Hechos

La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) inició la investigación tras un reporte de la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo, que alertaba sobre el posible pago de un precio inequitativo por parte de AURALAC durante los meses de marzo y abril de 2006.

De acuerdo con la información recaudada se evidenció que en marzo de 2006 AURALAC presentó un factor de costo mensual superior al factor de costo promedio ajustado por la desviación típica. No obstante, en abril de ese mismo año, el factor de costo mensual se ubicó por debajo de dicho promedio ajustado.

Este comportamiento sugiere que en abril de 2006 AURALAC pudo haber incurrido en el pago de un precio inequitativo en la compra de leche cruda, conforme a lo establecido en el artículo 4° de la Resolución 021 de 2006 del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, lo que motivó la apertura de la investigación por parte de la SIC.

Decisión de la autoridad de competencia

Mediante Resolución 15275 de 2009 la SIC declaró que la conducta objeto de investigación contravino lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en el Decreto 2513 de 2005 y en la Resolución 021 de 2006 expedida por el MADR e impuso las sanciones correspondientes.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

Mediante Resolución No. 34768 de 10 de julio de 2009 la SIC confirmó en todas sus partes la decisión de la resolución 15275 de 2009.

Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

La Superintendencia determinó que el poder de mercado de AURALAC en la compra de leche cruda fue analizado con base en la información proporcionada por Fedegán, la cual evidenció que, en abril de 2006, el volumen total de leche adquirida por los compradores a nivel nacional ascendió a 154.572.543 litros. En ese mismo período, AURALAC compró 845.485 litros a proveedores directos, lo que representó un 0,55 % del total de compras nacionales.

Asimismo, la Superintendencia evidenció que el 90 % de las compras nacionales de leche cruda fueron realizadas por 67 empresas, cuya participación osciló entre un 10,86 % y un 0,18 %. Se estableció que aquellas empresas cuya participación individual se encontraba por debajo del 0,18 % (325 empresas) representaron solo el 10 % del mercado, lo que llevó a descartar su relevancia en términos de poder de mercado. Sin embargo, AURALAC, con una participación del 0,55 % en la compra de leche cruda, fue incluida dentro del grupo de agentes económicos que podían considerarse con poder de mercado.

En relación con el análisis de precios, la Superintendencia requirió a AURALAC la entrega de las bases de datos originales sobre los precios de compra de leche cruda en finca y los precios de venta de los tres productos lácteos con mayor volumen de comercialización en abril de 2006.

Para la evaluación del precio de compra, se aplicaron los criterios establecidos en el artículo 3 de la Resolución 021 de 2006 del MADR, considerando el precio por litro, el promedio mensual ponderado por volumen, el precio en finca y la distribución por región lechera. Igualmente, el precio de venta se analizó conforme a la misma norma, teniendo en cuenta los valores promedio ponderados, los puntos de venta y los productos con mayor participación en el mercado.

AURALAC reportó que los productos con mayor volumen de ventas en abril de 2006 fueron leche pasteurizada (1000 cc), quesito (1000 gr) y queso industrial (1000 gr). Para el cálculo del precio de venta por litro de leche, se utilizaron los factores de conversión proporcionados por la empresa, los cuales indicaban que para la producción de un kilogramo de quesito se requerían 5,5 litros de leche cruda, mientras que para el queso industrial se necesitaban 7,5 litros de leche cruda.

A partir de la información recabada, la Superintendencia halló que AURALAC incurrió en el pago de un precio inequitativo en abril de 2006, en contravención de las disposiciones establecidas en la normativa aplicable.

Mediante Resolución No. 34768 de 10 de julio de 2009 la SIC confirmó en todas sus partes la decisión de la resolución 15275 de 2009.

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Por la cual se impone una sanción.

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

en ejercicio de sus facultades legales, en especial de las que le confiere la Ley 155 de 1959, los artículos 2, 4 y 52 del Decreto 2153 de 1992, el Decreto 2513 de 2005, así como la Resolución 021 de 2006 del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que mediante Resolución número 8469 de 25 de marzo de 2008, esta Entidad abrió investigación con el fin de determinar si la empresa PRODUCTOS LÁCTEOS AURA S.A. (en adelante AURALAC), incurrió en pago de precio inequitativo en la compra de leche cruda en el mes de abril de 2006 y, en consecuencia, infringió lo establecido en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, el Decreto 2513 de 2005 y la Resolución 021 de 2006 del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (en adelante MADR).

En el mismo acto administrativo se ordenó investigar al representante legal de la sociedad investigada, GERARDO DE JESÚS ARBELÁEZ ROJAS, con el propósito de determinar si autorizó, ejecutó o toleró las conductas contrarias a la libre competencia previstas en las normas antes citadas.

SEGUNDO: Que una vez notificada la apertura de investigación y corrido el traslado correspondiente, mediante resolución número 40011 de 22 de octubre de 2008, se ordenó la práctica de pruebas.

TERCERO: Que culminada la etapa probatoria, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia presentó el Informe Motivado de la correspondiente actuación, en el cual recomendó sancionar a AURALAC, por considerar que infringió lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 2513 de 2005 y en la Resolución 021 de 2006 expedida por el MADR, por haber incurrido en pago de precio inequitativo e infringido también lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Así mismo, recomendó sancionar al representante legal de la mencionada sociedad, por haber incurrido en la responsabilidad descrita por el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992.

