Hechos

La actuación administrativa se inició con fundamento en una comunicación de la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO (en adelante CRA)5, mediante la cual se remitió copia de un escrito radicado ante dicha Entidad por la COMPAÑÍA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS S.A. ESP (en adelante ACUASEO) y dirigido a SERVICIUDAD.

Dicha comunicación da cuenta de los siguientes hechos:

(i) ACUASEO es una empresa prestadora del servicio público domiciliario de acueducto en el municipio de Dosquebradas (Risaralda).

(ii) Para atender en debida forma a sus usuarios y suscriptores, ACUASEO solicitó a la CRA la imposición de una servidumbre de interconexión sobre las redes de distribución de SERVICIUDAD, para que cuando se presenten eventos constitutivos de caso fortuito o fuerza mayor que hagan que la fuente hídrica de ACUASEO no seal suficiente para atender a sus usuarios, pueda hacer uso de las redes de SERVICIUDAD para obtener y transportar el agua de otras fuentes hídricas de la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE SANTA ROSA DE CABAL – EMPOCABAL E.S.P. E.I.C.E. (en adelante EMPOCABAL) del municipio de Santa Rosa de Cabal (Risaralda), de tal forma que pueda continuar atendiendo a sus clientes.

(iii) Con base en lo anterior, la CRA profirió la Resolución No. 573 del 24 de octubre de 20116, por medio de la cual impuso una servidumbre de interconexión a cargo de SERVICIUDAD y en favor de ACUASEO.

(iv) Para implementar dicha servidumbre, SERVICIUDAD le exigió a ACUASEO una certificación expedida por una Autoridad Pública competente, en la que se demostrara la existencia de un evento constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor que justificara la interconexión de ACUASEO a la red de SERVICIUDAD. En caso de no obtener dicha certificación, SERVICIUDAD suspendería el contrato de interconexión o lo daría por terminado unilateralmente, consecuencias frente a las cuales ACUASEO manifestó su inconformidad.

(v) ACUASEO también reprocha que la apertura de la válvula para poder disponer del agua –y hacer efectiva la servidumbre- quede a discrecionalidad de SERVICIUDAD, siendo que dicha válvula debería permanecer abierta las 24 horas del día, todos los días del año, para que cuando se requiera hacer uso de la infraestructura baste con abrir las cuatro válvulas de ACUASEO, y medir el agua transportada con los macromedidores, para después liquidar los valores a pagar por el recurso hídrico consumido.

(vi) Por último, ACUASEO se queja de una cláusula existente en el contrato de interconexión consistente en la suspensión o terminación del contrato cuando no se avise oportunamente de la cesación del evento constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor, para el presunto cierre de la válvula por parte de SERVICIUDAD.

Decisión de la autoridad de competencia

Mediante Resolución 91235 de 24 de noviembre de 2015 la Superintendencia resolvió:

(i) Declarar administrativamente responsable y sancionar a MELQUIADES y FUNDESOE por infringir la prohibición contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general) e incurrir en la conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

(ii) Declarar administrativamente responsable y sancionar a las personas naturales por incurrir en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas sancionadas.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

Mediante la Resolución 10412 de 7 de marzo de 2016, la SIC resolvió confirmar la decisión de sanción de la SIC en su totalidad.

Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

La Superintendencia, al analizar el proceso de la Convocatoria No. 00310, describió que el trámite de dicha convocatoria consistía en dos fases. En la Fase I, se evaluaron los requisitos habilitantes de los proponentes, quienes debían señalar un máximo de tres departamentos para participar. Tras concluir esta fase, se procedió a establecer el número máximo de cupos que cada proponente podía asignar en cada departamento. A partir de esa evaluación, los oferentes tenían tres opciones: continuar como proponentes individuales, mantener las uniones temporales o consorcios ya formados, o bien, formar nuevos consorcios o uniones temporales con otros proponentes habilitados, siempre que se excluyera la presentación de ofertas individuales por parte de los integrantes de esos consorcios.

Respecto a las conductas de los investigados en la Convocatoria No. 003, la Superintendencia relató que MELQUIADES y FUNDESOE presentaron sus propuestas para concursar en el proceso, las cuales fueron analizadas por el Comité Evaluador. En el análisis, se constató que Olga Inés Flórez Pertuz estaba registrada como representante legal de ambas entidades sin ánimo de lucro y que ambas compartían el mismo domicilio social. Como resultado de estos hallazgos, las propuestas de MELQUIADES y FUNDESOE fueron rechazadas en la Fase I.

Además de estos hechos, la Superintendencia evidenció varias similitudes que indicaban una posible colaboración indebida entre los competidores. Entre los hallazgos, se destacó que ambas entidades compartían la misma dirección en sus propuestas, el mismo representante legal, y las carátulas de sus ofertas presentaban el mismo formato y errores ortográficos.

Asimismo, ambas entidades manifestaron interés por las mismas zonas y los cupos de crédito solicitados fueron tramitados por la misma persona ante la misma entidad financiera. Testimonios de los involucrados también sugirieron una unidad de propósito y dirección entre MELQUIADES y FUNDESOE, lo que fortaleció la sospecha de colaboración anticompetitiva.

La Superintendencia también señaló que, a pesar de que los proponentes fueron descalificados en la Fase I, lo que impidió que su conducta causara efectos anticompetitivos en el mercado, se investigó la existencia de un posible acuerdo colusorio con el objeto de aumentar las posibilidades de adjudicación en la Convocatoria No. 003. Para sustentar la existencia de este acuerdo, la Superintendencia presentó el testimonio de Olga Inés Flórez Pertuz, quien explicó que su intención al presentar dos propuestas simultáneas era aumentar las probabilidades de que al menos una de ellas fuera adjudicada, sin importar cuál. Este testimonio fue respaldado por José de Jesús Camacho Gamero, quien indicó que ambos trabajaron juntos en la elaboración de las ofertas de las dos entidades.

La Superintendencia también realizó un análisis económico detallado, desglosando los departamentos en los que ambas entidades habían mostrado interés, lo cual evidenció que su estrategia consistía en maximizar sus posibilidades de adjudicación mediante la presentación de dos ofertas, lo que aumentaba la probabilidad de éxito, especialmente si el proceso llegaba a un sorteo. De acuerdo con el análisis, al presentar dos ofertas en lugar de una, las probabilidades de ser adjudicatarios se duplicaban.

Por último, la Superintendencia destacó que aquellos proponentes habilitados en la Convocatoria No. 003 quedaban preinscritos para futuras convocatorias, lo que incrementaba el interés de los investigados por participar. Esta situación fue confirmada por Olga Inés Flórez Pertuz, quien explicó que el proceso no era para obtener un contrato inmediato, sino para formar parte de un «Banco de Oferentes», lo que les permitiría estar considerados en futuros procesos.

En cuanto a la contravención del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, la Superintendencia concluyó que existieron incentivos claros para que MELQUIADES y FUNDESOE actuaran de manera conjunta, buscando aumentar las posibilidades de adjudicación de cualquiera de las dos entidades, lo que afectaba la selección objetiva del ICBF. Además, la presentación simultánea de ofertas con coincidencias y la identidad en su representante legal generaron señales de alerta sobre la existencia de un acuerdo anticompetitivo. A pesar de que los investigados no admitieron la conducta colusoria, la Superintendencia señaló que su conducta procesal estuvo orientada a esclarecer los hechos de la investigación, cumpliendo con los requerimientos de la autoridad en tiempo y forma.

RESOLUCIÓN DE SANCIÓN 23621 DE 2015

(mayo 12)

(Radicado 198834 de 2012)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

RESOLUCIÓN NÚMERO 23621 DE 2015

VERSIÓN ÚNICA

«Por la cual se imponen unas sanciones por infracciones al régimen de protección de la competencia y se dictan órdenes e instrucciones»

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, y en especial de las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 2011¹, en concordancia con el Decreto 2153 de 1992², y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que mediante Resolución No. 62307 del 25 de octubre de 2013³, la Delegatura para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante la «Delegatura»), abrió una investigación y formuló Pliego de Cargos contra SERVICIUDAD EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS (en adelante SERVICIUDAD), para determinar si actuó en contravención de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (cláusula general de competencia) y en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 (abuso de posición de dominio por obstruir el acceso de terceros a mercados o canales de comercialización)⁴.

Así mismo, se abrió investigación y se formuló Pliego de Cargos contra CARLOS ANDRÉS VEGA ORTÍZ, Gerente y Representante Legal de SERVICIUDAD, por la presunta configuración de la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en relación con las conductas endilgadas a SERVICIUDAD.

SEGUNDO: Que la presente actuación administrativa se inició con fundamento en una comunicación proveniente de la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO (en adelante CRA)⁵, mediante la cual se remitió copia de un escrito radicado ante dicha Entidad por la COMPAÑÍA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS S.A. ESP (en adelante ACUASEO) y dirigido a SERVICIUDAD.

Dicha comunicación da cuenta de los siguientes hechos:

(i) ACUASEO es una empresa prestadora del servicio público domiciliario de acueducto en el municipio de Dosquebradas (Risaralda).

(ii) Para atender en debida forma a sus usuarios y suscriptores, ACUASEO solicitó a la CRA la imposición de una servidumbre de interconexión sobre las redes de distribución de SERVICIUDAD, para que cuando se presenten eventos constitutivos de caso fortuito o fuerza mayor que hagan que la fuente hídrica de ACUASEO no seal suficiente para atender a sus usuarios, pueda hacer uso de las redes de SERVICIUDAD para obtener y transportar el agua de otras fuentes hídricas de la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE SANTA ROSA DE CABAL – EMPOCABAL E.S.P. E.I.C.E. (en adelante EMPOCABAL) del municipio de Santa Rosa de Cabal (Risaralda), de tal forma que pueda continuar atendiendo a sus clientes.

(iii) Con base en lo anterior, la CRA profirió la Resolución No. 573 del 24 de octubre de 2011⁶, por medio de la cual impuso una servidumbre de interconexión a cargo de SERVICIUDAD y en favor de ACUASEO.

(iv) Para implementar dicha servidumbre, SERVICIUDAD le exigió a ACUASEO una certificación expedida por una Autoridad Pública competente, en la que se demostrara la existencia de un evento constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor que justificara la interconexión de ACUASEO a la red de SERVICIUDAD. En caso de no obtener dicha certificación, SERVICIUDAD suspendería el contrato de interconexión o lo daría por terminado unilateralmente, consecuencias frente a las cuales ACUASEO manifestó su inconformidad.

(v) ACUASEO también reprocha que la apertura de la válvula para poder disponer del agua –y hacer efectiva la servidumbre- quede a discrecionalidad de SERVICIUDAD, siendo que dicha válvula debería permanecer abierta las 24 horas del día, todos los días del año, para que cuando se requiera hacer uso de la infraestructura baste con abrir las cuatro válvulas de ACUASEO, y medir el agua transportada con los macromedidores, para después liquidar los valores a pagar por el recurso hídrico consumido.

(vi) Por último, ACUASEO se queja de una cláusula existente en el contrato de interconexión consistente en la suspensión o terminación del contrato cuando no se avise oportunamente de la cesación del evento constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor, para el presunto cierre de la válvula por parte de SERVICIUDAD.

A partir de lo anterior, la Delegatura inició una averiguación preliminar⁷ para determinar si SERVICIUDAD habría ejecutado conductas anticompetitivas en el marco de la Resolución CRA No. 573 de 2011 que impuso la servidumbre.

Encontrándose evidencia preliminar de una posible conducta violatoria de las normas de competencia, se abrió una investigación y se formuló Pliego de Cargos a través de la Resolución No. 62307 de 2013 contra SERVICIUDAD y su Representante Legal CARLOS ANDRÉS VEGA ORTÍZ.

