Hechos

En averiguación preliminar La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) encontró que la empresa POSTOBÓN asumió en el año 2002, la producción y comercialización de la bebida marca Gatorade, perteneciente a la empresa PRODUCTOS QUAKER LTDA. De esta manera, POSTOBÓN quien participaba en el mercado de bebidas isotónicas con la bebida marca Squash, habría asumido la producción y comercialización de la bebida marca Gatorade, actividades que al parecer estaría ejecutando directamente o con el concurso de terceras personas. Esta operación nunca fue informada a la SIC.

Como consecuencia de lo anterior, la Entidad decidió abrir investigación en contra de los investigados por la supuesta infracción a lo normado en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959 que señala:

“las empresas que se dediquen a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de un artículo determinado, materia prima, producto, mercancía o servicios cuyos activos individualmente considerados en conjunto asciendan a veinte millones de pesos ($ 20’000.000,00) o más estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio de las operaciones que proyecten llevar a cabo para el efecto de adquirir control, fusionarse, consolidarse o integrarse entre sí, cualquiera que sea la forma jurídica de la misma”

Garantías ofrecidas por los investigados

Los investigados realizaron ofrecimiento de garantías entre las cuales se destacan:

(i) Que la producción de Gatorade sería realizada por un tercero que obraría por cuenta de la empresa QUAKER. El tercero sería la firma Colbesa S.A., quien no tenía ninguna vinculación societaria o relación de control o subordinación con la empresa POSTOBÓN ni con QUAKER. Por tanto, se trataba de una firma independiente a Las Obligadas.

(ii) Que las operaciones de producción que realizaría la firma Colbesa S.A. consistían en la

elaboración, por cuenta y bajo las instrucciones exclusivas de la empresa QUAKER, del producto de la marca Gatorade, utilizando para el efecto la fórmula exclusiva propiedad de QUAKER, con materias primas -concentrado y azúcar- envase, tapas y etiquetas suministradas por QUAKER, con los estándares y controles de calidad determinados por QUAKER y con la entrega del producto final a QUAKER como titular del mismo.

Se aclaró que POSTOBÓN no sería parte en ese contrato, ni tendrá injerencia alguna en su ejecución

(iii) QUAKER se comprometió a suministrar directamente a Colbesa S.A. los presupuestos de fabricación y las órdenes de producción del Producto. Asi mismo, a fijar y tomar decisiones sobre esos particulares de manera unilateral e independiente, de acuerdo a los factores que señalará en escrito separado.

(iv) QUAKER se comprometió a continuar realizando las exportaciones de Gatorade a terceros mercados por su propia cuenta y riesgo.

(v) POSTOBÓN se comprometió a no fabricar directamente o a contratar la producción de Gatorade.

(vi) Se comprometieron a abstenerse de incluir o exigir a los proveedores de insumos o materias primas, exclusividad en el suministro de los mismos.

(v) Como complemento de lo anterior, se comprometieron a no realizar ventas atadas de sus productos, negativa injustificada a la venta, retaliación por elección de compra de los detallistas, promociones conjuntas, descuentos conjuntos, exigencia de exclusividad en los establecimientos, ni ningún otro mecanismo que inhiba la competencia entre las bebidas Gatorade y Squash, ni entre éstas y las de terceros agentes.

Como colateral se ofreció la constitución de pólizas de seguros en favor de la SIC y como esquema de seguimiento se comprometieron a mantener a disposición permanente de la SIC, los planes de mercadeo, publicidad y penetración en el mercado de cada uno de los productos así como rendir informes periódicos de la información relativa a los planes de producción de cada producto.

Decisión de la autoridad de competencia

Bajo esos criterios, la SIC, mediante la Resolución No. 15847 de 2005, aceptó el ofrecimiento de garantías y ordenó la terminación de la investigación.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

N/A

Consideraciones de la autoridad de competencia respecto de las garantías ofrecidas por los investigados

La SIC señaló que para decidir lo solicitado tendría en cuenta que el ofrecimiento cumpliera con los requisitos de ley establecidos por el decreto 2153 de 1992.

De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, le corresponde al Superintendente de Industria y Comercio decidir sobre la terminación de las investigaciones por posibles infracciones a las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, cuando el presunto infractor ofrezca garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga.

La anterior atribución implica el uso de una potestad discrecional, la cual no puede traducirse en arbitrariedad, sino en la realización de juicios de valor, apreciaciones subjetivas y estimaciones de la Administración, con el fin de permitir el cumplimiento de los cometidos estatales, el bien común y el interés general, al momento de decidir.

Afirmó la SIC que la suspensión o modificación de la conducta constituye la obligación esencial que debe cumplir quien tiene interés en acogerse a este mecanismo procesal, por ello, el análisis que realiza el Superintendente debe consistir en establecer si lo ofrecido asegura o no, que de cumplirse, el mercado se verá liberado de las circunstancias que motivaron el inicio de la investigación.

En el caso concreto, señaló la SIC que los investigados se comprometieron a suspender el supuesto integrativo que constituyó el sustento de la investigación, garantizando que su participación en el mercado no sería conjunta sino independiente.

Aseguró que dado que la aceptación de garantías y la consecuente clausura de investigación quedaron supeditadas al juicio del Superintendente, resultaba imperativo definir los parámetros bajo los cuales debe establecerse la suficiencia del ofrecimiento formulado. Para tal propósito, la Entidad consideró que la suficiencia debía predicarse respecto a un parámetro general y a uno particular.

En cuanto al parámetro general, estimó que se cumple, toda vez que le fue posible considerar que los investigados concurrirían al mercado no en forma conjunta sino independiente, permitiendo que los consumidores tengan libre escogencia respecto de sus productos, y que en el mercado exista variedad de precios y calidades.

Respecto del parámetro particular consideró que el elemento es idóneo en la medida que se constituyeran, por separado, pólizas de seguros en favor de la SIC.De esta manera, la autoridad estimó que el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por parte de los investigados quedarían suficientemente respaldadas con la referida póliza, lo que le otorgó a esta Entidad un grado razonable de confianza en cuanto a que lo ofrecido sería efectivamente cumplido.

En cuanto al esquema de seguimiento presentado por los investigados, lo consideró idóneo no obstante, la misma SIC fijó los plazos y formas de entrega del seguimiento teniendo en cuenta periodos para la adopción, elaboración y aprobación de la implementación de cada garantía propuesta y los tiempos para informar a la SIC.

Contenido decisión íntegra.

Contenido decisión íntegra.