Hechos

La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) inició una investigación tras recibir una comunicación de la entonces Ministra de Comunicaciones, María del Rosario Guerra, el 21 de julio de 2009. En dicho documento, se informó sobre un posible acuerdo anticompetitivo entre los canales privados de televisión RCN y CARACOL y la empresa IBOPE COLOMBIA S.A.S. (anteriormente IBOPE COLOMBIA S.A.).

Según la denuncia, en marzo de 2009, estas partes habrían suscrito un acuerdo privado mediante el cual IBOPE se comprometía a realizar las mediciones de audiencia y valoraciones de pauta publicitaria en Colombia, con la condición de que los estudios resultantes no pudieran ser vendidos ni cedidos sin el consentimiento expreso de los canales privados y de la UCEP.

Este acuerdo podría restringir el acceso a información clave del mercado publicitario, limitando la capacidad de anunciantes y competidores para tomar decisiones comerciales con base en datos independientes. Ante esto, la SIC inició la investigación para determinar si esta práctica constituía una restricción indebida a la libre competencia en el mercado de la pauta comercial en el país.

Decisión de la autoridad de competencia

Mediante Resolución No.23890 de 2011 declaró que la conducta investigada contravino lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y los numerales 5 y 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 e impuso las sanciones correspondientes.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante fallo de 06 de diciembre de 2012 negó las pretensiones de la demanda toda vez que los demandantes no probaron –entre otras- la desviación de poder por parte de la SIC.

Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

La Superintendencia determinó que el acuerdo celebrado entre CARACOL, RCN, la UCEP e IBOPE tuvo un impacto anticompetitivo en los mercados de medición de audiencia televisiva y comercialización de publicidad en televisión. En 2009, evidenció que CARACOL y RCN concentraban el 81 % de la inversión publicitaria en televisión, mientras que la UCEP, como gremio que agrupaba agencias y centrales de medios, desempeñó un papel determinante en la conducta investigada.

Se halló que el acuerdo restringió indebidamente la competencia, en contravención de la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992, normas que prohíben prácticas que limiten la producción, distribución o consumo de bienes o servicios, restrinjan la competencia o generen precios inequitativos. A pesar de que la defensa argumentó que no se había demostrado un efecto directo sobre los precios, la Superintendencia concluyó que el acuerdo era restrictivo por su naturaleza, afectando tanto a los anunciantes como a los consumidores.

La autoridad estableció que el contrato en cuestión consolidó a los investigados como los únicos proveedores del estudio de audiencia, imponiendo barreras que perjudicaron a agencias de publicidad, centrales de medios y canales que no participaron en el acuerdo. A nivel horizontal, RCN y CARACOL eliminaron la competencia en la venta de espacios publicitarios, mientras que la UCEP restringió la competencia en su adquisición. Se evidenció que la restricción en la distribución de información clave limitó la comercialización de los estudios INFOPAUTA e INFOMETER e incluyó la exclusión de canales internacionales. Asimismo, la SIC determinó que IBOPE se vio obligada a terminar contratos con estos canales en un plazo de 90 días, lo que afectó su acceso al mercado.

La autoridad evidenció que estas restricciones constituían una vulneración a la libre competencia y no podían justificarse bajo el principio de autonomía contractual, pues afectaban el interés colectivo y el adecuado funcionamiento del mercado. Si bien la Superintendencia reconoció que algunas restricciones contractuales no necesariamente son anticompetitivas, enfatizó que su legalidad debe analizarse caso por caso. En este sentido, se determinó que la exclusión de los canales internacionales se basó en una interpretación unilateral de los investigados sobre la legalidad de su operación en Colombia, sin que existiera un pronunciamiento formal de la Comisión Nacional de Televisión que respaldara dicha restricción. No habiendo una declaración oficial de ilegalidad al momento de la suscripción del contrato, los investigados no tenían facultades para restringir el acceso al estudio de audiencia con dicho argumento.

Asimismo, la Superintendencia desestimó el concepto jurídico presentado por los investigados como justificación de sus actuaciones, al considerar que dicho concepto representaba únicamente su interpretación y no los eximía de responsabilidad. Se evidenció que, incluso después de que la Comisión Nacional de Televisión expidiera el Acuerdo No. 005 del 1 de octubre de 2009, los investigados retrasaron la autorización para que los canales internacionales accedieran al estudio de audiencia, pues la respuesta a la solicitud de IBOPE fue emitida con un mes de retraso.

La autoridad determinó que, aun en el escenario en que se hubiera considerado ilegal la comercialización de publicidad por parte de los canales internacionales, ello no justificaba la negativa a venderles el estudio de audiencia, ya que dicho insumo también podía ser adquirido para otros fines legítimos, tales como el análisis estadístico o la planificación estratégica.

En cuanto a los derechos de propiedad intelectual, la Superintendencia estableció que estos no pueden ser utilizados para restringir indebidamente la competencia. Si bien la propiedad intelectual otorga exclusividad sobre ciertos bienes inmateriales, ello no implica automáticamente la existencia de una posición de dominio ni justifica restricciones en el mercado. Se evidenció que, a nivel internacional, el uso abusivo de estos derechos ha sido sancionado por su impacto anticompetitivo, lo que reafirma la necesidad de analizar estos casos bajo un enfoque que proteja la libre competencia. En este contexto, se concluyó que el acuerdo entre CARACOL, RCN y la UCEP no podía justificarse en la supuesta existencia de derechos de autor sobre el estudio de audiencia, pues este no cumplía con los requisitos de originalidad exigidos por la legislación, al basarse en estándares internacionales sin la impronta de un autor específico. Además, se determinó que los datos contenidos en dicho estudio eran meramente informativos y, por lo tanto, no podían ser objeto de apropiación bajo el derecho de autor.

Finalmente, la Superintendencia estableció que el contrato suscrito entre los investigados no reunía los criterios para ser considerado una obra por encargo y que sus restricciones afectaban la libre competencia en el mercado de pauta publicitaria televisiva. Se evidenció que el acuerdo excluyó a los canales internacionales del acceso al estudio de audiencia durante al menos ocho meses y elevó su precio de manera injustificada, creando una barrera artificial en un insumo esencial para la comercialización de publicidad en televisión.

La autoridad señaló que, aunque el derecho a la libre contratación es un principio reconocido, este no puede ejercerse en contravención del derecho a la competencia. Se desestimaron los argumentos de la defensa al determinar que el estudio de audiencia no calificaba ni como una obra protegida por derechos de autor ni como una facilidad esencial en los términos del derecho de la competencia. Además, se evidenció que el acuerdo generó un incremento desproporcionado de más del 100 % en el precio del estudio sin que ello representara mejoras sustanciales en su calidad, beneficiando directamente a la UCEP, que representaba el 90 % de la inversión en televisión, y a CARACOL y RCN, que concentraban el 88 % de la pauta publicitaria.

Finalmente, la Superintendencia rechazó la aplicación de la excepción contemplada en el artículo 49 del Decreto 2153 de 1992, al considerar que se confundía el concepto de facilidad esencial con el de facilidad común. Se concluyó que las empresas investigadas incurrieron en una violación de la Ley 155 de 1959 y del Decreto 2153 de 1992, al restringir la competencia en el mercado de pauta publicitaria televisiva mediante un acuerdo que limitó el acceso a información clave y excluyó de manera injustificada a ciertos actores del mercado.

Contenido decisión íntegra.

Contenido decisión íntegra.