Hechos

La Superintendencia de Industria y Comercio consideró necesario realizar una visita administrativa a la sociedad Productora de Cables PROCABLES S. A. C.I., por lo que, mediante oficio del 17 de septiembre de 2008, se informó a la empresa sobre la diligencia, los funcionarios encargados y las disposiciones legales que respaldaban la actuación.

Durante la visita, la Delegatura solicitó la presencia de un representante legal de la empresa, pero ninguno se encontraba en las instalaciones. Ante esta situación, se informó al señor Valderrama Walteros que podía atender la diligencia, siempre que contara con autorización expresa de los representantes legales.

Luego de 20 minutos desde el inicio de la visita, el señor Valderrama Walteros recibió una llamada del representante legal de la empresa, quien, encontrándose fuera de Bogotá, le indicó que no estaba autorizado para atender la diligencia y solicitó la reprogramación de la visita para cuando pudiera estar presente un representante legal. Además, manifestó que la compañía estaba dispuesta a suministrar la información requerida en una fecha acordada.

Ante esta situación, los funcionarios de la Superintendencia informaron sobre las consecuencias legales de la no atención de la visita, en particular las establecidas en el Decreto 2153 de 1992. Finalmente, a las 12:10 del día, se dio por terminada la diligencia y se elaboró un acta de no atención, en la que quedó constancia de la falta de entrega de la información solicitada.

Debido a la imposibilidad de llevar a cabo la visita, la Superintendencia solicitó a PROCABLES S. A. que, a través de su representante legal y en ejercicio de su derecho de defensa, presentara las explicaciones que considerara pertinentes y aportara o solicitara pruebas.

Dentro del término señalado, el representante legal de PROCABLES S. A., dio respuesta a la solicitud de explicaciones, manifestando que en ningún momento se impidió la práctica de la visita de inspección por parte de los funcionarios del Grupo de Promoción de la Competencia. Explicó que únicamente se solicitó el aplazamiento de la diligencia para que fuera atendida por el representante legal de la compañía, quien no se encontraba presente en ese momento.

Decisión de la autoridad de competencia

Mediante Resolución No. 18926 de 2010 la superintendencia decidió imponer sanción al investigado.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en su fallo de segunda instancia del 22 de marzo de 2013, confirmó la decisión del 17 de agosto de 2012 del Juzgado Primero Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, declarando la nulidad de los actos administrativos impugnados. Aunque reconoció la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio para multar a quienes incumplan sus instrucciones, determinó que, en este caso, la entidad no actuó conforme al debido proceso. En particular, se evidenció que la SIC no notificó adecuadamente a Procables S.A. sobre la inspección, lo que viciaba el procedimiento sancionatorio.

Asimismo, el Tribunal concluyó que la actuación de la demandante no tuvo como propósito obstaculizar la inspección, como lo argumentó la SIC. Por el contrario, coincidió con la apreciación del juez de primera instancia en que la visita no pudo ser atendida por el representante legal de la empresa debido a causas ajenas a su voluntad, ya que no fue informado de la necesidad de su presencia. Además, aunque un tercero estaba autorizado para recibir la inspección, no tenía acceso a la información requerida, pues esta era reservada y solo podía ser otorgada por los representantes legales. El Tribunal consideró razonable este argumento, que no fue admitido por la SIC, lo que llevó a la anulación de las resoluciones No. 18925 del 13 de abril de 2010 y No. 59518 del 28 de octubre de 2010.

Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

La Superintendencia señaló que, conforme al numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, le corresponde velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas en los mercados nacionales. En este contexto, halló que impedir la realización de una visita administrativa y omitir la entrega de la información solicitada en el marco de dicha diligencia constituía una inobservancia de las instrucciones impartidas por la autoridad, lo que configuraba una conducta sancionable conforme a la normatividad vigente en la época de los hechos.

Se determinó que, el 18 de septiembre de 2008, la visita administrativa programada en las instalaciones de la sociedad PROCABLES S.A. no pudo realizarse debido a que su Gerente Administrativo y Financiero indicó que ni el representante legal ni el gerente general se encontraban en la empresa y que ningún funcionario estaba autorizado para atender la diligencia. Respecto del argumento de fuerza mayor alegado por la empresa, basado en la ausencia del representante legal en la ciudad y del gerente general por motivos de viaje, la Superintendencia concluyó que tales circunstancias no constituían un evento de fuerza mayor que justificara el incumplimiento de sus instrucciones. Se reiteró que la presencia del representante legal no era un requisito indispensable para la realización de la visita, pues la diligencia podía llevarse a cabo con un empleado o persona debidamente autorizada.

Asimismo, se evidenció que la dirección comercial y de notificación judicial de la sociedad se encontraba en Bogotá, por lo que la empresa tenía la obligación de disponer de una persona con facultades de representación legal en dicho domicilio. Además, la autoridad constató que la persona señalada como Gerente General no aparecía registrada con tal condición en el certificado de existencia y representación legal.

Ante estos hechos, la Superintendencia determinó que la negativa de la empresa a permitir la visita administrativa no podía justificarse bajo el argumento de fuerza mayor, pues la diligencia podía haber sido atendida por un empleado con nivel directivo, como el Gerente Administrativo y Financiero que inicialmente recibió a los funcionarios. De igual forma, el argumento sobre la solicitud de reprogramar la visita tampoco fue considerado válido, dado que la espontaneidad en la realización de estas inspecciones resulta esencial para garantizar su eficacia y evitar la posible alteración de evidencia.

En cuanto a la negativa de la empresa a entregar los documentos requeridos con base en su supuesto carácter confidencial, la Superintendencia recordó que, conforme al artículo 15 de la Constitución Política, en casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado, las empresas están obligadas a presentar libros de contabilidad y demás documentos privados según lo determine la ley. Asimismo, el numeral 10 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992 faculta expresamente a la autoridad para requerir a las personas naturales y jurídicas la entrega de información necesaria para el ejercicio de sus funciones. En consecuencia, se concluyó que la confidencialidad alegada por PROCABLES S.A. no constituía un argumento válido para oponerse a la entrega de los documentos solicitados, pues la naturaleza reservada de la información no podía ser utilizada para obstruir las facultades de inspección de la Superintendencia.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en su fallo de segunda instancia del 22 de marzo de 2013, confirmó la decisión del 17 de agosto de 2012 del Juzgado Primero Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, declarando la nulidad de los actos administrativos impugnados. Aunque reconoció la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio para multar a quienes incumplan sus instrucciones, determinó que, en este caso, la entidad no actuó conforme al debido proceso. En particular, se evidenció que la SIC no notificó adecuadamente a Procables S.A. sobre la inspección, lo que viciaba el procedimiento sancionatorio.

Asimismo, el Tribunal concluyó que la actuación de la demandante no tuvo como propósito obstaculizar la inspección, como lo argumentó la SIC. Por el contrario, coincidió con la apreciación del juez de primera instancia en que la visita no pudo ser atendida por el representante legal de la empresa debido a causas ajenas a su voluntad, ya que no fue informado de la necesidad de su presencia. Además, aunque un tercero estaba autorizado para recibir la inspección, no tenía acceso a la información requerida, pues esta era reservada y solo podía ser otorgada por los representantes legales. El Tribunal consideró razonable este argumento, que no fue admitido por la SIC, lo que llevó a la anulación de las resoluciones No. 18925 del 13 de abril de 2010 y No. 59518 del 28 de octubre de 2010.

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

RESOLUCIÓN NÚMERO 18926

Por la cual se impone una sanción

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

en ejercicio de facultades previstas en el numeral 13 del artículo 3° del decreto 3523 de 2009, y

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que de conformidad con lo establecido en el decreto 2153 de 1992, norma vigente para la época de los hechos, en la ley 1340 de 2009 y en el decreto 3523 de 2009, corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio – SIC velar por la observancia de las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas de la competencia, en los mercados nacionales.

SEGUNDO: Que según lo dispuesto en los numerales 10 y 11 del decreto 2153 de 1992, norma vigente para la época de los hechos, esta Entidad estaba facultada para realizar visitas de inspección y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan, así como también para solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones¹.

