Hechos

La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) inició la investigación a raíz de un reporte de la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo, el cual advertía sobre un posible pago inequitativo por parte de la empresa PROLINCO S.A. en su planta ubicada en Santa Rosa de Osos, Antioquia, durante los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2005.

Según información de Fedegán, durante los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2005, el volumen total de leche comprada por los agentes retenedores de la cuota de fomento, es decir, los compradores de leche cruda, fue de 169.674.563 litros en septiembre, 163.910.501 litros en octubre y 159.103.852 litros en noviembre. En este mismo período, PROLINCO S.A. adquirió 665.402 litros en septiembre, 646.444 litros en octubre y 668.944 litros en noviembre, lo que representaba una participación del 0,4% en las compras de leche a nivel nacional.

El análisis de la Superintendencia determinó que el 90% de las compras de leche cruda a nivel nacional fue realizado por 63 empresas en septiembre, 64 en octubre y 63 en noviembre de 2005. Dentro de este grupo, las empresas procesadoras de leche tenían participaciones que fluctuaban entre el 14,5% y el 0,2% en las compras. Mientras tanto, las empresas cuya participación individual fue inferior al 0,2% en dichos meses sumaban 338 en septiembre, 333 en octubre y 326 en noviembre.

A partir de la información recopilada, la SIC observó que, durante septiembre y octubre de 2005, en la planta de PROLINCO S.A. en Santa Rosa de Osos, el factor de costo mensual estuvo por debajo del factor de costo promedio del mercado. Este comportamiento sugería que la empresa pudo haber realizado pagos inequitativos a los productores de leche, lo que motivó la apertura de la investigación para determinar si existieron prácticas contrarias a la libre competencia en el sector lácteo.

Decisión de la autoridad de competencia

Mediante Resolución 33915 de 2008 declaró que la conducta investigada contravenía lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en el Decreto 2513 de 2005 y en las Resoluciones 0331 y 0337 de 2005 expedidas por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural e impuso las sanciones correspondientes.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

Mediante resolución 4748 de 24 de noviembre de 2008 la SIC rechazó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución 33915 de 2008 por presentarse de forma extemporánea.

Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

La Superintendencia de Industria y Comercio señaló que, conforme al artículo 2 numeral 1 del Decreto 2153 de 1992, su función principal consistía en velar por la observancia de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas en el mercado nacional. En el marco de sus facultades, la autoridad analizó el poder de mercado de una empresa en la compra de leche cruda, considerando su participación porcentual en las compras totales realizadas por las procesadoras de leche en el país. Se determinó que, si bien el mercado geográfico se circunscribía a la planta de procesamiento, la evaluación de la conducta investigada debía tomar en cuenta la capacidad total de compra del sujeto investigado, criterio que fue validado por la Superintendencia.

Para el período de vigencia de la Resolución 0337 de 2005 del MADR, la autoridad identificó que las principales fuentes de información en el mercado lácteo eran la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo – Unidad de Seguimiento de Precios de la Leche (STCNL-USP), la Federación Nacional de Ganaderos (Fedegán) y la Asociación Nacional de Productores de Leche (Analac). En su análisis, la Superintendencia evidenció que, aunque la base de datos de Fedegán no incluía la totalidad de los productores, era la más completa a nivel nacional y permitía documentar el comportamiento del mercado en el segundo semestre de 2005. A partir de esta información, la autoridad estableció que el volumen de leche cruda adquirido por los compradores en septiembre y octubre de 2005 ascendió a 169.674.563 y 163.910.501 litros, respectivamente.

Sobre la concentración del mercado, se determinó que el 90% de las compras de leche cruda en esos meses fue realizado por 63 y 64 empresas, con participaciones individuales que oscilaron entre el 14,53 % y el 0,2 %. En consecuencia, aquellas procesadoras con una participación inferior al 0,2 % representaban el 10 % de las compras nacionales, lo que llevó a la Superintendencia a concluir que estas empresas carecían de poder de mercado, por lo que sus conductas no resultaban significativas en términos de competencia.