CUARTO: Que tal y como se ordena en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, el pasado 2 de marzo de 2009 se dio traslado del informe motivado a los investigados.^[1]

] Ni AURALAC ni el señor GERARDO DE JESÚS ARBELÁEZ ROJAS presentaron observaciones a dicho informe.

QUINTO: Que de conformidad con lo previsto en el artículo 24 del Decreto 2153 de 1992, concordante con los numerales 13 y 15 del artículo 4 del mismo texto legal, se consultó al Consejo Asesor. Habiéndose surtido así adecuadamente todas las etapas señaladas en el procedimiento aplicable para este tipo de trámites, este Despacho resolverá el presente caso en los siguientes términos.

5.1. Marco normativo

El Decreto 2513 de 2005 establece:

«Artículo 1. Para los efectos del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, se entenderá por precio inequitativo de la leche cruda aquel que resulte de una variación injustificadamente superior entre el precio al cual el industrial vende leche y el precio pagado por este al productor, con respecto al promedio histórico de esa diferencia.

PARÁGRAFO: Los criterios y la metodología para determinar la variación injustificada a que hace referencia el presente artículo, serán determinados por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural mediante resolución, con fundamento en criterios objetivos, en métodos estadísticos y en la evaluación de variaciones en calidad, costos de transporte y otros elementos que puedan modificar de manera admisible el margen de rentabilidad del industrial o comprador.

Artículo 2. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural informará a la Superintendencia de Industria y Comercio cuando tenga conocimiento sobre la posible existencia de prácticas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos en los mercados de leche cruda.

Artículo 3. Las consecuencias por el pago de un precio inequitativo serán las sanciones previstas para prácticas restrictivas de la competencia según el artículo 4 numerales 15 y 16 del Decreto 2153 de 1992, y demás normas que sean concordantes o complementarias».

La Resolución 021 de 2006 del MADR dispone:

«Artículo 4. Fórmula para calcular el precio inequitativo de la leche cruda. La fórmula para calcular el precio inequitativo de compra de un litro de leche cruda, es la siguiente:

Donde:

PP_i = Precio al productor en el mes i

PC_t = Precio de venta del comprador en el mes i

PP_i

PC_{i =} Factor de Costo en el mes i

 = La sumatoria de los últimos doce meses anteriores al mes i, sin incluirlo.

Factor de costo promedio (FP) =______________

     12

Desviación típica (DT) =     ________________

12-1

El factor de costo representa el precio pagado al productor con relación al precio de venta del comprador en un mes determinado. El promedio y la desviación típica del factor de costo se establecerán cada mes mediante las series de precio pagado al productor y el precio de venta del comprador, de los últimos doce (12) meses.

PARÁGRAFO. A fin de evitar distorsiones en el cálculo del factor de costo promedio, deberá deducirse de los doce (12) meses objeto de cálculo, el mes (o meses) en el cual se haya encontrado un precio inequitativo.

Artículo 5. Deber de reportar. Todo comprador de leche cruda deberá reportar al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente al mes en que la compre, el volumen y el precio promedio ponderado por volumen, para compra y venta por litro de leche y productos lácteos, por región y por mes.

(.)

Artículo 7. Sanciones y procedimiento. Las consecuencias por el pago de un precio inequitativo serán las sanciones previstas para prácticas comerciales restrictivas de la competencia según el artículo 4, numerales 15 y 16 del Decreto 2153 de 1992 y demás normas que sean concordantes o complementarias.

La Superintendencia de Industria y Comercio adelantará investigaciones sobre precio inequitativo en el mercado de la leche cruda en los siguientes eventos:

a) Cuando de oficio así lo resuelva;

b) Por solicitud del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural;

c) Por solicitud de la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo cuando esta encuentre indicios sobre el pago de un precio inequitativo, determinado de conformidad con lo establecido en los artículos 4, 5 y 6 de la presente resolución;

d) Por queja elevada a la Superintendencia de Industria y Comercio por productores de leche cruda que representen el cinco por ciento (5%) o más del total de las compras mensuales de leche cruda de un mismo comprador en una región lechera.

Cuando la Superintendencia de Industria y Comercio adelante una investigación por precio inequitativo en el mercado de la leche cruda, consultará a la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo sobre el cálculo del presunto precio inequitativo pagado por el comprador investigado. Ese concepto no será vinculante.

PARÁGRAFO. Tanto las investigaciones como el seguimiento del precio inequitativo se harán con la información correspondiente a los tres (3) productos lácteos con mayor participación en las ventas del comprador de leche cruda.

Artículo 8. Variaciones Admisibles en el Factor de Costo. Cuando se adelante una investigación por precio inequitativo en el mercado de la leche cruda conforme a esta resolución, se evaluarán las variaciones de calidad, costos de transporte, exportaciones a mercados distorsionados y otros elementos que puedan modificar de manera admisible el margen de rentabilidad del comprador, siempre y cuando este los explique y los sustente.

PARÁGRAFO. Si el comprador o industrial investigado aduce como justificación a la variación en el factor de costo, las exportaciones a mercados externos distorsionados, la Dirección de Comercio y Financiamiento del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural conceptuará sobre la existencia de tal distorsión, a fin de que la Superintendencia de Industria y Comercio valore la admisibilidad de tal variación.

Artículo 9. Vigencia y derogatorias. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación [20 de enero de 2006] y deroga las Resoluciones 0321 de 1999, 0331 y 0337de 2005″.