TERCERO: Que en el numeral 2 del artículo 2 del decreto 2153 de 1992, hoy numeral 4 del artículo 1° del decreto 3523 de 2009, se faculta a la Superintendencia de Industria y Comercio para imponer las sanciones pertinentes por la inobservancia de las instrucciones que imparta en desarrollo de sus funciones.

CUARTO: Que en ejercicio de las funciones establecidas en la ley y dentro de la actuación radicada con el número 08 – 098094, esta Superintendencia consideró necesario realizar una visita administrativa a la sociedad Productora de Cables PROCABLES S. A. CI (en adelante PROCABLES S. A.), razón por la cual mediante oficio 08-098094-00000-0000 del 17 de septiembre de 2008, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia informó a dicha sociedad la práctica de la misma, el nombre de los funcionarios delegados para tal fin, así como las disposiciones legales que le atribuyen facultades en esta materia.

QUINTO: Que según consta en el acta de la diligencia, la visita fue recibida por el señor JUAN CARLOS VALDERRAMA WALTEROS, identificado con la cédula de ciudadanía No.79.533.879 de Bogotá, Gerente Administrativo y Financiero, ante quien los funcionarios de la Superintendencia que practicaron la visita se identificaron e informaron acerca del motivo de la misma.

SEXTO: Que en desarrollo de la visita administrativa, la Delegatura requirió la presencia de alguno de los representantes legales, pero ninguno de ellos se encontraba. Sin embargo, se hizo saber al señor VALDERRAMA WALTEROS, que él podía atender la visita, previa autorización expresa de los representantes legales, tal como consta en el Acta de visita, así:

«Se dio inicio a la visita administrativa referencia siendo las 10:15 a.m., momento en el cual se advirtió la necesidad de que esta diligencia fuera atendida por alguno de los Representantes Legales de PROCABLES S. A. C.l., solicitud a la que la persona anteriormente referenciada respondió diciendo que no se encontraba en este momento ningún Representante Legal que pudiese atender la visita.

El Despacho procede entonces, atendiendo a sus facultades a darle la oportunidad a la empresa PROCABLES S. A. a que atienda la visita por intermedio del funcionario JUAN CARLOS VALDERRAMA WALTEROS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.533.879 de Bogotá, mediando una comunicación de los Representantes Legales ausentes en donde se faculte expresamente al mismo para atender la presente diligencia. Bajo ese entendido la persona que atiende la visita accede a la proposición y el Despacho procede a iniciar la diligencia, para lo cual solicitó la información propia de la misma».

Luego de transcurridos 20 minutos, a partir del momento en que el señor VALDERRAMA WALTEROS había dado inicio a la atención de la visita, éste recibió una llamada telefónica del representante legal de la empresa, a través de la cual recibió las siguientes instrucciones:

«Fui notificado por el Representante Legal, quien se encuentra fuera de la ciudad de Bogotá, de no estar autorizado para atender dicha visita debido a que la misma debe ser atendida directamente por alguno de los Representantes Legales, quien a la vez solicitó una reprogramación de dicha visita para suministrar la información solicitada. Es importante aclarar que la compañía está dispuesta a atender dicha solicitud, dicha visita en el momento en el que se pueda coordinar la presencia de uno de los Representantes Legales.»

En consecuencia de los anterior los funcionarios de la SIC procedieron a informar las consecuencias previstas en las normas, particularmente en el decreto 2153 de 1992, por la no atención de la visita administrativa y siendo las 12:10 del día, se dio por terminada la diligencia y se elaboró el acta de no atención de visita, en la cual se dejó constancia acerca de la no entrega de la información requerida.

SÉPTIMO: Ante la imposibilidad de practicar la visita administrativa, este Despacho con el fin de evaluar la procedencia de las sanciones previstas en el numeral 15 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992 por inobservancia de una instrucción, solicitó a la sociedad PROCABLES S. A. rendir, por conducto de su representante legal y en ejercicio de su derecho de defensa, las explicaciones que estimara pertinentes, así como aportar o solicitar las pruebas que pretendiera hacer valer.

OCTAVO: Que dentro del término señalado, el representante legal de PROCABLES S. A., mediante comunicación No. 08 098094 – 00006 – 0000 del 1 de octubre de 2008, dio respuesta a la solicitud de explicaciones, señalando lo siguiente:

«En referencia a su comunicación nos permitimos manifestarle que de ninguna manera se impidió la práctica de la visita de inspección por parte de los funcionarios del Grupo de Promoción de la Competencia; solamente se solicitó se aplazara dicha diligencia para que fuera atendida por la persona a quien iba dirigida dicha solicitud como era para el efecto el Representante Legal de la Compañía, quien no se encontraba presente para la práctica de la misma. Adicionalmente, el Sr. Carlos Alberto González G., Gerente General de Procables y directivo con poder amplio y suficiente en Certificado de Cámara de Comercio para presentar licitaciones y atender requerimientos laborales, y a quien el Representante Legal de la compañía hubiera podido delegar para atender la misma, de igual manera se encontraba fuera del país en viaje de negocios. Por esta razón, el Representante Legal de forma telefónica le solicitó el favor a los funcionarios delegados por SIC, a través del Ing. Juan Carlos Valderrama Walteros, la reprogramación de la diligencia para atenderla personalmente.

Por lo tanto, existe una diferencia entre nuestra solicitud de que se practicara esta visita en una fecha posterior7 a la renuencia absoluta de no atender dicha inspección.

Estamos gustosos en la labor por ustedes desarrollada como órgano rector en la vigilancia de la promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas; pero tratándose de una información confidencial» y especializada de nuestra compañía es pertinente, es pertinente (sic) que se cuide la información suministrada. Con esta información y en nuestro caso dicha información le ratificamos que por confidencialidad la maneja estrictamente el Representante Legal.

En nuestra opinión, existió una fuerza may6r, en el momento de realizarse la visita de inspección por parte de esa entidad, teniendo en cuenta que la persona que tiene bajo su custodia y conservación la documentación de la compañía es el señor ELIECER SREDNI KAHN, Representante Legal de la Compañía que reside en la ciudad de Barranquilla y quien no se encontraba presente, lo cual hizo materialmente imposible exhibir la documentación a la autoridad administrativa. No obstante, en el mismo momento de la diligencia y con posterioridad a ella, como se ratifica en este documento, Procables S. A., se encuentra presta a poner a disposición de esa entidad la mencionada documentación y/o información, en la nueva fecha que para el efecto se señale.»

NOVENO: Que conforme con lo establecido en el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo y teniendo en cuenta la información que obra en el expediente, así como las explicaciones suministradas por PROCABLES S. A., procede esta Superintendencia a establecer si hubo incumplimiento de las instrucciones impartidas por esta Entidad, para lo cual se pronunciará sobre todos los argumentos presentados los cuales han sido organizados temáticamente.

9.1. Competencia de la SIC.

De conformidad con establecido en el numeral 1, del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, norma vigente para la época dé los hechos², corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio:

«1. Velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas en los mercados nacionales, sin perjuicio de las competencias señaladas en las normas vigentes a otras autoridades; (Resaltado extratextual)

Igualmente, según se señalaba en el artículo 2° numeral 2° del Decreto 2153 de 1992, la ley había investido a la Superintendencia de facultades para «[i]mponer las sanciones pertinentes por violación de las normas sobre prácticas restrictivas de la competencia, así como por la inobservancia de las instrucciones que en desarrollo de sus funciones imparta la Superintendencia».

En este sentido, impedir la práctica de una visita administrativa y no entregar la información requerida dentro de la diligencia, constituye inobservancia de las instrucciones impartidas por esta Superintendencia y, por ende, una conducta sancionable, de acuerdo con lo establecido en el decreto 2153 de 1992, norma vigente para la época de los hechos.

