Hechos

En cumplimiento de la Circular Externa No. 022 de 2011 de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), la Cámara de Comercio de Bogotá informó el 28 de marzo de 2012 sobre la situación de control de las sociedades INVERSIONES PRODESA S.A.S., como sociedad matriz, y sus sociedades subordinadas, CONMIL S.A.S. y PRODESA S.A.S. En consecuencia, la Superintendencia inició una serie de requerimientos de información a estas empresas, relacionados con la posible integración empresarial entre ellas, en los cuales INVERSIONES PRODESA respondió el 7 de mayo y 25 de mayo de 2012, proporcionando información únicamente sobre la actividad de INVERSIONES PRODESA.

A pesar de varios requerimientos de información enviados el 6 de junio de 2012 a PRODESA y CONMIL, solo CONMIL remitió la información solicitada el 29 de junio de 2012. No obstante, PRODESA no respondió dentro del plazo establecido, lo que llevó a la Delegatura a enviarle una primera insistencia el 5 de julio de 2012, extendiendo el plazo hasta el 13 de julio e informándole sobre las consecuencias legales del incumplimiento. Sin embargo, PRODESA no entregó la información en ese nuevo plazo. El 11 de septiembre de 2012, la Delegatura envió una segunda insistencia, otorgando un tercer plazo hasta el 20 de septiembre, pero nuevamente PRODESA no cumplió con la solicitud.

El 19 de septiembre de 2012, PRODESA alegó que no había recibido el requerimiento del 5 de julio y que CONMIL había respondido adecuadamente en su nombre. No obstante, no envió la información solicitada de manera completa. El 9 de octubre de 2012, la Delegatura emitió una tercera insistencia, otorgando un cuarto plazo que vencía el 19 de octubre de 2012. Finalmente, el 19 de octubre de 2012, PRODESA envió una respuesta, pero esta solo aclaraba la confusión sobre los requerimientos recibidos, sin remitir la información completa.

Ante la persistente falta de respuesta de PRODESA, la Delegatura inició un proceso administrativo el 29 de octubre de 2012, en el cual solicitó a PRODESA que presentara sus explicaciones. PRODESA respondió el 6 de noviembre de 2012, sin aportar pruebas ni explicaciones suficientes, pero mencionó que estaba en proceso de recopilar la información solicitada.

Finalmente, el 30 de enero de 2013, la Delegatura emitió la Resolución No. 2589, decretando pruebas y solicitando a PRODESA que entregara los estados financieros correspondientes al año 2012. El 1 de febrero de 2013, PRODESA finalmente cumplió con la entrega de la información requerida, después de diez meses de haber recibido el primer requerimiento.

Decisión de la autoridad de competencia

Mediante Resolución No. 56803 de 24 de septiembre de 2014, el Superintendente de Industria y Comercio decidió:

– Declarar responsable y sancionar a PRODESA por incurrir en la infracción prevista en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, al no acatar en debida forma las instrucciones y órdenes impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio y obstruir la actuación administrativa que se adelantaba.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

Mediante Resolución 1048 de 19 de enero de 2015 la SIC resolvió confirmar la decisión de sanción.

Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

En este caso, la Superintendencia encontró que PRODESA incumplió las instrucciones impartidas, ya que no remitió la información requerida dentro de los plazos establecidos, a pesar de las diversas comunicaciones enviadas y los plazos adicionales otorgados. En los requerimientos de información no atendidos, la Superintendencia incluso le detalló a PRODESA las facultades con las que cuenta para solicitar información y las consecuencias jurídicas de no cumplir con dichas solicitudes.

La Superintendencia halló que PRODESA desatendió injustificadamente las instrucciones no solo por su renuencia a enviar la información en los plazos establecidos, sino también porque la información fue entregada cuatro meses después del plazo vencido, lo que obstruyó el desarrollo de la investigación.

Se enviaron varias comunicaciones a PRODESA solicitando información relevante para continuar con la actuación administrativa relacionada con una posible integración empresarial no informada entre PRODESA, CONMIL e INVERSIONES PRODESA. El primer requerimiento fue el 6 de junio de 2012, y tras no recibir respuesta dentro del plazo, la Superintendencia realizó insistencias los días 5 de julio, 11 de septiembre y 9 de octubre de 2012, otorgando nuevos plazos. En todas las ocasiones, PRODESA no cumplió con el envío de la información solicitada, ni en el plazo inicial ni en los prórrogas otorgadas, y en varios casos, la empresa alegó no haber recibido las comunicaciones.

Finalmente, la Superintendencia observó que, aunque tanto CONMIL como INVERSIONES PRODESA remitieron la información solicitada para cada una de ellas, PRODESA no lo hizo, a pesar de que la persona encargada de enviar la información de las tres empresas era la misma, lo que indicaba que PRODESA estaba al tanto de la omisión. Este incumplimiento permitió a la Superintendencia presumir que, aunque se trataba de tres empresas con posibles vínculos, PRODESA fue la única que no cumplió con las solicitudes de información.

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

RESOLUCIÓN NÚMERO 56803 DE 2014

«Por la cual se sanciona una inobservancia de instrucciones»

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de facultades legales, especialmente las previstas en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 y el numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, y

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009¹ y en el numeral 2 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2012², le corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio, en adelante SIC, en su condición de Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales.