Respecto al cálculo del precio inequitativo, la autoridad señaló que PROLINCO suministró información sobre la compra de leche cruda entre septiembre de 2004 y diciembre de 2005. Posteriormente, en diciembre de 2007, la empresa solicitó incluir en los cálculos a los proveedores Elías Acevedo Duque y Lácteos del Norte. La Superintendencia, en su análisis, incorporó los datos de Elías Acevedo Duque, pero rechazó la inclusión de Lácteos del Norte por ser un procesador y no un productor directo, conforme a lo dispuesto en la Resolución 0337 de 2005 del MADR. Finalmente, la autoridad consolidó los resultados del cálculo del precio inequitativo con base en las Resoluciones 0331 y 0337 de 2005 y en la información aportada por PROLINCO para su planta en Santa Rosa de Osos.

Mediante resolución 4748 de 24 de noviembre de 2008 la SIC rechazó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución 33915 de 2008 por presentarse de forma extemporánea.

RESOLUCIÓN NÚMERO 033915 DE 2008

Por la cual se impone una sanción

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, en especial las que le confiere la Ley 155 de 1959, los artículos 2, 4, 11, y 52 del Decreto 2153 de 1992, el Decreto 2513 de 2005, así como las Resoluciones 0331 y 0337 de 2005 del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que a través de la Resolución número 036484 de octubre 31 de 2007, esta Entidad abrió investigación con el fin de determinar si la empresa PROCESADORA DE LECHES INTEGRALES DE COLOMBIA S.A. (en adelante PROLINCO), en la planta de Santa Rosa de Osos en el departamento de Antioquia, incurrió en el pago de precio inequitativo en la compra de leche cruda para los meses de septiembre y octubre de 2005 y, en consecuencia, infringió lo establecido en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, el Decreto 2513 de 2005, y las Resoluciones 0331 y 0337 de 2005 del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (en adelante MADR).

En el mismo acto administrativo se ordenó investigar al señor JUAN FERNANDO GIRALDO GALLEGO, como representante legal de la sociedad PROLINCO, con el fin de determinar si en su calidad de representante legal de la empresa investigada autorizó, ejecutó o toleró las conductas contrarias a la libre competencia previstas en las normas antes citadas.

SEGUNDO: Que una vez notificada la apertura de investigación y corrido el traslado correspondiente, mediante acto administrativo 011879 de abril 22 de 2008, se ordenó la práctica de pruebas. Culminada la etapa probatoria, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia elaboró el Informe Motivado de la correspondiente actuación.

TERCERO: Que tal y como se ordena en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, el pasado agosto 22 de 2008 se dio traslado del Informe Motivado a los investigados. En septiembre 2 de 2008, vencido el término legal para ello, el gerente y representante legal de la sociedad investigada señor JUAN FERNANDO GIRALDO VALLEJO, a nombre de los investigados, presentó sus alegatos de conclusión.

Sin perjuicio de la extemporaneidad, privilegiando la transparencia, a continuación se hace un extracto de sus consideraciones:

1. Se afirma la ausencia de indicio de pago de precio inequitativo, por lo que se solicita a la Superintendencia tener presente la ampliación de la información remitida en diciembre 5 de 2007. Así, se pide tener en cuenta en el cálculo las compras de leche realizadas por PROLINCO a Elías Acevedo Duque y a Lácteos del Norte como proveedores en septiembre y octubre de 2005, información que, aseguran, no fue incluida en el informe motivado.

2. Poder de Mercado: Argumenta que la base de Fedegan utilizada en la investigación solo reporta los productores que pagan la cuota de fomento ganadero y lechero y que en esa base de datos tenida en cuenta por la Superintendencia no se incluye la totalidad de productores de leche, ya que los productores afiliados a cooperativas no reportan la cuota de fomento ganadero y lechero. Sostiene entonces que los análisis de la Superintendencia para determinar el poder de mercado no incluyen la totalidad de la leche comercializada en cada región; afirma que de haberse hecho, el volumen de compras de PROLINCO no permitiría concluir que cuenta con poder de mercado.

3. Argumenta que se ofició por parte de la Superintendencia a Lácteos Betania S.A., Derivados Lácteos del Norte, Cooperativa Colanta Ltda. y Lácteos del Camino, sin mencionar el resultado de su análisis en el informe motivado.