9.2. Fuerza mayor – Ausencia del representante legal

Como se aprecia en el acta de fecha 18 de septiembre de 2008, la visita administrativa a realizarse en las instalaciones de la sociedad PROCABLES S. A., no pudo llevarse a cabo porque su Gerente Administrativo y Financiero manifestó que en ese momento no se encontraban en la empresa ni el representante legal de la compañía, ni su gerente general y no se había autorizado a ningún funcionario para atender la diligencia.

En cuanto a la fuerza mayor alegada en las explicaciones, generada por la ausencia del representante legal de la empresa al momento de la visita, por residir en la ciudad de Barranquilla y por la ausencia del Gerente General por encontrarse fuera de Bogotá, son procedentes los siguientes comentarios:

Inicialmente, es importante tener en cuenta que la presencia del representante legal de la compañía no es un requisito indispensable para llevar á cabo la visita administrativa dispuesta por la SIC, comoquiera que la misma se puede desarrollar con un empleado o persona autorizada para tal efecto, lo cual fue informado por los funcionarios de esta Entidad al Gerente Administrativo y Financiero de la sociedad PROCABLES S. A., empleado que atendió inicialmente la diligencia. No obstante lo anterior, el representante legal en conversación telefónica sostenida con el Gerente Administrativo y Financiero, le manifestó que no lo autorizaba, por considerar que la diligencia debía ser atendida directamente por alguno de los representantes legales³.

Ahora bien, sobre la designación del representante legal en el artículo 440 del Código de Comercio se establece de manera expresa que las sociedades anónimas tendrán «por lo menos un representante legal, con uno o más suplentes, designados por la junta directiva para períodos determinados, quienes podrán ser reelegidos indefinidamente o removidos en cualquier tiempo». Precisamente, la existencia de suplentes tiene como objetivo reemplazar al representante legal en sus ausencias temporales o definitivas.

En el presente caso, de acuerdo con lo señalado en el certificado de la cámara de comercio de PROCABLES, S.A. C.I, adjunto al escrito de explicaciones, se observa que en el mismo se establece que: «LA REPRESENTACIÓN LEGAL DE LA SOCIEDAD SERÁ EJERCIDA DE LA MANERA COMO SE ESTABLECE EN LOS PRESENTES ESTATUTOS POR EL DIRECTOR, LOS VICEDIRECTORES Y EL GERENTE». Así mismo, se indica que «EN CASO DE AUSENCIA TEMPORAL DEFINITIVA DEL DIRECTOR, ESTE SERÁ REEMPLAZADO POR LOS VICED1RECTORES, …».

Ahora bien, el hecho que el representante legal en el presente caso sea la persona que tiene bajo su custodia y conservación la documentación de la compañía y que resida en la ciudad de Barranquilla, tampoco constituye una fuerza mayor, comoquiera que la dirección comercial y de notificación judicial de la sociedad está Bogotá. Esta circunstancia lejos de constituir una fuerza mayor, constituye una situación que implica para la empresa el deber de disponer de una persona con facultades de representación legal en el domicilio social.

Cabe señalar que la persona que el representante legal en las explicaciones afirma tener la calidad de Gerente General de la empresa, no aparece registrado con tal condición en el certificado de existencia representación legal adjunto a las explicaciones.

Sobre la existencia de la Fuerza mayor es necesario señalar que en el artículo 64 del Código Civil se establece: «Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.» Al respecto, resulta pertinente citar lo manifestado sobre este particular por la Corte Suprema de Justicia, sobre las condiciones necesarias para que un evento pueda ser considerado de fuerza mayor:

«Por último, cabe traer a colación el proveído proferido el 26 de julio de 2005 en el proceso radicado bajo el No. 050013103011:1998-6569-02, en el cual la Corte recordó que «para que un hecho pueda ser considerado como evento de fuerza mayor o caso fortuito (…) es necesario que, de una parte, no exista manera de contemplar su ocurrencia en condiciones de normalidad, justamente porque se presenta de súbito o en forma Intempestiva y, de la otra, que sea inevitable, fatal e ineludible, al punto de determinar la conducta de la persona que lo padece, quien, por tanto, queda sometido a sus efectos y doblegado, por tanto, ante su fuerza arrolladora», destacando, particularmente, que «un hecho sólo puede ser calificado como irresistible, si es absolutamente imposible evitar sus consecuencias, es decir, que situada cualquier persona en las circunstancias que enfrenta el deudor, invariablemente se vería sometido a esos efectos perturbadores, pues la incidencia de estos no está determinada, propiamente, por las condiciones especiales -o personales- del individuo llamado a afrontarlos, más concretamente por la actitud que éste pueda asumir respecto de ellos, sino por la naturaleza misma del hecho, al que le son consustanciales o inherentes unas específicas secuelas. Ello sirve de fundamento para pregonar que la imposibilidad requerida para la liberación del deudor, en casos como el que ocupa la atención de la Corte, es únicamente la absoluta, cerrándosele entonces el camino a cualquier otra.

Enfatizó que, por lo tanto, imposibilidad relativa,…, no permite calificar un hecho de irresistible, pues las dificultades de Índole personal que se ciernan sobre el deudor para atender sus compromisos contractuales, o. aquellas situaciones que, pese a ser generalizadas y gravosas, no frustran -in radice- la posibilidad de cumplimiento, y que, ad cautelam, correlativamente reclaman la asunción de ciertas cargas o medidas racionales por parte del deudor, constituyen hechos por definición superables,[…] Por eso, entonces, aquellos eventos cuyos resultados, por cualificados que sean, pueden ser superados con un mayor o menor esfuerzo por parte del deudor y, en general, del sujeto que los soporta, no pueden ser considerados, en forma invariable, como constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito, en sentido estricto⁴. (Negrilla fuera de texto)

Por lo anterior, este Despacho no encuentra que, en el presente caso, la ausencia del representante legal por lo motivos indicados en las explicaciones, configure una «fuerza mayor» constitutiva de exoneración de responsabilidad frente al incumplimiento de las instrucciones impartidas en la visita administrativa que justifique la negativa a realizar la visita, toda vez que la misma, como se indica en el presente numeral no corresponde a un acontecimiento inevitable, fatal e ineludible para la empresa.

Se reitera que en el presente caso la visita administrativa podía haberse realizado con los suplentes del representante legal o con un empleado delegado o autorizado para tal efecto, que en el presente caso, podía haber sido un empleado del nivel directivo, como lo era el Gerente Administrativo y Financiero que inicialmente atendió la diligencia.

Finalmente, respecto del argumento esgrimido en las explicaciones relacionado con la solicitud de reprogramar la realización de la visita, se manifiesta que el mismo tampoco resulta de recibo, toda vez que no justifica ni desvirtúa el incumplimiento de la empresa. En este sentido, es importante señalar que tratándose del ejercicio de facultades de inspección y vigilancia, muchas veces, la espontaneidad en la realización de las visitas administrativas, adquiere especial relevancia, en la medida que permite a la autoridad observar directamente la operación de la entidad objeto de la visita y reduce el riesgo de alteración de la evidencia.

9.3. Carácter reservado de los documentos.

El representante legal en las explicaciones argumenta el carácter reservado de los documentos solicitados en la visita y que «tratándose de una información confidencial, y especializada de nuestra compañía es pertinente, es pertinente (sic) que se cuide la información suministrada. Con esta información y en nuestro caso dicha información le ratificamos que por confidencialidad la maneja estrictamente el Representante Legal».

Al respecto, sea lo primero puntualizar que de conformidad con lo dispuesto en el inciso 5°, artículo 15 de la Constitución Política: «Para efectos tributarios judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado, podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley». (Subrayado extratextual)

Por su parte, como ya se ha manifestado en la presente resolución, en el numeral 10, artículo 2 del decreto 2153 de 1992, se faculta expresamente a esta Superintendencia para: «Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones».

Así mismo, en el artículo 20 de la ley 57 de 1985 se dispone: «El carácter reservado de un documento no será oponible a las autoridades que lo soliciten para el debido ejercicio de sus funciones.

 «Corresponde a dichas autoridades asegurar la reserva de los documentos que lleguen a conocer en desarrollo de lo prescrito en este artículo».