En esencia, en la Resolución de apertura se imputó a SERVICIUDAD el haber incurrido en la conducta descrita en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, consistente en abusar de su posición de dominio al obstruir el acceso de terceros (ACUASEO) al mercado de distribución y comercialización del servicio público domiciliario de agua potable en Dosquebradas (Risaralda). La misma conducta dio lugar a que la Superintendencia de Industria y Comercio, imputara a SERVICIUDAD la infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general), por haber presuntamente incurrido en prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia o a determinar precios inequitativos.

TERCERO: Que mediante comunicación radicada No. 12-198834-90 del 24 de junio de 20148 y 12-198834-103 del 17 de julio de 20149, ACUASEO solicitó al Superintendente de Industria y Comercio que decretara las siguientes medidas cautelares:

«(…) ordenarle [a SERVICIUDAD] la inmediata apertura en forma permanente de la válvula de 8″ que se halla antes de la cámara macromedidora y reguladora, en la interconexión existente entre SERVICIUDAD-ACUASEO, ubicada en la transversal 10 con calle 80, Municipio de Dosquebradas, coordenadas 4°, 51′, 29.01″ Norte, 75°, 39′, 25.4″ Oeste, para que esta Empresa reciba agua tratada en bloque proveniente de EMPOCABAL del Municipio de Santa Rosa de Cabal, en los eventos de fuerza mayor y caso fortuito, sin ningún requisito adicional distinto del pago de peaje pertinente, y pueda así suministrar agua potable a sus usuarios, habitantes de la zona noroccidental del Municipio de Dosquebradas»¹⁰

El Superintendente de Industria y Comercio, mediante Resolución No. 51778 del 28 de agosto de 2014, rechazó la anterior solicitud de medidas cautelares, al no encontrar configurados los requisitos legales para su decreto¹¹.

CUARTO: Que una vez notificada la Resolución de apertura de investigación y el Pliego de Cargos a los investigados, y corrido el término para solicitar y aportar pruebas¹², mediante Resolución No. 11842 del 26 de febrero de 2014, la Delegatura ordenó practicar algunas pruebas solicitadas, y rechazó otras. Asimismo, decretó de oficio las pruebas que consideró conducentes, pertinentes y útiles para efectos de la investigación administrativa¹³.

QUINTO: Que los investigados presentaron junto con sus descargos una solicitud de nulidad, basada en una supuesta violación al debido proceso, ya que las evidencias acopiadas en el curso de la averiguación preliminar se habrían recaudado irregularmente al no ser conocidas por ellos y verse imposibilitados para controvertirlas. Así mismo, expresan que no se les notificó la iniciación de un procedimiento administrativo en su contra¹⁴.

Dicha petición de nulidad fue resuelta por la Delegatura mediante Resolución No. 11839 del 26 de febrero de 2014, rechazándola por infundada¹⁵.

SEXTO: Que el 3 de diciembre de 2014, una vez culminó la etapa probatoria, y ante la inasistencia de los investigados a la audiencia de descargos prevista en el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, la Delegatura presentó ante el Superintendente de Industria y Comercio, el Informe Motivado con el resultado de la etapa de instrucción¹⁶, en el cual recomendó sancionar a SERVICIUDAD por la violación del numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 (abusar de su posición de dominio al obstruir el acceso de terceros al mercado de distribución y comercialización del servicio público domiciliario de agua potable)

Así mismo, la Delegatura recomendó sancionar a CARLOS ANDRÉS VEGA ORTÍZ (Representante Legal de SERVICIUDAD), en virtud del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Por otra parte, se recomendó archivar la actuación administrativa respecto de la presunta violación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, por estar subsumida en la conducta de abuso de posición de dominio por obstrucción.

6.1. Consideraciones de la Delegatura sobre la contravención por parte de SERVICIUDAD del numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 (abuso de posición de dominio por obstrucción del acceso a un mercado o canal de comercialización)

En primer lugar, la Delegatura definió el mercado relevante de producto como la «distribución y comercialización del servicio público domiciliario de agua potable en Dosquebradas – Risaralda». A su vez, encontró que el mercado de comercialización de agua potable en bloque en Risaralda, se podría estar viendo afectado por la presunta conducta desplegada por SERVICIUDAD. Lo anterior porque ACUASEO y SERVICIUDAD son competidores en el mercado definido, y cualquier restricción injustificada por parte de esta última para que ACUASEO atendiera de forma adecuada a sus clientes del servicio público domiciliario de agua potable en Dosquebradas (Risaralda), sería contraria a la libre competencia y afectaría a los consumidores.

En cuanto al mercado geográfico presuntamente afectado, se determinó que sería el municipio de Dosquebradas (Risaralda), en la medida en que es allí donde la investigada desarrolla su actividad económica¹⁷.

La Delegatura analizó si la conducta de SERVICIUDAD constituye una contravención del numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, según el cual se tendrá en cuenta que, cuando exista posición dominante, constituye abuso de la misma: «(…) obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización»¹⁸.

En primer lugar, la Delegatura señaló que la infraestructura que conforma los sistemas de acueducto de todos los municipios del país es propiedad de cada uno de los prestadores de servicios públicos que ofrecen este servicio a la población a cambio de un pago. Sin embargo, existen algunas empresas que no cuentan con la infraestructura necesaria para desarrollar algunos de los procesos que conforman el sistema de acueducto de manera independiente.

Debido a lo anterior, en cada fase del proceso productivo de un sistema de acueducto es posible encontrar la interacción de empresas de servicios públicos ofreciendo y demandando acceso a la infraestructura que requieren como complemento para brindar el servicio público domiciliario de agua potable. Por ejemplo, la interacción entre aquellos agentes que poseen las redes de conducción y tubería y quienes requieren acceder a estas para transportar el recurso hídrico, desde y hacia un punto determinado.

Explica la Delegatura que este uso compartido de algún tipo de infraestructura necesaria para desarrollar los procesos del sistema de acueducto se puede desarrollar a través de dos vías: (i) por negociación directa o acuerdo entre las partes; o (ii) por imposición de una servidumbre de acceso o interconexión cuando no es posible llegar a un acuerdo. En ambos casos, se debe suscribir un contrato de interconexión en el cual se pacta, entre otras cosas, el valor a remunerar por el uso de dicha red¹⁹.

Según indica ACUASEO, desde el año 2006 se adelantaron gestiones con SERVICIUDAD a fin de obtener la interconexión sobre las redes de transporte de agua tratada desde la planta de potabilización de EMPOCABAL ubicada en el municipio de Santa Rosa de Cabal (Risaralda).

Dado que no fue posible acordar entre las partes los términos de la interconexión, mediante Resolución No. 573 del 24 de octubre de 2011, la CRA resolvió la anterior controversia imponiendo servidumbre de interconexión a cargo de SERVICIUDAD y en favor de ACUASEO, sobre las redes de conducción de agua tratada y tubería desde la planta de potabilización de EMPOCABAL.

Dicha servidumbre se impuso ya que ACUASEO tiene como única fuente de abastecimiento del recurso hídrico la quebrada Aguazul, la cual se ha visto afectada por eventos constitutivos de caso fortuito o fuerza mayor (incendios, deslizamientos, agentes contaminantes, etc.), que han obligado a suspender el abastecimiento del recurso hídrico por períodos de tiempo determinados, interrumpiendo con ello el servicio a los suscriptores y usuarios atendidos por ACUASEO.

Debido a esto, ACUASEO busca tener una fuente alterna de abastecimiento, cuando se presenten eventos constitutivos de caso fortuito o fuerza mayor, para brindar a sus usuarios y suscriptores un servicio óptimo y continuo. En razón de lo anterior, y teniendo en cuenta que se trata de la opción económicamente más viable, ACUASEO suscribió en noviembre de 2006 un contrato con EMPOCABAL para el suministro de agua potable en bloque durante cinco (5) años prorrogables, con lo cual busca abastecerse de agua en los momentos en que se presenten eventos constitutivos de caso fortuito o fuerza mayor, que no le permitan tomar el recurso hídrico de la quebrada Aguazul. Sin embargo, para transportar el agua desde EMPOCABAL hasta sus redes, es necesario utilizar la infraestructura de SERVICIUDAD.

La Delegatura señala que SERVICIUDAD también presta el servicio público domiciliario de agua potable en Dosquebradas (Risaralda), obteniendo el recurso hídrico bajo la modalidad de compra de agua cruda de la planta de potabilización de «Villasantana», y mediante la compra de agua potable en bloque de la planta de potabilización «Gabriel Patiño Londoño «de EMPOCABAL.

Por lo anterior, SERVICIUDAD posee infraestructura de redes de conducción de agua desde la planta de potabilización de EMPOCABAL hasta el municipio de Dosquebradas (Risaralda), redes a las cuales ACUASEO solicita acceso para conducir el recurso hídrico que compra a EMPOCABAL, en los eventos constitutivos de caso fortuito o fuerza mayor que se pudiesen presentar en su fuente de abastecimiento principal²⁰

Posteriormente, la Delegatura expone la teoría de las facilidades esenciales y afirma que SERVICIUDAD, al ser propietaria de las redes de conducción necesarias para que ACUASEO obtenga el agua potable de EMPOCABAL en los eventos constitutivos de caso fortuito o fuerza mayor, y al haber obstaculizado el acceso de ACUASEO a dichas redes, ha negado el acceso a una facilidad esencial, no obstante existir una orden de la CRA de servidumbre de interconexión. Para la Delegatura, dichas redes son una facilidad esencial ya que constituyen infraestructura necesaria para la prestación del servicio de agua potable en el municipio de Dosquebradas (Risaralda) cuya reproducción sería económicamente ineficiente.

De esta manera, según la Delegatura, la conducta desplegada por SERVICIUDAD contra ACUASEO adquiere especial relevancia, en la medida en que controla un recurso esencial que otras empresas, como ACUASEO, necesitan para desarrollar sus actividades en este u otros mercados, abriéndose con ello para SERVICIUDAD la posibilidad de usar el poder que genera la dependencia a esta infraestructura para ganar una ventaja competitiva y propiciar un desequilibrio respecto a los demás competidores²¹.

A renglón seguido, la Delegatura hace una descripción de la Resolución CRA No. 573 de 2011²², e indica que si bien es cierto que ACUASEO tiene dos fuentes hídricas de abastecimiento adicionales a la quebrada Aguazul (quebradas La Estrella y N.N.), ello no elimina la situación de vulnerabilidad de ACUASEO en eventos constitutivos de caso fortuito o fuerza mayor en que la quebrada Aguazul no sea suficiente para atender sus clientes, pues si bien las dos quebradas adicionales aportarían al suministro de agua en condiciones normales, lo mismo no ocurriría en situaciones de caso fortuito o fuerza mayor, al haber una relación de interdependencia entre las quebradas La Estrella y N.N., y la quebrada Aguazul.

La Delegatura recuerda que ya para el año 2006, ACUASEO había solicitado la interconexión con SERVICIUDAD, que nunca se produjo, lo cual constituye un primer hecho indicador de la voluntad de impedir el acceso de ACUASEO a la interconexión para recibir aguas de EMPOCABAL, y con ello competir por la zona nororiental de Dosquebradas (Risaralda)²³.

Esta afirmación se refuerza, según la Delegatura, con lo manifestado por CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ (Representante Legal de SERVICIUDAD) en la comunicación del 12 de marzo de 2012 dirigida a ROBERTO PARRA FLÓREZ, Gerente de ACUASEO, en la que le indicó:

«Adicionalmente, me permito manifestarle que acudiremos a todas las medidas legales para evitar que se cristalice la imposición de la servidumbre mencionada, pues tenemos claro que la misma atenta contra los intereses de los Dosquebradenses.»²⁴

Para la Delegatura, de la anterior comunicación se puede ver un interés de SERVICIUDAD en impedir la interconexión de ACUASEO a la infraestructura de aquella, ya que si bien es cierto es un derecho utilizar los recursos legales para controvertir una decisión administrativa, este comportamiento daría cuenta de la voluntad de no permitir la implementación de la servidumbre de interconexión.