SEGUNDO: Que de acuerdo con los numerales 62 y 63 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011³, esta Entidad está facultada para realizar visitas de inspección y recaudar toda la información necesaria para verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete, así como para solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros, papeles de comercio y demás información que se requiera para el correcto ejercicio de sus funciones.

TERCERO: Que el numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011⁴, establece que el Superintendente de Industria y Comercio impondrá multas por la inobservancia de las instrucciones u órdenes que imparta en desarrollo de sus funciones, o por la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información que se requieran para el correcto ejercicio de las mismas.

CUARTO: Que en cumplimiento de la Circular Externa número 022 de 2011 de la SIC, la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, mediante comunicación radicada con el No.12- 052481-0-0 del 28 de marzo de 2012⁵, informó a esta Entidad acerca de una solicitud de situación de control de las sociedades INVERSIONES PRODESA S.A.S. (en adelante, INVERSIONES PRODESA), como sociedad matriz y como sociedades subordinadas CONMIL S.A.S. (en adelante, CONMIL) y PRODESA S.A.S. (en adelante, PRODESA).

QUINTO: Que con ocasión de la actuación radicada con el No. 12-52481, la Coordinación del Grupo de Trabajo para la Protección de la Competencia de la SIC, profirió una serie de requerimientos de información radicados con el No. 12-52481-1 del 23 de abril del 2012⁶, No. 12-52481-2 del 23 de abril de 2012⁷ y el No. 12-52481-3 del 23 de abril del 2012⁵ dirigidos a CONMIL, INVERSIONES PRODESA y PRODESA, relacionadas con la operación de integración empresarial que habría tenido lugar entre ellas.

Dicha información fue remitida a esta Entidad por INVERSIONES PRODESA mediante comunicación radicada con No. 12-52481-4 del 7 de mayo de 2012⁹ y ampliada mediante comunicación radicada con No. 12-52481-5 del 25 de mayo de 2012¹⁰, y únicamente contenía información relacionada con la actividad económica desarrollada por INVERSIONES PRODESA.

SEXTO: Que mediante comunicaciones radicadas con el No. 12-52481-8¹¹ y No. 12-52481- 9¹² del 6 de junio de 2012, la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante la Delegatura) requirió a las sociedades PRODESA y CONMIL para que informaran sobre la actividad económica ejercida por cada una de ellas. El plazo otorgado para tal efecto vencía el 29 de junio de 2012.

Dicha información fue remitida por parte de la sociedad CONMIL mediante comunicación radicada con No. 12-52481-11 del 29 de junio de 2012¹³, y contenía información relacionada exclusivamente con la actividad económica desarrollada por CONMIL.

Vencido el término otorgado para allegar la información requerida no se recibió respuesta alguna por parte de PRODESA.

SÉPTIMO: Que mediante comunicación radicada con No. 12-52481-13 del 05 de julio de 2012¹⁴, la Delegatura envió insistencia a la sociedad PRODESA, requiriendo por segunda vez la información solicitada, para lo cual otorgó un nuevo plazo hasta el 13 de julio de 2012, indicando la obligación de PRODESA de contestar el requerimiento, e informándole que de no hacerlo, podría verse incursa en un proceso administrativo por incumplimiento de instrucciones y obstrucción de investigación, el cual podría ser sancionado hasta con 100.000 SMLMV, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

OCTAVO: Que mediante comunicación radicada con No. 12-52481-16 del 11 de septiembre de 2012¹⁵, la Delegatura envió segunda insistencia a la sociedad PRODESA, toda vez que la información requerida no fue aportada en los plazos establecidos, otorgando un tercer nuevo plazo hasta el 20 de septiembre de 2012, e indicándole nuevamente la obligación que tenía de contestar el requerimiento y las consecuencias que podría traer su desacato.

NOVENO: Que mediante comunicación radicada con No. 12-52481-18 del 19 de septiembre de 2012¹⁶, la sociedad PRODESA manifestó que la sociedad CONMIL había dado respuesta oportuna al requerimiento efectuado por esta Entidad y señaló no haber recibido la insistencia del 5 de julio de 2012. En esta comunicación, PRODESA tampoco allegó la información requerida por la SIC sobre dicha sociedad específicamente.

DÉCIMO: Que mediante comunicación radicada con No. 12-52481-19 del 09 de octubre de 2012¹⁷, la Delegatura envió una tercera insistencia a PRODESA para que remitiera la información requerida inicialmente, toda vez que la información allegada a la Delegatura por parte de CONMIL no contenía la información solicitada frente a la actividad económica desarrollada particularmente por PRODESA, ni ilustraba sobre la actividad de construcción y diseño de proyectos inmobiliarios. Así, la Delegatura procedió a otorgar a PRODESA un nuevo plazo que vencía el 19 de octubre de 2012, siendo éste el cuarto plazo otorgado a esta misma empresa para remitir la información requerida.

DÉCIMO PRIMERO: Que mediante comunicación radicada con No. 12-52481-20 del 19 de octubre de 2012¹⁸, la sociedad PRODESA dio respuesta al requerimiento señalado en el considerando anterior, manifestando lo siguiente:

(.)

1. Que dábamos respuesta a su comunicación de fecha 11 de septiembre de 2012 (2012- 09-11 14:05:02), dirigida a PRODESA S.A.S.