De acuerdo con lo anterior, las explicaciones brindadas por el representante legal judicial de la sociedad PROCABLES S. A. en el sentido de que los hechos ocurridos se debieron al carácter confidencial de los documentos requeridos, no constituyen justificación de la conducta incurrida ni pueden considerarse de recibo. Se reitera, la naturaleza confidencial de los documentos solicitados en ejercicio de sus funciones no es oponible a esta Superintendencia.

DÉCIMO: Que la sociedad PROCABLES S. A., solicitó el testimonio de unas personas, sin precisar cuáles, razón por la cual esta Superintendencia se abstuvo de decretar su práctica.

UNDÉCIMO: Que de acuerdo con lo previsto ^–en el artículo 4 numeral 15 del Decreto 2153 de 1992, norma vigente para la época de los hechos, la Superintendencia de Industria y Comercio se encuentra facultada para imponer sanciones pecuniarias hasta por el equivalente a dos mil (2000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, cuando establezca la violación de normas sobre prácticas comerciales restrictivas a que se refiere el decreto citado, preceptiva que le permite imponer tales sanciones en tratándose de las conductas tipificadas en el numeral 2 del Decreto 2153.de 1992⁵.

DUODECIMO: Que habiéndose demostrado que PROCABLES S. A. incurrió en inobservancia de instrucciones impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio con ocasión de la visita practicada el 18 de septiembre de 2008, al impedir el recaudo de pruebas que permitieran la verificación de hechos relacionados con la posible violación de normas sobre prácticas comerciales restrictivas y no habiéndose encontrado de recibo la explicaciones suministradas, se considera que procede la imposición de una sanción.

Para establecer el monto de la misma se toma en consideración el valor de los ingresos operacionales que la sociedad PROCABLES registró en el año 2007, conforme se aprecia en la información contable y financiera publicada por la Superintendencia de Sociedades en la página www.supersociedades.gov.co.

También se considera la disposición a suministrar la información y que en la segunda oportunidad se permitió adelantar la visita y recaudar la información solicitada.

En mérito de lo expuesto, esta Superintendencia

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Imponer a la sociedad PRODUCTORA DE CABLES -PROCABLES S. A., identificada con el Nit. No. 860.034.944-4 una sanción equivalente a cuarenta (40) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de la presente resolución, por los motivos expuestos en la parte considerativa de la misma.

ARTÍCULO SEGUNDO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, cuenta corriente N° 062-754387, formato de recaudo nacional, código de referencia para el pago 03, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio, y acreditarse ante la ventanilla de recaudos de esta Superintendencia, mezzanine 2° piso mediante presentación del original de dicha consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoria de la resolución.

ARTÍCULO TERCERO.- Notifíquese personalmente el contenido de la presente resolución a la sociedad PRODUCTORA DE CABLES S. A. PROCABLES S. A. CI, a través de su representante legal señor ELIÉCER SREDNI KAHAN, identificado con la cédula de extranjería No. 801.089, o a quien haga sus veces, entregándole copia de la misma e informándole que en su contra procede el recurso de reposición el cual puede interponerse ante el Superintendente de Industria y Comercio dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Dada en Bogotá, D.C., a los (trece) 13 días del mes de abril de dos mil diez (2010).

El Superintendente de Industria y Comercio

GUSTAVO VALBUENA QUIÑONES

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO 

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO RESOLUCIÓN NÚMERO 59518 DE 2010 

2 8 0CT 2010 

Radicación No. 08098094 

Por la cual se resuelve un recurso 

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO, 

en ejercicio de sus facultades legales, en especial de la prevista en el numeral 54 del artículo 3° del Decreto 3523 de 2009, en concordancia con el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo y, 

CONSIDERANDO: 

PRIMERO: Que este Despacho, mediante Resolución No. 18926 de 13 de abril de 2010 y con fundamento en las facultades conferidas en el numeral 13 del artículo 3° del Decreto 3523 de 2009, impuso a la sociedad PRODUCTORA DE CABLES- PROCABLES S.A. C.I. una sanción pecuniaria equivalente a cuarenta (40) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por las razones expuestas en la parte motiva del citado Acto administrativo. 

SEGUNDO: Que la Resolución No. 18926 del 13 de abril de 201O fue notificada personalmente al doctor MANOLO ROJAS RIAÑO, apoderado especial de la sociedad PRODUCTORA DE CABLES – PROCABLES S.A. C.I., el 22 de abril de 2010. 

TERCERO: Que el 29 de abril de 2010, dentro del término legal previsto para el efecto, el doctor MANOLO ROJAS RIAÑO, apoderado especial de la sociedad PRODUCTORA DE CABLES – PROCABLES S.A. C.I., presentó recurso de reposición contra la Resolución No. 18926 del 13 de abril de 2010 con el fin de que se revoque la sanción, se abstenga de imponer sanción alguna y se archive la actuación. 

Los motivos de inconformidad manifestados se sustentaron así: 

«l. VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO 

El procedimiento utilizado por la entidad para efectos de imponer la sanción que es objeto de ésta impugnación, se aparla sustancialmente de las directrices generales que establece la propia Constitución Política, y en desarrollo de ella la ley, para lograr el respeto del debido proceso de los parliculares, por las circunstancias que se examinan a continuación. 

La evolución de la jurisprudencia constitucional y administrativa de nuestro país, ha venido admitiendo la existencia de un derecho administrativo sancionador, entendido como el conjunto de normas que regulan los aspectos sustanciales y procesales que debe seguir el Estado para imponer sanciones cuando los particulares violan o desatienden disposiciones que se encuentran bajo su potestad o tutela. Puede decirse que si bien el derecho sancionador es sustancialmente distinto al derecho penal, evidentemente ambos son una manifestación del poder punitivo del estado y por ende no es extraño que presenten puntos convergentes y notas características similares. 

En términos prácticos, el derecho administrativo sancionador tiene como finalidad regular el ejercicio de las competencias sancionadoras en cabeza del Estado, de tal manera que no se vulneren los derechos de defensa del particular y se protejan las garantías constitucionales conferidas con arreglo al artículo 29 de la Constitución Nacional, aspectos que deben ser particularmente preservados antes de entrar a imponer cualquier sanción por parte del Estado. 

En relación con el caso concreto, debe mencionarse que la multa se impuso por fuera de un procedimiento que le haya dado oportunidad al particular para controvertir la decisión, aportar pruebas y en general para ejercer en forma suficiente su derecho a la defensa, tales irregularidades se materializan en las siguientes circunstancias: 

 La entidad no realizó ninguna formulación de cargos u otro acto administrativo equivalente en contra de la sociedad sancionada, lo que no permite tener claridad sobre cual fue de (sic) la violación o infracción que se le imputa al particular. Ello generó además confusiones en la propia entidad sobre la sanción a imponer como se expresa más adelante. 

La comunicación de fecha 29 de septiembre de 2008 con radicado No. 08098084-00001-0000 enviada por la entidad a PROCABLES, fue remitida como un requerimiento de información, no puede ser interpretada como acto de formulación de cargos. En efecto, dada la importancia que reviste el proceso sancionatorio es imprescindible dar inicio a la etapa de investigación de la posible infracción, mediante un acto administrativo de formulación de cargos proferido por el funcionario competente1, tipificando la posible infracción, confiriendo un término razonable al particular para ejercer su derecho de contradicción y dando oportunidad para aportar y solicitar pruebas. 

 Como es lógico el acto administrativo que formula los cargos, requiere ser notificado al particular, mediante notificación personal o por edicto, siguiendo para las reglas contenidas en los artículos 44 y 45 del CCA, notificación que tampoco tuvo lugar. 

Ahora bien, la informalidad del procedimiento elegido por la entidad para adelantar la investigación, llevó a cometer una irregularidad que resulta de mayor trascendencia, pues en la comunicación del 29 de septiembre de 2008 con radicado No. 08098084-00001-0000, la Superintendencia solicitó explicaciones y la incorporación de pruebas al presunto infractor dando un supuesto término «razonable» que vencía el I de octubre de 2008, es decir que otorgo (sic) UN (1) día para ejercer el derecho de contradicción, pues como se ha mencionado la comunicación data del 29 de septiembre de dicho año. 