CUARTO: Que habiéndose surtido adecuadamente todas las etapas señaladas en el procedimiento aplicable para este tipo de trámites y consultado el Consejo Asesor en sesión realizada en septiembre 5 de 2008, este Despacho resolverá el presente caso en los siguientes términos:

4.1. Marco Normativo

El Decretó 2513 de 2005 establece:

«Artículo 1: Para los efectos del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, se entenderá por precio inequitativo de la leche cruda aquel que resulte de una variación injustificadamente superior entre el precio al cual el industrial vende leche y el precio pagado por este al productor, con respecto al promedio histórico de esa diferencia».

«Parágrafo: Los criterios y la metodología para determinar la variación injustificada a que hace referencia el presente artículo, serán determinados por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural mediante resolución, con fundamento en criterios objetivos, en métodos estadísticos y en la evaluación de variaciones en calidad, costos de transporte y otros elementos que puedan modificar de manera admisible el margen de rentabilidad del industrial o comprador»:

«Artículo 2. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural informará a la Superintendencia de Industria y Comercio cuando tenga conocimiento sobre la posible existencia de prácticas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos en los mercados de leche cruda».

«Artículo 3. Las consecuencias por el pago de un precio inequitativo serán las sanciones previstas para prácticas restrictivas de la competencia según el artículo 4 numerales 15 y 16 del Decreto 2153 de 1992, y demás normas que sean concordantes o complementarías».

La Resolución 0331 de 2005 del MADR estableció:

«Artículo 3. Sanciones. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural informará a la Superintendencia de Industria y Comercio cuando tenga conocimiento sobre la posible existencia de prácticas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos en los mercados de leche cruda.

Las consecuencias por el pago de un precio inequitativo serán las sanciones previstas para prácticas restrictivas de la competencia, según el artículo 4, numerales 15 y 16 del Decreto 2153 de 1992 y demás normas que sean concordantes y complementarias».

Que el artículo 1 de la Resolución 0337 de 2005 del MADR estableció:

«Artículo 1. Determinar la fórmula para calcular el precio inequitativo de la leche cruda. La fórmula para calcular el precio inequitativo pagado al productor en las operaciones de compra de leche cruda, es la siguiente:

Donde:

PP_i = Precio al productor en el mes i

PC_i = Precio de venta del procesador en el mes i

= La sumatoria de los últimos doce meses

Factor de costo promedio

Desviación típica

«El factor de costo representa el precio pagado por un litro de leche a los productores de una empresa en la planta de proceso, con relación al precio de venta del procesador de un litro de leche en la planta de proceso. El promedio y la desviación típica del factor de costo se establecerán cada mes mediante las series del precio pagado al productor y el precio de venta del procesador o del consumidor, de los últimos doce meses».

«Parágrafo. Tanto los precios al productor como los de los procesadores y los del consumidor serán reportados al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, al inicio de la aplicación de esta Resolución doce (12) meses atrás y luego en forma mensual».

«El precio pagado al productor por un litro de leche en la planta de proceso, será informado por Fedegan, por cada recaudador y por departamentos de acuerdo con la Cuota de Fomento Ganadero y Lechero reportada al Fondo Nacional del Ganado y por la planta de proceso».

«Los precios de venta del procesador en el punto de venta, deberán ser informados por cada procesador y el precio al consumidor será reportado por el DANE».

El artículo 2 de la Resolución 0337 de 2005 del MADR estableció:

‘Artículo 2. Seguimiento del precio inequitativo. Para hacer un seguimiento mensual a la variación de la relación del precio inequitativo, la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo, obtendrá un promedio por región del factor de costo promedio y la desviación típica, siguiendo la fórmula establecida en el artículo 1 de esta resolución.

En caso que se presente alguna variación injustificadamente superior en una región, la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo, determinará la empresa que está pagando un precio inequitativo al productor, de acuerdo a la utilización de la leche, en el mayor producto lácteo que esta comercialice.

Parágrafo. Durante los seis (6) primeros meses, el seguimiento del precio inequitativo se hará con leche líquida higienizada, pero no obsta para que las plantas de proceso informen sobre los otros productos que comercialice, si así lo requiere la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo».

