligencias probatorias encaminadas a que las superintendencias ejerzan las facultades administrativas que por ley les corresponden y soliciten los documentos privados que requieren para el debido cumplimiento de sus funciones de inspección, vigilancia y control. Por ello, la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, y Tribunales Superiores del Distrito han señalado que la realización de visitas de inspección encuentra fundamento constitucional en el inciso 4o del artículo 15 de la Constitución”.^[17] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

En la misma providencia, la Corte fue enfática en indicar que las superintendencias no requieren de autorización judicial para ingresar a los domicilios de las sociedades, puesto que dichas diligencias no son registros ni allanamientos. En el mismo sentido manifestó que las solicitudes de información no constituyen un registro o interceptación de comunicaciones. Refirió expresamente:

“El ingreso de los funcionarios de la superintendencia a los establecimientos de comercio de las sociedades investigadas no constituye un registro y allanamiento del domicilio en los términos de los artículos 15 y 28 de la Constitución. Por lo tanto, las superintendencias pueden ingresar a estos establecimientos en el marco de sus visitas de inspección, sin autorización judicial.

(…)

[Y además que, l]as solicitudes de documentos, v la copia de la información contenida en los computadores, tablets y correos electrónicos de las empresas no constituyen un registro e interceptación de comunicaciones en los términos del inciso 3o del artículo 15 de la Constitución. Por el contrario, la solicitud y revisión de estos documentos encuentra fundamento en el inciso 4o del artículo de la Constitución. Por lo tanto, las superintendencias están facultadas para adelantar estas diligencias durante las visitas de inspección sin la respectiva autorización judicial”.^[18] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Conforme con lo anterior, y teniendo en cuenta el precedente constitucional -pese a que este se fundamenta en el análisis de las visitas que realiza la Superintendencia en calidad de autoridad de protección al consumidor-, la Superintendencia de Industria y Comercio cuenta con las facultades para realizar visitas de inspección administrativa y solicitar documentos privados a personas jurídicas y naturales, hecho que no constituye un registro, allanamiento o interceptación de comunicaciones. Por ende, la entrega de estos documentos por parte de las personas inspeccionadas o visitadas no requiere de mandamiento judicial escrito, siempre y cuando la información solicitada, contenida en cualquier medio, tenga (i) relación de conexidad con el ejercicio de las funciones de la autoridad administrativa y (ii) esté relacionada con el objeto de la investigación.

Estos dos últimos puntos fueron establecidos en la ya referida sentencia C-165 de 2019. Frente a estos la Corte manifestó:

“[L]os documentos que reposan en computadores y correos institucionales de las empresas investigadas y mensajes de datos enviados a través de dichos correos son información empresarial, es decir “documentos privados” y “papeles del comerciante” a los que las superintendencias pueden acceder en virtud del inciso 4^o del artículo 15 de la Constitución. Respecto de estos documentos no opera el requisito de reserva judicial dispuesto en el inciso 3^o del artículo 15 de la Constitución siempre que la solicitud de entrega de estos documentos tenga en general, una relación de conexidad con el ejercicio de sus funciones administrativas, v en particular, esté relacionada con el objeto de la investigación”

(…)

“Por consiguiente, el derecho a la intimidad de las personas sometidas a la inspección, vigilancia v control de las superintendencias no se ve vulnerado cuando estas solicitan documentos privados, informes, libros y paneles del comerciante que guarden conexidad con el ejercicio de las funciones que por ley les corresponden”.^[19] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

De tal forma, independientemente de si el correo electrónico, el celular o el medio en el cual se encuentra la información necesaria para la investigación que adelanta esta Entidad es corporativo o personal, lo cierto es que si se logra corroborar que dicha información guarda conexidad con el ejercicio del desarrollo de las funciones como Autoridad Nacional de Competencia o que está relacionada con el objeto de investigación, esta se encuentra facultada para solicitarla a las personas inspeccionadas.

En síntesis, la Superintendencia de Industria y Comercio, en su condición de Autoridad Nacional de Competencia se encuentra facultada para realizar visitas de inspección administrativa, en las cuales puede solicitar el suministro de información contenida en documentos privados, bien estén contenidos en medios corporativos o empresariales o personales, caso en el cual deberá ser clara la relación de conexidad entre la información requerida y (i) las funciones que por ley corresponden a la Entidad o (ii) el objeto de investigación.

Ahora bien, esta Superintendencia también se encuentra facultada legalmente para adelantar las investigaciones en contra de personas jurídicas y naturales cuando, en el marco de una actuación administrativa por prácticas restrictivas de la libre competencia, omitan acatar en debida forma las órdenes e instrucciones que sean impartidas y obstruyan dichas actuaciones e investigaciones. Para tal efecto, el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, establece que:

“Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(…)

15. Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor”. (Subraya y negrilla fuera de texto original).

A su vez, el numeral 11 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011 señala como otra de las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio:

“11. Imponer a las personas jurídicas las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal, incluidas la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías». (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Así las cosas, la ley estableció la facultad de imponer sanciones, previo agotamiento del trámite de solicitud de explicaciones, cuando se omita acatar en debida forma las órdenes e instrucciones impartidas por esta Superintendencia y se obstruyan sus actuaciones. Por ende, es posible aseverar que una modalidad de conducta infractora del régimen de la libre competencia económica, establecida por el legislador, fue la consistente en no acatar debidamente las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta esta Superintendencia, omisiones que, a su vez, pueden terminar configurándose como una obstrucción a las actuaciones e investigaciones adelantadas por esta Entidad.

Esta conducta, tipificada como sancionable por contravenir las normas sobre protección de la libre competencia reviste “la misma gravedad de las conductas catalogadas como anticompetitivas, toda vez que desconocen la autoridad de esta Entidad y representan instrumentos idóneos para entorpecer el acceso a pruebas que pudieran dar cuenta de la comisión de conductas ilegales que afectan al mercado en general y a los consumidores en particular».^[20] Frente a esta afirmación conviene traer a colación lo señalado por el Consejo de Estado, quien ha enfatizado en la relevancia que quiso darle el legislador a la conducta que obstruye una actuación administrativa tendiente a verificar el cumplimiento del régimen de la libre competencia económica. Frente al particular manifestó:

“En opinión de la Sala por la forma en que está redactado el numeral 2 del artículo 2o, y del análisis coordinado y armónico de éste con el numeral 1, ibídem y los numerales 15 y 16 del artículo 4^o, se deduce que el legislador considera igualmente censurable que se desconozcan las normas sobre protección de la competencia v prácticas comerciales restrictivas, como la conducta del administrado que se abstenga de observar las instrucciones que imparte la entidad, tendientes a establecer si se están cumpliendo o no dichas normas.

Una interpretación diferente haría ilusoria la facultad de inspección y vigilancia en la materia aquí tratada, y convertiría a dichas instrucciones en meras ilustraciones, (…); y sería patrocinar que el administrado impida la práctica de las diligencias de inspección, para que la Administración no obtenga la prueba necesaria en su contra, sin consecuencia alguna para dicha conducta (…)”.^[21] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Adicionalmente, “conforme lo ha reconocido el Consejo de Estado,^[22] esta Entidad es competente para requerir de cualquier persona natural o jurídica la información que estime necesaria para el debido cumplimiento de sus deberes. Por tal motivo, la renuencia a entregarla, bien sea en calidad de persona natural o de persona jurídica, se constituye en un incumplimiento”.^[23]

Para tal efecto, se constituyen como infracciones al régimen de la libre competencia económica, tanto las prácticas restrictivas propiamente dichas (actos, acuerdos, abuso de posición dominante) como la omisión en acatar en debida forma las órdenes e instrucciones impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio en el marco de sus actuaciones administrativas adelantadas en virtud de las funciones de inspección, vigilancia y control y la obstrucción a las investigaciones. De esta forma, el no entregar la información requerida por esta Superintendencia, así como la renuencia a entregarla por parte de una persona natural o jurídica se constituye como un incumplimiento de instrucciones que se puede configurar como una obstrucción a la investigación y, en tal sentido, convertirse en una conducta sancionable.

En esta línea, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que si el inspeccionado insiste en no entregar la información -o de autorizar a la Autoridad para el acceso a dicha información- debe atenerse a las consecuencias legales previstas por el ordenamiento, esto es la imposición de sanciones. Al respecto ha establecido:

“[E]l investigado puede negarse a su realización y, en ese caso, serán aplicables las consecuencias jurídicas que prevé el ordenamiento. Se trata de una situación sustancialmente diferente a la que se configura cuando se adopta la decisión de practicar un allanamiento en materia penal dado que, en esos eventos, resulta procedente la aplicación de la fuerza a fin de practicarla diligencia respectiva”.^[24] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

En suma, esta Superintendencia está legalmente facultada para adelantar investigaciones contra personas naturales y jurídicas que no acaten en debida forma las órdenes e instrucciones impartidas y que obstruyan las investigaciones dentro de las diferentes actuaciones administrativas que adelanta la Entidad. A su vez, la ley prevé un procedimiento especial para adelantar dicho trámite sancionatorio en la medida en que con este se busca analizar la responsabilidad por una conducta que se instituye como violatoria del régimen de la libre competencia económica, la cual, además, reviste la misma gravedad que cualquier práctica anticompetitiva (acto, acuerdo o abuso de posición dominante). Así, el desconocimiento de la obligación legal de los administrados de acatar las órdenes de la Autoridad de Competencia acarrea serias consecuencias legales, como lo es la imposición de multas.

Visto lo anterior, procede el Despacho a analizar y evaluar si el comportamiento desplegado por PAULINA CALDERÓN VACCA (Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA) constituye un incumplimiento de instrucciones y se configura como una obstrucción a la actuación administrativa adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio.

11.2 Análisis de la conducta desplegada por PAULINA CALDERÓN VACCA en el marco de la visita de inspección administrativa

Como se pasa a demostrar, PAULINA CALDERÓN VACCA (Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA) incurrió en un incumplimiento de las instrucciones dictadas por la Superintendencia de Industria y Comercio, configurándose su comportamiento como una obstrucción a la actuación administrativa adelantada bajo el radicado No. 17-289846. Lo anterior por cuanto, en el curso de la visita de inspección administrativa adelantada por la Delegatura en las instalaciones de CITED y la FUNDACIÓN SOLIDARIA, los días 28 de febrero y 1 de marzo de 2018, la investigada, quien ostentaba la calidad de gerente financiera de CITED y representante legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA, se negó injustificadamente y obstruyó la actuación al no autorizar el acceso y extracción de la información contenida en su equipo celular y correo electrónico, no obstante que los mismos eran utilizados con fines corporativos y empresariales.

A continuación, el Despacho presentará los hechos que sustentan la configuración de la conducta realizada por la investigada; hechos que quedaron debidamente acreditados y establecidos en el acta de la visita de inspección administrativa, la cual fue suscrita tanto por los miembros de la Delegatura como por los funcionarios de CITED y la FUNDACIÓN SOLIDARIA que atendieron e intervinieron en la diligencia, así como en las constancias en audio que se dejaron.

Debe advertirse que una vez PAULINA CALDERÓN VACCA (Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA) se hizo presente en las instalaciones de las compañías visitadas, la Delegatura le solicitó, que junto con NUBIA ESPERANZA FORERO BEJARANO y GUSTAVO ALEJANDRO SIERRA, autorizara a la Superintendencia de Industria y Comercio para acceder a la información contenida en sus equipos de cómputo, equipos celulares y correos electrónicos, así como a realizar una extracción de la misma. Como se observa de lo consignado en el acta, PAULINA CALDERÓN VACCA, NUBIA ESPERANZA FORERO BEJARANO y GUSTAVO ALEJANDRO SIERRA accedieron a dicho requerimiento sin presentar objeción alguna. Del acta se lee que:

“A las 2:55 pm el Despacho se trasladó a la oficina de la Gerencia General debido a que es más amplia y prestaba más facilidades para continuar con la visita. Acto seguido el Despacho solicitó a PAULINA CALDERÓN VACCA, a NUBIA ESPERANZA FORERO BEJARANO y a GUSTAVO ALEJANDRO SIERRA que autorizaran la inspección, extracción y procesamiento de la información que se encuentra en sus computadores y correos electrónicos a lo cual accedieron sin presentar objeción alguna, haciendo claridad PAULINA CALDERÓN VACCA, que no maneja correo institucional sino uno personal, constancia de ello se dejó en la grabación correspondiente.

El Despacho aclaró que la información que se extraiga de los computadores tanto de uso personal como corporativo se entenderá como información confidencial y reservada y que por tanto solo será empleada para los fines del proceso administrativo que se está adelantando» ^[25] (Subraya y negrilla propia del acta).

Por su parte, la constancia dejada en la grabación fue la siguiente:

“———————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————-.

—————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————“.^[27]

(…)

“———————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————.}

————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————–.

———————————————————-“.^[28]

Además, la Delegatura explicó el procedimiento de extracción a GUSTAVO ALEJANDRO SIERRA, NUBIA ESPERANZA FORERO BEJARANO y PAULINA CALDERÓN VACCA (Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA), conforme lo indicado en el artículo 15 de la Ley 1340 de 2009.^[29]

Posteriormente, a las 4:43 p.m. la Delegatura ordenó y practicó la declaración de PAULINA CALDERÓN VACCA (Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA). Al inicio de esta, la investigada señaló que el correo electrónico __________________@gmail.com y el teléfono celular identificado con la línea ________________ los utilizaba para sus actividades profesionales y laborales. Esto fue lo señalado por la declarante:

“————————————————–

————————————————————————————————-

—————————————————–

————————————————————————————————————-

————————————————————————————————————

——————————————————————————————————————————————————————————

———————————————————————————————————————————————————————“.^[30]

Como se observa, PAULINA CALDERÓN VACCA (Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA), si bien había referido que no contaba con una cuenta de correo electrónico o celular corporativo, fue enfática en señalar que el celular identificado con el número _______________lo utilizaba para actividades corporativas y de la empresa. Sin embargo, al solicitarle nuevamente si reiteraba la autorización para acceder y extraer la información del celular y el computador, la investigada indicó que no permitiría la extracción de la información contenida en el celular y en el correo electrónico; únicamente autorizaba el acceso y extracción de la información contenida en su computador. En ese momento, la Delegatura le indicó a PAULINA CALDERÓN VACCA -por primera vez- que su conducta, conforme lo indicado en la ley, podría configurarse como un incumplimiento de instrucciones a la orden emitida por la Superintendencia de Industria y Comercio, la cual podría llegar a ser sancionada. De igual forma, se le indicó que esta Entidad, en esos casos, tiene la carga de garantizar la reserva legal de la información que eventualmente se extrajera. En tal sentido se le indicó:

“——————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————–

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———————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————

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—————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————.

———————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————-.