2. Que su radicado No. 12-5481-13 (sic) de fecha 5 de julio de 2012, mediante la cual (según usted expresaba) insistían en que les enviáramos la información solicitada, no lo habíamos recibido (preciso que su radicado que no recibimos fue el de insistencia No. 12- 5481-13 (sic) de julio 5-2012).

3. Que al requerimiento de información enviado por ustedes mediante comunicación con radicado No. 12-481-8 del 6 de junio de 2012 a la sociedad CONMIL S.A.S. (que es diferente de PRODESA S.A. S.) dicha sociedad ya le había dado oportuna respuesta mediante Radicado 12-052481-00011-0000 de fecha 29 de junio de 2012 cuya fotocopia le adjunté. (preciso que al radicado No. 12-52481-8 de junio de 23 que si recibió, se le dio oportuna respuesta CON la información que usted nuevamente solicita)

En esta nueva oportunidad respetuosamente le solicito ubicar dentro de las dependencias de la Superintendencia de Industria y Comercio, el radicado de Conmil S.A.S. No. 12-052481- 00011-0000 de fecha 29 de junio de 2012, contentivo de toda la información que continúa solicitando y de considerarlo pertinente, concederme una cita para reunirme con usted a fin de revisar personalmente toda la información que en cada oportunidad se les ha suministrado.»

DÉCIMO SEGUNDO: Que considerando lo establecido en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009¹⁹ y el numeral 23 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011²⁰, y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 9 del mismo Decreto²¹, la Delegatura para la Protección de la Competencia, mediante comunicación radicada con el No. 12-192840-0-0 del 29 de octubre de 2012²², inició un proceso de incumplimiento de instrucciones y obstrucción de investigación en contra de PRODESA por los hechos narrados en los numerales anteriores, específicamente por no haber allegado la información requerida a esta Entidad, pese a que se concedieron en oportunidades sucesivas cuatro plazos para tal efecto.

En dicha comunicación, la Delegatura le solicitó a PRODESA que, en ejercicio de su derecho de defensa, presentara las explicaciones que considerara pertinentes y expusiera las razones por las cuales no había enviado la información requerida. Adicionalmente se le dio la oportunidad de que solicitara las pruebas que estimara pertinentes, en un plazo que vencía el 6 de noviembre de 2012.

DÉCIMO TERCERO: Que dentro del término concedido, PRODESA dio respuesta a la solicitud de explicaciones formulada por la Delegatura mediante comunicación radicada con el No. 12-192840-1-0 del 6 de noviembre de 2012²³, en los siguientes términos: i) aportó una relación de los requerimientos recibidos de la SIC así como de las comunicaciones enviadas por PRODESA atendiendo, presuntamente, todos los requerimientos. ii) no solicitó que se decretaran pruebas ni aportó evidencias en su defensa y iii) manifestó que considerando el tiempo que requeriría la recopilación de la información solicitada mediante comunicación radicada con el No. 12-52481-19 del 9 de octubre de 2012, la estaría enviando a la mayor brevedad.

DÉCIMO CUARTO: Que la Delegatura expidió la Resolución No. 2589 del 30 de enero de 2013²⁴, mediante la cual se decretaron pruebas en la actuación administrativa adelantada en contra de PRODESA por el presunto incumplimiento de instrucciones y obstrucción a la investigación, en la que habría incurrido al no suministrar la información requerida por esta Entidad.

En el acto administrativo en mención, se ordenó i) tener como prueba los documentos que hacen parte del expediente No. 12-192840, ii) trasladar los documentos que reposaban en el expediente radicado bajo No. 12-52481 y que corresponden a la investigación por la presunta configuración de conductas contrarias a la libre competencia, iii) oficiar a PRODESA para que allegara sus estados financieros correspondientes al año 2012.

DÉCIMO QUINTO: Que mediante comunicación radicada con No. 12-192840-4 del 1 de febrero de 2013²⁵, la sociedad PRODESA dio alcance a su comunicación radicada con No. 12-192840-1 y finalmente realizó el envío de la información requerida por esta Entidad en múltiples oportunidades. Es decir, sólo hasta diez (10) meses después de haber recibido el primer requerimiento de la SIC, PRODESA atendió, en debida forma, el requerimiento de información formulado.

DÉCIMO SEXTO: Que conforme a lo establecido en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 y el numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, y teniendo en cuenta la información que obra en el Expediente, este Despacho procederá a establecer si PRODESA incumplió las instrucciones impartidas por esta Entidad y obstruyó con ello la investigación que la Delegatura adelantaba, por no haber enviado la información requerida por la SIC dentro de la actuación administrativa radicada con el No. 12-52481.

El Despacho explicará, en primer lugar, las facultades de la SIC para solicitar y recolectar información. Posteriormente, realizará el análisis de los hechos que dieron lugar a la presente actuación y, finalmente, presentará sus conclusiones respecto de si hubo o no un incumplimiento de instrucciones en el presente caso.

16.1. Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio

16.1.1 Facultad de la SIC para realizar requerimientos de información

El Decreto 4886 de 2011 señala las facultades y funciones de la SIC en su calidad de Autoridad Nacional de Protección de la Competencia. En el numeral 62 del artículo 1 se establece como una de las funciones de esta Entidad la de realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete. Así mismo, el numeral 63 del artículo 1 del mismo decreto faculta a esta Entidad para solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones.

