Hechos

El 13 de marzo de 2020, la Directora de Investigaciones de Protección al Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio trasladó a la Delegatura una copia de la queja presentada el mismo día por KOBA COLOMBIA S.A.S. (en adelante, KOBA).

En el escrito de queja se informó a la autoridad que FARMALATAM COLOMBIA S.A.S. (en adelante, FARMALATAM), a través de su marca FARMALISTO, estaría comercializando el producto “gel antibacterial con aloe Natural Feeling” en la presentación de frasco (300 mi) por un valor de $40.000 pesos. El precio de venta referido, según lo indicó la denunciante, es superior al fijado por KOBA a través de su red de tiendas D1.

Los hechos objeto de la denuncia se presentaron en el marco de la emergencia Económica, Social y Ecológica generada por la propagación del Coronavirus COVID- 19 (en adelante, COVID-19) en el territorio nacional.

Según las evidencias obrantes en el expediente, FARMALATAM compró unidades del gel NATURAL FEELING y 2 unidades del gel VALNIS a $6.100 y $12.900, respectivamente. Una vez adquiridas las unidades de los geles, FARMALATAM las habría comercializado a través de sus canales de venta (Cali Center y página web) a un precio de $ 40.000 los geles NATURAL FEELING y a $110.000 los geles VALNIS.

Para la Delegatura existe una diferencia excesiva entre los costos y precios de venta de los productos descritos que no tiene justificación.

Por otro lado, la Delegatura encontró que en el mismo periodo de tiempo el gel antibacterial NATURAL FEELING fue comercializado por KOBA a través de sus Tiendas D1 por un precio unitario de $3.590 pesos. Este producto, al igual que las otras marcas y referencias en geles antibacteriales, estuvieron sometidos a las fluctuaciones de mercado generadas por la propagación del COVID 19.

Las circunstancias advertidas generaron incrementos secuenciales en los precios de venta de ORION a KOBA. Aun así, KOBA incrementó de forma paulatina la demanda de NATURAL FEELING y, en consecuencia, ORION aumentó su producción, pues pasó de – en enero a producir -para marzo de 2020.

A pesar del incremento de precio en el producto entregado a KOBA para su comercialización en las tiendas D1, el precio de venta al público se mantuvo durante los meses de enero a marzo por un valor de $3.590 por unidad.

Razón por la cual la autoridad decidió adelantar una investigación para determinar si FARMALATAM habría fijado precios inequitativos.

Decisión de la autoridad de competencia

El 21 de abril mediante Resolución 21855 la Superintendencia de Industria y Comercio resolvió archivar la investigación en favor de FARMALATAM.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

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Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

La Superintendencia señaló que para poder establecer la efectiva vulneración del régimen de libre competencia por un agente de mercado, por la imposición de precios inequitativos en los términos del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 deben tenerse en cuenta los siguientes elementos:
1. Que el agente de mercado que presuntamente incurrió en la práctica en mención ostente un significativo poder de mercado. Esto por cuanto este último tiene una mayor probabilidad de afectar el bienestar económico;
2. Que existan altas barreras que impidan la entrada de nuevos competidores al mercado, que no sean transitorias, y que, por ende, limiten la cantidad y variedad de bienes y/o servicios disponibles en el mercado. Además, que dichas barreras imposibiliten, por sí solas, que las fuerzas del mercado corrijan la falla generada por la imposición de precios altos;
3. Que la posibilidad que otro tipo de intervención, por ejemplo, de carácter regulatorio, sea imposible, improbable, inapropiada y/o inexistente.
4. Que la intervención de la autoridad de competencia se efectúe exclusivamente en aquellas situaciones en las que se demuestre exhaustivamente que el precio aparentemente inequitativo no responde al libre juego de oferta y demanda.
Para determinar cuándo la fijación de precios por parte de un agente económico es inequitativa la Superintendencia dispuso dos grandes grupos de criterios.
El primero, consistente en definir el mercado relevante (producto y geográfico) y evaluar, de manera detallada su estructura, con el fin de establecer si la empresa investigada ostenta una alta participación de mercado, la existencia de altas barreras de entrada y la presencia de diferentes factores endógenos y exógenos que tengan incidencia en la demanda y oferta del bien o servicio prestado. El segundo grupo consiste en establecer si los precios estos responden o no a condiciones propias del mercado, del tiempo (estacionalidad) y de la coyuntura en la cual se inscribe.
En total, la Superintendencia incluyó los siguientes 7 criterios a tener en cuenta en estos casos:
Criterio 1: dentificación del mercado producto relevante (sustituibilidad desde la oferta y la demanda).
Criterio 2: identificación del mercado geográfico relevante
Criterio 3: serie de tiempo del precio promedio cuya temporalidad permita identificar, en caso de existir, periodos de estacionalidad
Criterio 4: serie de tiempo de precio promedio de los bienes y/o servicios considerados sustitutos y/o de sus competidores
Criterio 5: Factores endógenos y exógenos que incidan sobre la demanda y oferta del bien – Cambios estructurales.
Criterio 6: Valores históricos de inversiones realizadas.
Criterio 7: Diferencia entre precio y costo total promedio significativa y persistente en el tiempo, acompañado de un análisis de rentabilidad.
Considerar, en este criterio, un análisis cuantitativo de la serie de tiempo del precio promedio del bien. Este deberá incluir, según el conjunto de información disponible, la comparación de esta serie respecto a la serie de tiempo del precio promedio de los bienes identificados como sustitutos en el criterio No. 4, y/o respecto a las series de tiempo del precio promedio del bien objeto de análisis en mercados geográficos diferentes y/o respecto a las series de tiempo del precio promedio del bien ofrecido por sus competidores.
Aplicados estos criterios al caso específico, la Superintendencia encontró que FARMALATAM tuvo una participación baja en el mercado afectado que correspondía con el mercado de comercialización al detal de las soluciones o geles desinfectantes a base de alcohol, específicamente de los geles en el territorio nacional.
Así mismo, señaló la autoridad que no evidenció la existencia de barreras de entrada en el mercado afectado que imposibilitaran que las mismas fuerzas de oferta y demanda tuvieran la capacidad de contrarrestar el supuesto aumento injustificado de precios de los productos. Razón por la cual, en su consideración, la intervención de la Autoridad de Competencia sería injustificada.
En la misma línea, señaló la Superintendencia que no contaba con suficientes elementos para dar por verificados los criterios que determinan si el precio impuesto por FARMALATAM a los bienes objeto de investigación entre el 11 y 14 de marzo de 2020 tiene o no el carácter de inequitativo. Ello por cuanto la información recogida de FARMALATAM solo incluyó el periodo de enero de 2020 a abril de ese mismo año mientras que la información de los competidores se recolectó hasta el mes de agosto de 2020, lo que no le permitió establecer el carácter sostenido de la conducta.
Con base en esto, la autoridad decidió archivar la investigación.

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Contenido decisión íntegra.

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