5.2. Mercado relevante

5.2.1. Mercado del producto

El MADR estableció en la Resolución 021 de 2006:

«Artículo 1. Objeto. La presente Resolución tiene por objeto establecer los criterios y la metodología para el cálculo del precio inequitativo de la leche cruda (…) (subraya fuera del texto).

Artículo 2. Ámbito de aplicación. La presente Resolución aplica a todo agente económico que compre leche cruda (…)»(subraya fuera del texto).

Entonces el mercado del producto es, por definición normativa, la compra de leche cruda.

5.2.2. Mercado geográfico

El artículo 3 de la mencionada resolución establece:

«Artículo 3. Definiciones. Para efectos de esta Resolución se entenderá por:

a) PRECIO PAGADO AL PRODUCTOR: Es el precio que paga el comprador por litro de leche cruda en finca, en una región lechera.

Ese precio será el promedio mensual, ponderado por volumen, que el comprador pague al conjunto de los productores que le venden leche cruda en una región productora de leche determinada.

b) PRECIO DE VENTA DEL COMPRADOR: Es el precio por litro al cual el comprador de leche cruda la vende, sea que la procese o no.

Ese precio será el promedio mensual, ponderado por volumen, al cual el comprador vende leche.

(…)

c) REGIONES PRODUCTORAS DE LECHE: Para efectos de la presente Resolución, las regiones productoras de teche cruda que serán tenidas en cuenta para el cálculo del precio inequitativo son las siguientes:

Región 1: Cesar, La Guajira, Magdalena, Norte de Santander y Santander.

Región 2: Córdoba, Atlántico, Sucre y Bolívar.

Región 3: Antioquia, Risaralda, Quindío, Chocó y Caldas.

Región 4: Cundinamarca y Boyacá.

Región 5: Valle de Cauca, Cauca, Nariño y Putumayo.

Región 6: Caquetá, Tolima y Huila.

Región 7: Arauca, Guaviare, Vaupés, Vichada, Guainía, Amazonas, Meta y Casanare» (subraya fuera del texto).

En consecuencia, el mercado geográfico objeto de evaluación corresponde a las «regiones lecheras» en las cuales la investigada realizó compras de leche cruda.

En el caso que nos ocupa el mercado geográfico se restringe a la región 3, en la cual AURALAC compró leche cruda a proveedores directos entre abril de 2005 y abril de 2006. En esa región dicha empresa compró leche cruda en el departamento de Antioquia.

5.3. Periodo del cual se requirió información para evaluar el precio inequitativo

Según la resolución de apertura de investigación, existió un indicio sobre el pago de precio inequitativo en el mes de abril de 2006. Para establecer si efectivamente se pagó un precio inequitativo ese mes, corresponde aplicar el artículo 4 de la Resolución 021 de 2006 del MADR, que establece:

«El factor de costo representa el precio pagado al productor con relación al precio de venta del comprador en un mes determinado. El promedio y la desviación típica del factor de costo se establecerán cada mes mediante las series de precio pagado al productor y el precio de venta del comprador, de los últimos doce (12) meses» (subraya fuera del texto).

Así, el periodo en el cual se analizaron los precios de compra de leche cruda y precios de venta de los tres productos lácteos con mayor participación en las ventas del comprador de leche cruda comprendió el mes investigado y los doce meses anteriores. En el presente caso, corresponde comparar la información de abril de 2006 con la información de abril de 2005 a marzo de 2006.

5.4. El poder de mercado de AURALAC. Análisis de significatividad

De conformidad con lo establecido en el artículo 2 numeral 1 del Decreto 2153 de 1992, «[l]a <sic> Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones: 1. Velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, en los mercados nacionales sin perjuicio de las competencias señaladas en las normas vigentes a otras autoridades; atender las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en los mercados y dar trámite a aquellas que sean significativas, para alcanzar, en particular, las siguientes finalidades: mejorar la eficacia del aparato productivo nacional; que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios; que las empresas puedan participar libremente en los mercados; y, que en el mercado exista la variedad de precios y calidades de bienes y servicios (…)» (subraya fuera del texto).

El poder de mercado de una empresa, en la compra de leche cruda, se determinó tomando en cuenta la participación porcentual de sus compras de leche cruda en el mercado lácteo nacional. Esta participación se calculó comparando el volumen adquirido por la empresa con el total de litros que las demás empresas procesadoras de leche compraron a nivel nacional.

La información suministrada a esta Superintendencia por Fedegan, sobre compras de leche a nivel nacional en el mes de abril de 2006, muestra que el volumen total de litros comprados por los agentes retenedores de la cuota de fomento, esto es, por los compradores de leche cruda a nivel nacional, ascendió a 154.572.543 litros.^[2]

El volumen de leche comprada a nivel nacional por AURALAC, a proveedores directos, en el mes de abril de 2006, fue de 845.485 litros. Eso equivale a un porcentaje de participación en las compras directas de leche cruda a nivel nacional de 0,55% ese mes.

El 90% de las compras nacionales de leche cruda fue realizado por 67 empresas en el mes de abril de 2006. Dentro de ese grupo, la participación de cada una de las empresas en las compras estuvo entre un 10,86% y un 0,18%. En consecuencia, las empresas procesadoras de leche con una participación individual inferior al 0,18% en la compra de leche cruda en el mes de abril de 2006 (325 empresas) representaron el 10% de las compras a nivel nacional. Este, a juicio del Despacho, es un criterio objetivo suficiente para considerar que, en principio, las empresas por debajo del mencionado porcentaje individualmente carecen de poder de mercado y, en consecuencia, puede descartarse la significatividad de su conducta.