El artículo 3 de la Resolución 0337 de 2005 del MADR estableció:

«Articulo 3. Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación (…)»

4.2. Mercado relevante

4.2.1. Mercado del producto

El Artículo 1 de la Resolución 0337 de 2005 del MADR regula «La fórmula para calcular el precio inequitativo pagado al productor en las operaciones de compra, de leche cruda». (Subraya fuera de texto)

Ello implica que el mercado de producto es, por definición normativa, la compra de leche cruda.

4.2.2. Mercado geográfico

El artículo 1 de la Resolución 0337 de 2005 del MADR establece que «El factor de costo representa el precio pagado por un litro de leche a los productores de una empresa en la planta de proceso, con relación al precio de venta del procesador de un litro de leche en la planta de proceso (…)». (Subraya fuera de texto)

En consecuencia, el mercado geográfico objeto de evaluación corresponde a las compras de leche cruda a proveedores/productores directos realizadas por PROLINCO, a través de la planta de Santa Rosa de Osos en el Departamento de Antioquía.

4.2.3. Periodo del cual se requirió información para evaluar el precio inequitativo

El periodo en el cual se analizaron los precios de compra de leche cruda y precios de venta de leche líquida higienizada comprendió los meses investigados y los doce meses anteriores. En el presente caso, correspondió comparar la información de los meses de septiembre y octubre de 2005 con los doce meses anteriores, es decir, con la información de septiembre de 2004 a septiembre de 2005.

4.2.4. El poder de mercado de PROLINCO. Análisis de significatividad.

De conformidad con lo establecido en el artículo 2 numeral 1 del Decreto 2153 de 1992 «La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las ‘siguientes funciones: 1. Velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, en los mercados nacionales sin perjuicio de las competencias señaladas en las normas vigentes a otras autoridades; atender las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en los mercados y dar trámite a aquellas que sean significativas, para alcanzar, en particular, las siguientes finalidades: mejorar la eficacia del aparato productivo nacional; que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios; que las empresas puedan participar libremente en los mercados; y, que en el mercado exista la variedad de precios y calidades de bienes y servicios (…)». (Subraya fuera de texto).

El poder de mercado de una empresa en la compra de leche cruda se determinó tomando en cuenta la participación porcentual de sus compras de leche cruda en el mercado lácteo nacional. Esta participación se calculó comparando el volumen adquirido por la empresa con el total de litros que las demás empresas procesadoras de leche compraron a nivel nacional.

De esta manera, si bien por definición normativa el mercado geográfico está circunscrito a la planta de proceso, la metodología para establecer la significatividad de la conducta al momento de decidir la apertura de la investigación bien puede tomar en cuenta la capacidad total de compra del sujeto investigado, como en efecto ocurrió en el caso que nos ocupa y lo comparte este despacho, descartándose así la censura que la empresa a través de su representante legal sugiere sobre este punto.

Para el periodo de vigencia de la Resolución 0337 de 2005 del MADR las fuentes de información existentes en el mercado eran la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo – Unidad de Seguimiento de Precios de la Leche (STCNL-USP), la Federación Nacional de Ganaderos (Fedegan) y la Asociación Nacional de Productores de Leche (Analac). I

En conclusión, para este Despacho la argumentación presentada en el informe motivado en el punto 2.4.2., denominado «fuentes de información para el análisis del poder de mercado», permite considerar que si bien la base de Fedegan no incluye la totalidad de productores del mercado lácteo nacional, se puede afirmar por esta Entidad que es la base de datos más completa a nivel nacional, que documenta el comportamiento del mercado en la época de los hechos investigados (segundo semestre de 2005) y resulta ser una herramienta suficiente para medir el poder de mercado de la empresa en función de la cantidad de leche comprada a los productores y la representatividad de ese volumen a nivel nacional.

La información suministrada a esta Superintendencia por Fedegan, sobre compras de leche a nivel nacional para los meses de septiembre y octubre de 2005, muestra que el volumen total de litros comprados por los agentes retenedores de la cuota de fomento, esto es, por los compradores de leche cruda a nivel nacional, ascendió a 169.674.563 y 163.910.501 litros respectivamente.

