Hechos

La actuación se inició a partir de la remisión que el Fiscal 24 Anticorrupción de la Fiscalía General de la Nación (en adelante la »FISCALÍA») hizo de la investigación penal adelantada bajo el No. 110016000101201000063, la cual se archivó por atipicidad penal4.

Dicho trámite se adelantó por la presunta colusión entre Pavigas, Gisaico, Estyma y el Consorcio Vías Nariño – 2500 -conformado por Incoequipos y Paviandinos- (en adelante »VÍAS NARIÑO») en la licitación pública No. LP-SGT-GPD-042-2009, adelantada por el Instituto Nacional de Vías (en adelante »INVÍAS»), cuyo objeto era la: »RECONSTRUCCIÓN, PAVIMENTACIÓN Y/O REPAVIMENTACIÓN DE LA VÍA CIRCUNVALAR GALERAS SECTOR SANDONÁ CON UNA LONGITUD DE 5,40 KILÓMETROS EN EL DEPARTAMENTO DE NARIÑO», obra para la cual se había asignado un presupuesto oficial de CINCO MIL TRECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SIETE PESOS MONEDA CORRIENTE (5.399’964,907 M/CTE).

Decisión de la autoridad de competencia

Mediante Resolución 83037 de 29 de diciembre de 2014, la Superintendencia declaró responsables administrativamente y sancionó a Incoequipos, Gisaico, Estyma y Pavigas, así como a las personas naturales vinculadas con estas empresas.

En la misma Resolución la Superintendencia decidió archivar la investigación en favor de Paviandinos y la persona vinculada con esta empresa por encontrar que no participó en el acuerdo de colusión analizada.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

Mediante Resolución No. 20639 de 27 de abril de 2015 la Superintendencia decidió modificar las sanciones impuestas en el sentido de reducirlas.

Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

Luego de exponer las normas pertinentes respecto a las facultades legales de la SIC para investigar este tipo de conductas, así como la importancia de proteger las compras públicas de prácticas anticompetitivas, la autoridad aproximó el estudio del caso a través de un análisis de la técnica probatoria del indicio, y su aplicabilidad a los hechos demostrados en el expediente.

La Superintendencia de Industria y Comercio determinó que el primer indicio de colusión entre los investigados surgió entre la publicación del aviso de convocatoria en el Sistema Electrónico de Contratación Pública (SECOP) y el cierre de la licitación, es decir, durante el vencimiento del plazo para presentar las ofertas.

Al revisar la fase precontractual, evidenció que los investigados no realizaron observaciones ni cuestionaron los términos y condiciones establecidos por la entidad, lo que reflejó una actitud pasiva frente a los precios bajos establecidos, lo que permitió que sus propuestas fueran más altas sin objeciones.

La Superintendencia también destacó que el pliego de condiciones exigía una visita técnica para calcular los riesgos previsibles de la ejecución contractual. A pesar de que los investigados presentaron cartas de autorización para la visita, la autoridad encontró que las cartas presentaban similitudes formales, incluyendo el mismo tipo y tamaño de fuente, lo que sugirió una posible colaboración y coordinación entre los investigados.

En particular, la Superintendencia encontró que VÍAS NARIÑO, al presentar su propuesta, ya tenía conocimiento de las ofertas de tres competidores, lo que evitaba que existiera neutralidad informativa respecto de todos los oferentes. Esto le permitió presentar una oferta óptima para lograr la adjudicación del contrato. Además, debido a que había negociado ser el proveedor de materiales para esos mismos tres competidores en caso de que alguno de ellos fuera adjudicatario, se encontraba en una situación de «gana-gana», beneficiándose ya fuera con la adjudicación del contrato o con la venta de materiales a otros proponentes investigados.

En cuanto a GISAICO, que ocupó el primer lugar en el orden de elegibilidad, la Superintendencia encontró que, al ser requerido por INVIAS debido a los señalamientos de SAHO, se limitó a decir que su oferta fue elaborada en sus instalaciones en Envigado. No mencionó, sin embargo, la existencia del contrato de mandato con INCOEQUIPOS que fue argumentado en el procedimiento.

La Superintendencia observó que, dada la declaración de GISAICO sobre su participación independiente, no se comprendía por qué no había señalado el abuso de confianza por parte de INCOEQUIPOS. INCOEQUIPOS había omitido informarle sobre su participación en el proceso, que fue la razón por la que GISAICO confió su oferta económica y la entrega de la propuesta, elementos cruciales para la adjudicación. También entregó documentos relacionados con la propuesta económica de GISAICO sin que estos le fueran remitidos por dicha empresa. Estos hechos habrían explicado las coincidencias y mostrado el interés genuino de GISAICO como proponente independiente en un escenario competitivo. El no haber expuesto esta situación permitió a la Superintendencia concluir que GISAICO estaba al tanto de la participación de INCOEQUIPOS en la licitación.