Así las cosas, el término para ejercer el derecho de defensa se contrajo caprichosamente a un día o menos, dado que no se tuvo en cuenta el término

del envío por correo de la comunicación, término que a todas luces NO ES RAZONABLE, Y denota un interés latente por parte de la entidad, en obstaculizar el ejercicio del derecho de defensa. 

Pese a que PROCABLES remitió la respuesta al requerimiento, dentro del término casi inexistente, naturalmente esa respuesta se elaboró y presentó en forma precipitada e incompleta dada la premura de tiempo. 

1. La entidad se apartó ostensiblemente de las disposiciones procesales contenidas en el CCA, y en lugar de adelantar un proceso de investigación objetivo que le permitiera al particular ejercer el derecho de defensa, adelantó un trámite administrativo que no ofreció ninguna garantía procesal y que en últimas implicó la vulneración material del derecho de defensa de PROCABLES. 

De la lectura de la actuación administrativa antecedente y de la resolución impugnada, se encuentra que se trató de un trámite administrativo informal, desprovisto de la rigurosidad que habitualmente exige el proceso sancionador y sometido al arbitrio del funcionario administrativo, lo que es incompatible con el ordenamiento jurídico. 

1. La cadena de irregularidades cometidas a Jo largo de la actuación, generan por consiguiente la inconstitucionalidad de la resolución demandada, por Jo que resulta imperativa su revocatoria. 

2. AUSENCIA DE VIOLACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

Además de la afectación al debido proceso y entrando a examinar el fondo de la imputación, se observa que no se presentó transgresión alguna del ordenamiento jurídico por las siguientes razones: 

1. 1. Ausencia del representante legal 

Tal como consta en el acta dejada en la fecha de la visita, los funcionarios de la entidad advirtieron sobre la necesidad que la diligencia fuera atendida por un Representante Legal de la compañía, frente a lo cual el señor JUAN CARLOS VALDERRAMA WALTEROS (trabajador de PROCABLES), informó que en ese momento no se encontraba ningún representante legal. Esta circunstancia fue corroborada por los mismos funcionarios y por los documentos incorporados a la actuación administrativa en la comunicación que pretendió dar explicaciones. 

Al respecto vale la pena señalar que la resolución impugnada expone un entendimiento erróneo de la forma como se ejerce la representación legal, llevando a la conclusión equivocada que la empresa tiene el deber de disponer de una persona con facultades de representación legal en el domicilio social. La regulación legal contenida en el Código de Comercio sobre la representación legal no sugiere que ese sea el correcto entendimiento. Lo que si aparece claro es que la resolución confunde el concepto de domicilio social (que corresponde a la ciudad o municipio donde una sociedad comercial tiene el asiento principal de

sus negocios y por ende es allí donde cumple sus derechos y obligaciones), con el concepto de dirección del establecimiento de comercio, entendida como el lugar, dentro del domicilio, en donde la empresa funciona, vale decir, donde tiene ubicado físicamente su establecimiento de comercio. 

Ni las disposiciones comerciales, ni las procesales, imponen la obligación de mantener en todo momento un representante legal en la dirección en que se ubica el establecimiento de comercio, la obligación consiste en mantener un representante legal en el lugar de su domicilio, que como se ha mencionado es algo bien distinto. 

Ahora bien, exigir la autorización del representante legal para que se diera atención por parte de un funcionario de PROCABLES, que fue la opción a/tema propuesta por los funcionarios para avanzar con la diligencia, equivalía a constituir un apoderado que tuviera capacidad suficiente ante la entidad, no para atender la visita, sino para responder el interrogatorio que en ese momento se proponían recaudar los funcionarios. Como se explicó en ese mismo momento a los funcionarios, ello resultaba materialmente imposible porque sencillamente uno de los representantes legales se encontraba en un avión y el otro en la ciudad de Barranquilla. 

Como es lógico de allí no se desprende violación o infracción alguna al ordenamiento jurídico, además, en la medida que PROCABLES no fue informado sobre la necesidad de mantener en su dirección a un representante legal en la fecha fijada para la visita, tampoco es factible hablar de la desatención de una instrucción y menos de la intensión de obstaculizar la práctica de una prueba. 

Confidencialidad de la información

La resolución considera que en ejercicio de las competencias que la constitución y la ley le confieren a la entidad, no le es oponible el derecho a la reserva de la información confidencial, razón por la que desestima esa explicación. 

Aunque se trata de un punto marginal dentro de la controversia, es importante hacer varias precisiones. En primer lugar, ni en la visita ni en la posterior comunicación que se encaminó a dar las explicaciones, PROCABLES pretendió excusarse frente a la entidad en la confidencialidad de los documentos, es más, en la visita realizada el día 15 de octubre del mismo año se suministró en su totalidad. Lo que se revela de esos mismos documentos, y así se le comunicó a los funcionarios, es que la información que se solicitó exhibir en ese momento tenía un carácter reservado al interior de la compañía, por lo que no era accesible para ninguno de los empleados y que estaba confiada únicamente a los representante legales, razón por la cual en ese momento, ni quien atendía la visita, ni ningún otro funcionario estaba en capacidad de suministrarla porque no la tenían. 

Esta dificultad, fue interpretada equivocadamente por la entidad como renuencia a exhibir la información, cuando en realidad se trató de la imposibilidad física de aporlarla en ese momento. 

Realización de la visita, Suministro de información y recepción de testimonios. 

Para despejar cualquier manto de duda, sobre la transparencia y seriedad con que PROCABLES ha asumido la investigación adelantada por esa entidad, es necesario considerar que la visita se realizó nuevamente el día 15 de octubre de 2008 y en ella se incorporaron los documentos solicitados y se recepcionó el testimonio del representante legal. Es más, se remitieron todos los documentos adiciona/es que con posterioridad y mediante oficio requirió la entidad. 

Lo anterior lleva a la conclusión que PROCABLES no obstaculizó la práctica de la visita administrativa y contrario a lo que expresa la resolución, entregó la información requerida sin desatender ninguna instrucción imparlida por la Superintendencia de Industria y Comercio. 

 INDEBIDA APLICACIÓN DE LA DISPOSICIÓN SOBRE SANCIONES 

El considerando UNDECIMO de la resolución expresa que la Superintendencia se encuentra facultada para imponer sanciones hasta por el equivalente a dos mil (2000) salario mínimos legales mensuales apoyándose para ello en el arliculo 4 numeral 15 del Decreto 2153 de 1992.• 

Basta leer esa disposición para concluir que dicha sanción solo es aplicable por «violación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere» ese decreto, lo que no concuerda con la censura endilgada por la entidad que consiste en la supuesta obstrucción de la visita practicada. 

Otro principio fundamental del régimen sancionatorio, consiste en la imposibilidad del ente sancionador de hacer analogías o imponer sanciones que no se encuentren expresamente dispuestas en la ley, razón por la cual tampoco resulta procedente imponer una sanción en esos términos. 

 PROPORCIONALIDAD DE LA SANCION 

Sin perjuicio de las razones ya señaladas, que se encaminan a demostrar las falencias del acto administrativo atacado, debe mencionarse que la entidad desbordó el criterio de proporcionalidad de la sanción. Al respecto el Consejo de Estado, ha señalado que la proporcionalidad de la sanción no surge de una consideración caprichosa o arbitraria de la entidad, sino de unos criterios bien definidos que deben ser examinados al momento de la graduación de la sanción. 

La Superintendencia tasó la sanción en el 20% del tome máximo (200 SMLMVS) que se refiere el artículo 4 numeral 15 del Decreto 2153 de 1992, es decir en 40 SMLMV. En primer lugar no advirtió que ese tope estaba dispuesto para otro tipo de violaciones y en segundo lugar no hizo referencia a que los fines de la prueba se lograron en la segunda visita realizada el día 15 de octubre de 2008, para cuya realización PROCABLES prestó toda su colaboración. Sin duda, no se valoró la conducta subsiguiente para efectos de  graduar la sanción.