En relación con lo anterior, el artículo 15 de la Constitución Política establece lo siguiente:

«Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.

En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución.

La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley.

Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.» (Negrilla fuera de texto original).

Teniendo en cuenta que la SIC ejerce funciones de inspección, vigilancia y control en materia de protección de la competencia, le es plenamente aplicable el párrafo final del artículo 15 citado.

En línea con lo anterior, el artículo 20 de la Ley 57 de 1985 dispone lo siguiente:

«Artículo 20. El carácter reservado de un documento no será oponible a las autoridades que lo soliciten para el debido ejercicio de sus funciones.

Corresponde a dichas autoridades asegurar la reserva de los documentos que lleguen a conocer en desarrollo de lo prescrito en este artículo».

Además, el artículo 27 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), contempla lo siguiente:

«Artículo 27. Inaplicabilidad de las excepciones. El carácter reservado de una información o de determinados documentos, no será oponible a las autoridades judiciales ni a las autoridades administrativas que siendo constitucional o legalmente competentes para ello, los soliciten para el debido ejercicio de sus funciones. Corresponde a dichas autoridades asegurar la reserva de las informaciones y documentos que lleguen a conocer en desarrollo de lo previsto en este artículo».

En virtud de los preceptos citados, la SIC cuenta con la prerrogativa de solicitar a cualquier persona documentos y papeles de comercio, sin que exista una restricción legal para ello diferente al ejercicio de sus funciones.

16.1.2. Facultad para imponer sanciones por incumplimiento de instrucciones y obstrucción a investigaciones de esta Entidad

El numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, establece que la SIC impondrá sanciones por la «violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta (…)». (Negrilla fuera del texto original)

Así mismo, el citado artículo establece que la SIC podrá «imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor. (…)». (Negrilla fuera del texto original).

De igual manera, el numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, establece como una de las funciones del Superintendente de Industria y Comercio la siguiente:

«Imponer a las personas jurídicas las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal, incluidas la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías.»(Negrilla fuera del texto original)

Es importante señalar que la inobservancia por parte de una persona jurídica o natural de las instrucciones que imparte la SIC, tendientes a establecer si se están cumpliendo las normas sobre protección de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, resulta ser tan censurable como las propias conductas que atentan contra esas normas²⁶. En este mismo sentido lo ha considerado el Consejo de Estado:

«En opinión de la Sala por la forma en que está redactado el numeral 2 del artículo 2°, y del análisis coordinado y armónico de éste con el numeral 1, ibídem y los numerales 15 y 16 del artículo 4°, se deduce que el legislador considera igualmente censurable que se desconozcan las normas sobre protección de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, como la conducta del administrado que se abstenga de observar las instrucciones que imparte la entidad, tendientes a establecer si se están cumpliendo o no dichas normas.

Una interpretación diferente haría ilusoria la facultad de inspección y vigilancia en la materia aquí tratada, y convertiría a dichas instrucciones en meras ilustraciones, como a las que alude el numeral 21 del artículo 2°, que autoriza a la Superintendencía para instruir a sus destinatarios sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones en aspectos relativos a la protección del consumidor, la promoción de la competencia y la propiedad industrial, facultad ésta frente a la cual el artículo 4° no estableció consecuencia jurídica alguna en caso de que dichos destinatarios no atiendan las referidas instrucciones; y sería patrocinar que el administrado impida la práctica de las diligencias de inspección, para que la Administración no obtenga la prueba necesaria en su contra, sin consecuencia alguna para dicha conducta, lo que en el fondo se traduce en que en esas condiciones jamás se podría imponer sanción por violación a las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictívas’²⁷.(Negrilla fuera del texto original).

Lo anterior es más claro si el incumplimiento consiste en la falta de envío de una información que ha sido previamente requerida por la Entidad, toda vez que esto le impide a la SIC tener acceso a datos cuyo análisis se requiere dentro de una investigación.

En el ejercicio de las facultades anteriormente referidas, esta Entidad podrá sancionar a cualquier persona que obstruya una actuación o investigación administrativa y se abstenga de acatar las instrucciones que imparta la SIC en el desarrollo de sus funciones.

A continuación este Despacho procede a presentar los argumentos que permiten establecer la existencia de un incumplimiento de instrucciones y la obstrucción de la investigación configurada por la conducta llevada a cabo por parte de PRODESA.

16.2. Del incumplimiento de instrucciones y obstrucción de la investigación por parte de PRODESA

En el presente caso se observa que PRODESA no allegó la información requerida por parte de esta Entidad para el correcto ejercicio de sus funciones en el marco de una actuación administrativa para determinar la posible violación del régimen de libre competencia, muy a pesar de los numerosos requerimientos realizados por la Delegatura, y en los cuales se le advirtió sobre las posibles consecuencias jurídicas de incumplir las instrucciones dictadas por la SIC.

Teniendo en cuenta lo anterior, se puede afirmar de manera inequívoca que dicha conducta configuró un incumplimiento de instrucciones y constituyó una obstrucción a la actuación administrativa adelantada por esta Entidad por la presunta integración no informada por parte de INVERSIONES PRODESA, CONMIL y PRODESA, teniendo en cuenta que el no envío de la información requerida obstaculizó una adecuada actuación por parte de esta Entidad en cumplimiento de las funciones que le han sido conferidas.