Dada la información anterior, AURALAC forma parte del grupo de agentes económicos que individualmente se consideran como agentes con poder de mercado, ya que su participación en las compras directas de leche cruda a nivel nacional fue de 0,55% en el mes de abril de 2006.

El gráfico 1 lo ilustra.

Gráfico 1: Distribución de las compras de leche cruda a nivel nacional

Abril de 2006

Fuente: Cálculos SIC, información reportada por Fedegan.^[3]

5.5. Cálculo del indicador de precio inequitativo

La Superintendencia solicitó a AURALAC la entrega de las bases de datos originales de los precios de compra de leche cruda en finca a proveedores directos (productores) y los precios de venta de los tres productos lácteos que en abril de 2006 fueron los de mayor venta, con los factores de conversión y la metodología empleada para la construcción de dichas bases, incluyendo documento del Revisor Fiscal certificando que la información coincide con los soportes físicos contables de la empresa.^[4]

Esta información se recibió el 18 de noviembre de 2008 en la visita administrativa realizada a la empresa.^[5].

El cálculo de precios de compra se efectuó teniendo en cuenta que, según el artículo 3 de la Resolución 021 de 2006 del MADR, el precio de compra: (i) es un precio por litro; (ii) es un promedio mensual, ponderado por volumen; (iii) es un precio en finca; y (iv) se calcula por «región lechera».

Así mismo, para el cálculo de precios de venta se consideró que, de acuerdo con la misma norma, el precio de venta: (i) es un precio por litro; (ii) es un promedio mensual, ponderado por volumen; (iii) es un precio en planta, para procesadores, o un precio «en donde se venda», para acopladores; y (iv) se calcula considerando únicamente los tres productos lácteos con mayor participación en las ventas.

AURALAC reportó como productos de mayor venta en abril de 2006 los siguientes:

Leche Pasteurizada x 1000 cc.

Quesito x 1000 gr

Queso Industrial x 1000 gr

Para calcular el precio de venta por litro se utilizaron los factores de conversión reportados por AURALAC:^[6]

1. Leche Pasteurizada: 1,05 litros de leche cruda por 1000 cc.
2. Quesito: 5,5 litros de leche cruda por kilogramo.
3. Queso Industrial: 7,5 litros de leche cruda por kilogramo.

Los resultados de los cálculos realizados por este Despacho, para los precios de compra de leche cruda y los precios de venta de los tres principales productos lácteos, pueden apreciarse en las siguientes tablas.

Tabla 1

Precio promedio de compra de leche cruda

AURALAC

Región 3

Fuente: Cálculos SIC, información reportada por AURALAC».^[7]

Tabla 2

Precio promedio de venta por litro de leche (tres principales productos lácteos)

AURALAC

Ventas nacionales

Fuente: Cálculos SIC, información reportada por AURALAC.^[8]

.

De acuerdo con las cifras de precios de compra y venta, consignadas en las tablas 1 y 2, este Despacho calculó el indicador de precio inequitativo en concordancia con la fórmula y metodología establecidas en el artículo 4 de la Resolución 021 de 2006 del MADR. Los resultados son:

Tabla 3

Pago de precio inequitativo en la compra de leche cruda

AURALAC

Región 3

Fuente: Cálculos SIC, información reportada por AURALAC.^[9]

La tabla 3 muestra que con la información de precio de compra de leche cruda y de precio de venta de los tres principales productos de AURALAC, esta empresa incurrió en pago de precio inequitativo en abril de 2006, en la región 3.

5.6. Argumentos de defensa

Si bien no se presentaron observaciones por parte de los investigados al informe motivado, las explicaciones y justificaciones presentadas en el traslado de la resolución de apertura de investigación por parte del señor GERARDO DE JESÚS ARBELÁEZ ROJAS, como representante legal de AURALAC y como persona natural investigada, pretendieron justificar las variaciones en el precio de compra de leche pagado durante el mes de abril de 2006 a los productores:^[10]

1) «AUMENTO DE LA OFERTA». El señor Arbeláez señaló que durante el primer semestre de 2006 se incrementó la oferta de leche cruda y se contrajo la demanda de producto terminado, lo que motivó a AURALAC a «proponerles [a los ganaderos] una reducción del precio para recibirles una mayor cantidad de litros y (…) destinarlos a otros productos (…), con los cuales [se tiene] una menor rentabilidad, pero [se evita] así, que el productor [tenga] que dejar la leche cruda en la finca». Y presenta, como sustento de su argumento, la relación de volúmenes y precio de compra de leche cruda entre octubre de 2005 y abril de 2006, cifras que coinciden con las consignadas en la tabla 1 de la presente resolución.

En concordancia con el artículo 8 de la Resolución 021 de 2006 del MADR, el comprador de leche investigado debe explicar y sustentar los argumentos que considere hacen admisible la variación en el factor de costo que genera el pago de precio inequitativo.^[11] En este sentido, la relación de volúmenes de leche cruda comprados en el periodo de investigación y los precios a los que se realizaron dichas transacciones, no justifican por sí solos la admisibilidad de la variación presentada en el factor de costo en abril de 2006. Dicha variación prueba que, en concordancia con la Resolución 021 de 2006 del MADR, AURALAC incurrió en pago de precio inequitativo en la compra de leche cruda en dicho mes. La investigada no sustentó cómo su margen de rentabilidad se vio afectado negativamente por el incremento de la oferta de leche cruda y la contracción de la demanda de producto terminado en el primer semestre de 2006.