CUARTO: Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 59 del Código Contencioso Administrativo, en la presente decisión se abordarán todas las cuestiones que fueron planteadas y las que aparezcan con motivo del recurso, en los siguientes términos: 

Los argumentos expuestos por el recurrente se desarrollan bajo cuatro premisas, tendientes a demostrar i) violación al debido proceso; ii) ausencia de violación del ordenamiento jurídico; iii) indebida aplicación de la disposición sobre sanciones y iv) falta de proporcionalidad de la sanción. Este Despacho procede a analizar las explicaciones planteadas en el orden en que fueron presentadas. 

Sobre la supuesta violación al debido proceso 

Bajo esta primera proposición, el recurrente reprocha el procedimiento adelantado por esta Superintendencia dentro de la actuación que conllevó a la imposición de una sanción a la sociedad PRODUCTORA DE CABLES PROCABLES S.A. C.I., por la supuesta inobservancia de las instrucciones impartidas por esta Entidad con ocasión de la visita administrativa practicada el 18 de septiembre de 2008. 

El fundamento de dicha censura es la supuesta falta de oportunidad «{p]ara controvertir la decisión, aportar pruebas y en general para ejercer en forma suficiente su derecho de defensa» pues, según el recurrente, esta Superintendencia no realizó ninguna formulación de cargos contra la Sociedad sancionada y la comunicación remitida a la empresa PRODUCTORA DE CABLES PROCABLES S.A. C.I. como un requerimiento de información no constituye un acto de formulación de cargos. Así mismo, cuestiona que el término otorgado para ejercer el derecho de defensa fue tan solo de un (1) día y que no se notificó de acuerdo con lo establecido en los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo. 

Al respecto, es preciso señalar que en la actuación administrativa adelantada se garantizó efectivamente el debido proceso, por cuanto se surtió el procedimiento respectivo, conforme lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo, respetando en todo momento los principios establecidos en la Constitución Política. 

En efecto, la Superintendente de Industria y Comercio (E) formuló a la empresa PRODUCTORA DE CABLES PROCABLES S.A. C.I. solicitud de explicaciones, en la que se relacionó el hecho que le dio origen, las facultades legales ejercidas, la norma presuntamente vulnerada y las sanciones administrativas que eran procedentes, se le brindó la oportunidad de presentar descargos, aportar y solicitar pruebas y realizar los tctos que considerara necesarios para su defensa

Pese a lo manifestado por el recurrente, con el fin de garantizar el derecho de defensa y debido proceso, el 29 de septiembre de 2008 esta Superintendencia requirió a la empresa PRODUCTORA DE CABLES PROCABLES S.A. C.I. para que presentara las explicaciones y aportara las pruebas correspondientes, le otorgó un plazo de tres (3) días para ello, por lo cual envió el documento vía fax el mismo 29 de septiembre, y le advirtió que dicha solicitud de explicaciones se realizaba con el fin de evaluar la procedencia de la imposición de la sanción administrativa prevista en el numeral 15 del artículo 4° del Decreto 2153 de 1992. 

La solicitud de explicaciones remitida a la empresa PRODUCTORA DE CABLES PROCABLES S.A. C.I. fue debidamente comunicada, en los términos previstos en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo2. 

En ejercicio de su derecho de defensa, la sociedad PRODUCTORA DE CABLES PROCABLES S.A. C.I. presentó dentro del plazo otorgado las explicaciones solicitadas sin aportar ni solicitar la práctica de pruebas ni solicitar la prórroga del término señalado (es de anotar que si bien se refirió a la práctica de unos testimonios, no concretó su solicitud, siendo por ende imposible acceder a ella). 

De lo expuesto se tiene que el plazo para presentar explicaciones no constituyó violación del debido proceso y del derecho de defensa, toda vez que está acreditado en el expediente que la empresa PRODUCTORA DE CABLES PROCABLES S.A. C.I., dentro del mismo, ejerció su derecho de defensa. 

Ahora, una vez evaluadas las explicaciones presentadas, la Superintendencia mediante resolución motivada se pronunció sobre las mismas y adoptó la decisión correspondiente, la cual fue notificada según las formalidades de ley e indicó el recurso que era legalmente procedente. 

En la presente actuación se siguió un procedimiento breve y sumario, de conformidad con lo establecido en la Parte Primera del Código Contencioso Administrativo (artículos 28, 14, 34 y 35, entre otros), comoquiera que no existe un trámite especial3. 

Resulta pertinente señalar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en sentencia del 23 de noviembre de 20004, consideró que el procedimiento aplicado por esta Superintendencia ante la inobservancia de las instrucciones garantiza el derecho al debido proceso. El Consejo de Estado, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia precitada, refirió:

A juicio del Tribunal, de acuerdo con Jo anotado la Resolución de sanción y su confirmatoria tuvieron como fundamento la inobservancia de las instrucciones que impartió la Superintendencia en desarrollo de su función para determinar la existencia de una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas; y que conforme al artículo 54 del Decreto 2153 de 1992 el trámite aplicable en este caso, en ausencia de uno especial, es el regulado en el  e.e.A. (artículo 28 en concordancia con los artículos 14, 34 y 35). 

Sostiene que al acudir a tales normas se tiene que el procedimiento a seguir es breve y sumario, es decir, que luego de solicitadas las explicaciones por la presunta infracción de las instrucciones impartidas se concede un término razonable para que el investigado las presente, las que son evaluadas por la autoridad administrativa, la que decide si impone o no la respectiva sanción, decisión que debe ser motivada, al menos en forma sumaria. 

Estima que el aspecto anotado se cumplió a cabalidad, además de que el procedimiento aplicado se asimila en su esencia al previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, que se remite a las disposiciones del e.e.A., en Jo no previsto en ellas.’6 

De lo expuesto se concluye que los argumentos planteados por el recurrente no demuestran la supuesta violación al debido proceso alegada en su escrito. 

 Sobre la supuesta ausencia de violación del ordenamiento jurídico 

En este aparte, el recurrente desarrolla tres argumentos, que se analizan a continuación: 

Sobre la ausencia del representante legal 

Este punto del recurso está sustentado con base en una afirmación incompleta, dado que en se cita el contenido del acta de visita donde consta que los funcionarios de esta Superintendencia le advirtieron al señor JUAN CARLOS VALDERRAMA WALTEROS, Gerente Administrativo y Financiero de la sociedad PRODUCTORA DE CABLES PROCABLES S.A. C.I. que fue quien atendió dicha visita, sobre la necesidad de que la diligencia fuera atendida por algunos de los representantes legales de la empresa. No obstante, se omite el párrafo siguiente que da cuenta del hecho de que se dio la oportunidad a PROCABLES para que el señor VALDERRAMA WALTEROS se hiciera cargo, así: «mediando una comunicación de los representantes Legales ausentes en donde se faculte expresamente al mismo para atender la presente diligencia’,

Dado que el recurrente omitió en su argumento el hecho puesto de presente por esta Superintendencia, esto es, la opción dada a la Empresa para que hiciera posible la diligencia a través del señor VALDERRAMA WALTEROS, asume, y así lo alega, que esta Entidad en «fija resolución impugnada expone un entendimiento erróneo de la forma como se ejerce la representación legal, llevando a la conclusión equivocada que la empresa tiene el deber de disponer de una persona con facultades de representación legal en el domicilio social. (. ..) la resolución confunde el concepto de domicilio social (. ..), con el concepto de dirección del establecimiento de comercio (. ..)». 

No es cierto que a esa conclusión haya llegado la Superintendencia, ni que haya confundido los conceptos de domicilio social y dirección del establecimiento de comercio. Lo que esta Superintendencia señaló, en relación con la ausencia del representante legal, es que «fija presencia del representante legal de la compañía no es un requisito indispensable para llevar a cabo la visita administrativa dispuesta por la SIC, comoquiera que la misma se puede desarrollar con un empleado o persona autorizada para tal efecto, lo cual fue informado por los funcionarios de esta entidad al Gerente Administrativo y Financiero de la sociedad PROCABLES S.A., empleado que atendió inicialmente la diligencia. 