16.2.1 Frente al incumplimiento de instrucciones de PRODESA

En el presente caso, este Despacho encontró que PRODESA incumplió las instrucciones impartidas por la SIC, toda vez que no envió la información requerida por esta Entidad dentro de los diferentes plazos establecidos, a pesar de las diferentes comunicaciones enviadas en oportunidades diferentes y otorgando diversos plazos para remitirla. En los requerimientos de información desatendidos la SIC incluso le indicó a PRODESA, de manera detallada, las facultades con que cuenta la Autoridad de Competencia para hacer peticiones de información de esa naturaleza y las consecuencias que acarrea su desatención.

Este Despacho encuentra que PRODESA desatendió de manera injustificada las instrucciones impartidas por la SIC, no solo por la renuencia que presentó en la remisión de la información en los plazos establecidos, sino porque la misma fue allegada a esta Entidad sólo hasta cuatro meses después de vencido el término otorgado para rendir explicaciones a la actuación administrativa de incumplimiento de instrucciones y obstrucción de la investigación.

Sobre los múltiples plazos otorgados por la SIC para entregar la información requerida y las respuestas remitidas por parte de PRODESA

A continuación, este Despacho presentará de manera pormenorizada la relación de las diferentes comunicaciones enviadas a PRODESA, en las que se solicitaba información relevante para que la Entidad pudiera adelantar la actuación administrativa por la presunta integración no informada entre INVERSIONES PRODESA, CONMIL y PRODESA.

a. Primer requerimiento de información – comunicación radicada con el No. 12-52481- 8 del 06 de junio de 2012²⁸

La Delegatura requirió por primera vez a PRODESA mediante comunicación radicada con el No. 12-52481-8 el día 06 de junio de 2012²⁹, para que remitiera la siguiente información:

(.)

1. Liste todos los proyectos inmobiliarios en los que ha participado y/o participa la empresa PRODESA S.A.S. en los años 2010, 2011 y 2012, incluyendo, la siguiente información:

a. Explicación completa y detallada sobre la naturaleza y alcance de su intervención (promoción, gerencia, mercadeo, diseño, seguimiento en obra, construcción);

b. Fecha o periodo en que intervino;

c. Tipo de desarrollo inmobiliario (VIP, VIS no VIS, empresarial, industrial, etc.);

d. Modalidad en la que participó (invitación abierta, invitación cerrada, concurso, cliente con exclusividad);

e. Cliente;

f. Ubicación del cliente;

g. Ubicación del lote (ciudad, barrio, dirección);

h. Valor total cobrado por su participación;

i. Constructora

j. Fecha de inicio de la obra;

k. Fecha de terminación de la obra (si aplica)

2. Liste todas las personas naturales o jurídicas que han sido sus clientes para los años 2010, 2011 y 2012 indicando su nombre completo, NIT, dirección, teléfono y personas de contacto.

3. Envíe copia de todos los contratos celebrados con los clientes a los que ha hecho referencia en la respuesta anterior.

4. Liste todas las empresas constructoras con las que ha trabajado o que han desarrollado sus proyectos en los años 2010, 2011 y 2012 indicando su nombre completo, NIT, dirección, teléfono y persona de contacto.

5. Liste todas las empresas de diseño arquitectónico con las que ha trabajado o que han desarrollado sus proyectos en los años 2010, 2011 y 2012 indicando su nombre completo, NIT, dirección, teléfono y persona de contacto.

6. Identifique los competidores o posibles competidores de la sociedad PRODESA S.A. S. en el mercado colombiano indicando su nombre completo, NIT, dirección, teléfono y persona de contacto».

Para atender lo anterior, se concedió plazo hasta el 29 de junio de 2012. Cumplido dicho plazo no hubo pronunciamiento por parte de PRODESA. Cabe anotar que la Delegatura verificó el sistema de trámites de la Entidad a efectos de confirmar la efectiva entrega de la comunicación a las instalaciones de la empresa referida con el número de la planilla asignada» sin que tampoco repose una certificación de correo devuelto.

b. Primera insistencia requerimiento de información – comunicación radicada con el No. 12-52481-13 del 05 de julio de 2012³¹

Como quiera que PRODESA no remitió la información requerida, el 05 de julio de 2012 la Delegatura envió insistencia a dicha empresa para que allegara la información requerida inicialmente, detallando nuevamente la información que se solicitaba y otorgando como nuevo plazo que vencía el 13 de julio de 2012, advirtiéndole las posibles consecuencias jurídicas que le podría acarrear la desatención del requerimiento efectuado.

Sin embargo, no hubo pronunciamiento por parte de PRODESA en atención a la información requerida por segunda vez. Cabe anotar que también en esta oportunidad, la Delegatura verificó el sistema de trámites a efectos de confirmar la efectiva entrega de la comunicación a las instalaciones de la empresa referida con el número de la planilla asignada.

c. Segunda insistencia requerimiento de información – comunicación radicada con el No. 12-52481-16 del 11 de septiembre de 2012³²

A pesar de la evidente desatención de los diferentes requerimientos recibidos por PRODESA, la Delegatura realizó una segunda insistencia mediante comunicación radicada con el No. 12-52481-16 del 11 de septiembre de 2012³³ solicitando nuevamente la misma información requerida en las comunicaciones anteriores, y otorgando un nuevo plazo que vencía el día 20 de septiembre de 2012. Adicionalmente, se informó de nuevo a PRODESA las posibles consecuencias jurídicas frente a la desatención de los requerimientos efectuados por parte de esta Entidad.