El volumen de leche comprada por PROLINCO a nivel nacional en su planta a proveedores directos en los meses de septiembre y octubre de 2005 fue de 665.402 y 646.444 litros respectivamente. Eso equivale a un porcentaje de participación en las compras directas de leche cruda a nivel nacional del 0,39% para cada uno de esos meses.

De acuerdo con la base de datos tomada en cuenta para el análisis, el 90% de las compras nacionales de leche cruda fue realizado por 63 y 64 empresas para los meses de septiembre y octubre de 2005, respectivamente. Dentro de este grupo la participación de cada una de las empresas en las compras estuvo entre un 14,53% y un 0,2%. En consecuencia, las empresas procesadoras de leche con una participación individual inferior al 0,2% en la compra de leche cruda en los meses de septiembre y octubre de 2005 (338 y 333 empresas en esos meses) representaron el 10% de las compras a nivel nacional. Este, a juicio del Despacho, es un criterio objetivo suficiente para considerar que, en principio, las empresas por debajo del mencionado porcentaje individualmente carecen de poder de mercado y, en consecuencia, puede descartarse la significatividad de su conducta.

Dada la información anterior, PROLINCO forma parte del grupo de agentes económicos que individualmente se consideran como agentes con poder de mercado, ya que su participación en las compras directas de leche cruda a nivel nacional fue de 0,39% para los meses de septiembre y octubre de 2005.

Los gráficos 1 y 2, que se muestran a continuación, ilustran esta situación.

Gráfico 1: Distribución de las compras de leche cruda a nivel nacional Septiembre de 2005

Fuente: Cálculos de la SIC con base en información de Fedegan, 2007.

Gráfico 2: Distribución de las compras de leche cruda a nivel nacional Octubre de 2005

Fuente: Cálculos de la SIC con base en información de Fedegan, 2007.

4.3. Cálculo de Precio Inequitativo

PROLINCO suministró a esta Superintendencia en marzo 6 de 2007, con número de radicación 06-033223-00011 obrante en el folio 46 y 47 del cuaderno 1 del expediente, información mensual relacionada con los precios por litro de compra en planta de leche cruda y precios de venta de leche higienizada para la planta de Santa Rosa de Osos ubicada en el departamento de Antioquia, para el periodo comprendido entre septiembre de 2004 y diciembre de 2005.

En diciembre 5 de 2007, en respuesta a la resolución de apertura de investigación con número de radicación 06-03322300021 obrante en los folios 90 al 224 del cuaderno 1 del expediente, PROLINCO a través de su representante legal solicitó a esta Superintendencia incluir en el cálculo, para los meses de septiembre y octubre de 2005, a las proveedores ELIAS ACEVEDO DUQUE y a LÁCTEOS DEL NORTE.

En el cálculo presentado en el informe motivado se incluye a estos dos proveedores tal como consta en la página 16 del documento así: «se incluyó la información aducida por la empresa de acuerdo a las facturas de septiembre y octubre de 2005 de estos dos proveedores (el señor Elías Acevedo Duque y la sociedad LÁCTEOS DEL NORTE), se recalculó el precio de compra de leche cruda y se comparó el factor de costo con el punto de referencia a partir del nuevo resultado».

No se admite la inclusión, para efectos de calcular el pago de precio inequitativo, del proveed& LÁCTEOS DEL NORTE por cuanto la resolución 0337 de 2005 del MADR establece en su artículo 1: «La fórmula para calcular el precio inequitativo pagado al productor en las operaciones de compra de leche cruda es (…)» (subraya y negrilla fuera de, texto). Es decir, se incluyen en los cálculos únicamente los productores directos. LÁCTEOS DEL NORTE es un procesador o intermediario, no un productor directo. En síntesis, el cálculo se efectúa agregando únicamente al proveedor ELIAS ACEVEDO DUQUE.

Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, los resultados de los cálculos realizados por la Superintendencia, con la información remitida por PROLINCO sobre precios de compra de leche cruda en planta y precios de venta de leche líquida higienizada, para la planta de Santa Rosa de Osos, pueden apreciarse en las siguientes tablas.

Tabla 1: Precio promedio de compra de leche cruda

PROLINCO, Planta Santa Rosa de Osos (septiembre 2004 – octubre 2005)

Fuente: Cálculos realizados por la SIC con base en información suministrada por PROLINCO, 2007. Incluye a ELLAS ACEVEDO DUQUE como proveedor directo.