(. ..) 

Ahora bien, el hecho que el representante legal en el presente caso sea la persona que tiene bajo su custodia y conservación la documentación de la compañía y que resida en la ciudad de Barranquilla, tampoco constituye una fuerza mayor, comoquiera que la dirección comercial y de notificación judicial de la sociedad está en Bogotá. Esta circunstancia lejos de constituir una fuerza mayor, constituye una situación que implica para la empresa el deber de disponer de una persona con facultades de representación legal en el domicilio social.» (Negrilla fuera de texto) 

El propio recurrente coincide con lo manifestado por esta Superintendencia. En efecto, en su recurso señala que «fija obligación consiste en mantener un representante legal en el lugar de su domicilio», el cual, según consta en el certificado de Existencia y Representación Legal de la sociedad PROCABLES S.A. expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, es la ciudad de Bogotá D.C. Sin embargo, como también lo señaló el recurrente, ‘Tu]no de los representantes legales se encontraba en un avión y el otro en la ciudad de Barranquilla», es decir, se acepta el incumplimiento de tal obligación.  

Ahora bien, la persona que en las explicaciones afirma que es el Gerente y del cual se adjunta copia del pasaporte y pasabordos no figura en el Certificado de Existencia y Representación Legal en calidad de tal. 

Para este Superintendencia es claro que no es obligación del representante legal estar presente en todo momento en la dirección comercial y de notificación judicial de la sociedad; pese a ello, es indiscutible que al conocer sobre una visita de las entidades de control y vigilancia, el representante legal debe hacer las gestiones necesarias para permitir su realización, lo cual, en este caso, no ocurrió.

Sin perjuicio de lo señalado y de conformidad con lo expresado en el recurso, se observa que el reparo concreto que tuvo el representante legal de PROCABLES S.A. para que no se realizara la diligencia con el señor VALDERRAMA WALTEROS, funcionario de la misma Empresa, fue el de que dicho funcionario supuestamente respondiera «[e]/ interrogatorio que en ese momento se proponían recaudar los funcionarios [de la Superintendencia)», lo cual es totalmente especulativo e ilegal comoquiera que comporta una clara obstrucción a la práctica de pruebas por parte de esta entidad, facultad contenida en numeral 12 del artículo 2 del Decreto 2153 de 19927 (actualmente prevista en el numeral 39 del artículo 1 

del Decreto 3523 de 2009). 

En criterio del recurrente, como «[PJROCABLES no fue informado sobre la necesidad de mantener en su dirección a un representante legal en la fecha fijada para la visita, tampoco es factible hablar de la desatención de una instrucción y menos de la intensión de obstaculizar la práctica de una prueba». Al respecto, es preciso aclarar que no existe deber legal de avisar anticipadamente sobre la práctica de una visita durante la etapa de averiguación preliminar. Como se indicó en la Resolución ahora recurrida, «[t]ratándose del ejercicio de facultades de inspección y vigilancia, muchas veces, la espontaneidad en la realización de las visitas administrativas, adquiere especial relevancia, en la medida que permite a la autoridad observar directamente la operación de la entidad objeto de la visita y reduce el riesgo de alteración de la evidencia». En tal virtud, anunciar con antelación la práctica de una visita puede afectar el fin perseguido. 

1. Sobre la confidencialidad de la información 

Se aclara en el recurso que «[PJROCABLES [no] pretendió excusarse frente a la entidad en la confidencialidad de los documentos», sino que «fija información que se solicitó exhibir en ese momento tenía un carácter reservado al interior de la compañía» lo cual, a su juicio, explica que no era accesible para ninguno de los empleados y, por ello, no era posible suministrarla «[p]orque no la tenían». 

Sobre el particular, se deben precisar dos aspectos. El primero, que una supuesta «imposibilidad física» para exhibir documentos reservados no es excusa para evitar la práctica de una visita administrativa, con la cual no solo se persigue el aporte de información confidencial sino, en general, el conocimiento directo de la empresa, de sus actividades y negocios. Cabe precisar que esta Superintendencia no desconoce la existencia de la reserva al interior de las compañías, pero no puede aceptar que con base en tal reserva se impida la práctica de la diligencia; además, no se probó que la ausencia del representante legal hiciera imposible el acceso a la información. 

Segundo, como se indicó en la Resolución ahora recurrida, la ausencia del representante legal por los motivos indicados en las explicaciones no constituye una «fuerza mayor», dado que no corresponde a un acontecimiento inevitable, fatal e ineludible para la Empresa, de suerte que ante la situación presentada era deber del representante legal llevar a cabo las gestiones necesarias para dar cumplimiento a las instrucciones de la Superintendencia

esto es, atender la visita administrativa, sin que pueda esgrimirse como excusa el no acceso a la información por parte del empleado a cargo. 

1. Sobre la realización de la visita, el suministro de información y la recepción de testimonios 

El recurrente afirma que dado que la visita administrativa se realizó «nuevamente» el 15 de octubre de 2008, que se entregaron los documentos solicitados y se tomó el testimonio del representante legal, PROCABLES no obstaculizó la práctica de la visita y entregó la información requerida «[s]in desatender ninguna instrucción impartida por la Superintendencia de Industria y Comercio». 

La conclusión del recurrente se aleja de la realidad, en la medida en que el dia 18 de septiembre de 2008, fecha en la que se practicó la diligencia objeto de obstrucción, no fue posible llevar a cabo la visita, ni recaudar prueba alguna. Por consiguiente la atención posterior de una nueva visita no exime de responsabilidad a la sociedad por el incumplimiento de las instrucciones impartidas por esta Superintendencia en la primera, en la cual no hubo acceso a la información y se impidió la inmediación de la prueba que buscó fallidamente practicarse. 

Así, el hecho de haber aportado la información con posterioridad a la oportunidad procesal en que esta debía ser entregada, no desvirtúa la legalidad de la multa. 

1. Sobre la supuesta indebida aplicación de la disposición sobre sanciones 

Inicialmente, se pone de presente que la sanción impuesta a la sociedad PRODUCTORA DE CABLES PROCABLES S.A. C.I. tiene como fundamento «[l]a inobservancia de instrucciones impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio [en desarrollo de las funciones de inspección, vigilancia y control atribuidas en el decreto 2153 de 1992] con ocasión de la visita practicada el 18 de septiembre de 2008, al impedir el recaudo de pruebas que permitieran la verificación de hechos relacionados con la posible violación de normas sobre prácticas comerciales restrictivas’.s_ 

Como se observa en los considerandos primero, segundo, tercero y séptimo de la Resolución No. 18926 de 201O, las facultades invocadas para expedir dicha providencia fueron las contenidas en el Decreto 2153 de 1992, vigente para la época de los hechos, particularmente las establecidas en el artículo 2, numerales 2, 1O y 11, y en el artículo 4, numeral 15. 

La procedencia de la imposición de sanciones por el incumplimiento de las instrucciones impartidas por esta entidad estaba expresamente señalada, como función de esta Superintendencia, en el numeral 2 artículo 2 del Decreto 2153 de 1992 (hoy numeral 4 del artículo 1 del Decreto 3523 de 2009), norma que, se reitera, fue invocada como fundamento para imponer la sanción que se impugna. 