Por otra parte, en la comunicación remitida el 27 de marzo de 2012 por JUAN ERNESTO VALENCIA RAMÍREZ, ex gerente de SERVICIUDAD, a CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ, su actual gerente²⁵, le indicó que:

«Serviciudad desde el año 2006, negó reiterativamente la solicitud de venta, alquiler del tubo o pago de peaje por uso compartido, realizadas por Acuaseo a las diferentes administraciones, el sustento para la negativa obedecía principalmente al interés de Serviciudad de limitar el crecimiento de usuarios de Acuaseo, en la zona de expansión nororiental del municipio de Dosquebradas, precepto válido desde nuestra óptica; pero incorrecto desde la posición del ente regulador del estado (sic), pues se estaba abusando de posición dominante. La intervención del organismo regulador de servicios públicos de acueducto CRA era de esperarse, pues las Leyes y normas son claras respecto de los usos compartidos y al limitar el abuso de posición dominante.

Los esfuerzos de Serviciudad, por continuar defendiendo nuestra supremacía comercial, a través de limitar el crecimiento de oferta hídrica de la competencia cercana, han sido grandes en torno del proceso de la CRA, para imponer servidumbre de uso compartido; sin embargo, es muy difícil sustentar técnicamente que no se tiene disponibilidad de transporte desde Empocabal hasta La Romelia sobre todo cuando es evidente una conducción de 10 pulgadas completamente vacía. (…) Por otro lado, se manifiesta que la necesidad de tener redundancia en el sistema de conducción, es una causa suficiente para que la CRA niegue la servidumbre; sin embargo, la CRA tendrá que decidir sobre un ducto que no se usa hace un poco más de 4 años y la solicitud del peticionario, que manifiesta lo requiere para soportar una emergencia como la acaecida recientemente por la tragedia ocasionada por la explosión del poliducto Puerto Salgar – Cartago.

(…)

Estas recomendaciones y conclusiones, me llevaron a plantear una estrategia de cambio de escenario (…)

(…)

Con esta visión, encargué a planeación, el desarrollo de una estructura de costos y tarifas para el cobro del peaje de agua en bloque a través de nuestra infraestructura, el resultado fue de $566,48 por metro cúbico a precios de diciembre del año 2010, precio que se ajustaba a los intereses de Serviciudad para limitar la competencia»²⁶. (Subrayado y resaltado fuera del texto)

Según la Delegatura, esta comunicación da cuenta de una conducta que tiene por objeto la obstrucción del acceso al mercado de «distribución y comercialización del servicio público domiciliario de agua potable en Dosquebradas – Risaralda», así como el entendimiento que tiene SERVICIUDAD de estar realizando maniobras que van más allá del propósito legal de usar herramientas jurídicas para impedir la imposición o ejecución de la servidumbre, y que se dirigen específicamente a evitar que ACUASEO pueda competir de forma efectiva en el mercado.

Más aún, si bien la servidumbre a favor de ACUASEO se impuso mediante Resolución proferida por la CRA en octubre de 2011, el contrato de interconexión solo se firmó hasta septiembre de 2013, lo que muestra una dilación irregular e injustificada por parte de SERVICIUDAD en otorgar acceso a la servidumbre.

Para la Delegatura, conforme la evidencia recopilada, la obstrucción perpetrada por SERVICIUDAD se deriva, en especial, de la exigencia impuesta por esta última a ACUASEO, consistente en obtener una certificación de parte de una Autoridad Pública en la que constara la ocurrencia de un evento de caso fortuito o fuerza mayor que diera lugar a la interconexión. Según la Delegatura, la exigencia de dicha certificación no guarda correspondencia con la naturaleza de la servidumbre ni propende por su eficacia, en la medida en que es prácticamente imposible obtener dicha certificación, e incluso si se obtiene, no es claro que la misma esté disponible para el momento en que se necesita la interconexión, e incluso unos pocos días después.

Al respecto, CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ, Representante Legal de SERVICIUDAD e investigado como persona natural, en declaración rendida en la visita administrativa del 10 de mayo de 2013 en las instalaciones de SERVICIUDAD, señaló:

«Lo único que falta es la suscripción del contrato de interconexión que ACUASEO no ha querido firmar porque en ese contrato nosotros establecimos que debería haber una entidad del Estado que certificara la existencia de la fuerza mayor o el caso fortuitos²⁷.

En opinión de la Delegatura, la misma investigada manifiesta que el retraso en la celebración del contrato se deriva principalmente del desacuerdo entre las partes sobre este requisito, de lo cual dan cuenta las comunicaciones intercambiadas entre SERVICIUDAD y ACUASEO, en las cuales se observa una discusión sobre la imposición del requisito para iniciar la ejecución de la servidumbre.

En efecto, la respuesta de SERVICIUDAD ante la oposición de ACUASEO frente a este requisito para hacer efectiva la servidumbre siempre fue:

«(…) se insiste en que debe mediar certificación expedida por autoridad competente y que ante carencia de la misma, en la forma en que se señaló en el contrato, se constituya causal de terminación del mismo.»²⁸

Según la Delegatura, SERVICIUDAD solicitó el cumplimiento de un requisito inviable para otorgar la servidumbre: la certificación del evento de fuerza mayor o caso fortuito por parte de una Autoridad Pública, tal y como consta en las comunicaciones reseñadas y, sobre todo, en el proyecto de contrato presentado por SERVICIUDAD el 11 de octubre de 2012 –anterior a la expedición de la Resolución-, donde se indicaba:

«Al momento de presentarse el evento constitutivo dé caso fortuito o fuerza mayor, ACUASEO solicitará a SERVICIUDAD con /a respectiva certificación de la autoridad competente de la existencia del evento y las características del mismo, la apertura de la válvula para garantizar el transporte del caudal máximo de sesenta (60) litros por segundo ordenadas en la Resolución CRA 573 de 2011, a lo cual procederá SERVICIUDAD dentro de las dos (2) horas siguientes a la solicitud. (…).»²⁹ (Subrayado y resaltado fuera del texto)

La exigencia de SERVICIUDAD para acceder a la facilidad era de imposible cumplimiento, en la medida en que ninguna Autoridad certificaría el caso fortuito o fuerza mayor, mucho menos de forma inmediata a su ocurrencia, lo cual desnaturalizaba la inmediatez con que se requería el acceso a la fuente hídrica.

La Delegatura señala que luego de la imposición de la servidumbre, SERVICIUDAD modificó de forma marginal las condiciones en las que debía presentarse la certificación del evento de caso fortuito o fuerza mayor, ampliándose el plazo a setenta y dos (72) horas posteriores a la solicitud de interconexión –es decir, de ocurrido el evento de caso fortuito o fuerza mayor-. Esto, según el Informe Motivado, no modificaba el escenario anterior, pues es absolutamente improbable que una Entidad Pública acredite tal circunstancia en un término tan corto, y aún menos si el evento ocurre en un día no hábil (sábado, domingo o festivo), más cuando por la naturaleza del servicio el acceso se requiere de manera inmediata.

Por último, después de notificada la Resolución de apertura de investigación con Pliego de Cargos por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, se amplió el término para entregar dicha certificación, concediendo un plazo de cinco (5) días calendario posteriores a la solicitud.

Tal condición quedó plasmada en el texto del contrato suscrito entre las partes el 19 de septiembre de 2013 así:

«Al momento de presentarse el evento constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor, ACUASEO solicitará a SERVICIUDAD ESP, la apertura de la válvula para garantizar el transporte del caudal máximo de sesenta (60) litros por segundo ordenadas en la Resolución CRA 573 DE 2011, a lo cual procederá SERVICIUDAD ESP dentro de las dos (2) horas siguientes a la solicitud. En dichos eventos ACUASEO está en la obligación de aportar a SERVICIUDAD ESP la respectiva certificación de la autoridad competente sobre la existencia del evento y las características del mismo, en un término de cinco (5) días calendario siguientes a la solicitud de apertura de la válvula (…).^«30

En opinión de la Delegatura, aun cuando este plazo posibilitaría la ejecución de la servidumbre, en la práctica es un obstáculo, pues difícilmente se logrará obtener una certificación de una Entidad Pública en un plazo menor a quince (15) días hábiles que tiene la Administración Pública para dar respuesta a cualquier petición elevada por terceros y más aún cuando el plazo previsto en el contrato es de días calendario.

En este sentido, se hace inviable la ejecución satisfactoria del objeto del contrato de interconexión, que obstaculiza la prestación del servicio público domiciliario de agua potable en la zona noroccidental de Dosquebradas (Risaralda) por parte de ACUASEO.

Adicional a la existencia de un requisito que implica un obstáculo para la ejecución de la interconexión, la Delegatura evidenció dilaciones en otros aspectos relativos al inicio de ejecución de la servidumbre. Sobre el particular, ACUASEO manifiesta en la comunicación radicada ante esta Superintendencia el 22 de noviembre de 2013, lo siguiente:

«Teniendo en cuenta que su Despacho adelanta la investigación contra Serviciudad por presuntas prácticas restrictivas comerciales, y para los fines de su competencia, considero mi deber comunicarle que suscribimos el contrato de interconexión el pasado mes de septiembre de 2013, bajo las restricciones iniciales impuestas por Serviciudad, entidad que solamente accedió a modificar el tiempo de aviso de caso fortuito o fuerza mayor que estaba señalado en 72 horas (3 días calendario) ampliándolo a 120 horas (cinco días calendario) para la presentación del certificado exigido por ellos (.. )

Sin embargo, a hoy 21 de noviembre de 2013 el contrato de interconexión, aún firmado por las partes, no se ha puesto en ejecución porque para suscribir el acta de iniciación, Serviciudad está exigiendo la entrega de las válvulas, aun cuando existe una válvula externa que se instaló a exigencia de Serviciudad para que sus operarios la abran»³¹.

Así, además de los retrasos que se dieron por la solicitud de la certificación, hubo otras circunstancias que dilataron el inicio de ejecución de la servidumbre, como la construcción de obras y reparación de instalaciones necesarias para la ejecución de la servidumbre.

SERVICIUDAD indica que el retraso en las obras para hacer efectiva la interconexión es atribuible a ACUASEO. Sin embargo, de las pruebas recaudadas se observa que luego de la imposición de la servidumbre se presentaron diversos impedimentos, entre ellos, las condiciones de mantenimiento de las redes de SERVICIUDAD, específicamente en la rehabilitación de la Tubería No. 1 y del Talud del tanque de almacenamiento de la Romelia³², que retrasaron el inicio de las obras.

En suma, para la Delegatura hubo un retraso intencional en el inicio de ejecución de la servidumbre, tendiente a evitar que ACUASEO pudiera competir efectivamente en el mercado, y derivado especialmente de la imposición de un requisito que impidió el acceso eficiente de ACUASEO a la interconexión ordenada, y con ello al mercado de comercialización y distribución del servicio público de agua potable en Dosquebradas (Risaralda).

Expone la Delegatura que el numeral 14.13 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994: «Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios», define la posición dominante como:

«(…) la que tiene una empresa de servicios públicos respecto a sus usuarios; y la que tiene una empresa, respecto al mercado de sus servicios y de los sustitutos próximos de éste, cuando sirve al 25% o más de los usuarios que conforman el mercado».

Con fundamento en la norma antes citada, la delimitación de la posición dominante en la prestación de servicios públicos domiciliarios difiere a la que establece el numeral 5 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992³³, cuya declaración requiere del examen de diversos aspectos que permitan concluir que la empresa investigada tiene la capacidad para determinar las condiciones de un mercado de forma independiente.

En este sentido, el régimen de competencia para las empresas de servicios públicos domiciliarios previsto en la Ley 142 de 1994 es más estricto, dado que la posición dominante de una empresa en un mercado se configura con base en un criterio objetivo consistente en una cuota de participación mayor al 25% en el mercado relevante en el que opera.