Tabla 2: Precio promedio de venta de leche líquida higienizada PROLINCO, Planta Santa Rosa de Osos (septiembre 2004 – octubre 2005)

Fuente: Cálculos realizados por la SIC con base en información suministrada por PROLINCO, 2007,

Los resultados de los cálculos efectuados por esta Superintendencia, de acuerdo con la Resoluciones 0331 y 0337 de 2005 del MADR y con base en la información suministrada por PROLINCO, para la planta de Santa Rosa de Osos, pueden apreciarse en la siguiente tabla.

Tabla 3: Precio Inequitativo en la compra de leche cruda

PROLINCO, Planta Santa Rosa de Osos septiembre 2005 y octubre 2005

Fuente: Cálculos realizados por la SIC con base en información suministrada por PROLINCO, 2007 Incluye a ELIAS ACEVEDO DUQUE como proveedor directo.

FC: Factor de Costo Mensual; FP: Factor de Costo Promedio; DT: Desviación Típica.

La tabla 3 muestra que con la información suministrada por la empresa con el precio de compra directa a proveedores de leche cruda, incluyendo el transporte hasta la planta y el precio de venta promedio de la línea de leche higienizada calculados por la Superintendencia, la empresa PROLINCO presentó pago de precio inequitativo en los meses de septiembre y octubre de 2005 en la Planta de Santa Rosa de Osos departamento de Antioquia.

En estas circunstancias, las explicaciones dadas por el representante legal en su nombre y el de la empresa, en los alegatos de conclusión no controvierten, en criterio de este Despacho, los resultados de la investigación adelantada por esta entidad y los cálculos efectuados con la información suministrada por la empresa en los términos en que le fue requerida.

4.4. Responsabilidad del representante legal

De confor^midad con el numeral 16 del Decreto 2153 de 1992, el Superintendente de Industria 1, Comercio está facultado para imponer a favor del Tesoro Nacional multas de hasta 300 salarios mínimos legales mensuales a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre libre competencia y prácticas ‘comerciales restrictivas.

En lo que concierne a la conducta de «tolerar», es necesario advertir que la misma conlleva un comportamiento pasivo, por cuanto supone la no realización de una conducta destinada a impedir un resultado.

Resulta entonces necesario que el Despacho entre a definir qué entiende por el término «tolerar» la conducta a que se refiere la norma en cuestión; para tal efecto, acudimos a la definición que hace el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española como, «disimular algunas cosas que no son lícitas, sin consentirlas expresamente. «¹

En el mismo sentido, tolerar es no tomar algún tipo de medida para prohibir, obstaculizar o incluso interferir las conductas realizadas por otras personas. Por ello, la determinación del representante legal de no impedir, obstaculizar o interferir una conducta que se desaprueba, cuando se tiene el poder y el conocimiento necesario para hacerlo, implica tolerar. Se trata de una determinación a la que se llega, en el caso concreto, tras la realización de un análisis reflexivo del representante legal de la sociedad investigada y que se traduce en la decisión de no actuar, decisión ésta que necesita de la realización de un esfuerzo personal, que frene nuestra natural tendencia a la acción.

Recordemos que la responsabilidad personal a la que alude el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 emana de un hecho – acción u omisión – del administrador. La precisión efectuada reviste especial importancia si se tiene en cuenta que lo previsto en el numeral 16 no exige que las personas naturales, que resulten incursas en el comportamiento descrito, ejecuten directamente el acto o que lo autoricen.

Así mismo y tal como lo establece el artículo 117 del Código de Comercio, para probar la representación de una sociedad bastará la certificación de la Cámara de Comercio respectiva, con indicación del nombre de los representantes, de las facultades conferidas a cada uno de ellos en el contrato y de las limitaciones aprobadas a dichas facultades.

Bajo esta óptica, corresponde ahora establecer respecto del representante legal investigado si incurrió en la conducta de tolerar el pago de precio inequitativo, con el fin de determinar su responsabilidad.