La sociedad PRODESA allegó respuesta a esta última comunicación aduciendo lo siguiente: i) que la sociedad CONMIL había dado oportuna respuesta al requerimiento efectuado, aportando copia de la misma con sus respectivos soportes y, ii) que la comunicación del 5 de julio de 2012 no había sido recibida por parte de dicha sociedad. Pese a lo anterior, PRODESA omitió nuevamente el envío de la información requerida en las diferentes comunicaciones.

Una vez verificada la información allegada por CONMIL, se logró evidenciar que la misma no contenía información relacionada con PRODESA. En consecuencia, la Delegatura estableció que en efecto, PRODESA no había dado cumplimiento al requerimiento de información. Cabe anotar que la Delegatura verificó el sistema de trámites de la Entidad a efectos de confirmar la efectiva entrega de esta comunicación a las instalaciones de la empresa referida con el número de la planilla asignada, sin que tampoco se hubiese recibido certificación de correo devuelto.

d. Tercera insistencia requerimiento de información – Comunicación radicada con el No. 12-52481-19 del 09 de octubre de 2012³⁴

En atención a lo anterior, la Delegatura decidió enviar la tercera insistencia mediante comunicación radicada con el No 12-52481-19 del 09 de octubre de 2012³⁵ para que PRODESA allegara la información solicitada en reiteradas ocasiones. En esta oportunidad la SIC otorgó un nuevo plazo que vencía el 19 de octubre de 2012, respecto de la cual PRODESA manifestó lo siguiente:

«(.)

1. Que dábamos respuesta a su comunicación de fecha 11 de septiembre de 2012 (2012-09- 11 14:05:02), dirigida a PRODESA S.A.S.

2. Que su radicado No. 12-5481-13 (sic) de fecha 5 de julio de 2012, mediante la cual (según usted expresaba) insistían en que les enviáramos la información solicitada, no lo habíamos recibido (preciso que su radicado que no recibimos fue el de insistencia No. 12-5481-13 (sic) de julio 5 -2012)

3. Que al requerimiento de información enviado por ustedes mediante comunicación con radicado No. 12-52481-8 del 6 de junio de 2012 a la sociedad CONMIL S.A.S. (que es diferente de PRODESA S.A. S.) dicha sociedad va le había dado oportuna respuesta mediante Radicado: 12-052481-00011-0000 de fecha 29 de junio de 2012 cuya fotocopia le adjunté. (preciso que al radicado No. 12-52481-8 de Junio de 2012 que si se recibió, se le dio oportuna respuesta CON la información que usted nuevamente solicita)».

Una vez revisadas las contestaciones remitidas por PRODESA la Delegatura evidenció con total claridad que, con anterioridad al inicio del proceso administrativo por incumplimiento de instrucciones y obstrucción de la investigación, PRODESA nunca allegó la información requerida por esta Entidad. De esta forma, si bien PRODESA dio respuesta a algunas de las comunicaciones remitidas por la SIC, las mismas no incluían una atención completa ni de fondo a los diferentes requerimientos de información; y a pesar de las diferentes comunicaciones cruzadas con dicha empresa, no aportó la información solicitada en reiteradas ocasiones sino hasta aproximadamente cuatro meses después de iniciada la actuación por incumplimiento de instrucciones, y diez meses después de haberse formulado el requerimiento inicial.

A partir de los hechos descritos puede afirmarse que la Delegatura estuvo presta a otorgar los plazos que se consideraron necesarios para que el requerimiento de información se respondiera a cabalidad y que, pese a ello, PRODESA no realizó el envío de la información requerida dentro de la actuación administrativa adelantada por parte de esta Entidad de forma oportuna. Por otra parte, se advierte que en ningún momento PRODESA manifestó a la Delegatura imposibilidad alguna para remitir la respuesta frente a los sucesivos requerimientos de información.

Es importante anotar que la información requerida por la Delegatura era necesaria para dar el trámite correspondiente a la actuación administrativa que se había iniciado como consecuencia del reporte remitido por la CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ en cumplimiento de la Circular 22 de 2011. Este trámite que está relacionado con la presunta existencia de una integración empresarial no informada llevada a cabo por PRODESA, CONMIL e INVERSIONES PRODESA, que eventualmente podría haber constituido una violación al deber de información previa contemplado en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

Si bien es cierto, que para la época en la que se efectuaron los requerimientos de información, PRODESA, CONMIL e INVERSIONES PRODESA presuntamente se encontraban integradas, y que cualquiera de ellas podría haber allegado la información solicitada por esta Superintendencia, atendiendo la misma para las 3 empresas, es un hecho que tanto CONMIL como INVERSIONES PRODESA, allegaron la información requerida para cada una de ellas, y de forma independiente, sin que fuese remitida la información de PRODESA.

En efecto, quien suscribió las comunicaciones remitiendo la información de CONMIL e INVERSIONES PRODESA fue VERÓNICA DELGADO KLING, en su calidad de representante legal suplente de las tres compañías, razón por la cual el incumplimiento en el envío de la información correspondiente a la tercera empresa involucrada, es decir de PRODESA, resultó evidente. Este hecho permite a la SIC presumir que si era esta la persona encargada de revisar y firmar la relación de información que se remitía a la SIC, también estaba dentro de su conocimiento durante todo el periodo de tiempo en el que la SIC efectuó las insistencias antes mencionadas, que no se había remitido información alguna relacionada con PRODESA.