———————————————–.”.^[31]

Del contenido de la transcripción debe señalarse que: (i) PAULINA CALDERÓN VACCA (Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA) indicó que tanto el celular como el correo electrónico eran de uso personal, sin embargo, afirmó que solamente en algunas ocasiones los utilizaba para fines corporativos y empresariales; (ii) PAULINA CALDERÓN VACCA únicamente contaba con un correo corporativo cuando la FUNDACIÓN SOLIDARIA tuviera alguna ejecución contractual; (iii) que desde el correo electrónico corporativo que era utilizado en algunas ocasiones se manejaba información relacionada con temas de aprobaciones de gastos -o de ese tipo de temas-; y (iv) que la inversión o gasto en una línea telefónica móvil no se justificaba en la medida en que no había ninguna ejecución contractual en curso por parte de la FUNDACIÓN SOLIDARIA. Así, puede afirmarse que el argumento propuesto por la investigada para negarse a autorizar el acceso y extracción de esa información consistió en que, tanto el celular como el correo electrónico, eran medios que utilizaba para fines personales.

También es importante referir que PAULINA CALDERÓN VACCA (Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA) aseveró que le quedaba claro que el hecho de no autorizar el acceso y extracción de esa información, conforme lo señalado en la ley, podía constituirse como un incumplimiento de instrucciones, conducta sancionable.

En ese orden de ideas, para este Despacho resulta claro que tanto la línea de celular _____________ como el correo electrónico _______________@gmail.com eran los medios utilizados por PAULINA CALDERÓN VACCA (Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA) para el manejo e intercambio de información propio de las empresas, más allá de la posible información de carácter eminentemente personal que pudiera contener en esos medios. En tal sentido, esa información, por estar en conexidad con las funciones cumplidas por esta Superintendencia y encontrarse dentro del objeto señalado en la credencial de visita de inspección administrativa, el cual fue “recaudar información sobre sus actividades comerciales y los procesos de selección pública en los que haya participado”, tanto CITED como la FUNDACIÓN SOLIDARIA,^[32] era información que podía ser solicitada por esta Entidad y relevante para el objeto de la investigación. De tal forma, que al ser la información contenida en ese correo electrónico y en el celular relevante para la actuación administrativa adelantada, la negativa de su entrega constituye un evidente incumplimiento de instrucciones y una obstrucción a la actuación adelantada por esta Superintendencia.

Teniendo en cuenta lo anterior, al final de la declaración, la Delegatura le insistió a PAULINA CALDERÓN VACCA (Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA) que autorizara el acceso y extracción de esa información. No obstante, nuevamente su respuesta fue negativa, alegando que ambos medios contenían información personal. En la declaración se dejó la siguiente constancia:

“———————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————.

———————————————————–.

—————————————————————————.

——————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————.

———————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————-.

—————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————–.

————————————————————————————————————————————.

——————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————.

————————————————.”^[33]

Como se observa, la Delegatura -por segunda vez- le explicó a PAULINA CALDERÓN VACCA (Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA) que la ley faculta a la Superintendencia de Industria y Comercio para solicitar esa información y que la renuencia o incumplimiento de entregar esa información podría acarrearle multas por su comportamiento. Nuevamente argumentó que la información contenida en esos medios era personal y que se acogía a la reserva de su información personal. Acto seguido, manifestó que únicamente autorizaría el acceso y extracción de esa información si la Superintendencia de Industria y Comercio o un ente competente le diera la instrucción de entregarla. Sin embargo, cuando la Delegatura le indicó que la Superintendencia le estaba dando la instrucción de entregar esa información, la investigada se limitó a señalar que no estaba de acuerdo con entregar esa información.

Momentos después, exactamente a las 6:50 p.m., la Delegatura -por tercera vez- le solicitó una explicación a PAULINA CALDERÓN VACCA (Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA) frente a la negación de acceder a la extracción de la información contenida en su celular y correo electrónico. Del acta de la visita se observa que:

“Posteriormente, a las 6:50 p.m., se solicitó a PAULINA CALDERÓN VACCA una explicación respecto al motivo por el cual decidió negarse a entregar de información de su correo electrónico para la inspección, extracción y procesamiento pese a que inicialmente había otorgado la correspondiente autorización de la cual quedó constancia en la grabación iniciada a las 2:55. PAULINA CALDERÓN VACCA indicó que no hará entrega de dicha información puesto que es información personal y que utiliza de manera usual su correo y su celular para asuntos de la oficina y que no cuenta con correo electrónico empresarial, puesto que la página web y el correo se encuentran en mantenimiento, por lo anterior los miembros de la delegatura le indican las multas y sanciones por el incumplimiento de instrucciones y la obstrucción de las investigaciones como violación del régimen de libre competencia por rehusar a entregarla información solicitada. A lo anterior la señora PAULINA CALDERON VACCA reitera que no va a entregar la información solicitada debido a que la misma está ligada a su información personal. De lo anterior se deja constancia en la respectiva grabación”.^[34]

En la respectiva grabación, se encuentra que la Delegatura nuevamente -por tercera vez- le explicó a PAULINA CALDERÓN VACCA (Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA) las consecuencias jurídicas de su renuencia y negativa a autorizar el acceso a su correo electrónico y celular. La constancia en audio establece que:

“———————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————-.

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———————————————–.

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————————————————————————————————————————————.

——————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————.

—————————————————————————-.

————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————.

———————————————————————————-.

—————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————–“.^[35]

A partir de lo expuesto, se encuentra que PAULINA CALDERÓN VACCA (Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA) adujo que tanto el correo electrónico como el celular no eran corporativos, sino personales. No obstante, refirió de nuevo que eventualmente podía manejar temas corporativos a través de esos medios que “en virtud de mi labor diaria pueda ejecutar”, es decir, reiteró que información empresarial y comercial era canalizada a través de esos medios. Frente a esta situación la Delegatura procedió, otra vez, a explicarle las facultades otorgadas por la ley a esta Superintendencia, en virtud de las cuales podía solicitar información de tipo privado, garantizando la reserva de la misma y utilizándola únicamente para el cumplimiento de las funciones de inspección, vigilancia y control. También se le reiteró que el no acatar en debida forma las órdenes impartidas por esta Entidad o incumplirlas de manera total o parcial u obstruir una investigación o actuación eran conductas sancionables por el régimen de la libre competencia económica. Después de lo cual, se le volvió a preguntar si permitiría el acceso a la información contenida en su celular. De la grabación se observa:

“——————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————.

—————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————–.

————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————–“.^[36]

En tal medida, una vez más, PAULINA CALDERÓN VACCA (Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA) estableció que no iba a permitir el acceso a su celular por cuanto contenía información personal y que no era un equipo corporativo. Este hecho, como ya quedó demostrado no resulta del todo veraz por cuanto en ese equipo, conforme lo indicó la investigada, manejaba temas corporativos de CITED y de la FUNDACIÓN SOLIDARIA. En consecuencia, el equipo comisionado para adelantar la visita de inspección dejó la constancia de la renuencia en el cumplimiento de la instrucción y fue claro en comunicarle las consecuencias jurídicas derivadas de la desatención de la orden impartida. Asimismo, nótese que por cuarta y última vez la Delegatura le explicó las facultades otorgadas por ley a esta Superintendencia, así como las posibles sanciones derivadas de su comportamiento.

Como consta en el acta, la visita administrativa de inspección fue suspendida a las 7:51 p.m. y reanudada al día siguiente -1 de marzo-. Ese día, nuevamente, la Delegatura le pidió a PAULINA CALDERÓN VACCA (Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA) que autorizara el acceso y extracción de la información contenida en su equipo celular y correo electrónico, en la medida en que en ellos manejaba información relacionada con la actividad empresarial de FUNDACIÓN SOLIDARIA. Sin embargo, la investigada mantuvo la decisión de no permitir dicho acceso en la medida en que en esos medios contenía información de carácter personal, aunque propuso una solución para que se realizara la extracción de la información contenida en el correo __________@gmail.com. Esta consistió en que la descarga de la información contenida en el correo fuera realizada in situ, esto es en las instalaciones de la compañía, propuesta frente a la cual la Delegatura expresó que no era posible realizar la descarga de esa manera por cuanto dicho procedimiento no garantizaba la integridad e inalterabilidad de la información.

En ese orden de ideas, la Delegatura le hizo una contrapropuesta a PAULINA CALDERÓN VACCA (Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA) consistente en realizar la descarga completa del correo y proceder con un filtrado de la información personal para luego hacer una imagen derivada de la información corporativa y realizar una eliminación segura de la información personal. Sin embargo, la investigada señaló no estar de acuerdo con ese procedimiento, razón por la cual se mantuvo en la posición de no permitir el acceso y extracción de esa información.^[37]

Hecha esta anotación, en el acta de la visita se dejó establecida una constancia de incumplimiento de instrucciones de PAULINA CALDERÓN VACCA (Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA), de la cual se destaca lo siguiente:

“Se deja constancia de que se ha informado en repetidas ocasiones a PAULINA CALDERÓN VACCA, en su calidad de gerente financiera de CITED y de representante legal de la FUNDACIÓN COLOMBIANOS SOLIDARIOS, persona que atendió la visita administrativa, que la Superintendencia de Industria y Comercio es la Entidad encargada de velar por el cumplimiento de las normas sobre protección de la libre competencia económica y, en desarrollo de esta función, está facultada para recaudar todo tipo de evidencia y material probatorio”.^[38]

(…)

“De igual modo, se le ha informado a PAULINA CALDERÓN VACCA, en su calidad de gerente financiera de CITED y de representante legal de la FUNDACIÓN COLOMBIANOS SOLIDARIOS que la desatención de los requerimientos, instrucciones, solicitudes de información, órdenes y cualquier otra desobediencia que constituya un impedimento u obstrucción para el cumplimiento de las funciones de esta Superintendencia constituye una conducta violatoria de las normas sobre protección de la libre competencia económica susceptible de ser sancionada con una multa hasta de 100.000 S.M.L.M. V. para las personas jurídicas y 2.000 S.M.L.M. V., para las personas naturales”.^[39]

(…)

“Así las cosas, en repetidas ocasiones se le advirtió a PAULINA CALDERÓN VACCA, en su calidad de gerente financiera de CITED y de representante legal de la FUNDACIÓN COLOMBIANOS SOLIDARIOS que abstenerse de colaborar con esta Entidad durante la visita administrativa, restringir al acceso a la información contenida en cualquier tipo de archivo físico o digital, omitirla entrega de documentos, dilatarla atención de las solicitudes; así como cualquier otra acción o desatención que impida o dificulte el desarrollo de la visita y la consecución de los fines de la misma, o que en cualquier forma impida u obstaculice el cumplimiento de las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, en general, podrá ser objeto de investigación y sanción.

No obstante haber hecho las anteriores advertencias, PAULINA CALDERÓN VACCA se ha mostrado reticente a cumplir con los requerimientos de esta Superintendencia. Así, pese a que se le requirió en repetidas ocasiones que permitiera al Despacho el acceso, inspección, extracción y procesamiento de la información correo electrónico y de su celular no. _________por ser ambos los que emplea para el ejercicio de sus funciones tanto en CITED como en la FUNDACIÓN COLOMBIANOS SOLIDARIOS, PAULINA CALDERÓN VACCA se negó a permitir tal procedimiento debido a que los mismos contienen información personal, frente a lo cual el despacho le puso de presente que en virtud de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1340 de 2009 ella está facultada para solicitar la reserva de su información personal y que por lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 57 de 1985 y el artículo 10 apartado a) de la Ley 1582 de 2012 la reserva de los datos personales no es oponible a las autoridades administrativas cuando actúan en ejercicio de sus funciones, como es el presente caso”.^[40]

(…)

“Después de haber insistido en repetidas ocasiones, PAULINA CALDERÓN VACCA, en su calidad de gerente financiera de CITED y de representante legal de la FUNDACIÓN COLOMBIANOS SOLIDARIOS, persona que atendió la visita administrativa, no se recibió la colaboración debida motivo por el cual se deja constancia de la desobediencia descrita, la cual constituye un incumplimiento de instrucciones y por lo tanto una violación de las normas sobre protección de la libre competencia económica en los términos de las normas citadas y podrá ser objeto de investigación y sanción por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio. En consecuencia, se deja constancia en la presente acta”.^[41] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Como se observa, la Delegatura dejó expresamente constancia del comportamiento desplegado por PAULINA CALDERÓN VACCA en su calidad de representante legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA y Gerente financiera de CITED en el marco de la visita de inspección administrativa, conforme la cual, pese a tener información empresarial y corporativa en el dispositivo móvil identificado con la línea celular _________ y en el correo electrónico ___________________@gmail.com se negó a autorizar y permitir su acceso y extracción. Frente a esta anotación, PAULINA CALDERÓN VACCA dejó en el acta la siguiente observación:

“Manifiesto que no estoy de acuerdo con el señalamiento de obstruir o impedir el acceso de la información corporativa solicitada, puesto que he accedido a la entrega de la misma sin restricciones. Frente al correo electrónico _____________@gmail.com y celular No. ___________, hago la salvedad de que los mismos son de propiedad y uso personal, razón por la cual me acojo a mi derecho a la privacidad v la intimidad. Manifesté al despacho, en cada una de las ocasiones solicitadas, que tanto la cuenta de correo electrónico como el celular contienen principalmente información personal, y que estaba en completa disposición de hacer entrega de la información corporativa que se requiera, sin que ello implique facilitar el acceso ilimitado a mi información privada”.^[42].(Subraya y negrilla fuera de texto original).

De la observación consignada por PAULINA CALDERÓN VACCA (Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA) es posible observar que nuevamente alegó el hecho de que tanto el correo electrónico como el celular eran de su propiedad y uso personal, motivo por el cual se acogía a su derecho a la privacidad e intimidad. Tal justificación no resulta procedente para impedir el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control de esta Superintendencia. Lo anterior, en la medida en que la misma investigada reconoció que tanto el equipo móvil como el correo electrónico los utilizaba con propósitos relacionados con sus funciones de Gerente financiera de CITED y representante legal de FUNDACIÓN SOLIDARIA, lo cual implicaba que estos contenían información relevante para el trámite de la actuación administrativa que se encontraba adelantando la Delegatura. En este sentido, dicha información se encontraba en conexidad con las funciones de esta Entidad y, por lo tanto, la Autoridad de Competencia se encontraba habilitada, constitucional y legalmente, para solicitarla y obtenerla.

Frente al argumento propuesto por PAULINA CALDERÓN VACCA (Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA), referente al contenido eminentemente personal de la información de su correo electrónico, el cual fue desvirtuado por lo establecido en las distintas declaraciones que rindió durante la visita administrativa, debe indicarse que se encuentran dos correos electrónicos que confirman que, en efecto, este era utilizado para fines corporativos y empresariales. Estos fueron aportados por la investigada durante la visita administrativa.

El primero de ellos es el correo electrónico mediante el cual PAULINA CALDERÓN VACCA (Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA) le solicitó a FERNANDO GÓMEZ, ingeniero vinculado a CITED, que certificara el estado del procedimiento de mantenimiento de la página web de FUNDACIÓN SOLIDARIA. Este fue el mensaje:

“[De] “Paulina Calderón ————————@gmail.com

Para: Fernando Gómez ____________.

Buen día estimado Ing. Fernando,

De manera atenta solicito tu colaboración para certificar el estado del proceso de mantenimiento que actualmente se está adelantando en la página web de la Fundación Colombianos Solidarios. De igual forma, agradezco relacionar la cuenta oficial de la gerencia de la Fundación que estará habilitada una vez se culmine la gestión de actualización y mantenimiento.

Lo anterior, con el ánimo de enviar constancia la Superintendencia de Industria y Comercio.