Efectuados los estudios y análisis económicos por parte de la Delegatura, se concluyó que la empresa prestadora del servicio público domiciliario de acueducto con mayor participación a diciembre de 2012 en Dosquebradas (Risaralda) era SERVICIUDAD, con 32.400 suscriptores, seguida por ACUASEO con 3.893, y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE PEREIRA S.A. ESP con 1.201 suscriptores. Los acueductos comunitarios organizados a la misma fecha tenían cerca de 9.625 suscriptores³⁴.

Concluye la Delegatura que para la vigencia 2013, el número total de suscriptores al servicio de acueducto aumentó en Dosquebradas (Risaralda) a 47.963. Sin embargo, las cuotas de participación en la comercialización de este servicio público domiciliario presentaron un comportamiento similar al registrado en el año anterior.

En este sentido, SERVICIUDAD continuó liderando el mercado con una participación de 68,9% en el total de suscriptores de acueducto en el municipio de Dosquebradas (Risaralda), seguido por ACUASEO con el 8,6%, de lo cual se sigue que SERVICIUDAD ostenta posición dominante en el mercado relevante definido por ella.

6.2. Conclusiones de la Delegatura sobre la contravención por parte de SERVICIUDAD del numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 (abuso de posición de dominio por obstrucción)

(i) SERVICIUDAD goza de posición de dominio en el mercado de distribución y comercialización del servicio público domiciliario de agua potable en Dosquebradas (Risaralda), al contar con una cuota de participación de mercado del 68,9%, y ser de lejos el líder de un mercado con altas barreras de entrada.

(ii) SERVICIUDAD abusó de su posición de dominio al obstruir e impedir el acceso de ACUASEO a su red de distribución en la interconexión impuesta por la CRA, y en consecuencia, al mercado de comercialización y distribución del servicio público de agua potable, conducta que se realizó de manera consciente y dirigida a impedir la ejecución de la servidumbre. Esta conducta constituyó una infracción al numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992.

(iii) La obstrucción se materializó en la imposibilidad de ejecución de la interconexión, derivada de la imposición de un requisito inviable: la certificación de una Autoridad competente sobre la existencia del evento de caso fortuito o fuerza mayor. Si bien el plazo para aportar dicha certificación se ha venido ampliando con ocasión de la intervención de la CRA y de esta Superintendencia, lo cierto es que su imposición sigue obstaculizando la efectiva interconexión de las redes de ACUASEO y SERVICIUDAD, en la forma ordenada por la CRA al imponer la servidumbre.

6.3. Consideraciones de la Delegatura sobre la contravención por parte de SERVICIUDAD del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (cláusula general de prohibición de conductas anticompetitivas)

Luego de citar el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (cláusula general) y las tres (3) hipótesis que reprocha esta norma, la Delegatura manifiesta que las presuntas conductas desplegadas por SERVICIUDAD se encuadraron, para el momento de la apertura de investigación, en el supuesto de hecho a que se refiere la ejecución de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia.

No obstante lo anterior, afirma la Delegatura que según el material probatorio recaudado, si bien el mercado de comercialización de agua en bloque de Dosquebradas (Risaralda) podría estar siendo afectado indirectamente ya que EMPOCABAL y ACUASEO no han podido ejecutar el contrato de suministro de agua en bloque, pues para su ejecución se requiere de la interconexión a las redes de conducción y tubería de propiedad de SERVICIUDAD, lo cierto es que esta circunstancia se constituye como consecuencia del abuso de su posición dominante y no como una conducta anticompetitiva independiente.

En tal virtud, según la Delegatura, no se configura una infracción de la cláusula general de competencia cuando los posibles efectos de la conducta sobre el mercado de agua en bloque, se subsumen en la conducta de abuso de su posición dominante por obstrucción. Así, esta posible conducta es dependiente de la infracción por abuso de posición dominante al obstruir o impedir el acceso de ACUASEO al mercado de distribución y comercialización del servicio público domiciliario de agua potable en Dosquebradas (Risaralda), pues dada la limitación en la que incurrió SERVICIUDAD se ocasionó una afectación al mercado de compra de agua en bloque.

Afirma la Delegatura que lo anterior se deriva de la obstaculización del inicio de la servidumbre de interconexión, al impedirse el acceso de ACUASEO a las redes de conducción y tubería, no permitiendo ejecutar el contrato de compra de agua en bloque para tener bajo este esquema una alternativa de obtención del agua potable, necesaria para prestar de manera continua el servicio de comercialización del recurso hídrico a sus actuales suscriptores y futuros usuarios.

6.4. Conclusiones de la Delegatura sobre la contravención por parte de SERVICIUDAD del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (cláusula general de prohibición de conductas anticompetitivas)

Con base en las consideraciones hechas en el anterior apartado del Informe Motivado, la Delegatura concluye que la conducta investigada está contenida en el abuso de posición de dominio y no es posible imponer una sanción autónoma en virtud de ella. En ese sentido, recomienda archivar la actuación administrativa por no evidenciarse la infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general) por parte de SERVICIUDAD por encontrarse subsumida en la violación del numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 consistente en abusar de su posición de dominio al obstruir el acceso de terceros (ACUASEO) al mercado de distribución y comercialización del servicio público domiciliario de agua potable en Dosquebradas (Risaralda)

6.5. Sobre la responsabilidad de CARLOS ANDRÉS VEGA ORTÍZ (Representante Legal de SERVICIUDAD)

La Delegatura encontró probado de CARLOS ANDRÉS VEGA ORTÍZ (Representante Legal de SERVICIUDAD), adelantó la negociación del contrato de interconexión entre las redes de ACUASEO y SERVICIUDAD, cuya gestión derivó en la conducta anticompetitiva de abuso de posición de dominio por obstrucción, objeto de reproche.

Según declaró el investigado, fue él quien junto al abogado de la empresa decidió imponer el requisito de la certificación que acredite el evento constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor. Así, en el testimonio rendido el 10 de mayo de 2013, en el marco de la visita administrativa efectuada a SERVICIUDAD, manifestó:

«Pregunta: ¿Quién determina esas cláusulas (…) quién determinó lo de la certificación?

Respuesta: La empresa tiene la figura de Secretaría General, que hace las veces de jurídico de la empresa (…) quien determinó el contenido del contrato, obviamente, yo que también soy abogado, soy el Gerente, tengo la obligación de revisar en qué condiciones se envía el contrato, después de discutirlo con el abogado decidimos que era necesario una certificación (.)»³⁵

Adicionalmente, la Delegatura encontró que todas las determinaciones relacionadas con la imposición de requisitos para la ejecución de la servidumbre, en especial la presentación de una certificación de Autoridad competente para acreditar la ocurrencia de un evento de caso fortuito o fuerza mayor, así como los plazos de su presentación estuvieron en cabeza del Representante Legal.

Por lo anterior, la Delegatura concluye que CARLOS ANDRÉS VEGA ORTÍZ (Representante Legal de SERVICIUDAD) incurrió en las prohibiciones establecidas en la ley e imputadas en la presente investigación, en cuanto colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó y toleró la realización de una práctica restrictiva de la competencia, de abuso de posición de dominio por obstrucción.

6.7. Recomendaciones de la Delegatura

Por las consideraciones expuestas en el Informe Motivado, la Delegatura le recomendó al Superintendente de Industria y Comercio:

«SANCIONAR a la investigada SERVICIUDAD EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, por la infracción del numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, de conformidad con lo previsto en los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009. SANCIONAR a CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ, de conformidad con lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. ARCHIVAR las actuaciones respecto del artículo 1 de la Ley 155 de 1952 por estar subsumidas en la conducta de abuso de posición de dominio.» (Resaltado fuera del texto).

SÉPTIMO: Que en cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se dio traslado del Informe Motivado a los investigados, quienes dentro del término establecido para que expresaran sus observaciones manifestaron, en síntesis, lo siguiente:

7.1. Sobre la violación del numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 (abuso de posición de dominio por obstrucción)

SERVICIUDAD señala que la servidumbre fue impuesta únicamente para eventos de caso fortuito o fuerza mayor, por lo cual era viable solicitar certificaciones frente a su ocurrencia. Así mismo, afirma que si bien la CRA impuso una servidumbre de interconexión en favor de ACUASEO, no es cierto que la única fuente de abastecimiento de agua que tiene dicha empresa en eventos de caso fortuito o fuerza mayor sea la quebrada Aguazul.

En efecto, afirma que ACUASEO tiene también concesión de aguas superficiales en la quebrada La Estrella y N.N. afluente de la quebrada Aguazul, la cual fue prorrogada mediante Resolución No. 468 del 15 de marzo de 2013 expedida por la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE RISARALDA (en adelante CARDER).

También indicó que no existía sustento para establecer la existencia de un abuso de posición dominante, en la medida que luego de la ejecutoria de la Resolución mediante la cual se impuso la servidumbre se realizaron varias reuniones con ACUASEO para ejecutar la misma, y se fijó un cronograma de las obras civiles necesarias para adelantar la interconexión.

Manifestó que las partes intercambiaron borradores de cláusulas contractuales que terminaron con la suscripción del Contrato No. 165-2013 del 19 de septiembre de 2013³⁶. Indicó que el sustento fáctico en relación con el cual se dio inicio a la actuación, esto es, la imposición de un requisito referente a la presentación de una certificación para abrir las válvulas para la ejecución de la servidumbre, fue dispuesto en los proyectos de contrato y no en el acuerdo final firmado por las partes, que es el único que tiene efectos jurídicos.

Así mismo, señaló que está en curso un proceso judicial a través de acción de nulidad contra los actos administrativos en los cuales se impuso la servidumbre.

7.2. Sobre la responsabilidad de la persona natural investigada CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ (Representante Legal de SERVICIUDAD)

En opinión de CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ (Representante Legal de SERVICIUDAD), no es posible imputársele responsabilidad únicamente por el hecho de ser el Representante Legal de SERVICIUDAD, que lo pondría en una situación de responsabilidad objetiva lo cual está proscrito en el ordenamiento jurídico colombiano.

Por lo demás, afirma que existe una violación al debido proceso ya que no se han valorado la totalidad de las pruebas obrantes en el expediente, limitándose la Delegatura a relacionarlas en el Informe Motivado; y, por último, alega que ha operado la caducidad de la facultad sancionatoria de esta Superintendencia a la luz del artículo 52 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), toda vez que las conductas objeto de investigación habrían tenido ocurrencia para los años 2006, 2008 y 2010.

OCTAVO: Que conforme el artículo 25 del Decreto 4886 de 2011, el 25 de marzo de 2015 se escuchó al Consejo Asesor de Competencia, el cual recomendó por unanimidad sancionar a los investigados por la comisión de la conducta anticompetitiva investigada de abuso de posición de dominio por obstrucción.

Habiéndose agotado las etapas señaladas en el procedimiento aplicable a este tipo de actuaciones por infracciones al régimen de libre competencia, el Despacho procede a resolver la presente investigación en los siguientes términos:

8.1. Competencia funcional

De acuerdo con las atribuciones conferidas por la ley a la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos del numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, corresponde a esta Entidad: «Melar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica».

Por su parte, el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011³⁷, señala que el Superintendente de Industria y Comercio tiene como función, entre otras: «[v]igilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal en todos los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica.»

Así mismo, el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009 establece que: «[l]a Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente Ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas».

Adicionalmente, el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 prevé que la Superintendencia de Industria y Comercio es la Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, y en ese sentido: «[c]onocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal».

Finalmente, conforme lo establecido en los numerales 4 y 6 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, en concordancia con el numeral 11 del artículo 3 ibídem, y el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia está facultada para imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas; ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas; y sancionar la inobservancia de las instrucciones que imparta en desarrollo de sus funciones.