2) «PRECIO DE VENTA». El señor Arbeláez afirma: «(…) nuestros precios de ventas, determinados por el total de las ventas en pesos y dividido por el número de litros de leche cruda utilizada en las unidades vendidas de cada producto, para ser comparados con el precio de compra, nos arroja un factor de costo mensual superior al factor de costo promedio ajustado por la desviación típica, presentado en la resolución 008469 de la Superintendencia, para concluir que en ninguno de los meses mencionados, hubo de parte nuestra un pago inequitativo a nuestros proveedores» (subraya fuera del texto). Y presenta, como sustento, la relación de unidades vendidas, factores de conversión, litros totales, valor total de venta y precio de venta de los tres principales productos de AURALAC, cifras que coinciden con las calculadas por este Despacho y que se resumen en la tabla 5 de la presente resolución.

Al respecto corresponde señalar que el objetivo de la presente investigación era determinar si AURALAC incurrió en pago de precio inequitativo en la compra de leche cruda, de acuerdo con lo establecido en la Resolución 021 de 2006 del MADR. En ese sentido, la Superintendencia aplicó la metodología definida en los artículos 3 y 4 de dicha norma. Los resultados de la aplicación de la resolución, que se presentaron en el numeral 5.5, indican que AURALAC incurrió en pago de precio inequitativo en abril de 2006 en la región 3.

Los investigados no presentaron, como soporte del anterior argumento de defensa, cálculo alguno del indicador de precio inequitativo. Es decir, no sustentaron cómo, a partir de la aplicación de la fórmula del artículo 4 de la Resolución 021 de 2006 del MADR, concluyen que «en ninguno de los meses mencionados, hubo de parte [de AURALAC] un pago inequitativo a [sus] proveedores». Como ya se mencionó, este Despacho, una vez aplicada la metodología establecida en la normatividad que fundamentó la presente actuación, determinó que AURALAC infringió la Resolución 021 de 2006 del MADR.

«PODER DE MERCADO». El señor Arbeláez alega que las bases de datos sobre las que la Superintendencia determinó el poder de mercado de AURALAC no incluyen la totalidad de los procesadores ni «reflejan la realidad de sus compras» y asegura que, en ese sentido, «no son completamente confiables ni razonables».

La Superintendencia fijó criterios objetivos para cumplir lo dispuesto en el artículo 2 numeral 1 del Decreto 2153 de 1992, en el sentido de «atender las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en los mercados y dar trámite a aquellas que sean significativas»(subraya fuera del texto).

En las investigaciones por pago de precio inequitativo en el mercado de compra de leche cruda, según la Resolución 021 de 2006 del MADR, esta Superintendencia consideró que una participación menor a 0,18% en las compras nacionales de leche cruda es un criterio objetivo suficiente para determinar, en principio, qué empresas carecen de «poder de mercado» y, en consecuencia, cuáles pueden descartarse en términos de la significatividad de su conducta.

En ese sentido, la base de datos construida por Fedegan es la más completa a nivel nacional, que documenta el comportamiento del mercado en la época de los hechos investigados (primer semestre de 2006) y resulta ser una herramienta suficiente para medir el poder de mercado de la empresa en función de la cantidad de leche comprada a ganaderos y la representatividad de ese volumen a nivel nacional.

De acuerdo con este criterio, como se señaló en el numeral 5.4 de la presente resolución, AURALAC forma parte del grupo de agentes económicos que individualmente se consideran como agentes con poder de mercado, ya que su participación en las compras directas de leche cruda a nivel nacional fue de 0,55% en el mes de abril de 2006.

5.7. Responsabilidad del representante legal

De conformidad con el numeral 16 del Decreto 2153 de 1992, el Superintendente de Industria y Comercio está facultado para imponer a favor del Tesoro Nacional multas de hasta 300 salarios mínimos legales mensuales a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre libre competencia y prácticas comerciales restrictivas.

La responsabilidad personal a la que alude el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 emana de una conducta por -acción u omisión- del administrador. La precisión efectuada reviste especial importancia si se tiene en cuenta que lo previsto en el numeral 16 no exige que las personas naturales, que resulten incursas en el comportamiento descrito, ejecuten directamente el acto o que lo autoricen.

Como lo establece el artículo 117 del Código de Comercio, para probar la representación de una sociedad bastará la certificación de la Cámara de Comercio respectiva, con indicación del nombre de los representantes, de las facultades conferidas a cada uno de ellos en el contrato y de las limitaciones aprobadas a dichas facultades.

Bajo esta óptica, corresponde ahora establecer respecto del representante legal investigado si incurrió en la conducta de tolerar el pago de precio inequitativo, con el fin de determinar su responsabilidad.

El señor GERARDO DE JESÚS ARBELÁEZ ROJAS ejerció, durante el periodo de investigación, el cargo de Gerente y representante legal de AURALAC; es Gerente desde el 19 de agosto del año 2001 según el certificado de existencia y representación legal^[12].

El señor GERARDO DE JESÚS ARBELÁEZ ROJAS afirmó en la declaración de parte:^[13]

Pregunta: ¿Cuál es su cargo en AURALAC y cuáles son las principales funciones que desempeña?