Cordialmente,

PAULINA CALDERON V.

Cel. ___________.

Bogotá, D.C.^[43]. (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Y, en segundo lugar, se encuentra el correo en el que solicitó a NELLY OMAIRA DÍAZ DE GONZÁLEZ, revisora fiscal de CITED y FUNDACIÓN SOLIDARIA el envío de las actas de junta directiva de la FUNDACIÓN SOLIDARIA. El mensaje fue el siguiente:

“De; “Paulina Calderón <__________________@mail.com>

Fecha: 1 de marzo de 2018, 15:09

Asunto: SOLICITUD ACTAS

Para: Nelly Omaira Díaz de González <________________>

Buen día Dra. Nelly,

De manera atenta solicito su colaboración para que a la mayor brevedad posible, nos allegue las actas de Fundación Colombianos Solidarios que se encuentran en su poder para el desarrollo de su gestión.

Lo anterior, con el ánimo de hacer entrega de copia de las mismas a la Superintendencia de Industria y Comercio, quien las está requiriendo en visita realizada a la Fundación desde el día de ayer.

Agradezco su colaboración

Cordialmente,

PAULINA CALDERÓN V.

Cel._____________.

Bogotá, D.C.”^[44]. (Subraya y negrilla fuera de texto original).

De los anteriores mensajes, para este Despacho resulta suficientemente claro que el correo electrónico __________________@gmail.com era utilizado por PAULINA CALDERON VACCA (Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA) para fines relacionados con sus funciones de representante legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA y Gerente financiera de CITED. Además, que el número de celular ___________indicado por la investigada como de uso personal, quedaba a disposición del destinatario como un dato de contacto para fines comerciales, empresariales y corporativos, conforme se observa en los mensajes presentados.

Incluso, el mismo día de la visita de inspección PAULINA CALDERÓN VACCA (Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA) utilizó esa cuenta de correo electrónico con fines corporativos, esto para solicitar al ingeniero de sistemas y a la revisora fiscal información corporativa que había sido solicitada por la Superintendencia de Industria y Comercio. En consecuencia, los medios y equipos utilizados para el ejercicio de sus funciones y labores como representante legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA y gerente financiera de CITED, específicamente el corred electrónico y equipo celular, eran fuentes en las cuales podía conservarse información relevante de las actividades comerciales y procesos de selección pública en los que participara cualquiera de esas personas jurídicas, los cuales eran objeto de la actuación administrativa adelantada por esta Superintendencia en la visita de inspección administrativa.

Por otro lado, también se encontró que PAULINA CALDERÓN VACCA (Gerente Financiera de CITED y Represéntale Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA) en el marco de la declaración rendida durante la visita de inspección administrativa fue evasiva y evitó responder algunos de los interrogantes planteados por la Delegatura en relación con CITED. Lo anterior, por cuanto según ella había sido citada a declarar en calidad de representante legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA y no en calidad de Gerente financiera de CITED. Por tal razón, manifestó que quien debía responder las preguntas relacionadas con CITED era su representante legal. Al respecto señaló:

“——————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————–.

———————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————“.^[45]

————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————–.

——————————————————————————————————————-.

————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————–.

——————————————————————————-.

————————————————————————————————–.

———————————————————————.

———————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————.

—————————————————————————————————————————————.

—————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————————-“.^[46]

La transcripción de la declaración da cuenta de que, no obstante PAULINA CALDERÓN VACCA (Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA) conocía de aspectos empresariales y corporativos tanto de la FUNDACIÓN SOLIDARIA en su calidad de representante legal como de CITED en su condición de gerente financiera, no estuvo presta a contestar algunas de las preguntas formuladas por la Delegatura relacionadas con la actividad de CITED; preguntas respecto de las cuales tenía conocimiento y frente a las que estableció como excusa para no contestarlas que ella había sido citada a declarar únicamente como representante de la FUNDACIÓN SOLIDARIA y que en la medida en que no era competente para suministrar información y contestar preguntas en relación con CITED era necesario que se ordenara la declaración de un representante legal de esta última.

Teniendo en cuenta lo anterior, encuentra el Despacho que esta conducta de PAULINA CALDERÓN VACCA (Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA), la cual consistió en evadir y evitar responder algunas de las preguntas relacionadas con CITED, respecto de las cuales muy seguramente tenía conocimiento, constituye una clara obstrucción a la investigación. Máxime si se tiene en cuenta que (i) PAULINA CALDERÓN VACCA tenía un vínculo tanto con la FUNDACIÓN SOLIDARIA (representante legal) como con CITED (gerente financiera) y (ii) que ambas sociedades compartían instalaciones (oficina 1801 del edificio ubicado en la Carrera 7 No. 156-10, en Bogotá).

En síntesis, el comportamiento de PAULINA CALDERÓN VACCA (Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA), consistente en evadir las preguntas, remitiendo a los miembros de la Delegatura a que le formularan esas preguntas al representante legal de CITED, se configuró como una clara obstrucción a la actuación administrativa. Lo anterior, por cuanto no suministró información a través de sus respuestas a las preguntas formuladas por la Delegatura relacionadas con hechos y situaciones que debía conocer en virtud de los cargos que desempeñaba.

Por los motivos expuestos resulta evidente que PAULINA CALDERÓN VACCA (Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA), como persona natural, se constituye en infractora directa al obstruir la actuación administrativa de inspección administrativa (i) al negarse a autorizar el acceso y extracción de la información contenida en el correo electrónico y celular que utilizaba para el cumplimiento de sus funciones y labores propias de los cargos de representante legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA y de gerente financiera de CITED y (ii) al evadir las preguntas formuladas por la Delegatura. Lo anterior, en la medida en que no acató la orden emitida por los miembros de la Delegatura comisionados para adelantar la diligencia en lo respectivo al acceso y extracción de la información contenida en el correo electrónico _____________@gmail.com el celular! identificado con la línea _________. Además, la orden, junto con la explicación de las facultades legales que le permitían solicitar dicha información a esta Superintendencia fueron reiteradas en distintas ocasiones a lo largo de la visita administrativa. Asimismo, evadió responder algunas de las preguntas formuladas en la declaración respecto de las cuales, bajo los cargos ostentados por ella, debía conocer las respuestas.

Valga resaltar que de las pruebas se observa que en todo momento PAULINA CALDERÓN VACCA (Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA) fue consciente de la consecuencia legal prevista en el ordenamiento frente al incumplimiento de la orden emitida por esta Entidad.

Finalmente, el hecho de que tanto en el correo electrónico como en el celular la investigada tuviera información de carácter empresarial y corporativo, sin perjuicio de la de tipo personal que pudiera llegar a tener, la obligaba, conforme los fundamentos constitucionales y legales expuestos, a suministrarla a esta Entidad.

11.3. Consideraciones frente a los argumentos presentados por PAULINA CALDERÓN VACCA en su escrito de explicaciones

La investigada aseveró que el último inciso del artículo 15 de la Constitución establece que las autoridades administrativas que cumplen funciones de inspección, vigilancia y control únicamente pueden solicitar la información contenida en “libros contables y documentos privados -de la persona natural o jurídica inspeccionada, vigilada o intervenida” respecto de la persona jurídica o natural inspeccionada, vigilada o intervenida. Adicionalmente, señaló que la negativa de entregar la información radicó en el hecho de que tanto el correo electrónico como la línea móvil eran de tipo personal y no pertenecían a la FUNDACIÓN SOLIDARIA.

Como quedó lo suficientemente explicado, estos argumentos carecen de sustento legal por las razones expuestas en el numeral 11.1. del presente acto. Sin embargo, resulta relevante reiterar lo que al respecto ha establecido la Corte Constitucional frente al ejercicio de las facultades de esta Superintendencia y la no vulneración del derecho a la intimidad. Ha manifestado el alto Tribunal que:

“La revisión, búsqueda y retención de documentos que realicen las superintendencias en el marco de sus visitas de inspección, no vulneran, en principio, un ámbito protegido del derecho a la intimidad de las personas jurídicas investigadas. Por lo tanto, no pueden ser catalogadas como un registro e interceptación siempre que sean realizadas en el marco de la facultad dispuesta en el inciso 4^o del artículo 15 de la Constitución y con observancia de los lineamientos fijados por la jurisprudencia constitucional”.

(…)

“En el marco de las visitas de inspección, las superintendencias están facultadas para, entre otras: (i) ingresar a las instalaciones de las empresas y examinar sus archivos; (ii) recaudar toda la información conducente para verificar el cumplimiento de las disposiciones légales cuyo control les compete; (iii) solicitar a las personas naturales v jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones; y (iv) tomar declaraciones de los funcionarios de la empresa».^[47] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Así las cosas, la revisión, búsqueda, extracción y retención de documentos privados que realiza esta Superintendencia no vulneran la intimidad de las personas investigadas. Además, la facultad legal para realizar esas acciones tiene como fundamento el cuarto inciso del artículo 15 de la Constitución. Tal y como lo reiteró la Corte, conforme lo establece la ley, en el marco de las visitas de inspección administrativa, la Superintendencia de Industria y Comercio está facultada para recaudar toda la información conducente para verificar el estricto cumplimiento del régimen de la libre competencia económica, así como para solicitar a personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que requiera para el correcto ejercicio de las funciones a su cargo.

En este entendido, la visita de inspección administrativa adelantada en las instalaciones de CITED y la FUNDACIÓN SOLIDARIA se desarrolló conforme lo establecido en el último inciso del artículo 15 de la Constitución y en ejercicio de las facultades conferidas a esta Superintendencia mediante los numerales 62 y 63 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, en consonancia con lo establecido en la Ley 1437 de 2011 y 1564 de 2012. Esto fue reiterado por la Corte Constitucional, quien afirmó que:

^u[S]i bien las visitas de inspección no cuentan con una regulación integral del procedimiento, se encuentran definidos lineamientos para el ejercicio de una función legal que le corresponde a la superintendencia, y que a su tumo dicha función debe ser ejercida a la luz de lo dispuesto en el CP ACA y en el CGP”.^[48]

De conformidad con lo anterior, y contrario a lo afirmado por PAULINA CALDERÓN VACCA (Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA), la Delegatura no se equivocó al iniciar el presente trámite administrativo sancionatorio. Esto por cuanto la conducta desplegada por la investigada en el marco de la diligencia administrativa revestía la calidad de ser un incumplimiento de instrucciones que obstruyó la actuación y, además, porque la facultad legal para iniciar este proceso sancionatorio se encuentra establecida en el numeral 12 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, según el cual es función del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia adelantar los trámites de solicitud de explicaciones a personas naturales o jurídicas por la “omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones o el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial”.

En otro de los argumentos planteados por PAULINA CALDERÓN VACCA (Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA) refirió que la información contenida en su correo electrónico y celular únicamente se entregaría de forma voluntaria si mediara un mandamiento judicial escrito, más si se tenía en cuenta que el sujeto de la actuación administrativa era la FUNDACIÓN SOLIDARIA. Adicionalmente, planteó que ninguna persona puede ser molestada en su persona o familia, ni su domicilio registrado sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente cumpliendo con las formalidades previstas en la ley.

Al respecto, reitera este Despacho que para el ejercicio de las facultades contenidas en los numerales 62 y 63 del Decreto 4886 de 2011 la ley no exige como formalidad la necesidad de que la Superintendencia de Industria y Comercio requiera de orden judicial escrita y previa para materializar sus facultades. Esto en la medida que las visitas de inspección no pueden entenderse como un registro o allanamiento a las instalaciones de una persona natural o jurídica. Esto fue reiterado por la Corte Constitucional, la cual manifestó:

“Respecto de estos documentos no opera el requisito de reserva judicial dispuesto en el inciso 3^o del artículo 15 de la Constitución siempre que la solicitud de entrega de estos documentos tenga en general, una relación de conexidad con el ejercicio de sus funciones administrativas, y en particular, esté relacionada con el objeto de la investigación”.^[49]

Para el caso en cuestión, se encuentra acreditada la conexidad entre la información contenida en el celular y correo electrónico de PAULINA CALDERÓN VACCA (Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA) con el ejercicio de las funciones de esta Superintendencia y su relación con el objeto de la investigación. Por ende, para solicitar dicha información la Superintendencia de Industria y Comercio no requería de una orden judicial para acceder a ella, extraerla y revisarla. Sobre el particular, se reitera que:

“[E]l ingreso al domicilio corporativo de las empresas investigadas durante las visitas de inspección por parte de funcionarios de las superintendencias no constituye un registro del domicilio y por lo tanto dichas visitas no son contrarias a la inviolabilidad del domicilio por dos razones: (i) no violan un ámbito de protección del derecho a la intimidad; y (ii) las superintendencias no están facultadas para ingresar en contra de la voluntad de los investigados”.^[50]

En tal sentido, el argumento propuesto no tiene sustento legal alguno y se rechaza por improcedente.

También refirió la investigada que los miembros de la Delegatura comisionados para adelantar la visita de inspección a las instalaciones de CITED y de la FUNDACIÓN SOLIDARIA únicamente presentaron un oficio para su ingreso, en el cual se estableció que eran servidores públicos, cuando realmente eran contratistas. También señaló que estos habían tenido un comportamiento “hostil” al haber constreñido con la posibilidad de imponer sanciones a los empleados de la empresa que no entregaran la información requerida.

Frente a éste argumento, es preciso advertir que el documento idóneo a través del cual se faculta a miembros de la Delegatura para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio para realizar una visita de inspección administrativa es una credencial de visita, en la cual se relacionan los nombres de los comisionados y sus respectivos números de cédula que pueden ser corroborados con los respectivos carnés o, inclusive de manera telefónica si los visitados desean comunicarse directamente con la Superintendencia de Industria y Comercio. En tal sentido, frente a dicho documento no cabe reproche alguno, pues como se observa de las credenciales de visita identificabas con los radicados No. 17-289846-17, 17-289846-18, 17-289846-25 y 17-289846-26, se estableció de manera clara y expresa (i) el destinatario de la visita, (ii) el domicilio del visitado, (iii) las facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en la diligencia, (iv) el objeto de la misma, el personal facultado para adelantarla con sus respectivos nombres e identificaciones, así como la firma de quien ordena la visita.

Ahora, en relación con el reproche formulado por la investigada frente a la condición de contratistas y no de servidores públicos de quienes adelantaron la visita de inspección administrativa es preciso indicar lo siguiente.

En primer lugar, en ningún momento las credenciales de visita establecieron que quienes la adelantarían gozaban de tal condición. Lo único que en ellas se observa es que en la parte superior de los recuadros donde aparecen los nombres e identificaciones de las personas facultadas para adelantar la visita aparece la expresión “Servidor³‘. Se observa que:

Imagen No. 1: Credencial de visita identificada con el radicado No. 17-289846-17

Fuente: Tomado del folio 18 del cuaderno público Paulina Calderón» No. 1 del Expediente.

Idéntica situación se presenta en las credenciales con radicado No. 17-289846-18, 17-289846-25 y 17-289846-26.