Sobre la respuesta a la solicitud de explicaciones remitida por PRODESA y la remisión de la información requerida por la SIC

Los argumentos manifestados por PRODESA para justificar su incumplimiento pueden resumirse, en términos generales, en los siguientes puntos: (i) que no habían sido recibidas las comunicaciones radicadas bajo los No. 12-52481-8 del 06 de junio de 2012³⁶y 12-52481- 13 del 05 de julio de 2012³⁷,enviadas por esta Entidad, (ii) que la sociedad CONMIL había dado respuesta oportuna al requerimiento inicial; y (iii) que considerando el tiempo que requería para la recopilación de información solicitada la enviarían a la mayor brevedad.

Frente al primero de los argumentos expuestos por PRODESA, cabe anotar que las comunicaciones fueron enviadas a la dirección que para la época de los hechos figuraba en el certificado de existencia y representación legal de PRODESA como dirección de notificación judicial. De igual manera, la Delegatura nunca recibió devolución de las comunicaciones enviadas a la empresa requerida. Prueba de esto es que la SIC verificó la entrega de cada una de las comunicaciones a través del sistema de trámites y el número de planilla asignado a cada una de estas, encontrando que no reposa en el expediente prueba alguna de que la mismas no hubieran sido recibidas, ni documento expedido por la empresa de correos en el que se hubiese señalado causal de correo devuelto.

Por otra parte, este Despacho encuentra que el segundo argumento no es de recibo toda vez que, como se ha demostrado en las diferentes consideraciones del presente acto administrativo, la información aportada por CONMIL no contenía la información requerida a PRODESA. Adicionalmente, dichos argumentos no están llamados a prosperar toda vez que, como ya se expuso anteriormente, la Delegatura envió sendas comunicaciones requiriendo la misma información a cada una de las involucradas en la integración empresarial que se investigaba, información que era necesaria para dar trámite a la actuación administrativa descrita.

Los hechos descritos le permiten a este Despacho concluir que la sociedad PRODESA aprovechó las oportunidades concedidas por la Delegatura para distorsionar lo expresado por esta Entidad en sus comunicaciones y no enviar la información requerida inicialmente. En efecto, cada vez que se le requería para enviar la información de PRODESA indicaba que ya había enviado la información, aludiendo siempre a la información enviada por CONMIL (y que solo abarcaba lo referente a dicha sociedad), con lo cual, por supuesto, no se daba cumplimiento a lo requerido por la SIC.

Se debe advertir que la sociedad PRODESA sólo realizó el envío de la información requerida hasta el 1 de febrero de 2013, mediante comunicación No. 12-192840-4³⁸, casi cuatro meses después de iniciado el trámite de incumplimiento de instrucciones por parte de esta Entidad, y tras diez meses de haber recibido el requerimiento inicial Es decir resulta un hecho incontrovertible que la sociedad no solo desatendió el envío de la información que se le formulara desde el primer requerimiento, sino que persistió en su rebeldía en acatar la instrucción durante un largo periodo de tiempo.

Denótese que PRODESA en ningún momento solicitó aclaración respecto a la información solicitada por parte de esta Entidad, que permitiera inferir que hubiese afrontado una confusión respecto a la información solicitada, muy a pesar de que la SIC en sus múltiples comunicaciones aclaró que la información que se requería era la de PRODESA, no la de otras sociedades.

16.2.2 Frente a la obstrucción de la investigación de PRODESA

La conducta adoptada por PRODESA al no suministrar la información solicitada en múltiples requerimientos expedidos en el marco de la actuación administrativa adelantada por la SIC obstaculizó el ejercicio de las labores de inspección, vigilancia y control atribuidas a esta Entidad.

La falta de entrega de la información solicitada, además de configurar un incumplimiento a las instrucciones impartidas por esta Superintendencia, constituye una obstrucción a la actuación administrativa adelantada por esta Entidad por la presunta integración no informada por parte de INVERSIONES PRODESA, CONMIL y PRODESA, toda vez que entorpeció el correcto ejercicio de las funciones de la Entidad al impedir el efectivo recaudo del material probatorio que resultaba necesario y procedente en el trámite que se debía adelantar dentro de sus funciones.

Cabe resaltar que la atención a los requerimientos de información que observaron las otras dos empresas intervinientes en la operación, esto es INVERSIONES PRODESA y CONMIL, fueron suscritos por la misma persona natural, actuando en calidad de representante legal suplente, situación que permite presumir que estaba al tanto de los diferentes requerimientos de información solicitados por esta Superintendencia en el desarrollo de sus funciones y en aras de verificar una presunta integración no informada llevada a cabo por PRODESA, CONMIL e INVERSIONES PRODESA, que eventualmente podría haber constituido una violación al deber de información previa, dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

Por lo anterior, para este Despacho es claro que PRODESA incurrió en un incumplimiento de instrucciones y en una obstrucción de la investigación que tramitaba la autoridad de competencia, lo cual per se constituye infracción al régimen legal de competencia y conlleva a una sanción pecuniaria.