8.2. Caducidad de la facultad sancionatoria

Previo al análisis de las conductas imputadas, el Despacho resolverá el argumento de los investigados según el cual la facultad de la Superintendencia de Industria y Comercio para imponer una sanción en el presente caso ya habría caducado. De prosperar el argumento no sería necesario continuar con el análisis de las conductas, ya que incluso de verificarse la ocurrencia de una práctica anticompetitiva, la facultad sancionatoria de la administración en este caso habría cesado. De no prosperar el argumento, el Despacho entrará a determinar si en este caso ocurrió una práctica contraria a la libre competencia.

Los investigados manifestaron en su escrito de observaciones al Informe Motivado que la facultad sancionatoria de esta Superintendencia habría caducado, toda vez que las conductas objeto de investigación habrían tenido ocurrencia para los años 2006, 2008 y 2010³⁸, y la facultad de la Superintendencia de Industria y Comercio habría expirado tres (3) años después del último acto supuestamente ilegal, es decir, en 2013.

Para soportar su argumento citan el artículo 52 del CPACA el cual dispone:

«Artículo 52. Caducidad de la facultad sancionatoria. «Salvo lo dispuesto en leves especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionar/as, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado. Dicho acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición. Si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para el funcionario encargado de resolver.

Cuando se trate de un hecho o conducta continuada, este término se contará desde el día siguiente a aquel en que cesó la infracción y/o la ejecución.

La sanción decretada por acto administrativo prescribirá al cabo de cinco (5) años contados a partir de la fecha de la ejecutoria». (Resaltado y subrayado fuera del texto).

Frente a este argumento es oportuno hacer las siguientes consideraciones:

La norma citada contempla un término de caducidad de la facultad sancionatoria de tres (3) años, contados a partir del hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado.

No obstante, la norma es de carácter subsidiario, al prescribir que [s]alvo lo dispuesto en leyes especiales» se aplicará un término de caducidad de tres (3) años, y bajo las condiciones y previsiones en ella contenidos.

En materia de protección a la competencia existe una norma especial respecto de la caducidad de la facultad sancionatoria de la Autoridad Única de Competencia, contemplada en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009, así:

«Artículo 27. Caducidad de la facultad sancionatoria. La facultad que tiene la autoridad de protección de la competencia para imponer una sanción por la violación del régimen de protección de la competencia caducará transcurridos cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado».

De esta forma, es claro que el término de caducidad de la facultad sancionatoria de esta Superintendencia cuando se investigan conductas violatorias de las leyes de competencia es de cinco (5) años contados a partir de la ejecución de la conducta anticompetitiva, o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas continuadas, y no de tres (3) años como erradamente lo afirman los investigados.

Para este Despacho, la conducta ejecutada por SERVICIUDAD que habría configurado un abuso de posición de dominio por obstrucción es continuada, al no haberse consumado en un único momento, sino a través de varios actos sucesivos en el tiempo, siendo el último de ellos en septiembre de 2013, momento a partir del cual se deben contar los cinco (5) años que tiene la administración para imponer una sanción.

Así, el argumento expuesto por los investigados relacionado con la caducidad de la facultad sancionatoria no resulta válido, ya que está acreditado en la actuación administrativa que la conducta investigada se realizó de manera continuada, en distintos momentos en el tiempo. Es por ello que en el caso concreto el término para la caducidad inicia en la fecha en que cesó la conducta, y no desde que inició.

Sobre las conductas de tracto sucesivo el Consejo de Estado ha señalado que:

«(…) La caducidad de la facultad sancionatoria alegada por la actora no tuvo lugar en el presente caso por cuanto se trató de una conducta permanente o continuada, de suerte que los tres (3) años previstos en el artículo 38 del C.C.A. para que ocurra ese fenómeno extintivo de la competencia del Estado para imponer sanciones administrativas debía contarse a partir del último acto del comportamiento investigado (…).»³⁹

En concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado ha dicho:

«El aspecto a dilucidar en esta instancia es el de la pretendida caducidad de la acción sancionatoria prevista en el artículo 38 del C.C.A., sobre lo cual la Sala observa que en el presente caso no tuvo ocurrencia, pues se trata de una conducta continuada, de donde se debe tener en cuenta la fecha en que cesa, la conducta y no la de su iniciación (…).»⁴⁰

En posterior oportunidad, manifestó el mismo Consejo de Estado:

«Contrario a lo señalado por el Tribunal, el acto que fue sancionado no fue la suscripción de contratos para la administración de tales recursos, sino la administración en sí misma, que es su objeto y que fue la actividad desarrollada por la Administradora de pensiones, lo que implica que se trata de una conducta permanente o continuada, toda vez que comprende todas las actividades y operaciones para ese fin. Por tanto, la fecha que debe tenerse en cuenta para iniciar la contabilización de los tres años de que trata el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo será aquella en la cual cesó la conducta y no la de su iniciación.»⁴¹ (Resaltado fuera del texto)

Para el Despacho, SERVICIUDAD ejecutó la conducta imputada a través de varios actos en el tiempo, y al menos hasta el 19 de septiembre del año 2013, fecha en la cual se suscribió el contrato de interconexión para la materialización de la interconexión entre las redes de ACUASEO y SERVICIUDAD, impuesta a través de servidumbre por la CRA en el año 2011⁴².

Al tener la conducta investigada la naturaleza de continuada, el término de caducidad se debe contar a partir de la ocurrencia del último acto contrario al régimen de libre competencia, es decir, al menos desde septiembre de 2013.

Es importante reiterar que la fecha desde la que se empieza a contar un término de caducidad varía dependiendo del tipo de conductas investigadas; es decir, si se trata de conductas de ejecución continuada o de ejecución instantánea. En el primer evento, que es aplicable a este caso, se presenta cuando hay una «pluralidad de acciones u omisiones, una unidad de intención y la identidad de los elementos que configuran la conducta descrita en la ley como sancionable.»⁴³

Así las cosas, al encontrarse demostrado que se trata de una conducta de carácter continuado o de tracto sucesivo, es a partir del último acto demostrado en el proceso que se debe contar el término de caducidad de la facultad sancionatoria, tal y como lo ha precisado en innumerables oportunidades el Consejo de Estado, señalando que:

«(…) La caducidad de la facultad sancionatoria alegada por la actora no tuvo lugar en el presente caso por cuanto se trató de una conducta permanente o continuada, de suerte que los tres (3) años previstos en el artículo 38 del C. C.A. para que ocurra ese fenómeno extintivo de la competencia del Estado para imponer sanciones administrativas debía contarse a partir del último acto del comportamiento investigado. (…)»⁴⁴

En el mismo sentido, la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de 9 de diciembre de 2004, señaló lo siguiente sobre las conductas continuadas y el término de caducidad sancionatoria:

«El término de caducidad de la potestad sancionatoria de la Administración empieza a contarse desde la fecha en la cual se produzca la conducta reprochable. La falta se estructura cuando concurren los elementos fácticos que la tipifican, es decir, cuando se realiza el hecho previsto como infracción por las normas.

En el presente caso, la Superintendencia Bancaria impuso la sanción al representante legal de (…) por considerar que la entidad realizó actividades por fuera del objeto social exclusivo de las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías (…). Contrario a lo señalado por el Tribunal, el acto que fue sancionado no fue la suscripción de contratos para la administración de tales recursos, sino la administración en sí misma, que es su objeto y que fue la actividad desarrollada por la Administradora de pensiones, lo que implica que se trata de una conducta permanente o continuada, toda vez que comprende todas las actividades y operaciones para ese fin. Por tanto, la fecha que debe tenerse en cuenta para iniciar la contabilización de los tres años de que trata el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo será aquella en la cual cesó la conducta v no la de su iniciación. (…)» (Resaltado fuera del texto)

En conclusión, estando probado que el último acto ejecutado por el investigado del que obra evidencia en el expediente, y mediante el cual se habría perpetrado la conducta anticompetitiva es la suscripción del contrato de interconexión firmado el 19 de septiembre de 2013, es desde dicha fecha que, en el escenario más estricto, inicia el conteo del término de caducidad de la facultad sancionatoria de esta Superintendencia.

Así mismo, está claro que en materia de protección de la competencia existe norma especial frente al término de caducidad de la facultad sancionatoria, según la cual la Administración tiene cinco (5) años a partir de la ejecución de la conducta anticompetitiva, y en tratándose de una conducta continuada a partir de su cesación, término que en el presente caso evidentemente no ha acaecido.

Por lo anteriormente expuesto, el cargo de caducidad de la facultad sancionatoria de esta Superintendencia para conocer de la conducta imputada a SERVICIUDAD, no está llamado a prosperar, razón por la cual se pasará a estudiar si la conducta perpetrada por los investigados es o no anticompetitiva.

8.3. Marco normativo

Con la Resolución No. 62307 del 25 de octubre de 2013, la Delegatura abrió una investigación y formuló pliego de cargos contra SERVICIUDAD por la presunta infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y del numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 (abuso de posición de dominio por obstrucción).

Dispone el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 que:

«Artículo 1. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos».

(…)». (Resaltado y subrayado fuera del texto).

De otra parte, el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 señala lo siguiente:

«Artículo 50. Abuso de posición dominante. Para el cumplimiento de las funciones a que refiere el artículo 44 del presente decreto, se tendrá en cuenta que, cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas:

(.)

6. Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización»⁴⁵.

Así mismo, por medio de la Resolución No. 62307 de 2013 la Delegatura abrió investigación contra CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ, en su calidad de Representante Legal de SERVICIUDAD y como persona natural, por haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, con relación a las conductas endilgadas a las personas jurídicas mencionadas, así:

«Artículo 26. Monto de las multas a personas naturales. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

(.)».

8.4. Conducta investigada

Conforme la parte inicial del inciso 1 del artículo 333 de la Constitución Política, la actividad económica y la iniciativa privada son libres dentro de los límites del bien común. Por esta razón, la Superintendencia de Industria y Comercio, como Autoridad Nacional de Protección de la Competencia en Colombia, debe velar por el interés general y por el libre juego de la oferta y la demanda en los mercados, fomentando la competencia en cada uno de los procesos productivos que realizan los diferentes agentes económicos en el mercado nacional.

En lo que se refiere a las prácticas restrictivas de la competencia, la cláusula general de protección de la competencia establecida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, prohíbe los acuerdos que tengan por objeto o como efecto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, cualquier práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia o mantener o determinar precios inequitativos.

Además de la cláusula general de protección de la competencia, el ordenamiento jurídico colombiano establece en el Decreto 2153 de 1992 una lista de algunas prácticas específicas que se consideran contrarias a la libre competencia, incluyendo: (i) los acuerdos restrictivos de la competencia; (ii) los abusos de posición dominante; y (iii) los actos restrictivos de la competencia.

Frente al abuso de posición de dominio, el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 señala que cuando se tenga posición de dominio constituirá un abuso de la misma:

«Artículo 50. Abuso de posición dominante. Para el cumplimiento de las funciones a que refiere el artículo 44 del presente decreto, se tendrá en cuenta que, cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas:

(…)

6. Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización»⁴⁶.

Lo que debe comprobarse en este caso es la realización de una conducta por quien ostente una posición dominante en el mercado, consistente en obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización, restringiéndose la facultad de competir de forma efectiva de los agentes que ya se encuentran en éste, o evitar que terceros interesados puedan concurrir.

Bajo este marco jurídico, el Despacho determinará si SERVICIUDAD efectivamente incurrió en la infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general) y/o del numeral 6 del artículo 50 del Decreto 1253 de 1992 (abuso de posición de dominio por obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización).

De encontrar que dicha empresa incurrió en las conductas imputadas en la Resolución de apertura de investigación y formulación de Pliego de Cargos, se procederá a establecer si CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ, en su calidad de Representante Legal de SERVICIUDAD, colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó o toleró las conductas violatorias de las normas de protección de la competencia, en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

8.5. Del abuso de la posición de dominio en Colombia

Este Despacho ha tenido oportunidad de estudiar recientemente⁴⁷ el fenómeno de la posición dominante y su abuso en el marco de la normatividad legal colombiana⁴⁸. Sobre el particular se ha indicado que la finalidad de la norma prevista en el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 no es definir de manera exhaustiva qué debe entenderse por abuso de posición de dominio, sino establecer un listado indicativo de conductas que, de ser comprobadas, serían restrictivas de la libre competencia, como ejercicio indebido de la posición dominante en el mercado.