En segundo lugar y, sin perjuicio de lo anterior y asumiendo que tal expresión -“Servidor”- hubiese dado a interpretar que las personas comisionadas para adelantar la visita de inspección eran servidores públicos, es relevante traer a colación lo que ha establecido la Corte Constitucional en relación con la calidad y el desarrollo de funciones de contratistas que tienen un contrato de prestación de servicios con una entidad estatal. Según la Corte Constitucional, los contratistas son colaboradores de la entidad estatal para la realización de actividades o prestaciones que interesan a los fines públicos. Expresó la Corte:

“Los contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales porque su vinculación jurídica a la entidad estatal no les confiere una investidura pública, pues si bien por el contrato reciben el encargo de realizar una actividad o prestación de interés o utilidad pública, con autonomía y cierta libertad operativa frente al organismo contratante, ello no conlleva de suyo el ejercicio de una función pública.

Lo anterior es evidente, si se observa que el propósito de la entidad estatal no es el de transferir funciones públicas a los contratistas, las cuales conserva, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, en aras de realizar materialmente los cometidos públicos a ella asignados. Por lo tanto, por ejemplo, en el contrato de obra pública el contratista no es receptor de una función pública, su labor que es estrictamente material y no jurídica, se reduce a construir o reparar la obra pública que requiere el ente estatal para el alcanzar los fines que le son propios. Lo mismo puede predicarse, por regla general, cuando se trata de la realización de otros objetos contractuales (suministro de bienes y servicios, compraventa de bienes muebles, etc.).

En las circunstancias descritas, el contratista se constituye en un colaborador o instrumento de la entidad estatal para la realización de actividades o prestaciones que interesan a los fines públicos, pero no en un delegatario o depositario de sus funciones”.^[51] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

La sentencia transcrita fue utilizada como sustento del Concepto No. 90161 de 2019 expedido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, en virtud del cual se respondió una consulta relacionada con el ejercicio de un contratista de prestación de servicios de una Alcaldía Municipal, prestando servicios profesionales para coadyuvar a la Secretaría de Gobierno en el desarrollo del Observatorio de Seguridad y Convivencia ciudadana del Municipio de Chía, se indicó que “para establecer si el particular ejerce funciones públicas, es necesario verificar la naturaleza jurídica de la actividad desarrollada por aquél, en cuanto las funciones públicas se manifiestan como la exteriorización de potestades inherentes al Estado, como por ejemplo la expedición de actos unilaterales, que deciden situaciones que afectan a terceros o la imposición coercitiva de una decisión a un tercero”.^[52] Tal concepto concluyó:

“Conforme a la normativa transcrita, los contratos de prestación de prestación de servicios son una modalidad a través de la cual las entidades estatales pueden desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, cuando las actividades objeto del contrato no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, no obstante, dichos contratistas, como sujetos particulares, no pierden sus calidad de tales porque su vinculación jurídica la entidad no es una investidura pública, si bien por el contrato reciben el encargo de realizar una actividad o prestación de interés o utilidad pública, con autonomía y cierta libertad operativa frente al organismo contratante, ello no conlleva de suyo el ejercicio de una función pública».

En este sentido, si bien los contratistas que adelantaron la visita de inspección administrativa no son titulares del ejercicio de una función pública, lo cierto es que cada uno de ellos, partiendo de lo establecido en sus contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, se encontraba facultado para desarrollar actividades relacionadas con el funcionamiento de la Entidad, en particular para realizar visitas de inspección administrativa con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones sobre libre competencia económica, situación acontecida en el caso particular de la diligenció llevada a cabo en las instalaciones de CITED y FUNDACIÓN SOLIDARIA de conformidad con lo señalado en las respectivas credenciales de visita. Bajo este entendido, el personal comisionado para practicar la visita se encontraba facultado para tal propósito.

Por su parte, frente al supuesto comportamiento hostil del personal de esta Superintendencia que adelantó la visita de inspección, no encuentra el Despacho que exista observación o constancia alguna de esta situación en el acta de visita. Lo que sí es posible observares que los comisionados respetaron el debido proceso en el recaudo de información y decreto de pruebas, advirtiéndoles en repetidas ocasionéis a las personas naturales -entre ellas PAULINA CALDERÓN VACCA (Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA)- las facultades legales aplicables en ese tipo de diligencias, así como las consecuencias jurídicas que podrían derivarse de un incumplimiento de instrucciones o de obstruir el correcto desarrollo de la diligencia y por ende de la investigación adelantada por esta Entidad. De conformidad con esto, como quedó establecido en el numeral 13.2. del presente acto, el personal de esta Superintendencia fue claro y transmitió en debida forma y de manera reiterada el hecho de que ciertas conductas, como la de negarse a suministrar información o a autorizar el acceso y extracción de información contenida en medios digitales podría constituir una omisión a las instrucciones impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio las cuales podrían ser sancionables. Así las cosas, ese argumento tampoco tiene vocación de permanencia.

Otro de los argumentos propuestos por PAULINA CALDERÓN VACCA (Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA) consistió en afirmar que la persona que proyectó la Resolución No. 28660 de 2018, por medio de la cual se inició el trámite sancionatorio en cuestión, fue una de las que adelantó la visita de inspección administrativa a las instalaciones de CITED y de la FUNDACIÓN SOLIDARIA. Para el Despacho es claro que la decisión contenida en la referida resolución fue tomada por el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, quien es el funcionario competente para iniciar este tipo de trámites y quien suscribió el acto administrativo. En tal sentido, independientemente de quién hubiera podido proyectar y revisar el proyecto de acto administrativo, lo cierto es que quien toma la decisión y es responsable de la misma es quien la suscribe y tiene asignada la competencia legal para tal efecto.

Ahora, frente al hecho puesto de presente por PAULINA CALDERÓN VACCA (Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA) conforme al cual indicó que estuvo presta a atender todos los requerimientos de información realizados por la Delegatura, que no se opuso a la práctica de la visita y que la única excepción a las órdenes emitidas por la Entidad fue la relacionada con la inviolabilidad de la correspondencia conforme lo señalado por el artículo 15 de la Constitución encuentra este Despacho que, como ya ha quedado lo suficientemente explicado, al ser la investigada la representante legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA y la gerente financiera de CITED, la información que manejaba tanto en su celular como en su correo electrónico era información esencial para el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control de esta Superintendencia y además era fundamental para el objeto de la diligencia y de la investigación adelantada por la Delegatura para la Protección de la Competencia. En esa medida, si bien existe constancia de que PAULINA CALDERÓN VACCA (i) se presentó en las instalaciones de las compañías, (ii) autorizó el acceso y la extracción de la información contenida en su equipo de cómputo y (iii) rindió declaración, lo cierto es que no acató la orden de suministrar la información contenida en su celular y en su correo electrónico, suministro que se materializaría al autorizar el acceso y extracción de la misma. Así, decidió rehusarse a acatar esa orden y asumir las consecuencias jurídicas derivadas de su conducta.

Finalmente, respecto de las pruebas aportadas por la investigada, las cuales fueron decretadas mediante la Resolución No. 5212 de 2019, esto es una certificación de COMUNICACION CELULAR S.A. COMCEL S.A. (CLARO) en la que establece que la titular de la cuenta No. 1.26486747 es PAULINA CALDERÓN VACCA (Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA) y un correo electrónico de GMAIL en el que el administrador de la plataforma le comunicó a la investigada el 11 de julio de 2011 la posibilidad que tenía de personalizar su cuenta, encuentra el Despacho que estas no desvirtúan la imputación realizada por la Delegatura. Lo anterior en la medida en que, como ha quedado establecido, independientemente de quién fuera la persona titular de la línea móvil ________ cual incluso no aparece en la certificación), el hecho relevante es que en el dispositivo móvil portador de esa línea existía información empresarial y corporativa de CITED y de la FUNDACIÓN SOLIDARIA. Por otro lado, el correo electrónico aportado no sirve para sustentar afirmación alguna realizada por la investigada, por cuanto se limitó a establecer que: “Para darle vida a “Recibidos” con diversos colores y temas, echa un vistazo a la pestaña “Temas en Configuración”.^[53]

En resumen, los argumentos planteados por PAULINA CALDERÓN VACCA (Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA) carecen de sustento legal, motivo por el cual no justifican ni desvirtúan el hecho consistente en que su conducta se configuró como una omisión a las instrucciones impartidas por esta Superintendencia en el marco de una visita de inspección administrativa que constituyó una obstrucción a la actuación y a la investigación adelantada por la Delegatura. En tal sentido, su conducta es reprochable a la luz del ordenamiento jurídico y debe ser sancionada.

ARTÍCULO DÉCIMO SEGUNDO: Que en el escrito a través del cual PAULINA CALDERÓN VACCA presentó las explicaciones a la Resolución No. 28660 de 2018 estableció:

“2. Sobre la nulidad de información recaudada en las visitas de los días 28 de febrero y 1 de marzo de 2018 dentro de la actuación administrativa No. 18-289846, por violación del debido proceso y derecho de defensa

Aunque no sea parte de este procedimiento sancionatorio, es un deber advertir que la forma en que las personas supuestamente comisionadas por la SIC recaudan información, atenta, con toda seguridad, contra los principios constitucionales del debido proceso, el derecho de defensa y los términos señalados por la Ley”. (Negrilla original) (Subraya y negrilla fuera de texto original)

Pese a que en el último párrafo contenido en el segundo acápite de las consideraciones presentadas por la investigada se estableció “que esta situación genera una Nulidad que desde ya solicito»,^[54] lo cierto es que las pruebas recolectadas en el marco de la visita adelantada no hacen parte del presente trámite. En este entendido, tal y como la misma investigada expresó, la nulidad alegada no hace parte del trámite del incumplimiento de instrucciones y, por ende, no es posible analizarla y resolverla. Tal situación deberá dirimirse en el caso en el que eventualmente exista una apertura de investigación dentro del expediente con radicado No. 18-289846. En consecuencia, no resulta viable resolver la solicitud de nulidad propuesta.

ARTÍCULO DÉCIMO TERCERO: Que el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, establece lo siguiente:

(…)

 “Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

15. Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.

(…)». (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Teniendo en cuenta los criterios establecidos en la ley, la Autoridad de Competencia debe asegurar que los efectos de prevención general y prevención especial de la sanción se realicen en forma efectiva, esto es, que tanto los individuos como las personas jurídicas que participan en el mercado se vean disuadidos de infringir la ley.

Adicionalmente, el artículo 49 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019 establece que:

“ARTÍCULO 49. CÁLCULO DE VALORES EN UVT. A partir del 1 de enero de 2020, todos los cobros, sanciones, multas, tasas, tarifas y estampillas, actualmente denominados y establecidos con base en el salario mínimo mensual legal vigente (smmlv), deberán ser calculados con base en su equivalencia en términos de la Unidad de Valor Tributario (UVT). En adelante, las actualizaciones de estos valores también se harán con base en el valor de la UVT vigente”.

En este sentido, se tendrá en cuenta que el Departamento de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante “DIAN”) fijó, mediante Resolución No. 000111 del 11 de diciembre de 2020, la Unidad de Valor Tributario (UVT) vigente para el 2021 en TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS OCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($36.308.oo) para expresar las sanciones a imponer en Unidades de Valor Tributario.

Por otro lado, de conformidad con el principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionador, la Superintendencia de Industria y Comercio debe ejercer su potestad sancionadora en forma razonable y proporcionada, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad perseguida con la norma, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

En línea con lo anterior, se analizarán a continuación los criterios previstos en la norma para efectos de graduar la multa que le corresponde a PAULINA CALDERÓN VACCA, en condición de persona infractora del régimen de libre competencia.

En el presente caso, frente a los criterios de “impacto que la conducta tenga sobre el mercado” y “la dimensión del mercado afectado”, advierte el Despacho que los mismos no resultan aplicables, por cuanto la infracción tiene una implicación directa en la actuación administrativa de esta Superintendencia, pero no un impacto propiamente dicho en el mercado. No obstante lo anterior, se tendrá en cuenta la importancia de la conducta, en el sentido de que las visitas administrativas de inspección en la etapa preliminar son fundamentales para la Autoridad de Competencia, en la medida en que constituyen la oportunidad idónea para obtener información sobre la posible existencia de una práctica restrictiva de la competencia que, por su propia naturaleza, tiende a ser mantenida en secreto u oculta por los agentes del mercado.

Respecto al criterio del “beneficio obtenido por el infractor con la conducta” se observa que, tratándose de una conducta de incumplimiento de instrucciones y obstrucción de una actuación administrativa, la utilidad solo se puede definir a partir del costo de oportunidad sufrido por la Autoridad de Competencia al no poder recaudar las evidencias al momento de la diligencia, y este costo de oportunidad, vale la pena anotar, no puede calcularse a precisión, ya que no hubo posibilidad de calificar el valor probatorio de la información documental solicitada.

Sobre el criterio de “grado participación del implicado”, al momento de dosificar la sanción se tendrá en cuenta que PAULINA CALDERÓN VACCA desplegó una conducta omisiva y obstructiva ya que, con su actuar, incumplió el deber de acataren debida forma la solicitud de información formulada por esta Superintendencia en desarrollo de sus funciones legales, cuya recolección oportuna interesaba al trámite administrativo que fundó la visita practicada.

La aplicación del criterio de “conducta procesal de los investigados” genera en este caso un efecto neutro sobre la dosificación de la sanción, habida cuenta de que PAULINA CALDERÓN VACCA ejerció su derecho de defensa y contradicción sin que se presentara ninguna conducta procesal que condujera a la agravación de la sanción, como tampoco alguna actuación que ameritara conceder un beneficio por esta misma causa.

Finalmente, se tendrá en cuenta como criterio de graduación la declaración de renta de la investigada en 2017, con el fin de que la sanción no resulte desproporcionada, confiscatoria o expropiatoria, pero tampoco irrisoria de manera tal que se desvirtúen los objetivos del derecho sancionatorio del Estado.

Así las cosas, al realizar un análisis de los criterios de dosificación aplicables, este Despacho determina que PAULINA CALDERÓN VACCA será multada con la suma de VEINTITRÉS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($23.343.840.oo) equivalentes a SEISCIENTAS CUARENTA Y DOS COMA NUEVE TRES NUEVE DOS NUEVE SIETE UNO DOS CUATRO SEIS CERO UNO UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (642,939297124601 UVT).

Esta sanción equivale aproximadamente al __% de su patrimonio de 2018. Igualmente, equivale al 0,026% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

En mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. DECLARAR que PAULINA CALDERÓN VACCA, identificada con C.C. 23.622.534, incurrió en la infracción prevista en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, en calidad de infractora directa al incumplir instrucciones impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio y obstruir con ello la actuación administrativa que se adelantaba, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTICULO SEGUNDO. IMPONER a PAULINA CALDERÓN VACCA, identificada con C.C. No. 23.622.534, una multa de VEINTITRÉS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($23.343.840.oo) equivalentes a SEISCIENTAS CUARENTA Y DOS COMA NUEVE TRES NUEVE DOS NUEVE SIETE UNO DOS CUATRO SEIS CERO UNO UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (642,939297124601 UVT).

PARÁGRAFO: El valor de las sanciones pecuniarias que por esta resolución se imponen deberán consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062- 754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio – Formato de Recaudo Nacional, código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago acá establecido, se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTICULO TERCERO. ORDENAR a PAULINA CALDERÓN VACCA que, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, realice la publicación del siguiente texto:

“Por instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, PAULINA CALDERÓN VACCA informa que:

Mediante Resolución No. 40584 de 2021 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impuso una sanción contra PAULINA CALDERÓN VACCA por contravenir lo establecido en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, al obstruir una actuación administrativa que adelantaba la Superintendencia de Industria y Comercio durante una visita de inspección administrativa. Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009”.