Según el certificado de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquía de fecha mayo 29 de 2008, obrante en los folios 260 al 267 del cuaderno 2 del expediente, el señor JUAN FERNANDO GIRALDO GALLEGO fue nombrado como gerente y representante legal de PROLINCO por Junta Directiva mediante acta número 76 de julio 7 de 2005. Por esta razón, contrario a los testimonios del señor VICTOR OCTAVIO BAENA LÓPEZ y del señor JUAN FERNANDO GIRALDO GALLEGO, está probado en el expediente que el gerente y representante legal de PROLINCO desde julio 7 de 2005 es el señor JUAN FERNANDO GIRALDO GALLEGO.

Tal como se afirmó por el representante legal de PROLINCO y por los testimonios del señor VICTOR OCTAVIO BAENA LÓPEZ ex gerente y representante legal de la empresa y la señora MARÍA HELENA PALACIOS CÁRDENAS en su calidad de jefe de planta de PROLINCO, fue el gerente como responsable de la administración de la empresa, el que determinó los precios de compra de leche cruda y de venta de leche líquida higienizada durante el periodo investigado.

Como antes se indicó, la investigación realizada permite considerar que existió un pago de precio inequitativo en el mes de septiembre y octubre de 2005. Las declaraciones del señor JUAN FERNANDO GIRALDO GALLEGO SILVA y de la Jefe de Planta permiten considerar que el gerente y representante legal de PROLINCO, señor JUAN FERNANDO GIRALDO GALLEGO SILVA, toleró esa práctica prohibida por el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, el Decreto 2513 de 2005 y las Resoluciones 0331 y 0337 de 2005 del MADR.

Todo lo anterior muestra que existe mérito para considerar que PROLINCO incurrió en una conducta restrictiva de la competencia por pago de precio inequitativo y que el señor JUAN FERNANDO GIRALDO GALLEGO SILVA, como representante legal para la época toleró la conducta.

Finalmente, para la tasación de la sanción que corresponde a la empresa se ha tomado en cuenta el impacto económico de la conducta sobre el mercado de compra de leche cruda al productor. La sanción impuesta al representante legal se calculó, por su parte, en proporción a la sanción impuesta a la empresa, de acuerdo con el límite legal previsto en los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992.

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: Declarar que la conducta objeto de investigación realizada por la sociedad PROCESADORA DE LECHES INTEGRALES DE COLOMBIA S.A. y por el señor JUAN FERNANDO GIRALDO GALLEGO SILVA, contraviene lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en el Decreto 2513 de 2005 y en las Resoluciones 0331 y 0337 de 2005 expedidas por el MADR, de conformidad con las razones señaladas en la parte considerativa de esta decisión.

ARTÍCULO SEGUNDO: Imponer una sanción pecuniaria a la sociedad PROCESADORA DE LECHES INTEGRALES DE COLOMBIA S.A. por la suma de treinta y seis millones doscientos setenta y un mil quinientos treinta y cuatro pesos ($36.271.534,00).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco Popular, cuenta N 05000024-9, a nombre de la Dirección del Tesoro Nacional – Fondos Comunes Código Rentístico 350300 o, en aquellos municipios donde no hubiere oficina del Banco Popular, en el Banco Agrario cuenta N 070-020010-8, a nombre de la Dirección del Tesoro Nacional Fondos Comunes y acreditarse ante la Pagaduría de esta Superintendencia mediante la presentación del original de dicha consignación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoria de la resolución.

ARTICULÓ TERCERO: Imponer una sanción pecuniaria al señor JUAN FERNANDO GIRALDO GALLEGO SILVA, como Representante Legal de la sociedad PROCESADORA DE LECHES INTEGRALES DE COLOMBIA S.A., por la suma de cinco millones cuatrocientos cuarenta mil setecientos treinta pesos ($5.440.730,00).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco Popular, cuenta N 05000024-9, a nombre de la Dirección del Tesoro Nacional – Fondos Comunes Código Rentístico 350300 o, en aquellos municipios donde no hubiere oficina del Banco Popular, en el Banco Agrario cuenta N 070-020010-8, a nombre de la Dirección del Tesoro’ Nacional Fondos Comunes y acreditarse ante la Pagaduría de esta Superintendencia mediante la presentación del original de dicha consignación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoría de la resolución.