El simple hecho de ostentar posición de dominio en un mercado no es ilegal. Mal haría la ley o el Estado en promover la competencia entre agentes, y una vez uno de ellos ha ganado dicha competencia por medios lícitos y entregándole eficiencias al mercado y a los consumidores, sancionarlo por ese solo hecho.

En el mismo sentido, no toda actividad económica de un agente con posición de dominio es abusiva, y por lo tanto prohibida, pues la normativa en materia de protección de la competencia es clara en admitir la posición de dominio, pero proscribiendo su abuso. De hecho, debe permitirse que las empresas dominantes desarrollen en forma leal y razonable sus actividades económicas en el mercado en el que participan, aunque con esto aumenten su fuerza en el mercado.

En efecto, no resulta consecuente con los objetivos de las políticas de competencia exigir que la libertad económica de una empresa desaparezca o se haya de ver restringida más allá de lo razonable por el solo hecho de detentar una posición de dominio, seguramente ganada, como ya se indicó, por medios lícitos y entregándole eficiencias al mercado y a los consumidores

No obstante lo anterior, y sin que ello suponga un reproche a la dominancia por sí misma, la noción de posición dominante implica que a los agentes que detenten dicha posición les sea aplicado un régimen especial de responsabilidad al que no estarían sometidas las demás empresas que compiten en el mismo mercado, sin ostentar dicha dominancia. Esta responsabilidad especial se fundamenta en la influencia que las actuaciones de los agentes dominantes tienen en el mercado, y en los efectos que las mismas producen sobre la estructura del mismo y sobre las variables de oferta y demanda. En este orden de ideas, las empresas con posición de dominio tienen una responsabilidad particular derivada de la calidad que ostentan en el mercado, responsabilidad que no tendrían los demás agentes que no detentan dicha posición.

La jurisprudencia internacional ha desarrollado la anterior noción en varias decisiones, tales como la que resolvió el caso Michelin (1983), en la que el Tribunal de Justicia Europeo señaló que:

«(…) la constatación de una posición dominante no implica en sí misma ningún reproche para la empresa en cuestión, sino que sólo significa que, independientemente de las causas de esa posición, tiene una responsabilidad particular de no perjudicar con su comportamiento a una competencia efectiva y no falseada en el mercado común.»⁴⁹

Asimismo, en British Gypsum, el Tribunal de Primera Instancia Europeo consideró que ciertas actuaciones de los agentes dominantes:

«(…) no pueden admitirse sin reservas en el caso de un mercado en el que, precisamente por el hecho de que uno de los operadores ostenta una posición dominante, la competencia se encuentra ya restringida. En efecto, incumbe a la empresa dominante una responsabilidad particular, no perjudicar una competencia efectiva y no distorsionada en el mercado común.»⁵⁰

Por lo tanto, los agentes dominantes tienen la carga de actuar con un cierto deber de cuidado, en atención a la responsabilidad especial que comporta su carácter de dominante, al paso que la competencia residual en dicho mercado debe ser sujeto de especial protección por parte de las autoridades de competencia. En otras palabras, las empresas con posición de dominio no están llamadas a perder dicha posición, sino a conservarla o si se quiere aumentarla, pero con cuidado de no abusar de la misma.

Al respecto, el Tribunal de Justicia Europeo se pronunció en los siguientes términos sobre las actividades que comportan abuso por parte de un agente dominante:

«El concepto de explotación abusiva es un concepto objetivo que se refiere a las actividades de una empresa en posición dominante que pueden influir en la estructura de un mercado en el que, debido justamente a la presencia de la empresa de que se trate, la intensidad de la competencia se encuentra ya debilitada, y que producen el efecto de obstaculizar, por medios diferentes de los que rigen una competencia normal de productos o servicios con arreglo a las prestaciones de los agentes económicos, el mantenimiento del nivel de competencia que aún exista en el mercado o el desarrollo de esa competencia.»⁵¹

En este escenario, si bien el artículo 333 de la Constitución Política dispone que la libre competencia es un derecho de todos que supone responsabilidades, el ejercicio de esa libertad con responsabilidad se exige con mayor rigor tratándose de empresas con posición de dominio en un mercado determinado.

La literatura describe los elementos de las prácticas constitutivas de abuso de posición de dominio señalando que por lo general se dividen en abusos de exclusión y abusos de explotación⁵². Estos últimos (los de explotación) son aquellos en que la empresa dominante aprovecha su poder de mercado para directamente apropiarse de parte de la renta de sus clientes, mediante acciones tales como el aumento de los precios, la reducción de la calidad o la variedad de los productos, o la discriminación de clientes no basada en criterios objetivos. Por su parte, los primeros (los de exclusión) son aquellos en los que la empresa dominante directamente limita la competencia mediante conductas que injustificadamente impiden u obstruyen la participación efectiva de los competidores en el mercado, que limitan injustificadamente su entrada, expansión o presencia, e incluso que obligan a los competidores a abandonar el mercado. En esencia, este tipo de abusos impiden que uno o varios competidores ejerzan la presión competitiva efectiva que estarían en capacidad de ejercer ausente la conducta abusiva. Si bien estas conductas muchas veces están dirigidas a afectar competidores concretos, afectan el interés público al evitar que los consumidores y la economía en general se beneficie de la rivalidad existente entre actores en el mercado que luchan por las preferencias de los consumidores a través de la competencia por méritos.

8.6. El caso concreto

De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, este Despacho acogerá la recomendación de la Delegatura, en el sentido de sancionar a SERVICIUDAD por la infracción del numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, así como la recomendación unánime del Consejo Asesor de Competencia en el mismo sentido.

Por otra parte, el Despacho se apartará de la recomendación de la Delegatura de no sancionar a SERVICIUDAD por la infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general), acogiendo la recomendación unánime del Consejo Asesor de Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio. Lo anterior teniendo en cuenta que, como ha sostenido esta Entidad, la infracción de una prohibición específica de realizar prácticas anticompetitivas establecida en el Decreto 2153 de 1192 implica también la infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, ya que esta última norma establece una cláusula general que prohíbe la realización de prácticas anticompetitivas, entre las que se encuentran las descritas en el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992.

A continuación se presenta el análisis que le permite llegar a este Despacho a las conclusiones descritas. En primer lugar, se presentará una descripción del mercado relevante para el presente caso y, posteriormente, se examinarán las pruebas de las conductas investigadas obrantes en el expediente, para finalizar con las conclusiones del Despacho respecto de las mismas.

8.7. Mercado relevante presuntamente afectado

Tanto en la Resolución de apertura de investigación como en el Informe Motivado, la Delegatura definió el mercado relevante de producto como: «La distribución y comercialización del servicio público domiciliario de agua potable en Dosquebradas – Risaralda». Para el caso del mercado relevante geográfico, se definió como el municipio de Dosquebradas (Risaralda).

8.7.1. Mercado de producto donde se habría producido la conducta anticompetitiva

En la escritura pública de constitución de SERVICIUDAD⁵³ se dispuso que su objeto social comprendía, entre otras, la siguiente actividad:

«(…) Prestar uno o más de los servicios públicos a que se aplica la Ley número 142 de 1994, o realizar una o varias de las actividades complementarias definidas en ella, o prestar los otros servicios previstos en normas especiales de esa ley, o a una y otra cosa»⁵⁴.

Según consta en el certificado de existencia y representación legal, su actividad principal consiste en la captación, tratamiento y distribución de agua⁵⁵, actividad que ejecuta en Dosquebradas (Risaralda).

De las pruebas obrantes en el expediente, para el Despacho es claro que el mercado de producto donde participa la investigada SERVICIUDAD corresponde a la distribución y comercialización del servicio público domiciliario de agua potable. Esto teniendo en cuenta que la principal actividad comercial efectivamente desarrollada por SERVICIUDAD es la captación, tratamiento y distribución del recurso hídrico a usuarios en determinadas zonas geográficas, entre otros, en el municipio de Dosquebradas (Risaralda). Así mismo, la afectación a ACUASEO y sus usuarios se habría producido en –o habría tenido por objeto afectar- el mercado de distribución y comercialización del servicio público domiciliario de agua potable en Dosquebradas (Risaralda).

Frente a esta conclusión no existe dentro del expediente contención o reproche alguno por parte de los investigados, ni tampoco alguna prueba que indique que el mercado en el que se habría configurado la conducta anticompetitiva sería otro distinto al de distribución y comercialización del servicio público domiciliario de agua potable. Esta es la actividad en la cual ambas empresas compiten, y donde habría ocurrido la afectación reprochada.

Por otra parte, es claro para el Despacho que el servicio de distribución y comercialización del servicio público domiciliario de agua potable no tiene sustitutos, razón por la cual el mercado de producto no es susceptible de ser extendido a otras actividades distintas de aquellas desarrolladas por SERVICIUDAD, y donde habría ocurrido la afectación.

8.7.2. Conclusión sobre el mercado de producto

De acuerdo con lo anteriormente señalado, este Despacho coincide con la definición y análisis que sobre el mercado de producto realizó la Delegatura, según la cual el mercado de producto –es decir, aquel que se habría visto afectado con la conducta de SERVICIUDAD- corresponde a «la distribución y comercialización del servicio público domiciliario de agua potable (…)».

8.7.3. Mercado geográfico donde participa SERVICIUDAD

Teniendo en cuenta que la conducta desplegada por SERVICIUDAD se habría realizado en el municipio de Dosquebradas (Risaralda), y que esa es el área geográfica en la que los consumidores podrían buscar prestadores sustitutos para satisfacer sus necesidades frente a este servicio -sin que dicha posibilidad se extienda de forma suficiente y efectiva a otras zonas., este Despacho también coincide con la definición del mercado geográfico realizado por la Delegatura en el Informe Motivado, según la cual dicho mercado corresponde a la zona de Dosquebradas (Risaralda).

8.7.4. Conclusión sobre el mercado relevante geográfico

Por las anteriores razones, este Despacho concluye que el mercado relevante corresponde a la distribución y comercialización del servicio público domiciliario de agua potable en el municipio de Dosquebradas (Risaralda).

8.7.5. Participación de mercado y competencia actual

Conforme lo indicó la Delegatura, existen en Dosquebradas (Risaralda), tanto a nivel rural como urbano, treinta y cuatro (34) agentes comercializadores del servicio público domiciliario de acueducto, los cuales se constituyen en oferentes del mercado de distribución y comercialización del servicio público domiciliario de agua potable.

De estas treinta y cuatro (34) empresas, dos (2) son Empresas de Servicios Públicos, una es Empresa Industrial y Comercial del Estado, y treinta y una (31) son autorizadas conformadas por asociaciones de usuarios que prestan el de acueducto comunitario en diferentes barrios del municipio.

Los agentes prestadores del servicio de acueducto en Dosquebradas (Risaralda), un total de 47.119 suscriptores, y atienden a 2.370 viviendas ubicadas en zona y alrededor de 46.350 en la zona urbana. Adicionalmente, es preciso indicar que el municipio tiene una cobertura del servicio de agua potable del 97%⁵⁶.

Tabla No. 1: Agentes prestadores del servicio de acueducto en Dosquebradas

Fuente: SUI⁵⁷

La empresa prestadora del servicio público domiciliario de acueducto con mayor participación a diciembre de 2012 fue SERVICIUDAD, con 32.400 suscriptores, seguida por ACUASEO con 3.893 y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE PEREIRA S.A E.S.P. con 1.201 suscriptores. Los acueductos organizados, a la misma fecha, tenían aproximadamente 9.625 suscriptores⁵⁸.