PARÁGRAFO. La anterior publicación deberá realizarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente acto administrativo en un diario de amplia circulación nacional y deberá remitirse una copia de la mencionada publicación a esta Superintendencia dentro de los diez (10) días siguientes a haberse publicado.

ARTÍCULO CUARTO. NOTIFICAR el contenido de la presente Resolución a PAULINA CALDERÓN VACCA, entregándole copia de la misma e informándole que en su contra procede el recurso de reposición, el cual podrá interponerse ante el Superintendente de Industria Comercio, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación, según lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011.

ARTÍCULO QUINTO. En firme la presente decisión, PUBLICAR en la página Web de la Entidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C, a los 30 JUN. 2021.

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO,

ANDRÉS BARRETO GONZÁLEZ

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Por la cual se resuelve un recurso de reposición

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, y en especial las previstas en la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 4886 de 2011 y

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que mediante Resolución No. 40584 del 30 de junio de 2021 (en adelante “Resolución No. 40584 de 2021” o “Resolución Sancionatoria”), la Superintendencia de Industria y Comercio determinó que PAULINA CALDERÓN VACCA incurrió en la infracción prevista en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, en calidad de infractora directa al incumplir instrucciones impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio y obstruir con ello la actuación administrativa adelantada por esta Entidad en el marco del trámite identificado con el radicado No. 17-289846. En consecuencia, le fue impuesta una sanción de VEINTITRES MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($23.343.840.OO) equivalentes a SEISCIENTAS CUARENTA Y DOS COMA NUEVE TRES NUEVE DOS NUEVE SIETE UNO DOS CUATRO SEIS CERO UNO UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (642,939297124601 UVT).

SEGUNDO:  Que una vez notificada la Resolución Sancionatoria y dentro del término legal, PAULINA CALDERÓN VACCA interpuso recurso de reposición,^[1] en el cual sostuvo que:

– Debe decretarse la nulidad de lo actuado puesto que una vez fue notificada de la apertura de la investigación confirió poder a la abogada SANDRA MILENA MUÑOZ DUARTE, quien no fue notificada de la decisión sancionatoria. En tal sentido, los derechos fundamentales a la defensa técnica y debido proceso están siendo violados por la Superintendencia.

– La Superintendencia de Industria y Comercio no tiene las facultades que dice tener en la Resolución Sancionatoria, pues no es juez ni policía judicial como tampoco tiene la competencia para “interferir comunicaciones, como se pretendió por parte de los contratistas, no servidores públicos, que adelantaron la diligencia en la sede de la FUNDACIÓN y en la cual se pretendía que yo entregara mi celular personal y las claves de mis correos electrónicos personales”.^[2]

– En la sentencia C-165 de 2019 la Corte Constitucional indicó que la realización de interceptaciones o registros se encuentra sometida a reserva judicial, motivo por el cual tales medios de prueba no pueden ser practicados por la Superintendencia sin contar con intervención judicial. Adicionalmente, cualquier facultad judicial o administrativa debe ejercerse a la luz del artículo 29 Constitucional en concordancia con la legislación especial.

– Las facultades probatorias de la Superintendencia están delimitadas en cuanto al objeto y tema de la prueba, motivo por el cual únicamente puede solicitar información que guarde relación de conexidad con el ejercicio de sus funciones:

– Como consta en las actas, un contratista de la Superintendencia, que no es un servidor público, intimidó a la investigada para que entregara las claves de sus correos electrónicos y celular privado sin existir orden de un juez competente. Por tal motivo fue que se negó – y seguirá negándose-, pues la interceptación de comunicaciones privadas no es una función administrativa de la Superintendencia de Industria y Comercio. El correo electrónico y la línea telefónica son de tipo personal y no pertenecen a la FUNDACIÓN COLOMBIANOS SOLIDARIOS (en adelante “FUNDACIÓN SOLIDARIOS”). Si bien es cierto que, como lo señala el numeral 5.2 de su resolución ocasionalmente he recibido llamadas o correos, a estas cuentas, por temas laborales, esto no las convierte en cuentas corporativas o mucho menos pertenecientes a la FUNDACIÓN COLOMBIANOS SOLIDARIOS, quien es, en realidad, el sujeto de la ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA No 18-289846 (sic)”.^[3]

– En las cuentas de correo electrónico y línea celular se encuentra información íntima de tipo personal que bajo ninguna circunstancia entregaría de manera voluntaria salvo que medie una decisión judicial.

– Solicita al Superintendente de Industria y Comercio revocar la decisión y absolverla de toda responsabilidad.

TERCERO: Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley 1437 de 2011 (en adelante “Código de Procedimiento Administrativo y lo Contencioso Administrativo” o “CPACA”) los recursos de reposición deben resolverse de plano, salvo que al interponerlos se haya solicitado la práctica de pruebas o que se considere necesario decretarlas de oficio.

Teniendo en cuenta que en el recurso de reposición interpuesto no se solicitaron pruebas y no existió la necesidad de decretarlas, procede el Despacho a resolverlo de plano.

3.1. Consideraciones preliminares

Previo a entrar a resolver los argumentos presentados en el recurso de reposición contra la Resolución Sancionatoria, es relevante resaltar que las actuaciones administrativas de la Superintendencia de Industria y Comercio, en su condición de Autoridad Nacional de Competencia y en cumplimiento de las funciones de inspección, vigilancia y control a ella asignadas, tienen la finalidad de proteger el derecho colectivo de rango constitucional a la libre competencia económica (artículo 333 C.P.), Establece esta disposición que la iniciativa privada es libre dentro de los límites del bien común y que la libre competencia, además de ser un derecho de todos, supone responsabilidades. El Estado, a través de esta Entidad, interviene en los distintos mercados con el fin de garantizar el cumplimiento de este derecho y así evitar que la libre competencia se obstruya o se restrinja.

Así, en caso de que los agentes de mercado, personas jurídicas y naturales, y todos los sujetos que participan en los distintos mercados colombianos, violen el régimen legal de la libre competencia económica, el cual se encuentra edificado sobre el referido artículo Constitucional, pueden ser objeto de distintas sanciones administrativas. En este sentido, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene la facultad de imponer sanciones a quien viole dicho ordenamiento con el fin de castigar al infractor y disuadir futuros incumplimientos de la norma, garantizando el buen funcionamiento de los mercados nacionales y el bienestar de los consumidores.

Ahora, los distintos comportamientos que atenían contra la libre competencia económica se encuentran señalados, entre otras normas, en la Ley 155 de 1959, Decreto 2153 de 1992 y Ley 1340 de 2009. En estas se encuentran las conductas anticompetitivas tales como la prohibición general de competencia, los acuerdos, actos y abuso de posición de dominio. Igualmente, el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 consagra como conductas sancionables dentro del régimen de la libre competencia económica “la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías”. De esta forma, corresponde a la Superintendencia velar por la observancia de todas las disposiciones legales relacionadas con la protección de la libre competencia económica.

En esta línea debe indicarse que el inciso cuarto del artículo 15 Constitucional establece que “[p]ara efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley». En desarrollo de tal excepción al derecho a la intimidad, los numerales 62, 63 y 64 del Decreto 4886 de 2011 le atribuyen a la Superintendencia de Industria y Comercio las facultades para:

“62. Realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptarlas medidas que correspondan conforme a la ley.

63. Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones.

64. Interrogar, bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas para esta clase de pruebas en el Código de Procedimiento Civil, a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones».

De lo anterior se colige que la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control, respecto del régimen de protección de la libre competencia económica, es competente para ordenar y realizar visitas administrativas de inspección y solicitar a cualquier persona natural o jurídica, de carácter público o privado, la información y los documentos, tanto físicos como electrónicos, que considere necesarios para el cumplimiento de sus funciones, en los términos que establezca la ley, siempre que guarden conexidad con estas, igualmente, todas las actividades probatorias deben realizarse a la luz del CPACA y la Ley 1564 de 2012 (en adelante “Código General del Proceso” o “CGP”) (Corte Constitucional, sentencia C-165 de 2019).

En cumplimiento de las facultades enunciadas pueden presentarse situaciones tales como las omisiones en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparte la Entidad, así como aquellas que obstruyen las investigaciones. Para estos casos, el ordenamiento jurídico incluyó la posibilidad de imponer sanciones, previo agotamiento del trámite de solicitud de explicaciones. Con el propósito de sancionar dichas conductas, el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, establece:

“Articulo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(…)

15. Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.

(…)”. (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Conforme lo anterior, debe reiterarse que:

“[U]na modalidad de conducta infractora del régimen de protección de la libre competencia económica “(…) la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, [así como] la obstrucción de las investigaciones (…)”.

De esta forma, se entiende que los Incumplimientos de órdenes y/o instrucciones, así como las obstrucciones de las actuaciones administrativas que adelante esta Superintendencia revisten la misma gravedad que las conductas catalogadas como anticompetitivas, toda vez que desconocen la autoridad de esta Entidad y representan instrumentos idóneos para entorpecer el acceso a pruebas que pudieran dar cuenta de la comisión de conductas ilegales que afectan al mercado en general y a los consumidores en particular. Esta postura ha sido incluso respaldada por el Consejo de Estado en los siguientes términos:

“En opinión de la Sala por la forma en que está redactado el numeral 2 del artículo 2o, y del análisis coordinado y armónico de éste con el numeral 1, ibídem y los numerales 15 y 16 del artículo 4o, se deduce que el legislador considera igualmente censurable que se desconozcan las normas sobre protección de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, como la conducta del administrado que se abstenga de observar las instrucciones que imparte la entidad, tendientes a establecer si se están cumpliendo o no dichas normas.

Una interpretación diferente haría ilusoria la facultad de inspección y vigilancia en la materia aquí tratada, y convertiría a dichas instrucciones en meras ilustraciones, (…); y sería patrocinar que el administrado impida la práctica de las diligencias de inspección, para que la Administración no obtenga la prueba necesaria en su contra, sin consecuencia alguna para dicha conducta,^[4](Negrillas y subrayado fuera del texto)”.^[5] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

En síntesis, la omisión en acatar en debida forma las órdenes, así como el incumplimiento de instrucciones dictadas por la Superintendencia de Industria y el obstaculizar las actuaciones constituyen graves infracciones al régimen de la libre competencia económica: infracciones que, previo agotamiento del debido proceso, pueden derivar en la imposición de las sanciones previstas en el numeral 4 del artículo 15 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

Sin perder de vista este contexto normativo, debe recordarse que esta Superintendencia encontró acreditado que PAULINA CALDERÓN VACCA, como persona natural, siendo la Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIOS y la Gerente Financiera de la CORPORACIÓN INTEGRAL TÉCNO DIGITAL -CITED- S.A.S. (en adelante “CITED”) incurrió en la infracción prevista en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 toda vez que, en el marco de la visita de inspección administrativa adelantada por la Delegatura (i) se negó a autorizar y, por ende, entregar la información contenida en su correo electrónico y equipo celular que utilizaba para el cumplimiento de sus funciones y (ii) evadió una serie de preguntas formuladas en el marco de su declaración. En tal sentido incumplió las órdenes dadas por esta Entidad, configurándose su comportamiento como una clara obstrucción a la actuación administrativa adelantada bajo el radicado No. 17-289846.

Conforme lo anterior, teniendo claros los motivos por los cuales PAULINA CALDERÓN VACCA, Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIOS y Gerente Financiera de CITED, resultó sancionada como infractora directa del régimen de la libre competencia económica, procede el Despacho a resolver el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución Sancionatoria, dando respuesta a los argumentos por ella presentados

3.2. Consideraciones relacionadas con la nulidad alegada por la investigada

La investigada solicitó en su recurso de reposición que “se decrete la nulidad de lo actuado, pues como consta en el expediente e informe a funcionarios que atienden las llamadas y la comunicación virtual, una vez fui notificada de la apertura del proceso, concedí poder a la doctora SANDRA MILENA MUÑOZ DUARTE, abogada, para que me representara y asumiera mi defensa técnica. Hasta el momento, la doctora SANDRA no se ha comunicado conmigo y hasta donde entiendo y así se deduce del contenido de la Resolución, no ha sido notificada, por lo que mi DERECHO DE DEFENSA TÉCNICA y EL DEBIDO PROCESO, entre otros principios, se me están violentando” (Negrilla del texto original).^[6]

Con el fin de resolver la nulidad alegada el Despacho se referirá en. un primer momento a los vicios y otras irregularidades en el proceso administrativo sancionatorio por prácticas restrictivas de la libre competencia económica, para luego sentar los principales elementos del derecho al debido proceso, enfatizando en el derecho a la defensa técnica; posteriormente se revisará la situación particular.

El numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1991, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, establece que:

“Artículo 25. Monto de las multas a personas jurídicas. El numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992 quedará así:

Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, porcada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor (…)» (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Es decir, conforme a una interpretación, tanto literal como sistemática, es claro que las infracciones administrativas consistentes en no acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta la Superintendencia de Industria y Comercio, así como el obstruir las investigaciones, entre otras, hacen parte del régimen especial de la libre competencia económica. Bajo este entendido, a los procesos administrativos sancionatorios por incumplimiento de instrucciones u obstrucciones a las actuaciones de la Superintendencia le son aplicables las normas especiales del régimen tales como las relacionadas con las nulidades, caducidad, publicidad, notificaciones y comunicaciones.

En línea con lo anterior, el artículo 21 de la Ley 1340 de 2009 dispone que:

«Artículo 21. Vicios v otras irregularidades del proceso. Los vicios y otras irregularidades que pudiesen presentarse dentro de una investigación por prácticas restrictivas de la competencia, se tendrán por saneados si no se alegan antes del inicio del traslado al investigado del informe al que se refiere el inciso 3o del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992. Si ocurriesen con posterioridad a este traslado, deberán alegarse dentro del término establecido para interponer recurso de reposición contra el acto administrativo que ponga fin a la actuación administrativa.

Cuando se aleguen vicios u otras irregularidades del proceso, la autoridad podrá resolver sobre ellas en cualquier etapa del mismo, o en el mismo acto que ponga fin a la actuación administrativa» (Subraya y negrilla fuera de texto original).

De conformidad con el artículo transcrito, corresponde a esta Entidad resolver los vicios o irregularidades alegadas en el acto que pone fin a la actuación. Como se observa, el aparente vicio en el presente trámite alegado por PAULINA CALDERÓN VACCA (Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIOS y Gerente Financiera de CITED) reside en el hecho de que la Resolución Sancionatoria le fue notificada a ella en calidad de investigada y no a quien ella dice es su apoderada. Tal circunstancia, en palabras de la investigada, se instituye como una violación al debido proceso, particularmente al derecho a la defensa técnica.