Sobre el particular, vale la pena recordar lo advertido por esta Superintendencia en la Resolución No. 65997 del 23 de noviembre de 2011, mediante la cual sancionó a la empresa MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. por obstruir la inspección, vigilancia y control que realiza esta Entidad:

«Para efectos de establecer el monto de la sanción a imponer, es necesario tener en cuenta que todo aquel que obstruya la inspección, vigilancia y control que realiza esta Superintendencia sobre un determinado mercado con el fin de proteger la competencia, está afectando el ejercicio de las funciones de la Entidad y con ello impide el esclarecimiento de unos hechos que, de ser conocidos por la autoridad de competencia, permitiría enriquecer el acervo probatorio de una investigación y garantizar el desarrollo del mercado (…)».

Este tipo de conductas revisten especial gravedad, pues la negativa o la obstrucción a que la Entidad acceda a información que requiere analizar para determinar si hubo o no una violación al régimen de protección de la competencia, podría convertirse en el mecanismo para evadir el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia de la Autoridad.

Pues bien, con la injustificada tardanza para la entrega de la información requerida, PRODESA obstruyó la actuación administrativa adelantada por esta Superintendencia al no permitirle el acceso a la información requerida en el momento oportuno. Esta circunstancia se encuentra completamente evidenciada en los hechos arriba señalados.

Considerando lo anterior, bien puede esta Entidad inferir que PRODESA no estuvo dispuesta a entregar la información solicitada por la SIC con la posible finalidad de mantener fuera de la inspección de esta Superintendencia documentos potencialmente útiles para verificar la posible existencia de una infracción de las normas sobre libre competencia por parte de INVERSIONES PRODESA, CONMIL y PRODESA. Así las cosas, el Despacho tendrá en cuenta esta circunstancia a la hora de tasar una sanción por la conducta de la empresa investigada, comoquiera que refleja un comportamiento contrario a la buena fe procesal.

De acuerdo con lo expuesto, este Despacho concluye de manera inequívoca que PRODESA incumplió de manera injustificada las órdenes e instrucciones impartidas en el marco de la averiguación adelantada en contra de INVERSIONES PRODESA, CONMIL y PRODESA, pues no permitió a la autoridad acceder a información que resultaba útil y necesaria para el desarrollo de la actuación administrativa adelantada.

Para dosificar la sanción este Despacho tendrá en cuenta que si bien se presentó un incumplimiento de manera reiterativa, la información finalmente fue enviada, aunque tardíamente, cuestión que no borra la infracción contemplada en la ley; también tendrá en cuenta que se trató de información conducente á verificar el cumplimiento del deber de información previa de una integración en el mercado de la construcción y comercialización de proyectos inmobiliarios, que hasta donde se ha conocido en esta etapa del trámite, estaría atomizado y no presentaría problemas de concentración.

Así las cosas, al realizar un análisis de los criterios de graduación contemplados en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, así como los criterios de proporcionalidad que cobijan las decisiones de esta Entidad, este Despacho determina que la sociedad PRODESA, será multada con VEINTICUATRO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($24’640.000.00), equivalentes a CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (40 SMLMV).

El monto de la sanción impuesta corresponde al 0.23% del valor del patrimonio reportado por PRODESA a 31 de diciembre de 2012; al 0.47% de la utilidad operacional de la sancionada para el 2012 y al 0.040% de la máxima multa que puede imponer la Superintendencia por este tipo de conductas.

En mérito de lo anterior, este Despacho,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR que la sociedad PRODESA S.A.S. incurrió en una inobservancia de instrucciones al desatender, de manera reiterada, los requerimientos de información que le formulara esta Superintendencia dentro del trámite iniciado con el fin de determinar si se había presentado una integración empresarial no informada.

ARTÍCULO SEGUNDO: IMPONER una sanción pecuniaria a la sociedad PRODESA S.A.S., identificada con NIT. 800.141.025-0, por valor de VEINTICUATRO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($24’640.000.00), equivalentes a CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (40 SMLMV), por contravenir lo establecido en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, en particular, por incumplir una instrucción impartida por esta Superintendencia y obstruir con ello la actuación administrativa que adelanta esta Entidad en contra de INVERSIONES PRODESA S.A.S, CONMIL S.A.S. y PRODESA S.A.S., en los términos descritos en la parte motiva de la presente Resolución.

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio – Formato de Recado Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago acá establecido, se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO TERCERO: ORDENAR a la sociedad sancionada, en aplicación del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, realice la publicación del siguiente texto:

«Por instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, PRODESA S.A.S. informa que:

Mediante Resolución 56803 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impuso una sanción en contra de PRODESA S.A.S. por contravenir lo establecido en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, en particular, por incumplir una instrucción de la Superintendencia de Industria y Comercio y obstruir con ello la labor investigativa que está a cargo de tal Entidad.

Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009″.

La publicación deberá realizarse en un lugar visible en un diario de amplia circulación nacional y deberá remitirse la respectiva constancia a esta Superintendencia.

ARTÍCULO CUARTO: NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente Resolución a PRODESA S.A.S., entregándole copia de la misma e informándole que en su contra procede el recurso de reposición, el cual puede interponerse ante el Superintendente de Industria Comercio dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, D.C., a los 24 SEP 2014

El Superintendente de Industria y Comercio

PABLO FELIPE ROBLEDO DEL CASTILLO

Contenido decisión íntegra.