ARTÍCULO CUARTO: Notificar el contenido del presente acto administrativo al doctor JUAN FERNANDO GIRALDO GALLEGO SILVA en su calidad de gerente y representante legal de la sociedad PROCESADORA DE LECHES INTEGRALES DE COLOMBIA S.A. y en su calidad de persona natural investigada, entregándole copia del mismo e informándole que contra esta decisión procede el recurso de reposición, el cual puede  interponerse ante el Superintendente de Industria y Comercio dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación.

 ARTÍCULO QUINTO: Notificar el contenido del presente acto administrativo a la Secretario Técnica del Consejo Nacional Lácteo, entregándole copia del mismo e informándole que contra esta decisión procede el recurso de reposición, el cual puede interponerse ante el Superintendente de Industria y Comercio dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dado en Bogotá, D.C., a los 08 SET. 2008

El Superintendente de Industria y Comercio,

JUAN FERNANDO GIRALDO VALLEJO

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Por la cual se rechaza un recurso de reposición por extemporaneidad.

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

en uso de sus facultades legales, en especial las que le confiere el artículo 4 numeral 24 del Decreto 2153 de 1992 y los artículos 50, 51 y 59 del Código Contencioso Administrativo

CONSIDERANDO

PRIMERO. Que mediante resolución 033915 del 8 de septiembre de 2008 se impuso a la sociedad PROCESADORA DE LECHES INTEGRALES DE COLOMBIA S.A. (en adelante PROLINCO), identificada con el NIT 811.013.161-6, una sanción pecuniaria por la suma de treinta y seis millones doscientos setenta y un mil quinientos treinta y cuatro pesos ($36.271.534,00) y al señor JUAN FERNANDO GIRALDO GALLEGO, como Representante Legal de PROLINCO, una sanción pecuniaria por la suma de cinco millones cuatrocientos cuarenta mil setecientos treinta pesos ($5.440.730,00), por contravenir lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en el Decreto 2513 de 2005 y en las Resoluciones 331 y 337 de 2005 expedidas por el MADR.

SEGUNDO. Que el acto administrativo citado en el considerando anterior fue notificado personalmente eM5 de septiembre de 2008.

TERCERO. Que mediante escrito radicado con número 06-033223-00050 del 24 de septiembre de 2008, el señor JUAN FERNANDO GIRALDO GALLEGO, en su nombre y el de la sociedad PROLINCO, presentó recurso de reposición solicitando al Superintendente de Industria y Comercio que «REVOQUE totalmente» la resolución No. 033915 del 8 de septiembre de 2008 proferida dentro del expediente No. 06-033223, o que «en su defecto disponga que la sanción es la mínima por reconocer que los investigados han cesado en la actuación irregular sin que esto último implique que estamos reconociendo la comisión de las presuntas faltas investigadas».

CUARTO: Que el Código Contencioso Administrativo establece en el Artículo 51: «De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfíjación del edicto, o la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo.

Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene su recibo y tramitación e imponga las sanciones correspondientes.

El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición.

Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme» (subraya fuera de texto).

QUINTO. Que el recurso presentado es extemporáneo ya que término para presentarlo venció el 22 de septiembre de 2008. En consecuencia, este Despacho se abstiene de pronunciarse de fondo.

Por las razones expuestas, el Superintendente de Industria y Comercio

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. Rechazar el recurso de reposición interpuesto por la sociedad PROCESADORA DE LECHES INTEGRALES DE COLOMBIA S.A. y por el señor JUAN FERNANDO GIRALDO GALLEGO contra la resolución No. 033915 del 8 de septiembre de 2008 proferida dentro del expediente No. 06-033223, por cuanto el mismo fue presentado de manera extemporánea.

ARTÍCULO 2o. Notifíquese el contenido de la presente resolución al señor JUAN FERNANDO GIRALDO GALLEGO, en su calidad de persona natural y como representante legal de la sociedad PROCESADORA DE LECHES INTEGRALES DE COLOMBIA S.A., entregándole copia de la misma e informándole que contra este acto no procede recurso alguno por la vía gubernativa.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los 24 NOV. 2008

El Superintendente de Industria y Comercio,

GUSTAVO VALBUENA QUIÑONES