Respuesta: Gerente. Coordinador de todas las demás áreas, apoyado en cada jefe de área (…) (subraya fuera del texto).

Pregunta: ¿Sabe usted si en AURALAC, después de la expedición de la Resolución 021 de 2006 del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, se estableció algún mecanismo para hacer seguimiento al cumplimiento de esta norma?

Respuesta: Cuando nosotros tuvimos conocimiento de la Resolución verificamos cómo estábamos con respecto a la fórmula y vimos que estábamos cumpliendo la norma y de ahí para allá seguimos trabajando para darle cumplimiento a la norma.

Pregunta: ¿Pero se estableció algún mecanismo, algún responsable de hacer seguimiento al cumplimiento de la norma?

Respuesta: No (subraya fuera del texto).

Pregunta: ¿Sabe usted quien determinó v cómo se determinó el precio de compra de leche cruda en AURALAC en el año 2005 y el primer semestre de 2006?

Respuesta: El que decide a cómo se paga la leche a cada productor soy yo, teniendo en cuenta precios de oferta y demanda, ubicación de la leche, cantidad, calidad microbiológica y composicional (subraya fuera del texto).

Pregunta: ¿Sabe usted quién determinó el precio de venta en AURALAC, en el año 2005 y el primer semestre de 2006?

Respuesta: Oferta y demanda. Por ejemplo, los precios de venta van a partir del precio base que pone Colanta, que es la empresa líder. Si la marca líder está vendiendo a 1200 la leche en bolsa, nosotros vendemos entre 300 y 200 pesos por debajo de la marca líder. De ahí en adelante, el precio se va rebajando de acuerdo a la presión de los otros competidores. Si tengo un cliente con un volumen significativo y otra empresa le ofrece, por decir algo, 1.000 pesos más barato, el que determino si lo rebajo o no soy yo» (subraya fuera del texto).

Como lo afirmó el representante legal, fue él, como Gerente de AURALAC, quien coordinó todas las áreas de la compañía y determinó el precio de compra de leche cruda e hizo los ajustes a los precios de venta de los productos terminados en el año 2005 y el primer semestre de 2006.

Como antes se indicó, la investigación realizada permite considerar que AURALAC incurrió en pago de precio inequitativo en el mes de abril de 2006. Las declaraciones del señor GERARDO DE JESUS ARBELÁEZ ROJAS permiten considerar que toleró esa práctica, prohibida por el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, el Decreto 2513 de 2005 y la Resolución 021 de 2006 del MADR.

5.8. Sanción

De acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, el Superintendente de Industria y Comercio podrá «[i]mponer <sic>sanciones pecuniarias hasta por dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a las empresas infractoras de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere el presente decreto».

A su vez, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 establece la facultad del Superintendente de Industria y Comercio para «[i]mponer <sic> a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción (…)».

En el caso concreto, se ha establecido que AURALAC incurrió en pago de precio inequitativo en abril de 2006, en la región 3. Así, infringió lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155, en el artículo 1 del Decreto 2513 de 2005 y en la Resolución 021 de 2006 expedida por el MADR. También existe mérito para considerar que el señor GERARDO DE JESÚS ARBELÁEZ ROJAS, como representante legal de la empresa durante el periodo de los hechos investigados, toleró dicha conducta.

Para la tasación de la sanción que corresponde a la empresa se ha tomado en cuenta, entre otros, el impacto de la conducta en el mercado de compra de leche cruda. La sanción impuesta al representante legal se calculó, por su parte, en proporción a la sanción impuesta a la empresa, de acuerdo con los límites legales previstos en los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992.

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. Declarar que la conducta objeto de investigación realizada por PRODUCTOS LÁCTEOS AURA S.A. contraviene lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en el Decreto 2513 de 2005 y en la Resolución 021 de 2006 expedida por el MADR, de conformidad con las razones señaladas en la parte considerativa de esta decisión.

ARTÍCULO 2o. Imponer una sanción pecuniaria a PRODUCTOS LÁCTEOS AURA S.A. por SEIS MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL PESOS ($6.464.000,00).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco Popular, cuenta No. 05000024-9, a nombre de la Dirección del Tesoro Nacional – Fondos Comunes Código Rentístico 350300 o, en aquellos municipios donde no hubiere oficina del Banco Popular, en el Banco Agrario cuenta No. 070-020010-8, a nombre de la Dirección del Tesoro Nacional – Fondos Comunes y acreditarse ante la Pagaduría de esta Superintendencia mediante la presentación del original de dicha consignación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoría de la resolución.

ARTÍCULO 3o. Declarar que GERARDO DE JESÚS ARBELÁEZ ROJAS, en su calidad de representante legal de la empresa PRODUCTOS LÁCTEOS AURA S.A., toleró la conducta de que trata el artículo primero e incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992.

ARTÍCULO 4o. Imponer una sanción pecuniaria a GERARDO DE JESÚS ARBELÁEZ ROJAS, en su calidad de representante legal de la empresa PRODUCTOS LÁCTEOS AURA S.A., por NOVECIENTOS SETENTA MIL PESOS ($970.000,00).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco Popular, cuenta No. 05000024-9, a nombre de la Dirección del Tesoro Nacional – Fondos Comunes Código Rentístico 350300 o, en aquellos municipios donde no hubiere oficina del Banco Popular, en el Banco Agrario cuenta No. 070-020010-8, a nombre de la Dirección del Tesoro Nacional – Fondos Comunes y acreditarse ante la Pagaduría de esta Superintendencia mediante la presentación del original de dicha consignación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoría de la resolución.