Ahora, en relación con el derecho al debido proceso esta Entidad ha referido que:

“[E]l debido proceso es un derecho que irradia las actuaciones administrativas, consistente en garantizar la aplicación de normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley velando por el estricto cumplimiento de los derechos de los administrados de representación, defensa, contradicción, presunción de inocencia, no reformado in pejus y non bis in ídem. La materialización de este derecho al interior de una actuación administrativa asegura el ordenado funcionamiento de la administración, la validez de sus actuaciones y protege el derecho a la seguridad jurídica y defensa de los administrados”.^[7]

En particular, respecto al debido proceso administrativo, la Superintendencia, tomando lo que ha señalado la Corte Constitucional, ha indicado que:

“En relación con el debido proceso administrativo, debe recordarse que su función es la de permitir un desarrollo adecuado de la función pública, persiguiendo el interés general y sin desconocer los derechos fundamentales, bajo los principios orientadores del artículo 209 de la Carta Política. Ello explica, como lo ha señalado la Corte, que el debido proceso administrativo deba armonizar los mandatos del articulo 29 Superior con los principios del artículo 209, ibídem. Y. en términos concretos, que las garantías deban aplicarse asegurando también la eficacia, celeridad, economía e imparcialidad en la función pública”.^[8]. (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Igualmente, es relevante resaltar que la Corte Constitucional ha referido que el debido proceso al interior de las actuaciones adelantadas por entidades administrativas debe entenderse como:

“(i) [E]l conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que guarda relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal”. Ha precisado al respecto, que con dicha garantía se busca “(i) asegurar el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus propias actuaciones y, (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados”.^[9]

En síntesis, el derecho al debido proceso administrativo, el cual resulta plenamente aplicable a las actuaciones adelantadas por la Superintendencia de Industria y Comercio, se instituye como un límite al poder de la administración que busca la efectividad de derechos fundamentales de los administrados tales como los de representación, defensa, contradicción, entre otros, y que se materializa en el estricto apego a los procedimientos establecidos en la ley. De tal circunstancia se desprenderá el correcto funcionamiento de la administración, la validez de sus actuaciones y la garantía de la seguridad jurídica de los administrados.

Como se mencionó, el derecho al debido proceso administrativo comprende, entre otros derechos, el de defensa, el cual, a su vez, comprende tanto el derecho de contradicción como el de defensa técnica. En palabras de la Corte Constitucional, «el derecho de defensa garantiza la posibilidad de concurrir al proceso, hacerse parte en el mismo, defenderse, presentar alegatos y pruebas. Cabe decir que este derecho fundamental se concreta en dos derechos: en primer lugar el derecho de contradicción, y, en segundo lugar, el derecho a la defensa técnica”.^[10] Teniendo en cuenta que la alegación presentada por PAULINA CALDERÓN VACCA se refiere a la aparente violación del derecho a la defensa técnica, deben sentarse los principales elementos de este derecho.

El derecho a la defensa técnica, como especie del derecho de defensa, es la posibilidad que una persona tiene de contar con asesoría de un abogado en los casos en que sea necesario con el fin de ejercer los actos de contradicción, notificación, impugnación, solicitud probatoria, entre otros. En palabras de la Corte Constitucional:

“La defensa técnica se materializa mediante actos de contradicción, notificación, impugnación, solicitud probatoria y alegación, ésta puede ser ejercida de acuerdo con las circunstancias y los diferentes elementos probatorios recaudados, pudiendo ser practicada con tácticas diversas, lo que le permite a los sujetos procesales ser oídos y hacer valer sus argumentos y pruebas en el curso de un proceso que los afecte, y mediante ese ejercicio “impedir la arbitrariedad de los agentes estatales y evitar la condena injusta, mediante la búsqueda de la verdad, con la activa participación o representación de quien puede ser afectado por las decisiones que se adopten sobre la base de lo actuado”.^[11]

(…)

“El debido proceso se ve afectado cuando el funcionario judicial se aparta del proceso legalmente establecido, ya sea porque sigue un proceso distinto al aplicable o porque omite una etapa sustancial del mismo sentencia (sic), lo cual desconoce el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso. De acuerdo con la Sentencia SU-159 de 2002, este último evento se presenta cuando la ausencia de una etapa procesal o de alguna formalidad desconoce las garantías previstas en la ley para los sujetos procesales, de forma tal que, por ejemplo, se impide que: “(i.) puedan ejercer el derecho a una defensa técnica, que supone la posibilidad de contar con la asesoría de un abogado -en los eventos en los que sea necesario ejercer el derecho de contradicción y presentar v solicitar las pruebas que considere pertinentes para sustentar su posición: (ii) se les comunique de la iniciación del proceso y se permita su participación en el mismo y (iii) se les notifiquen todas las providencias proferidas por el juez, que de acuerdo con la ley, deben serles notificadas”, entre otras”.^[12] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

En resumen, el derecho a la defensa técnica es la posibilidad que tiene una persona de contar con asesoría técnica y especializada de un abogado en las distintas actuaciones judiciales o administrativas. Este derecho además permitirá la efectividad de otros derechos que también integran el derecho al debido proceso, como por ejemplo el de contradicción.

En el caso de los procesos administrativos sanciónatenos por prácticas restrictivas de la libre competencia, incluidos los relacionados con la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, si bien no es un requisito indispensable para los sujetos investigados contar con un abogado para comparecer al proceso y, por ende, no puede entenderse como una violación del ejercicio de los demás derechos que integran el debido proceso el no actuar a través de apoderado, esto no obsta para que, de desear contar con un abogado, los eventuales investigados puedan hacerlo. De esta manera, los investigados por sí mismos o a través de los apoderados que para el trámite designen contarán con la garantía plena de todos sus derechos fundamentales.

Visto lo anterior, y teniendo claro que la violación al derecho al debido proceso de la investigada, incluida la defensa técnica, devendría en una nulidad de la actuación administrativa, pasa este Despacho a analizar el caso concreto.

El punto sobre el cual se sustenta la solicitud de nulidad de lo actuado radica en que la Resolución No. 40584 de 2021 fue notificada a PAULINA CALDERÓN VACCA y no a quien ella afirma es su apoderada dentro de la actuación administrativa. A su vez, la investigada indicó que esta situación no le permite ejercer su derecho de defensa correctamente.

Con el propósito de dilucidar la controversia, el Despacho presentará las pruebas que obran en el Expediente^[13] que dan cuenta de que en ningún momento la investigada otorgó poder a la abogada SANDRA MILENA MUÑOZ DUARTE para actuar en representación suya en el presente trámite administrativo. Igualmente, y en paralelo, se presentarán las pruebas que acreditan que a la investigada se le ha garantizado en todo momento su derecho al debido proceso.

Mediante la Resolución No. 28660 del 27 de abril de 2018 (en adelante “Resolución No. 28660 de 2018″ o “Resolución de Apertura de Investigación») la Delegatura abrió investigación y formuló pliego de cargos contra PAULINA CALDERON VACCA “para determinar si en el curso de la visita administrativa de inspección realizada el 28 de febrero y 1 de marzo de 2018 en las instalaciones de FUNDACIÓN COLOMBIANOS SOLIDARIOS y CORPORACIÓN INTEGRAL TECNO DIGITAL S.A.S. incurrió en la conducta prevista en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 consistente en incumplir las solicitudes, órdenes e instrucciones impartidas por la Delegatura para la Protección de la Competencia yen obstruirla actuación administrativa a la que corresponde el expediente No. 17-289846”.^[14] Como se observa, la investigación se inició contra PAULINA CALDERÓN VACCA en calidad de persona natural por posiblemente haber incumplido las solicitudes, órdenes e instrucciones impartidas por la Delegatura en el curso de una visita de inspección administrativa adelantada a dos sociedades – FUNDACIÓN SOLIDARIOS, sociedad de la cual era su Representante Legal para el momento de la visita, y de CITED, de la cual era la Gerente Financiera-^[15] y de esta forma haber obstruido la actuación administrativa. Igualmente, es claro que el posible incumplimiento a las solicitudes, órdenes e instrucciones y la posible obstrucción a la actuación se presentaron dentro del trámite administrativo identificado con el No. 17-289846.

En el ARTÍCULO TERCERO de la Resolución No. 28660 de 2018 se ordenó notificar la decisión a PAULINA CALDERON VACCA (Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIOS y Gerente Financiera de CITED).

Posteriormente, se encuentra dentro del Expediente la constancia de notificación personal, de la cual se observa:

Imagen No. 1: Constancia notificación personal de la Resolución No. 28660 de 2018

Fuente: Folio 196 del cuaderno público Paulina Calderón” No. 1 del Expediente.

No obstante la notificación fue efectuada a la persona que la investigada indica es su apoderada en la presente actuación, lo cierto es que el poder que obra en el Expediente fue conferido por PAULINA CALDERÓN VACCA a SANDRA MILENA MUÑOZ DUARTE en calidad de Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIOS para asumir la defensa técnica de la sociedad dentro de la actuación identificada con el radicado No. 17-289846 (bajo el cual se adelantaron las visitas). En ninguna parte se observa que el poder hubiera sido conferido por PAULINA CALDERÓN VACCA en calidad de persona natural y para la defensa del proceso del incumplimiento (radicado No. 18-106528). Este es el referido poder:

Imagen No. 2: Poder contenido en el Expediente, conferido por PAULINA CALDERÓN VACCA en calidad de Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIOS para el trámite administrativo identificado con el radicado No. 17-289846

Fuente: Folio 197 del cuaderno público 7. Paulina Calderón” No. 1 del Expediente (recuadros rojos no originales).

Si bien la notificación de la Resolución de Apertura de Investigación se realizó a SANDRA MILENA MUÑOZ DUARTE, quien no tenía facultades para actuar como apoderada de PAULINA CALDERÓN VACCA en el presente trámite, dicha circunstancia quedó subsanada con la presentación del escrito de descargos que fue suscrito y remitido por la misma investigada. En otras palabras, de haberse configurado una indebida notificación, lo cierto es que dentro de la oportunidad legal la investigada presentó sus descargos y solicitó y aportó pruebas, por lo que tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de contradicción y defensa.

Imagen No. 3: Escrito de descargos presentado y suscrito por PAULINA CALDERÓN VACCA

Fuente: Folios 200 y 204 del cuaderno público “I. Paulina Calderón” No. 1 del Expediente (recuadros rojos no originales).

Una vez estudiada la pertinencia, utilidad y conducencia de las pruebas solicitadas por la investigada en su escrito de descargos, la Delegatura, mediante Resolución No. 5212 del 4 de marzo de 2019,^[16] resolvió sobre las mismas, admitiendo algunas pruebas documentales y rechazando las testimoniales. Igualmente, en el ARTÍCULO SEGUNDO de la parte resolutiva del mismo acto se le indicó a la investigada: “En caso de que se pretenda actuar mediante apoderado en el presente trámite, se deberá allegar el poder respectivo con el lleno de los requisitos previstos en el artículo 74 del Código General del Proceso”.^[17] Finalmente, en el ARTÍCULO CUARTO se ordenó comunicar la decisión a la investigada, indicándole que contra la negación de pruebas procedía el recurso de reposición.

En este sentido, de la carta de comunicación puede observarse que efectivamente la decisión le fue comunicada a PAULINA CALDERÓN VACCA (Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIOS y Gerente Financiera de CITED):

Imagen No. 4: Carta de comunicación de la Resolución No. 5212 del 4 de marzo de 2019

Fuente: Folio 224 del cuaderno público 7. Paulina Calderón» No. 1 del Expediente (recuadro rojo no original).

Como se observa del mismo Expediente, la investigada desistió de presentar recurso de reposición contra la decisión que negó los testimonios. Así mismo, no allegó el poder conforme lo establece el artículo 74 del CGP, tal y como se le indicó en la Resolución No. 5212 del 4 de marzo de 2019. De esta manera, no comprende este Despacho por qué motivo la investigada asevera que cuenta con apoderada dentro del presente trámite cuando, deliberadamente, conociendo el contenido del acto administrativo referido, no aportó el poder como le fue indicado en su momento.

Posteriormente, y una vez agotada la etapa respectiva del procedimiento administrativo sancionatorio en la Delegatura para la Protección de la Competencia, el Expediente fue remitido al Despacho del Superintendente de Industria y Comercio. El 30 de junio de 2021 el Superintendente profirió la Resolución No. 40584 por medio de la cual sancionó a la investigada por encontrar acreditado que incurrió en la conducta descrita en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, al haber incumplido las “instrucciones impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio y obstruir con ello la actuación administrativa”^[18] en el marco de las visitas de inspección administrativa adelantadas a la FUNDACIÓN SOLIDARIOS como a CITED. El referido acto administrativo fue notificado a PAULINA CALDERÓN VACCA quien autorizó que la notificación se realizara de manera electrónica.

Imagen No. 5: Notificación personal por medio electrónico de la Resolución No. 40584 de 2021 a PAULINA CALDERÓN VACCA

Fuente: Radicado No. 18-106528–30 del cuaderno electrónico del Expediente.

Igualmente, en la respectiva certificación de notificación puede observarse que la Resolución Sancionatoria fue notificada en debida forma a la investigada.

Imagen No. 6: Certificado notificación de la Resolución No. 40584 de 2021 a PAULINA CALDERÓN VACCA

Fuente: Radicado No. 18-106528–30 del cuaderno electrónico del Expediente.

Una vez notificada la Resolución Sancionatoria y dentro del término legal correspondiente PAULINA CALDERÓN VACCA presentó recurso de reposición contra la misma, el cual se resuelve en el presente acto.

Del anterior recuento y presentación de las distintas pruebas que obran en el expediente relacionadas con el procedimiento adelantado, puede concluirse que (i) en ningún momento la investigada confirió poder a la abogada SANDRA MILENA MUÑOZ DUARTE en calidad de persona natural para ser representada en el presente trámite administrativo; (ii) pese a que la Delegatura en la Resolución No. 5212 del 4 de marzo de 2019 le indicó a la investigada que si pretendía actuar mediante apoderado debía allegar el correspondiente poder, esta voluntariamente decidió no conferir y presentar dicho poder; (iii) todos los actos administrativos fueron notificados y conocidos por PAULINA CALDERÓN VACCA (Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIOS y Gerente Financiera de CITED), quien pudo ejercer plenamente su derecho de contradicción y defensa; y (iv) la Superintendencia de Industria y Comercio garantizó en todo momento el derecho al debido proceso de la investigada. Además, no debe perderse de vista que el artículo 64 del CPACA dispone que “Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse (…)”.

Por los motivos expuestos, este Despacho negará la solicitud de nulidad presentada por la recurrente en la medida en que no encuentra que se haya presentado una violación al debido proceso y, por ende, a su derecho de defensa. Lo anterior, en la medida en que PAULINA CALDERÓN VACCA participó de manera activa a lo largo del trámite sancionatorio, solicitando y controvirtiendo pruebas, así como ejerciendo los recursos legales con los que contaba. De igual forma, no existe poder conferido a quien la investigada alega es su apoderada en la presente actuación.