En efecto, en el Decreto 2153 de 1992, «Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones», se establecía el ámbito de competencia de esta Entidad y en el numeral 2 del artículo 2 (hoy numeral 4 del artículo 1 del Decreto 3523 de 2009) señalaba de manera expresa como función de la Superintendencia «[i]mponer las sanciones pertinentes por violación de las normas sobre prácticas comercia/es restrictivas y promoción de la competencia, así como por la inobservancia de las instrucciones que en desarrollo de sus funciones imparla la Superintendencia». (Resaltado fuera de texto) 

Sobre la posibilidad de imponer sanciones por la inobservancia de las instrucciones impartidas por esta Superintendencia, es importante señalar que el Consejo de Estado, al conocer de la demanda presentada contra el Decreto 2153 de 1992 manifestó: 

«En relación con los numerales 2 y 5 del artículo 2, el gobierno estaba habilitado para, a través de normas con categoría de ley como las citadas, establecer que la Superintendencia puede imponer las sanciones pertinentes por la inobservancia de las instrucciones que imparta en materia de prácticas comerciales restrictivas, promoción de la competencia y protección al consumidor». 9 

Ahora bien, de la interpretación armónica y sistemática del Decreto 2153 de 1993, se establece que la aplicación de las sanciones previstas en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 procede, igualmente, por la inobservancia de las instrucciones impartidas por la Superintendencia en materia de prácticas comerciales restrictivas, toda vez que la sanción a imponer por la violación e inobservancia de las instrucciones a que se refiere el numeral 2 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992 debe obedecer a la estructura de las sanciones que el mismo decreto contiene en el numeral 15 del articulo 4, las cuales se deben interpretar de manera congruente y armónica con las contravenciones contenidas en el número 2 del artículo 2 del señalado decreto. 

En razón a que este tema ha sido ya objeto de pronunciamientos, tanto por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca como por el Consejo de Estado, se trascribirá a continuación algunos apartes, en los cuales se concluye que la sanción prevista en el numeral 15 del artículo 4 se aplica indistintamente cuando se violan las normas sobre promoción de la competencia y prácticas restrictivas, como cuando se establece la inobservancia de las instrucciones que en esa materia imparta la Superintendencia. 

Sobre el particular, sostuvo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca10, que: 

«En relación con el segundo aspecto referido a la sanción que debe imponer la Superintendencia, precisa la sala, que la sanción impuesta es la pertinente, toda vez que su facultad sancionatoria se dirige a castigar tanto la violación a las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas como la inobservancia de las instrucciones impartidas en desarrollo de su función de velar por el cumplimiento de /as mismas. como se desprende del contenido del numeral 2° del artículo 2° del Decreto 2153 de 1992. ya citado. 

En este caso las sanciones pertinentes por esta contravención son precisamente las establecidas en los numerales 15 y 16 del artículo 4° ibídem. En efecto dentro de una interpretación integral de la norma, se tiene que las sanciones establecidas en estas disposiciones son las aplicables en el caso, pues corresponden a la infracción contenida en el numeral 2° del artículo 2° del Decreto 2153 de 1992. 

Atendiendo el espíritu de la ley, se concluye que las sanciones contenidas en esta norma deben obedecer a la estructura de las infracciones que señala el mismo decreto. 

Como fácilmente puede obseNarse, el numeral segundo del artículo 2° del decreto 2153 de 1992, al prever como función de la Superintendencia, la de ‘imponer las sanciones pertinentes tanto por la violación de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y promoción de la competencia, así como por la inobseNancia de las instrucciones que en desarrollo de sus funciones imparta la Superintendencia’, configura en la misma norma los dos eventos, asimilándolos para efectos de la sanción; siendo lógico interpretar, tal como Jo hace la Superintendencia, que se incurre en la misma sanción, a quien se le comprueba la falta. como a quien impide con su conducta desobediente y sin fundamento. el eiercicio de las funciones inherentes a tal organismo, no permitiendo la investigación y por ende la comprobación de prácticas comerciales restrictivas.» (Subraya fuera de texto) 

En el mismo sentido, afirmó el Consejo de Estado 1 

«En opinión de la Sala por la forma como está redactado el numeral 2 del artículo 2°’, y del análisis coordinado y armónico de éste con el numeral 1, ibídem y los numerales 15 y 16 del artículo 4º, se deduce que el legislador considera igualmente censurable que se desconozcan las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, como la conducta del administrado que se abstenga de obseNar las instrucciones que imparte la entidad, tendientes a establecer si se están cumpliendo o no dichas normas. 

«Una interpretación diferente haría ilusoria la facultad de inspección y vigilancia en la materia aquí tratada, y convertiría a dichas instrucciones en meras ilustraciones, como a las que alude el numeral 21 del artículo 2°, que autoriza a la Superintendencia para instruir a sus destinatarios sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones en aspectos relativos a la protección al consumidor, la promoción de la competencia y la propiedad industrial, facultad ésta frente a la cual el artículo 4° no estableció consecuencia jurídica alguna en caso de que dichos destinatarios no atiendan las referidas instrucciones; y sería patrocinar que el administrado impida la práctica de las diligencias de inspección, para que la Administración no obtenga la prueba necesaria en su contra, sin consecuencia alguna para dicha conducta, Jo que en el fondo se traduce en que en esas condiciones jamás se podría imponer sanción por violación a las nonnas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.» (Subraya fuera de texto) 

Así, la Superintendencia de Industria y Comercio en aplicación de las reglas de interpretación establecidas en nuestro ordenamiento civil, de acuerdo con las cuales el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía, y además señalan que de las interpretaciones deberá preferirse la que implique un significado, se debe interpretar que el numeral 15 del artículo 4 otorga las facultades, tantas veces referidas, al Superintendente para imponer la sanción de que trata la Resolución No. 18926 de 2010. Una conclusión distinta a la planteada traería como consecuencia una sanción simbólica mas no pecuniaria, lo cual es un sinsentido para la Superintendencia, toda vez que implicaría que la sanción se viera desprovista de todas las características que le son propias, tales como el efecto desestimulante y ejemplarizante. 

Sobre la proporcionalidad de la sanción 

Afirma el recurrente que la entidad «[d]esbordó el criterio de proporcionalidad de la sanción», que se tasó en el 20% del tope máximo establecido en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 sin tener en cuenta que ese tope estaba previsto para otro tipo de violaciones ni hacer referencia a que los fines de la prueba se lograron en la segunda visita realizada el 15 de octubre de 2008, en la que PROCABLES prestó toda su colaboración. Sin embargo, la multa impuesta no correspondió al 20% sino al 2% de ese valor. 

El concepto de proporcionalidad está contenido en el articulo 36 del Código Contencioso Administrativo, cuyo tenor literal dispone: 

«ART. 36.- En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa» (Negrillas fuera de texto) 

Este Despacho, en la parte motiva de la Resolución No. 18926 de 2010, expuso de manera clara y razonada los fundamentos de hecho y de derecho de las decisiones adoptadas en la misma, de suerte que la decisión obedece, en efecto, al juicio de proporcionalidad efectuado con base en las pruebas y razones aducidas en dicho acto, en especial, por la responsabilidad que el sancionado debe asumir por obstaculizar la actuación de esta Entidad, en detrimento de los principios de economía, celeridad y eficacia que orientan toda actuación administrativa12. 

En tal virtud, la decisión adoptada por esta entidad mediante la Resolución No. 18926 de 2010 se adecua al juicio de proporcionalidad efectuado con base en las pruebas y razones aducidas en dicho acto administrativo, en el que, contrario a lo afirmado por el recurrente, sí se tuvo en consideración «la disposición a suministrar la información y que en la segunda oportunidad se pennitió adelantar la visita y recaudar la infonnación solicitada». De allí que

Cómo se indicó en precedencia, la multa impuesta haya correspondido solo al 2% del valor máximo previsto en la ley. 

De acuerdo con lo manifestado, se concluye que no se ha vulnerado el principio de proporcionalidad. 

En consecuencia, esta Superintendencia, 

RESUELVE: 

ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer personería jurídica al doctor MANOLO ROJAS RIAÑO, como apoderado especial de la sociedad PRODUCTORA DE CABLES PROCABLES S.A. C.I., en los términos del poder otorgado. 

ARTÍCULO SEGUNDO: Confirmar en todas sus partes la Resolución No. 18926 proferida el 13 de abril de 2010, por las razones expuestas en la parte considerativa del presente acto. 

ARTÍCULO TERCERO: Notificar el contenido del presente acto al doctor MANOLO ROJAS RIAÑO, apoderado especial de la sociedad PRODUCTORA DE CABLES PROCABLES 

S.A. C.I., entregándole copia de la misma y advirtiéndole que contra la presente resolución no procede recurso alguno. 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 

Dada en Bogotá D. C., a los 2 8 OCT 2010 

El Superintendente de Industria y Comercio