Para el a{o 2013, el número total de suscriptores del servicio de acueducto aumentó a 47.963. sin embargo, las cuotas de participación en la comercialización de este servicio presentaron un comportamiento similar a lo registrado en el año anterior. En este sentido, SERVICIUDAD continuó liderando el mercado con una participación del 68,9% en el total de suscriptores, seguido por ACUASEO con el 8,6%.

Tabla No. 2: Suscriptores por agente prestador del servicio de acueducto en Dosquebradas

Fuente: Elaboración SIC basada en el SUI⁵⁹.

Gráfica No. 1: Cuota de participación en comercialización de agua potable en Dosquebradas

Fuente: Elaboración SIC basada en SUI⁶⁰

De lo anterior se concluye que en promedio el 77,4% de los suscriptores que reciben el servicio de acueducto en Dosquebradas (Risaralda), lo hacen a través de dos (2) empresas: SERVICIUDAD y ACUASEO. Así mismo, es claro que SERVICIUDAD controla casi el 70% del mercado, y que existe una distancia considerable entre el líder del mercado y el siguiente competidor, con lo cual existen pocos competidores efectivos en el mercado relevante.

Como se determinó anteriormente, la participación de SERVICIUDAD en el mercado relevante geográfico y de producto lo convierte en el líder del mercado durante el año 2013, con una participación de 68,9% en el total de suscriptores de acueducto en el municipio de Dosquebradas (Risaralda), seguido por ACUASEO con el 8,6%.

8.7.6. Barreras de entrada al mercado y acceso a redes de infraestructura

En los mercados de distribución por redes, como lo es el acueducto, suelen presentarse unas importantes barreras de entrada al mercado que dificultan la competencia en el mismo, toda vez que la duplicación o réplica de dichas redes puede ser muy costosa desde el punto de vista financiero, económico (economías de escala) y en ocasiones imposible debido a restricciones de carácter legal.

Las barreras de entrada consisten en cualquier obstáculo que impida, dificulte o demore considerablemente el acceso de potenciales competidores al mercado para competir en condiciones, cuando menos, similares a las de los agentes establecidos.

En el presente caso se observa que para competir de forma efectiva en el mercado de distribución y comercialización del servicio público de agua potable en Dosquebradas (Risaralda), existen barreras de entrada que dificultan y retrasan el ingreso de competidores que ejerzan presión competitiva efectiva. Estas dificultades, de hecho, se reflejan en la configuración misma del mercado relevante, donde la primera empresa concentra el 70% del mercado y su inmediato competidor está en un lejano 9%, seguido por empresas que a lo mucho cuentan con el 2,5%. Así, a pesar de que en número existen varios competidores en el mercado, la efectividad de los mismos es bastante baja como para lograr ejercer presión competitiva efectiva.

En esencia, en el mercado analizado se presenta una barrera económica fundamental consistente en el costo prohibitivo de duplicar las redes para distribuir agua potable en una zona geográfica determinada, hecho que obliga a los competidores actuales – que quieren expandirse- o potenciales a negociar con los incumbentes el uso de sus redes de infraestructura -proceso que retrasa la entrada considerablemente-, o a esperar que las autoridades competentes decreten servidumbres de acceso a las redes de los competidores, tal y como ocurrió en este caso.

En ese sentido, es doctrina reiterada de la CRA considerar que:

«Los costos de nuevas infraestructuras para dotar al servicio a usuarios potenciales, pueden ser prohibitivos al compararse con los costos de los sistemas existentes. En este contexto, siempre que no existan condicionamientos que lo impidan, la decisión eficiente puede ser aprovechar los excedentes de capacidad de otro prestador, a través del acceso y uso compartido de los bienes indispensables para la prestación del servicio y sus actividades complementarias, en lugar de construir su propio sistema de producción de agua dada la existencia de economías de escala, capacidad excedentaria aprovechable y realidades técnicas, financieras y ambientales que limitan el desarrollo de una solución propia.»⁶¹ (Resaltado y subrayado fuera del texto).

Así las cosas, se observa que la CRA dijo en su Documento de Trabajo radicado No. REGP-FOR06 del 7 de octubre de 2011 -que sirvió de soporte para la expedición de la Resolución No. 573 de 2011- lo siguiente:

«Estimación del valor de una nueva conducción desde la planta de tratamiento de Santa Rosa de Cabal hasta el sitio de interconexión con las redes de ACUASEO S.A. ESP:

(.)

Teniendo en cuenta los estimativos de costos de una nueva conducción presentados (…) se observa que el valor (…) tendría un costo de $2.483.904.116.

Esta alternativa plantea la construcción de una nueva conducción siguiendo el mismo trazado que actualmente tienen las conducciones 1 y 2 de SERVICIUDAD ESP hasta llegar al tanque de almacenamiento La Romelia y desde ese punto construir una conducción que llega hasta el punto donde se solicita la interconexión.»⁶² (Subrayado y resaltado fuera del texto).

A partir de lo anterior, la CRA concluye:

«Desde el punto de vista económico, la alternativa de la interconexión propuesta por la Compañía de Servicios Públicos Domiciliarios SA ESP se considera como la alternativa de mínimo costo.»⁶³ (Subrayado y resaltado fuera del texto).

Si bien esta Superintendencia ha señalado en otras oportunidades que el monto de la inversión para ingresar a un mercado determinado no constituye en sí una barrera de entrada, también ha indicado que el mismo debe tenerse en cuenta en conjunto con otras condiciones que sí pueden suponer barreras de entrada, para determinar si la inversión inicial en que debe incurrir un nuevo competidor se puede considerar o no como una barrera de entrada al mercado⁶⁴.

Por otra parte, incluso de contar el competidor potencial con la inversión inicial necesaria para duplicar una red, dicha conducta sería económicamente ineficiente en este mercado, ya que la escala que justifica la construcción de otra red de infraestructura para la prestación del servicio de acueducto, frente al número de consumidores presentes, hace irracional desde el punto de vista económico la construcción frente a la posibilidad de recuperar la inversión, que en cualquier caso aumentaría el costo de prestación del servicio para el consumidor final.

De acuerdo con lo anterior, este Despacho concluye que la inversión inicial para construir una red de infraestructura paralela, junto con la escala de entrada al mercado analizado, constituyen barreras de entrada para un nuevo competidor que quiera competir en condiciones similares a las del agente económico dominante en el mercado relevante previamente definido.

La anterior situación se ve agravada por el hecho de que la infraestructura para la conducción del recurso hídrico –de que dispone SERVICIUDAD en este caso-, se erige como una facilidad esencial para competir de forma efectiva en el mercado.

Frente a la definición de facilidad esencial la Superintendencia ha establecido que:⁶⁵

«La determinación de si una facilidad es esencial o no es un examen que debe realizarse atendiendo a los hechos de cada caso. Adicionalmente, el concepto de facilidad esencial puede comprender cualquier tipo de producto o servicios, así como cualquier tipo de activo, tanto tangible como intangible. Así, no existe ninguna limitación preestablecida en relación con la naturaleza de los activos, productos o servicios que eventualmente pueden ser considerados facilidades esenciales. La práctica de autoridades de la competencia en el mundo evidencia que las facilidades esenciales pueden comprender servicios, bienes y activos de variada naturaleza, tales como instalaciones de transporte, redes de servicios públicos, servicios, contratos de roaming, infraestructura deportiva, redes de transmisión de energía, etc.⁶⁶ Ahora bien, una facilidad será esencial cuando es objetivamente necesaria o indispensable para competir en el mercado relevante. En este sentido, la facilidad será esencial cuando sin el acceso a la misma, los competidores estarían sujetos a una grave, permanente e irremediable desventaja competitiva.⁶⁷

Para estos efectos, la autoridad de la competencia tiene que determinar si existen sustitutos actuales o potenciales a los cuales podría recurrir el competidor en el evento en que se le deniegue el acceso a la facilidad. Así, una facilidad no será considerada esencial cuando los beneficios que se obtienen del acceso a la facilidad esencial se pueden obtener de otra fuente.

Adicionalmente, una facilidad solamente será esencial cuando no es razonable para el competidor duplicarla en un futuro cercano. Las razones por las que una facilidad puede no ser razonablemente duplicada son de variada índole. Por ejemplo, pueden ser razones de tipo legal (e.g. se requiere de licencias o de un contrato de concesión o existe una patente sobre la facilidad en cuestión) o económico (e.q. un nuevo puerto requiere de economías de escala y elevados costos hundidos).

En el evento en que la facilidad pueda ser razonablemente duplicada por un competidor o se puede acceder a la facilidad de otras fuentes, es totalmente legítimo que la compañía que controla la facilidad deniegue el acceso a un competidor. Es inherente a la competencia que las compañías se quieran reservar para sí mismas el uso de una facilidad que han desarrollado y que les otorga una ventaja sobre sus competidores.

Por lo anterior, la doctrina de las facilidades esenciales no aplica a aquellos casos donde el acceso a una facilidad simplemente otorga una ventaja sustancial en el mercado relevante, pero no es esencial. No es la función de esta Superintendencia asegurar condiciones equivalentes de competencia para todas las compañías y, muy por el contrario, tal actitud podría desincentivar la innovación e inversión por parte de los competidores en el mercado.»

Para este Despacho, la red a la que pretende acceder ACUASEO constituye una facilidad esencial. En efecto, se trata de una red de infraestructura –de SERVICIUDAD-que es necesaria para que otros competidores –ACUASEO en particular- puedan competir de forma efectiva en el mercado, manteniendo en niveles óptimos la prestación del servicio a sus usuarios, e incluso ofreciendo el servicio a nuevos consumidores. Sin el acceso a la red de infraestructura, la capacidad competitiva de ACUASEO se ve comprometida, en especial, en eventos de caso fortuito o fuerza mayor donde se vería imposibilitada a atender a sus usuarios del servicio de acueducto.

No se trata de una simple ventaja competitiva en favor de SERVICIUDAD, sino que el no acceso a la red de infraestructura tiende a marginalizar a ACUASEO del mercado, al impedir que atienda a sus clientes en ciertas ocasiones, e impidiéndole incluso expandir su mercado a pesar de que exista disponibilidad en la red para transportar el agua adquirida de otras fuentes. De allí que la propia CRA hubiese decretado una servidumbre en favor de ACUASEO sobre la infraestructura de SERVICIUDAD. De esta forma, sin el acceso a la facilidad ACUASEO estaría sujeta a una grave, permanente e irremediable desventaja competitiva.

Por otra parte, como se dijo anteriormente, la infraestructura a la que se busca acceder en este caso no es razonablemente duplicable, teniendo en cuenta que la escala que justifica la construcción de otra red de infraestructura para la prestación del servicio de acueducto, frente al número de consumidores presentes, hace irracional desde el punto de vista económico la construcción frente a la posibilidad de recuperar la inversión y el precio que pagarían los consumidores finales.

Así, SERVICIUDAD controla una facilidad esencial –la red de infraestructura para transportar el recurso hídrico para atender usuarios de ACUASEO-, toda vez que dicha red es el canal que le permite obtener agua desde EMPOCABAL para atender usuarios de ACUASEO, y cuya réplica sería irrazonablemente onerosa e ineficiente.

Debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que para prestar el servicio de acueducto, además de contar con las redes para conducir el recurso hídrico, se debe tener acceso a una fuente hídrica cuya explotación haya sido autorizada por el Estado. La necesidad de contar con fuentes hídricas –escasas de por sí- y con la respectiva autorización estatal para su explotación se erigen también como barreras de entrada al mercado que dificultan y retrasan la entrada o expansión de un competidor potencial o actual.

8.8. Posición de dominio en el mercado

Según las consideraciones expuestas en este apartado, y de acuerdo con las normas legales aplicables, la Superintendencia concluye que SERVICIUDAD ostenta posición de dominio en el mercado de distribución y comercialización del servicio público domiciliario de agua potable en el municipio de Dosquebradas (Risaralda), de lo anterior dan cuenta dos hechos inobjetables.