3.3. Consideraciones relacionadas con las facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en relación con la práctica de pruebas y visitas de inspección administrativas

La recurrente estableció en su recurso que según lo indicado por la Corte Constitucional en la sentencia C-165 de 2019 las facultades probatorias de la Superintendencia de Industria y Comercio deben ser interpretadas a la luz del CPACA y del CGP y que, por tanto, la realización de interceptaciones o registros se encuentran sujetos a reserva judicial, motivo por el cual la autoridad administrativa requiere de tal intervención judicial. Igualmente manifestó que, según la referida sentencia, las facultades probatorias de la Superintendencia de Industria y Comercio se encuentran delimitadas en cuanto al objeto y tema de la prueba, pudiendo la Autoridad únicamente solicitar información que guarde conexidad con el ejercicio de sus funciones. A su vez, reiteró que la información contenida en su correo electrónico y celular es de tipo personal y que no pertenece a la FUNDACIÓN SOLIDARIOS, quien era el sujeto visitado por la Superintendencia. También refirió que “ocasionalmente he recibido llamadas o correos, (sic) a estas cuentas, por temas laborales, esto no las convierte en cuentas corporativas o mucho menos pertenecientes a la FUNDACIÓN COLOMBIANOS SOLIDARIOS”.^[19]

Así mismo, manifestó que durante la visita de inspección administrativa fue intimidada por un contratista de la Superintendencia de Industria y Comercio con el fin de que entregara las claves de acceso al correo electrónico y celular sin contar con una orden judicial.

Con el propósito de resolver los argumentos presentados por PAULINA CALDERÓN VACCA en relación con las facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en la práctica de pruebas y visitas de inspección administrativa se analizará lo que la Corte Constitucional estableció en la sentencia C-165 de 2019 en relación con las facultades probatorias de las autoridades administrativas que ejercen funciones de inspección, vigilancia y control. Luego, se analizará lo relacionado con el caso concreto teniendo en cuenta lo establecido en el recurso. Finalmente, se presentarán las pruebas que dan cuenta de que en ningún momento la investigada fue intimidada por un servidor público de la Delegatura para la Protección de la Competencia.

Sin perjuicio de que la sentencia C-165 de 2019 se haya referido de manera particular al artículo 59 (4) de la Ley 1480 de 2011 -Estatuto del Consumidor-, norma no aplicable al procedimiento administrativo sancionatorio por prácticas restrictivas de la competencia, es relevante indicar que tal pronunciamiento sirve como precedente constitucional aplicable en lo pertinente a las visitas de inspección administrativa que, en general, realizan las autoridades administrativas que cumplen funciones de inspección, vigilancia y control.

Dicho lo anterior, como primera medida es importante establecer que la Superintendencia de Industria y Comercio no realiza interceptaciones de comunicación, ni registros ni allanamientos, pues no tiene competencia para ello. Esta Entidad, en el marco de las actuaciones administrativas relacionadas con la protección del régimen de la libre competencia económica en cuanto a facultades probatorias se refiere, teniendo en cuenta lo dispuesto en los numerales 62, 63 y 64 del Decreto 4886 de 2011, puede:

«62. Realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan conforme a la ley.

63. Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones.

64. Interrogar, bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas para esta clase de pruebas en el Código de Procedimiento Civil, a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones». (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Estas facultades deben entenderse en consonancia con lo establecido en el último inciso del artículo 15 Superior, el cual dispone que en “los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley” y, a su vez, con lo indicado en el artículo 40 del CPACA, el cual señala que a lo largo de la “actuación administrativa y hasta antes de que se profiera la decisión de fondo se podrán aportar, pedir y practicar pruebas de oficio o a petición del interesado sin requisitos especiales». Bajo este entendido, la Corte Constitucional fue enfática en manifestar que:

“(i) [L]as visitas de inspección tienen fundamento constitucional en el inciso 4^o del artículo 15 la Constitución; (ii) la revisión, búsqueda y retención de documentos que las superintendencias realizan durante las visitas de inspección no vulneran el derecho a la intimidad y no constituyen un registro o interceptación de comunicaciones privadas en los términos del inciso 3^o del artículo 15 de la Constitución; y (iii) el ingreso de funcionarios de las superintendencias al domicilio corporativo de los sujetos investigados no vulnera la garantía de inviolabilidad del domicilio pues no constituye un registro de domicilio en los términos del artículo 28 de la Constitución”.^[20]

Es importante traer a colación lo que frente a cada uno de estos puntos estableció la Corte en la sentencia objeto de análisis.

Tabla No. 1: Análisis Corte Constitucional elementos relacionados con las facultades probatorias de las autoridades administrativas que ejercen funciones de inspección, vigilancia y control

Fuente: Corte Constitucional, sentencia C-165 de 2019.

De lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia bajo análisis, para esta Entidad es claro que:

(i) La facultad de realizar visitas de inspección administrativa en el marco de los procedimientos por prácticas restrictivas de la competencia encuentra fundamento en el inciso 4 del artículo 15 Superior. En concordancia con tal disposición, la Superintendencia de Industria y Comercio está facultada para solicitar y examinar documentos privados pues se encuentra constitucional y legalmente habilitada para ello, siempre que la información en ellos contenida guarde conexidad con el ejercicio de las funciones radicadas en cabeza de la autoridad.

(ii) La Superintendencia de Industria y Comercio, en el marco de las visitas de inspección administrativa, se encuentra facultada para ingresar a las instalaciones de las empresas, así como para examinar los archivos y recaudar toda la información conducente para cumplir con sus funciones como Autoridad Nacional de la Competencia. Igualmente puede solicitar a las personas naturales el suministro de información necesaria para verificar el cumplimiento de las disposiciones sobre libre competencia, así como para tomar declaraciones de los funcionarios de la sociedad.

(iii) La revisión, búsqueda y retención de documentos privados que realiza la Superintendencia de Industria y Comercio en el marco de las visitas de inspección administrativa no puede catalogarse como un registro o interceptación siempre que se realicen con fundamento en el inciso 4 del artículo 15 C.P. Los documentos contenidos en computadores, tabletas y correos electrónicos que cumplan una función empresarial, y respecto de los cuales la información en ellos contenida tenga conexidad con las funciones de la Autoridad, pueden ser solicitados, examinados y la información recaudada. Por tal motivo, sobre ellos no opera el requisito de reserva judicial.

(iv) El ingreso de los servidores públicos de la Superintendencia de Industria y Comercio al domicilio de las empresas no supone un allanamiento o registro del domicilio, pues el visitado puede negarse a la realización de la visita.

En consecuencia, la Superintendencia de Industria y Comercio puede solicitar, examinar y recaudar toda la información que requiera para el correcto cumplimiento de sus funciones independientemente de en qué medio se encuentre, siempre que esta guarde conexidad con sus competencias legales.

Hecho el análisis anterior, el Despacho pasa a referirse al caso concreto, haciendo énfasis en lo señalado por PAULINA CALDERON VACCA en su recurso de reposición, en el cual indicó que la información contenida en el correo electrónico [INFORMACIÓN RESERVADA]@gmail.com y en el equipo celular identificado con la línea [INFORMACIÓN RESERVADA] era de tipo personal y no pertenecía a la FUNDACIÓN SOLIDARIOS, quien era el sujeto de la visita. Igualmente, indicó que, por temas laborales ocasionalmente recibió llamadas a ese número de celular y correos a la cuenta referida.

Es importante reiterar que, como quedó visto en párrafos anteriores, la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control, en calidad de Autoridad Nacional de Competencia, está facultada para examinar y recaudar toda la información conducente que guarde conexidad con el ejercicio de sus funciones. En otras palabras, toda la información que requiera esta Entidad para verificar que las personas naturales y jurídicas están cumpliendo las disposiciones del régimen de la libre competencia económica puede ser solicitada, examinada y recaudada; por supuesto, siempre que el tema haga parte de la actuación administrativa. Esto implica que no deba hacerse ningún tipo de distinción entre cuentas de correo o equipos celulares que no sean del dominio de los agentes de mercado y que sean utilizados por sus representantes legales, administradores o funcionarios en general para ejecutar el objeto social de las sociedades, de las que a claras luces sean corporativas. Frente a este particular la Superintendencia ha indicado que:

“De esta forma, se puede establecer que a pesar de que un trabajador opte por transmitir a través de una cuenta de correo electrónico mensajes de naturaleza privada e institucional, la misma sigue teniendo naturaleza empresarial, y por tanto, la información contenida en ella se considera relacionada con la actividad de la compañía y por tanto puede ser sujeta a inspección por parte de esta Superintendencia o cualquier otra autoridad Estatal con dichas facultades».^[23]

Bajo este entendido, si un representante legal de un agente de mercado visitado utiliza su cuenta de correo electrónico que no es del dominio de la sociedad o un dispositivo celular que no fue entregado por la compañía para efectos laborales o propósitos relacionados con el objeto social y que, por tal razón, pueda contener información que guarde conexidad con las funciones de policía administrativa que ejerce la Superintendencia de Industria y Comercio en relación con el régimen de la libre competencia económica y, por supuesto con el tema de la actuación concreta, puede ser requerido para que presente y entregue el medio contenedor de la información. Esto, a su vez, no debe entenderse como un registro o interceptación, motivo por el cual la Superintendencia no requiere de intervención judicial para adquirir tal información, máxime teniendo en cuenta que la persona requerida puede negarse a entregar la información de manera voluntaria, caso en el cual deberá asumir las consecuencias legales derivadas de su comportamiento.

Para este Despacho no existe duda alguna respecto de que la información contenida en el correo electrónico [INFORMACIÓN RESERVADA]@gmail.com y el equipo celular que contenía la línea [INFORMACIÓN RESERVADA] guardaba conexidad con el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control que corresponde a la Superintendencia en su rol de Autoridad Única de Competencia (artículo 6 de la Ley 1340 de 2009). A su vez, era información de alta importancia para la actuación administrativa que se adelantaba dentro del Expediente No. 17-289846, pues no puede perderse de vista que la investigada PAULINA CALDERÓN VACCA era la Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIOS y la Gerente Financiera de CITED, agentes de mercado relevantes para la referida _ actuación. Adicionalmente, conforme quedó establecido en el acta de la visita, PAULINA CALDERÓN VACCA no contaba con un correo institucional, sino únicamente con uno personal. Se lee del acta:

“A las 2:55 pm el Despacho se trasladó a la oficina de la Gerencia General debido a que es más amplia y prestaba más facilidades para continuar con la visita. Acto seguido el Despacho solicitó a PAULINA CALDERÓN VACCA, a NUBIA ESPERANZA FORERO BEJARANO y a GUSTAVO ALEJANDRO SIERRA que autorizaran la inspección, extracción y procesamiento de la información que se encuentra en sus computadores y correos electrónicos a lo cual accedieron sin presentar objeción alguna, haciendo claridad PAULINA CALDERÓN VACCA, que no maneja correo institucional sino uno personal, constancia de ello se dejó en la grabación correspondiente.

El Despacho aclaró que la información que se extraiga de los computadores tanto de uso personal como corporativo se entenderá como información confidencial y reservada y que por tanto solo será empleada para los fines del proceso administrativo que se está adelantando».^[24] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Ahora, también se encuentra que la investigada refirió que en la línea celular [INFORMACIÓN RESERVADA] realizaba actividades corporativas, propias del agente de mercado solicitado. Se observa que:

[INFORMACIÓN RESERVADA]“.^[25]

Igualmente, se encuentra acreditado dentro del proceso que el correo electrónico [INFORMACIÓN RESERVADA]@gmail.com era utilizado para temas eminentemente laborales y corporativos, propios del desarrollo del objeto social de la FUNDACIÓN SOLIDARIOS. Uno de los mensajes que permite arribar a tal conclusión es el correo electrónico mediante el cual PAULINA CALDERON VACCA le solicitó a FERNANDO GÓMEZ, ingeniero vinculado a CITED, que certificara el estado del procedimiento de mantenimiento de la página web de la FUNDACIÓN SOLIDARIOS.^[26] Otro mensaje es el correo en el que PAULINA CALDERÓN VACCA le solicitó a NELLY OMAIRA DÍAZ DE GONZÁLEZ, revisora fiscal de CITED y la FUNDACIÓN SOLIDARIOS el envío de las actas de junta directiva de la segunda.^[27]

Además debe hacerse énfasis en que la firma de la Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIOS en los correos electrónicos que enviaba a través del correo [INFORMACIÓN RESERVADA]@qmail.com contenía los datos de contacto suyos, en los que aparece la línea celular [INFORMACIÓN RESERVADA].

Por último, es relevante enfatizar en que, incluso, en el mismo recurso de reposición presentado por la investigada, esta señaló que “ocasionalmente he recibido llamadas o correos, (sic) a estas cuentas, por temas laborales, esto no las convierte en cuentas corporativas o mucho menos pertenecientes a la FUNDACIÓN COLOMBIANOS SOLIDARIOS”,^[28] situación que corrobora una vez más la relación de conexidad entre la información contenida en ambos medios y las funciones de inspección, vigilancia y control ejercidas por esta Superintendencia en el marco de la actuación administrativa identificada con el radicado No. 17-289846.

En esta línea, debe reiterarse que:

“En ese orden de ideas, para este Despacho resulta claro que tanto la línea de celular [INFORMACIÓN RESERVADA] como el correo electrónico [INFORMACIÓN RESERVADA]@gmail.com eran los medios utilizados por PAULINA CALDERÓN VACCA (Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA) para el manejo e intercambio de información propio de las empresas, más allá de la posible información de carácter eminentemente personal que pudiera contener en esos medios. En tal sentido, esa información, por estar en conexidad con las funciones cumplidas por esta Superintendencia v encontrarse dentro del objeto señalado en la credencial de visita de inspección administrativa, el cual fue “recaudar información sobre sus actividades comerciales y los procesos de selección pública en los que haya participado», tanto CITED como la FUNDACION SOLIDARIA,^[29] era información que podía ser solicitada por esta Entidad v relevante para el objeto de la investigación. De tal forma, que al ser la información contenida en ese correo electrónico y en el celular relevante para la actuación administrativa adelantada, la negativa de su entrega constituye un evidente incumplimiento de instrucciones y una obstrucción a la actuación adelantada por esta Superintendencia”.^[30] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Finalmente, teniendo en cuenta la situación particular y concreta, de conformidad con lo establecido en el Decreto 4886 de 2011, en concordancia con lo dispuesto en el CPACA, el CGP y la Constitución Política, la Superintendencia de Industria y Comercio en cumplimiento de sus funciones en el marco de la visita de inspección administrativa adelantada en el Expediente No. 17-289846 y según lo establecido en la sentencia C-165 de 2019 de la Corte Constitucional no requería de orden judicial previa para solicitar la autorización de acceso y extracción de la información contenida en los medios electrónicos de PAULINA CALDERÓN VACCA, Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIOS y Gerente Financiera de CITED.

En conclusión, luego de revisar nuevamente la situación que constituyó la infracción administrativa por parte de PAULINA CALDERÓN VACCA el Despacho advierte que los argumentos propuestos en el recurso de reposición contra la Resolución Sancionatoria relacionados con la información contenida en el correo electrónico y el equipo celular, no tienen vocación de permanencia.

Visto lo anterior, corresponde revisar -en último lugar- nuevamente el acta de visita de inspección administrativa con el fin de dilucidar si, como lo asevera la investigada, fue intimidada por un contratista de la Superintendencia con el propósito de que entregara sus claves de acceso al correo electrónico y a su equipo móvil sin contar con una orden judicial.