En relación con PAVIGAS y ESTYMA, la Superintendencia encontró que ambas empresas guardaron silencio respecto al contrato de mandato con INCOEQUIPOS cuando fueron interrogadas por INVIAS y la FISCALÍA. Sin embargo, a diferencia de GISAICO, no afirmaron que las ofertas fueron elaboradas en sus instalaciones, y se sometieron a lo que se había probado, basándose en la presunción de buena fe. La Superintendencia concluyó que ambas empresas tenían la oportunidad de justificar las similitudes encontradas y, al reconocer el contrato consensual, podrían haber descalificado a INCOEQUIPOS por abuso de confianza, así como a los demás proponentes que colaboraron con él. De hecho, con esta postura, podrían haber excluido a GISAICO, quien estaba en primer lugar de elegibilidad, e incluso a VÍAS NARIÑO, que ocupaba el segundo lugar, acercándose así a la adjudicación del contrato.

El silencio mantenido por los investigados, según la Superintendencia, dejó claro que no existió un contrato de mandato, sino un acuerdo colusorio en el que participaron INCOEQUIPOS y GISAICO.

La Superintendencia destacó que durante más de 9 meses, INVIAS estuvo involucrado en una problemática jurídica relacionada con la detección de señales de alerta, lo que llevó a la suspensión de audiencias e interrupciones en el proceso hasta que se emitieron los dictámenes de las autoridades judiciales. En ese tiempo, no hubo ningún pronunciamiento por parte de los investigados para aclarar las irregularidades que se estaban señalando ni para rechazar el comportamiento desleal de INCOEQUIPOS, lo que generó dudas sobre la veracidad de sus argumentos actuales ante la Superintendencia.

Las intervenciones de los investigados se limitaron a negar las coincidencias y similitudes evidentes en el proceso, y a insistir en que los valores de sus ofertas se fijaron de manera independiente.

La Superintendencia explicó que este comportamiento solo se puede entender si se considera la existencia de un pacto colusorio entre los investigados, con excepción de PAVIANDINOS, ya que los competidores actuaron de manera coordinada, buscando no descalificar recíprocamente, sino lograr beneficios conjuntos.

Además, la Superintendencia señaló que el hecho de que GISAICO, PAVIGAS y ESTYMA permitieran que INCOEQUIPOS presentara sus ofertas y compartieran las propuestas económicas antes de la entrega oficial generó una asimetría en la información, dando una ventaja ilegal a estos proponentes al conocer previamente las ofertas de los demás. Esto facilitó la posibilidad de establecer una estrategia más efectiva para lograr la adjudicación del contrato.

La Superintendencia concluyó que, con su conducta, INCOEQUIPOS, GISAICO, PAVIGAS y ESTYMA pusieron en riesgo el proceso competitivo de la licitación, y a pesar de haber sido requeridos para explicar su actuación, mantuvieron la apariencia de haber actuado de forma independiente. Ello aún cuando no se hubiera logrado la adjudicación.

Finalmente, la Superintendencia observó que GISAICO, PAVIGAS y ESTYMA no solo omitieron denunciar una irregularidad que conocían, sino que conscientemente ocultaron una situación anticompetitiva, al no aclarar las similitudes entre las ofertas de los diferentes proponentes, lo que evidenció la existencia de una cooperación genuina y no de competencia.

Ahora, en relación con el comportamiento procesal de los investigados a lo largo de la investigación, indicó la SIC en relación con Gisaico que su posición ganadora y las inconsistencias en sus argumentos mostraron que su participación no fue meramente pasiva, sino que desempeñó un papel activo y esencial para alcanzar el objetivo acordado, que era la adjudicación del contrato.

Respecto a Pavigas y Estyma, aunque su participación fue clave para mantener el equilibrio de la estrategia colusoria, no actuaron como instigadores. Por ello, deberían recibir una sanción menos severa que Gisaico e Incoequipos.

La conducta procesal de los investigados fue problemática a lo largo del proceso, ya que en algunos interrogatorios se confundió la solicitud de aclaraciones con un enfrentamiento jurídico, lo que afectó el desarrollo adecuado de las diligencias, a pesar de que muchos de esos puntos ya se habían planteado en otras instancias o a través de memoriales.

Además, se destacó la constante interrupción de la Delegatura durante las diligencias de interrogatorio, las respuestas de los apoderados al ser preguntados por los investigados y el tono despectivo de los reclamos legales que intentaban hacer valer como parte de su defensa técnica.

También se resaltó la interposición de recursos y solicitudes de aclaraciones que eran evidentemente improcedentes y contrarias a la ley, con el fin de demorar innecesariamente el procedimiento administrativo.

La actitud procesal adoptada por INCOEQUIPOS, ESTYMA y GISAICO durante la fase instructiva del proceso mostró una falta de respeto profesional en las relaciones con las autoridades públicas. No se debe olvidar que los abogados deben actuar con mesura, seriedad, prudencia y respeto hacia los servidores públicos, un principio que siempre ha sido promovido por la Superintendencia de Industria y Comercio, especialmente en los procedimientos de protección de la competencia.

Todos estos aspectos incidieron en la dosificación y monto de las sanciones impuestas por la autoridad.

Contenido decisión íntegra.

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