ARTÍCULO 5o. Notificar personalmente el contenido de la presente resolución al señor GERARDO DE JESÚS ARBELÁEZ ROJAS, en su calidad de representante legal de PRODUCTOS LÁCTEOS AURA S.A. y como persona natural investigada, entregándole copia de la misma e informándole que en su contra procede el recurso de reposición ante el Superintendente de Industria y Comercio dentro de los 5 días siguientes a la misma.

ARTÍCULO 6o. Comunicar el contenido del presente acto administrativo a la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo, entregándole copia del mismo.

NOTIFÍQUESE, COMUNIQUESE Y CÚMPLASE

Dado en Bogotá, D.C., a los  30 MAR 2009

El Superintendente de Industria y Comercio,

GUSTAVO VALBUENA QUIÑONES

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

RESOLUCIÓN NÚMERO 34768 DE 2009

Por la cual se resuelve un recurso

EL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA

En uso de sus facultades legales, y en especial de las que le confiere el artículo 4

numeral 24 del Decreto 2153 de 1992 y en concordancia con los artículos 50, 51 y 59

del Código Contencioso Administrativo

CONSIDERANDO:

PRIMERO. Que mediante Resolución 15275 de 30 de marzo de 2009 se impuso a la empresa PRODUCTOS LÁCTEOS AURA S.A. (en adelante AURALAC), identificada con el NIT No. 811.029.525-3, una sanción pecuniaria por la suma de seis millones cuatrocientos sesenta y cuatro mil pesos ($6.464.000,00) y al señor GERARDO DE JESÚS ARBELÁEZ ROJAS, como representante legal de AURALAC, una sanción pecuniaria por la suma de novecientos setenta mil pesos ($970.000,00), por infringir lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en el Decreto 2513 de 2005 y en la Resolución 021 de 2006 expedida por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (en adelante MADR).

SEGUNDO. Que el acto administrativo citado en el considerando anterior fue notificado mediante edicto desfijado el 23 de abril de 2009. En consecuencia, el término para presentar recurso de reposición sobre ese acto venció el 30 de abril de 2008.

TERCERO. Que mediante escrito radicado con número 07-018669-029 de 30 de abril de 2009, el señor GERARDO DE JESÚS ARBELÁEZ ROJAS, en su nombre y el de la sociedad AURALAC, presentó recurso de reposición con el objeto de que el Superintendente de Industria y Comercio «revise la decisión relacionada con la imposición de la multa».

CUARTO: Que en relación con los argumentos presentados por el señor GERARDO DE JESÚS ARBELÁEZ ROJAS, la Superintendencia de Industria y Comercio procede a analizarlos como sigue.

4.1. «1. Consideramos que la calificación hecha por sus (sic) despacho, del impacto de la conducta en el mercado de la leche, es demasiada (sic) alta, comparado con cualquier eventual provecho que la empresa haya podido obtener, máxime cuando los proveedores con los que se acordaron los precios durante el periodo analizado, siguen siendo proveedores de la empresa y con los cuales se ha tenido siempre una muy buena y fuerte relación comercial y una razonable manera de determinar los precios».

Al respecto es necesario hacer las siguientes consideraciones:

La Ley 155 de 1959, el Decreto 2513 de 2005 y la Resolución 021 de 2006 expedida por el MADR son normas que se aplican a todo comprador de leche cruda en el territorio nacional sin excepción alguna.

El que «los proveedores con los que se acordaron los precios durante el periodo analizado [sigan] siendo proveedores de la empresa», de ninguna manera justifica el pago de precio inequitativo por parte de AURALAC, que esta Superintendencia probó aplicando la metodología establecida por el MADR en la Resolución 021 de 2006. Esta Entidad dio cumplimiento a la normatividad expedida por el Gobierno Nacional en la Ley 155 de 1959, el Decreto 2513 de 2005 y la Resolución 021 de 2006 del MADR.

Con respecto al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho debe señalar que este fue tan solo uno de los criterios considerados para la tasación de la sanción, No argumenta el recurrente de qué manera sobredimensionó este despacho el impacto de la conducta en el mercado de compra de leche cruda.

4.2. «2. La situación coyuntural de ese período en particular, no refleja el manejo comercial que se le ha dado a la empresa».

Es necesario precisar al recurrente que esta Superintendencia determinó, aplicando la normatividad que fundamenta la presente actuación, que AURALAC incurrió en pago de precio inequitativo en abril de 2006, infringiendo así la Resolución 021 de 2006 del MADR. El Despacho nada concluye sobre el «manejo comercial que se le ha dado a la empresa».

4.3. «3. Los recursos técnicos y de sistemas para el manejo de estadísticas y de información de costos, de la época del periodo investigado, no nos permitieron obtener unas bases o criterios de más certeza para contrarrestar las evidencias, pruebas y consideraciones de la comisión de visita que determinó el supuesto precio inequitativo».

Al respecto es necesario precisar al recurrente que este despacho aplicó la Ley 155 de 1959, el Decreto 2513 de 2005 y la Resolución 021 de 2006 del MADR, con base en la información de compras y ventas suministrada por AURALAC y que obra en el expediente’, información que corresponde a las bases contables de la empresa de conformidad con la certificación emitida por la señora María Otilia Echeverri, revisora fiscal de AURALAC, en la cual afirmó que «(…) la información consolidada en las bases de datos, sobre los precios de compra de la leche y los precios de venta de la leche y sus derivados (…) corresponden a operaciones tomadas fielmente de los documentos físicos de compra y de las facturas de venta; toda esta información puede ser consultada en el sistema administrativo de facturación y en los comprobantes de pago de dichos valores»² (subraya y negrilla fuera del texto).