Frente a este argumento, debe reiterarse como primera medida que, en tanto que las facultades que tiene esta Superintendencia en el marco de las visitas de inspección administrativa no constituyen interceptaciones, registros o allanamientos, en ningún caso requiere de orden judicial para solicitar la presentación de documentos privados, siempre que estos guarden relación con las funciones que cumple esta Entidad en su rol de Autoridad Nacional de Competencia. En tal sentido, y después de haber tratado este tema en párrafos anteriores, pasa el Despacho a revisar el acta de visita con el fin de revisar si PAULINA CALDERÓN VACCA fue intimidada por los servidores públicos de la Delegatura que adelantaron la diligencia.

Del acta levantada de la visita, suscrita por servidores públicos de la Delegatura, así como por PAULINA CALDERÓN VACCA (Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIOS y Gerente Financiera de CITED), NUBIA ESPERANZA FORERO BEJARANO y GUSTAVO ALEJANDRO SIERRA, se encuentra que la investigada se hizo presente en las instalaciones de la FUNDACIÓN SOLIDARIOS a las 2:51 p.m. del 28 de febrero de 2018.^[31] Posteriormente, se encuentra que se les solicitó a PAULINA CALDERÓN VACCA, NUBIA ESPERANZA FORERO BEJARANO y GUSTAVO ALEJANDRO SIERRA su autorización para inspeccionar, extraer y procesar la información que se encontraba en sus computadores y correos electrónicos. Se lee del acta:

“A las 2:55 pm el Despacho se trasladó a la oficina de la Gerencia General debido a que es más amplia y prestaba más facilidades para continuar con la visita. Acto seguido el Despacho solicitó a PAULINA CALDERÓN VACCA, a NUBIA ESPERANZA FORERO BEJARANO y a GUSTA VO ALEJANDRO SIERRA que autorizaran la inspección, extracción y procesamiento de la información que se encuentra en sus computadores y correos electrónicos a lo cual accedieron sin presentar objeción alguna, haciendo claridad PAULINA CALDERÓN VACCA, que no maneja correo institucional sino uno personal, constancia de ello se dejó en la grabación correspondiente.

El Despacho aclaró que la información que se extraiga de los computadores tanto de uso personal como corporativo se entenderá como información confidencial y reservada y que por tanto solo será empleada para los fines del proceso administrativo que se está adelantando”.^[32] (Subraya y negrilla de texto original).

Unas horas después, la Delegatura recibió la declaración de PAULINA CALDERÓN VACCA (Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIOS y Gerente Financiera de CITED), momento en el cual la investigada indicó que no daría autorización para inspeccionar y extraer la información contenida en su correo electrónico y celular. Establece el acta:

“A las 4:43, el Despacho inició la declaración a la señora PAULINA CALDERÓN VACCA, identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 23.622.534, la cual finalizó a las 6:02 p.m. En el curso de la declaración la señora PAULINA CALDERON VACCA no da autorización para la inspección y extracción de su correo y de su celular, el Despacho señala las sanciones en que puede incurrir quien no acate las instrucciones por parte de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, sin embargo, la señora PAULINA CALDERON VACCA se rehúsa e indica que no autorizaré la entrega de la inspección v extracción de su correo ni de su celular”^[33] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Lo anterior se encuentra en consonancia con lo que ocurrió durante la declaración, de la cual vale la pena resaltar lo siguiente:

[INFORMACIÓN RESERVADA]« ^[34]

Nótese que desde ese preciso momento los servidores públicos que adelantaban la visita le indicaron las sanciones a las que podía estar sujeto en caso de no acceder a la entrega y extracción de la información contenida en el correo electrónico que manejaba para temas de la fundación y en el equipo móvil que utilizaba para sus labores como Representante Legal. De igual forma, unos minutos más adelante en la misma declaración le fue reiterada la solicitud.

[INFORMACIÓN RESERVADA]«.^[35]

De lo transcrito encuentra este Despacho que no es posible concluir que la Delegatura coaccionara u obligara a la investigada a entregar la información; simplemente se corrobora que los servidores públicos que adelantaron la visita le solicitaron la autorización, en su calidad de titular de la información, y que PAULINA CALDERÓN VACCA se negó a la entrega de la misma de manera voluntaria y espontánea siendo consciente de las posibles consecuencias legales de su comportamiento.

Más adelante, la Delegatura nuevamente le solicitó a PAULINA CALDERÓN VACCA que entregara la información contenida en su correo electrónico y equipo celular. No obstante, nuevamente se negó a entregarla. Se observa del acta:

“Posteriormente, a las 6:50 p.m., se solicitó a PAULINA CALDERÓN VACCA una explicación respecto al motivo por el cual decidió negarse a entregar de información de su correo electrónico para la inspección, extracción y procesamiento pese a que inicialmente había otorgado la correspondiente autorización de la cual quedó constancia en la grabación iniciada a las 2:55. PAULINA CALDERÓN VACCA indicó que no hará entrega de dicha información puesto que es información personal y que utiliza de manera usual su correo y su celular para asuntos de la oficina y que no cuenta con correo electrónico empresarial, puesto que la página web y el correo se encuentran en mantenimiento, portó anterior los miembros de la delegatura le indican las multas y sanciones por el incumplimiento de instrucciones y la obstrucción de las investigaciones como violación del régimen de libre competencia por rehusar a entregar la información solicitada. A lo anterior la señora PAULINA CALDERON VACCA reitera que no va a entregar la información solicitada debido a que la misma está ligada a su información personal. De lo anterior se deja constancia en la respectiva grabación”.^[36] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

La anterior constancia debe entenderse en concordancia con la respectiva grabación, en la que es posible oír:

“[INFORMACIÓN RESERVADA]“.^[37]

Obsérvese cómo, una vez más, la Delegatura le solicitó a PAULINA CALDERÓN VACCA que autorizara el acceso a la información, indicándole que de tomar la decisión de no entregarla nuevamente se le pondrían de presente las posibles consecuencias de tal comportamiento.

“Siendo las 6:49 de la noche se convocó nuevamente a la señora Paulina Calderón Vacca para preguntarle sobre su renuencia a la entrega de la Información solicitada, especialmente al acceso al celular que utiliza en el ejercicio de sus funciones como vicepresidenta financiera de CITED y como representante legal de la FUNDACIÓN. Entonces, señora Paulina le solicito que nos autorice nuevamente el acceso a la información requerida y pues de no acceder a eso me veré obligada, es mi responsabilidad, es mi obligación, como miembro de la Delegatura de la Superintendencia de Industria y Comercio hacerle notar las sanciones en las que podría incurrir en caso de continuar con su renuencia”.^[38]

Como la renuencia de PAULINA CALDERÓN VACCA continuó, la Delegatura procedió a realizarle las respectivas advertencias de las consecuencias de tomar la decisión de no autorizar el acceso y extracción de la información solicitada.

“[INFORMACIÓN RESERVADA].^[39]

Como de lo anterior se concluye, el personal comisionado para adelantar la visita de inspección administrativa le solicitó en varias ocasiones a PAULINA CALDERÓN VACCA (Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIOS y Gerente Financiera de CITED) que autorizara la extracción de la información contenida en el correo electrónico [INFORMACIÓN RESERVADA]@gmail.com y el equipo celular identificado con la línea [INFORMACIÓN RESERVADA] Adicionalmente, en varias ocasiones se le puso de presente a la investigada las posibles sanciones derivadas de su comportamiento consistente en negarse a entregar la información requerida por la Superintendencia. Bajo este entendido, siendo consciente de las posibles consecuencias derivadas de su incumplimiento, PAULINA CALDERÓN VACCA decidió de manera voluntaria no permitir el acceso a esa información y aceptar las consecuencias derivadas de su conducta.

Finalmente, se encuentra en el acta -como además se señaló en la Resolución Sancionatoria- que la Delegatura le dio varias opciones de procedimientos a PAULINA CALDERÓN VACCA con el fin de realizar la extracción de la información de manera segura y con las cuales la investigada se sintiera más cómoda. No obstante lo anterior, PAULINA CALDERÓN VACCA se negó a suministrar la información requerida. Se lee de la constancia dejada en el acta de visita:

“Se deja constancia de que se ha informado en repetidas ocasiones a PAULINA CALDERÓN VACCA, en su calidad de gerente financiera de CITED y de representante legal de la FUNDACIÓN COLOMBIANOS SOLIDARIOS, persona que atendió la visita administrativa, que la Superintendencia de Industria y Comercio es la Entidad encargada de velar por el cumplimiento de las normas sobre protección de la libre competencia económica y, en desarrollo de esta función, está facultada para recaudar todo tipo de evidencia y materia) probatorio».

(…)

“De igual modo, se le ha informado a PAULINA CALDERÓN VACCA. en su calidad de gerente financiera de CITED y de representante legal de la FUNDACION COLOMBIANOS SOLIDARIOS que la desatención de los requerimientos, instrucciones, solicitudes de información, órdenes y cualquier otra desobediencia que constituya un impedimento u obstrucción para el cumplimiento de las funciones de esta Superintendencia constituye una conducta violatoria de las normas sobre protección de la libre competencia económica susceptible de ser sancionada con una multa hasta de 100.000 S.M.L.M.V. para las personas jurídicas y 2.000 S.M.L.M. V., para las personas naturales”.^[40]

(…)

“Así las cosas, en repetidas ocasiones se le advirtió a PAULINA CALDERÓN VACCA. en su calidad de gerente financiera de CITED y de representante legal de la FUNDACION COLOMBIANOS SOLIDARIOS que abstenerse de colaborar con esta Entidad durante la visita administrativa, restringir al acceso a la información contenida en cualquier tipo de archivo físico o digital, omitir la entrega de documentos, dilatar la atención de las solicitudes; así como cualquier otra acción o desatención que impida o dificulte el desarrollo de la visita y la consecución de los fines de la misma, o que en cualquier forma impida u obstaculice el cumplimiento de las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, en general, podrá ser objeto de investigación v sanción.

No obstante haber hecho las anteriores advertencias, PAULINA CALDERÓN VACCA se ha mostrado reticente a cumplir con los requerimientos de esta Superintendencia. Así, pese a que se le requirió en repetidas ocasiones que permitiera al Despacho el acceso, inspección, extracción y procesamiento de la información de su correo electrónico [INFORMACIÓN RESERVADA]@gmail.com y de su celular no. [INFORMACIÓN RESERVADA], por ser ambos los que emplea para el ejercicio de sus funciones tanto en CITED como en la FUNDACION COLOMBIANOS SOLIDARIOS. PAULINA CALDERÓN VACCA se negó a permitir tal procedimiento debido a que los mismos contienen información personal, frente a lo cual el Despacho le puso de presente que en virtud de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1340 de 2009 ella está facultada para solicitar la reserva de su información personal y que por lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 57 de 1985 y el artículo 10 apartado a) de la Ley 1582 de 2012 la reserva de los datos personales no es oponible a las autoridades administrativas cuando actúan en ejercicio de sus funciones, como es el presente caso”.^[41]

(…)

“Después de haber insistido en repetidas ocasiones, PAULINA CALDERÓN VACCA, en su calidad de gerente financiera de CITED y de representante legal de la FUNDACIÓN COLOMBIANOS SOLIDARIOS, persona que atendió la visita administrativa, no se recibió la colaboración debida motivo por el cual se deja constancia de la desobediencia descrita, la cual constituye un incumplimiento de instrucciones y por lo tanto una violación de las normas sobre protección de la libre competencia económica en los términos de las normas citadas y podrá ser objeto de investigación y sanción por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio. En consecuencia, se deja constancia en la presente acta”^[42] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

De esta forma, se dejó constancia en el acta de visita de inspección administrativa de lo ocurrido en relación con la renuencia de PAULINA CALDERÓN VACCA de entregar la información contenida en su correo electrónico y equipo celular. No encuentra el Despacho, en ningún aparte del referido documento, que a la investigada (i) se le hubiera obligado a entregar la información y (ii) se le hubiera intimidado o coaccionado de alguna manera. Así mismo, debe señalarse que la Delegatura le solicitó la información en más de una ocasión, así como que dejó constancia expresa de las consecuencias derivadas del incumplimiento.

En relación con lo anterior, conviene traer a colación lo que la Corte Constitucional indicó en la sentencia C-165 de 2019 en relación con la posibilidad que tienen los visitados de negarse a realizar la inspección de la información o la misma visita por parte de la entidad que cumple funciones de inspección, vigilancia y control y, por supuesto, con las consecuencias derivadas de ese comportamiento. Estableció el alto tribunal:

“Al respecto, la Corte considera importante resaltar que las disposiciones demandadas no autorizan que en contra de la voluntad del investigado pueda realizarse la inspección o visita. Como se dejó dicho, el investigado puede negarse a su realización y, en ese caso, serán aplicables las consecuencias jurídicas que prevé el ordenamiento. Se trata de una situación sustancialmente diferente a la que se configura cuando se adopta la decisión de practicar un allanamiento en materia penal dado que, en esos eventos, resulta procedente la aplicación de la fuerza a fin de practicar la diligencia respectiva».^[43]

De acuerdo con el análisis presentado, no encuentra este Despacho que PAULINA CALDERÓN VACCA a lo largo de la visita de inspección administrativa realizada en las instalaciones de la FUNDACIÓN SOLIDARIOS y CITED hubiera sido intimidada por los servidores públicos de esta Superintendencia con el fin de que entregara sus claves de acceso al correo electrónico y a su equipo celular. Por tal motivo, el argumento de la investigada es infundado.

En consecuencia, este Despacho reitera que:

“Por los motivos expuestos resulta evidente que PAULINA CALDERÓN VACCA (Gerente Financiera de CITED y Representante Legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA), como persona natural, se constituye en infractora directa al obstruirla actuación administrativa de inspección administrativa (i) al negarse a autorizar el acceso y extracción de la información contenida en el correo electrónico y celular que utilizaba para el cumplimiento de sus funciones y labores propias de los cargos de representante legal de la FUNDACIÓN SOLIDARIA y de gerente financiera de CITED y (ii) al evadir las preguntas formuladas por la Delegatura. Lo anterior, en la medida en que no acató la orden emitida por los miembros de la Delegatura comisionados para adelantar la diligencia en lo respectivo al acceso y extracción de la información contenida en el correo electrónico [INFORMACIÓN RESERVADA]@gmail.com y el celular identificado con la línea [INFORMACIÓN RESERVADA]. Además, la orden, junto con la explicación de las facultades legales que le permitían solicitar dicha información a esta Superintendencia fueron reiteradas en distintas ocasiones a lo largo de la visita administrativa. Asimismo, evadió responder algunas de las preguntas formuladas en la declaración respecto de las cuales, bajo los cargos ostentados por ella, debía conocer las respuestas”.^[44]

En mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. NEGAR la nulidad solicitada por PAULINA CALDERÓN VACCA en el recurso de reposición presentado contra la Resolución No. 40584 del 30 de junio de 2021, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente Resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO. CONFIRMAR en todas sus partes la Resolución No. 40584 del 30 de junio de 2021, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente Resolución.

ARTÍCULO TERCERO. NOTIFICAR el contenido de la presente Resolución a PAULINA CALDERÓN VACCA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 23.622.534, informándole que en su contra no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C, a los 31 AGO. 2021

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO,

ANDRÉS BARRETO GONZÁLEZ