4.4. «4. Reitero, con base en comparaciones empíricas, que los reportes a Fedegan de varios de los procesadores competencia de AURALAC, en esta zona y en el periodo en análisis, no reflejaban la real cantidad de litros por ellos procesados, aceptando que en la oportunidad no teníamos la capacidad de aportar pruebas, ni se efectuó el reclamo o la queja, pues se desconocían los datos o la necesidad de tal denuncio.»

Se precisa al apoderado que la fórmula establecida en la Resolución 021 de 2006 del MADR establece, a efectos del cálculo, una relación entre el precio de compra y el precio de venta del comprador de leche cruda, por lo cual no se toman en cuenta parámetros diferentes a los reportados por AURALAC.

4.5 «5. El impacto en la zona de influencia de compra de leche por parte de los procesadores grandes, en los meses de más invierno, que si bien no bajan el precio, no le reciben toda la leche al productor; incide o justifica la medida que se tomó en el mes en cuestión, situación atípica, que consideramos no se presentó más.

El panorama anterior, la situación actual de la empresa, en particular; y de la industria en general, la contracción de la demanda, las dificultades de flujo de caja y las dificultades de otorgamientos de cupos de créditos por parte de ¡as entidades financieras, el esfuerzo que estamos haciendo para los pagos oportunos a los productores y para la conservación de los empleos, tiene a la empresa en una coyuntura de tal magnitud, que cualquier evento compromete su futuro, todo ello, motiva para que de una manera muy respetuosa, le reitere la solicitud de la revisión de la sanción, convencido que la decisión que pueda tomar, dentro de sus atribuciones, nos favorezca dada la difícil situación de esta industria, dentro de la cual, hemos tratado de aportar en el desarrollo y prosperidad de la región».

Al respecto es necesario precisar al recurrente que el Decreto 2513 de 2005 establece:

«Artículo 1. Para los efectos del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, se entenderá por precio inequitativo de la leche cruda aquel que resulte de una variación injustificadamente superior entre el precio al cual el industrial vende leche y el precio pagado por este al productor, con respecto al promedio histórico de esa diferencia.

Parágrafo: Los criterios v la metodología para determinar la variación injustificada a que hace referencia el presente artículo, serán determinados por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural mediante resolución, con fundamento en criterios objetivos, en métodos estadísticos y en la evaluación de variaciones en calidad, costos de transporte y otros elementos que puedan modificar de manera admisible el margen de rentabilidad del industrial o comprador» (subraya fuera del texto).

Mediante la Resolución 021 de 2006 el MADR determinó los criterios a que hace referencia el citado parágrafo, como se observa en el texto del artículo 1:

«Artículo 1. Objeto. La presente Resolución tiene por objeto establecer los criterios y la metodología para el cálculo del precio inequitativo de la leche cruda, en desarrollo de lo dispuesto por el parágrafo del artículo 1 del Decreto 2513 de 2005″.

En el artículo 4 el MADR definió la «fórmula para calcular el precio inequitativo de la leche cruda» y en el artículo 8 señaló la posibilidad de «variaciones admisibles en el factor de costo«, en los siguientes términos:

«Artículo 8. Variaciones Admisibles en el Factor de Costo. Cuando se adelante una investigación por precio inequitativo en el mercado de la leche cruda conforme a esta resolución, se evaluarán las variaciones de calidad, costos de transporte, exportaciones a mercados distorsionados y otros elementos que puedan modificar de manera admisible el margen de rentabilidad del comprador, siempre y cuando este los explique y los sustente.

En ese sentido, el juicio de responsabilidad de un comprador de leche no se agota con la aplicación de la fórmula establecida en el artículo 4 de la resolución, ya que según el artículo 8 es posible que la variación en la relación de precios tenga el carácter de admisible.

Ahora bien, una vez determinada la variación en el factor de costo a partir de la aplicación del artículo 4, este Despacho valora los «elementos que puedan modificar de manera admisible el margen de rentabilidad del comprador», de acuerdo con la explicación y sustentación que de estos haga el investigado. En otras palabras, la evaluación o valoración de los elementos que puedan probar la admisibilidad de la variación en el factor de costo depende de las justificaciones que el investigado ofrezca en los términos del artículo 8.

Así las cosas, la carga de explicar y sustentar dichos elementos no le corresponde a este Despacho, sino al investigado.

Por las razones expuestas, el Superintendente de Industria y Comercio

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. Confirmar en todas sus partes la decisión contenida en la Resolución 15275 de 30 de marzo de 2009.

ARTÍCULO SEGUNDO. Notificar el contenido del presente acto administrativo al señor GERARDO DE JESÚS ARBELÁEZ ROJAS, en su calidad de persona natural y como representante legal de la sociedad PRODUCTOS LÁCTEOS AURA S.A., entregándole copia del mismo e informándole que contra este acto no procede recurso alguno por la vía gubernativa.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

Dado en Bogotá D.C., a los 10 JUL 2009

GUSTAVO VALBUENA QUIÑONES

El Superintendente de Industria y Comercio