Tanto el nivel de participación de mercado que ostenta, como las altas barreras de entrada que existen para ingresar al mercado, son de por sí suficientes para concluir que existe posición de dominio.

Pero adicionalmente, el numeral 14.13 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 dispone sobre la posición dominante en empresas de servicios públicos lo siguiente:

«14.13. Posición dominante. Es la que tiene una empresa de servicios públicos respecto a sus usuarios; y la que tiene una empresa, respecto al mercado de sus servicios y de los sustitutos próximos de éste cuando sirve al 25% o más de los usuarios que conforman el mercado». (Subrayado y resaltado fuera del texto)

Así las cosas, la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios (Ley 142 de 1994) establece un criterio objetivo de determinación de posición dominante cuando un agente económico sirve al 25% o más de los usuarios que conforman el mercado.

Está plenamente acreditado en el expediente que SERVICIUDAD para la vigencia 2013 contaba con una participación de 68,9% en el total de suscriptores de acueducto en el municipio de Dosquebradas (Risaralda), superando con enorme ventaja el límite máximo a partir del cual se considera que para efectos de la prestación del servicio público de acueducto, se ostenta posición dominante en el mercado.

Por todo lo anterior, aunado al hecho de que la misma investigada reconoce que ostenta dicha condición dominante dentro del mercado⁶⁸, encuentra el Despacho plenamente probada la condición de agente con posición de dominio en el mercado relevante previamente definido en cabeza de SERVICIUDAD.

8.8.1. Del abuso de la posición dominante por parte de SERVICIUDAD

Una vez determinado que SERVICIUDAD ostenta posición de dominio en él mercado analizado, se procederá a establecer si abusó de dicha posición en perjuicio de la competencia, los consumidores y la eficiencia económica.

El asunto a resolver consiste en determinar la legalidad y efectos prácticos de la medida tomada unilateralmente por SERVICIUDAD, consistente en imponerle a ACUASEO la acreditación del evento constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor, a través de una certificación expedida por Autoridad Estatal competente, primero con anterioridad a la apertura de la válvula, y posteriormente dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la solicitud de apertura, que le permitiría a ACUASEO contar con el recurso hídrico para ser distribuido entre sus consumidores y usuarios.

Como se señaló anteriormente, la CRA profirió la Resolución No. 573 del 24 de octubre de 2011, por la cual impone una servidumbre de interconexión a cargo de SERVICIUDAD y en favor de ACUASEO. En aquel acto administrativo, luego de hacer las consideraciones legales de rigor sobre su competencia funcional y normatividad legal aplicable al caso concreto, así como los antecedentes fácticos que dieron origen a la actuación administrativa, se observó por parte del Ente Regulador que no existían inconvenientes técnicos que imposibilitaran la interconexión⁶⁹.

Así mismo, se decidió sobre aspectos propios de la servidumbre como el peaje de transporte (valor a remunerar a la red sirviente) y el plazo durante el cual estaría vigente dicha servidumbre⁷⁰.

Si bien es cierto que la servidumbre se decretó para eventos constitutivos de caso fortuito o fuerza mayor conforme fue solicitado por ACUASEO, la CRA no establece que para la implementación de la interconexión se necesite acreditar por una Entidad Estatal el evento constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor, ni mucho menos establece un plazo para tal fin, con las nefastas consecuencias jurídicas que le atribuye SERVICIUDAD a la imposibilidad de obtener la certificación, esto es, la suspensión o terminación del contrato de interconexión, con la consecuente imposibilidad de acceder a la infraestructura.

En esencia, el requisito impuesto por SERVICIUDAD para otorgar acceso efectivo a su infraestructura -de tal forma que ACUASEO pudiera proveerse del recurso hídrico necesario para atender sus clientes-, hacía que en la práctica dicho acceso nunca se produjera. En primer lugar porque ninguna Autoridad Administrativa tendría dentro de sus competencias el decreto o calificación de un evento particular como de caso fortuito o fuerza mayor que diera lugar a la apertura de la válvula. Pero en segundo lugar, incluso si alguna Autoridad decretara dicho evento en caso de que ACUASEO así lo solicitara –cuestión que sería extraña-, es claro que no lo haría con la inmediatez requerida para que se otorgue el acceso a la infraestructura, ni tampoco dentro de los cinco (5) días calendario siguientes exigidos por SERVICUIDAD. Esta imposibilidad de certificar un caso fortuito o fuerza mayor, aunado al término irrazonable de cinco (5) días calendario para allegar el mismo ante SERVICIUDAD y a la consecuencia de interrumpir el contrato de acceso, hace que en la práctica nunca se solicite la apertura de la válvula, ya que siempre se va incumplir el contrato con su consecuente terminación.

El requisito impuesto por SERVICIUDAD para proceder a la apertura de la válvula y para otorgar acceso a la infraestructura, por sí mismo, constituye un mecanismo de obstrucción de mercado. Además de lo anterior, –que en sí mismo sería causa de la imposición de una sanción- en el expediente existen pruebas que develan el móvil de las actitudes desplegadas por SERVICIUDAD frente a ACUASEO, que no son otras que impedir injustificadamente que esta compita de forma efectiva en el mercado.

Para este Despacho resulta inobjetable que el requisito de acreditación del evento constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor es obra exclusiva de SERVICIUDAD, ya que ni la ley ni la regulación contemplan tal obligación –por lo demás incumplible, y menos en el término solicitado- a cargo de la empresa que desea acceder a la red de uno de sus competidores.

Al respecto, CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ, Representante Legal de SERVICIUDAD e investigado como persona natural en esta actuación, en declaración rendida el 10 de mayo de 2013 en la visita administrativa realizada a dicha empresa por la Delegatura, dijo:

«Lo único que falta es la suscripción del contrato de interconexión que ACUASEO no ha querido firmar porque en ese contrato nosotros establecimos que debería haber una entidad del Estado que certificara la existencia de la fuerza mayor o el caso fortuito.»⁷¹

La misma investigada confirma que el retraso en la ejecución del contrato de interconexión se deriva del desacuerdo entre las partes respecto de este requisito, el cual ha sido objeto de revisión por parte de SERVICIUDAD, que en un primer momento pretendió su acreditación con antelación o concomitancia a la ocurrencia del evento constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor; luego, dentro de las setenta v dos (72) horas siguientes a la misma, y, por último, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la solicitud de la apertura de la válvula.

En efecto, en el proyecto de contrato presentado a ACUASEO por SERVICIUDAD el 11 de octubre de 2012, se contempló la siguiente cláusula:

«Al momento de presentarse el evento constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor, ACUASEO solicitará a SERVICIUDAD con la respectiva certificación de la autoridad competente de la existencia del evento y las características del mismo, la apertura de la válvula para garantizar el transporte del caudal máximo de sesenta (60) litros por segundo ordenadas en la Resolución CRA 573 de 2011, a lo cual procederá SERVICIUDAD dentro de las dos (2) horas siguientes a la solicitud. (…)»⁷²

Para el Despacho, lo anterior escapa de la lógica jurídica en la medida en que es de la esencia del caso fortuito su imprevisibilidad, toda vez que de advertirse con antelación su ocurrencia, se desnaturaliza la institución y ya no se está en presencia de un caso fortuito⁷³.

La CRA tuvo oportunidad de pronunciarse frente a la estructura de este proyecto de cláusula en cuanto al plazo para la acreditación del hecho generador de caso fortuito o fuerza mayor; y fue así como a través de una comunicación del 5 de diciembre de 2012, dirigida a SERVICIUDAD, concluyó diciendo que:

(…) es pertinente aclarar que prácticamente sería improbable que en presencia de una emergencia que constituya un caso fortuito o fuerza mayor, se pudiera obtener una certificación previa a tomar las medidas necesarias para atenderla (…)^«74.

Del oficio emitido por el Ente Regulador se corrobora la opinión de esta Superintendencia en cuanto a que SERVICIUDAD exigía requisitos incumplibles para que su competidora tuviese acceso a la infraestructura esencial, lo cual impedía que ACUASEO contara con las redes necesarias para abastecer sus clientes del servicio de acueducto y competir de forma efectiva en el mercado.

Así, la conducta desplegada por SERVICIUDAD consistente en solicitar requisitos incumplibles para acceder a un activo esencial constituía una conducta idónea para obstruir la participación efectiva de ACUASEO, en el mercado, lo cual encuadra la conducta de SERVICIUDAD en la prohibición del numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 (obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización).

Tan cierto es lo anterior que, con ocasión de la comunicación de la CRA, referida en líneas precedentes, SERVICIUDAD optó por modificar el plazo para la acreditación del evento constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor, ampliándolo a setenta y dos (72) horas, a partir de la ocurrencia del evento constitutivo.

Sin embargo, este nuevo plazo de ninguna manera permite concluir que la obstrucción habría desaparecido. Lo anterior teniendo en cuenta, nuevamente, que ninguna Autoridad está en capacidad de acreditar un evento de caso fortuito o fuerza mayor concreto, mucho menos dentro de pocos días siguientes a su ocurrencia.

Habiendo acontecido estos hechos, la petición de SERVICIUDAD consistente en la acreditación del evento constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor, se materializó en el contrato de interconexión finalmente suscrito el 19 de septiembre de 2013 entre ella y ACUASEO, en los siguientes términos:

«TERCERA. PROCEDIMIENTO PARA LA APERTURA Y CIERRE DE LA VÁLVULA EN EL EVENTO DE CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR: Al momento de presentarse el evento constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor, ACUASEO solicitará a SERVICIUDAD, la apertura de la válvula para garantizar el transporte del caudal máximo (…) a lo cual procederá SERVICIUDAD dentro de las dos (2) horas siguientes a la solicitud. En dichos eventos ACUASEO está en la obligación de aportar a SERVICIUDAD la respectiva certificación expedida por la autoridad competente sobre la existencia del evento constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor y características del mismo, en un término de cinco (5) días calendario siguiente a la solicitud de apertura de la válvula. Tan pronto cese la circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito que motivó la apertura de la válvula, ACUASEO se obliga a informar a SERVICIUDAD dentro de las dos (2) horas siguientes a dicho cese, para que proceda al cierre de la válvula.»⁷⁵ (Resaltado dentro del texto)

Así mismo, se estipularon las consecuencias jurídicas de no aportar la respectiva certificación expedida por la Autoridad Estatal competente sobre la existencia del evento constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor y características del mismo, en un término de cinco (5) días calendario siguientes a la solicitud de apertura de la válvula, en los siguientes términos:

En primer lugar, se dispuso en la cláusula séptima del contrato de interconexión celebrado entre SERVICIUDAD y ACUASEO como una justa causa para la suspensión del contrato de interconexión:

«6. Cuando ACUASEO incumpla con la obligación de aportar a SERVICIUDAD ESP la respectiva certificación expedida por la autoridad competente sobre la existencia del evento constitutivo de caso fortuito o fuerza-mayor y características del mismo dentro de cinco (5) días calendarios siguientes a la solicitud de apertura de la válvula»⁷⁶ (Resaltado dentro del texto).

Y como causal de terminación del contrato de interconexión, se pactó:

«3. Cuando ACUASEO se sustraiga en dos (2) oportunidades de su obligación de aportar a SERVICIUDAD ESP la certificación expedida por la autoridad competente sobre la existencia y características del evento de caso fortuito o fuerza mayor que motiven la apertura de la válvula, en los términos establecidos en la cláusula TERCERA del presente contrato»⁷⁷.

Así las cosas, advierte el Despacho que la imposición de SERVICIUDAD –por lo demás incumplible- conlleva graves consecuencias para ACUASEO: o la suspensión del contrato, o su terminación, el pago de la cláusula penal, y las demás indemnizaciones derivadas del incumplimiento contractual⁷⁸. De esta forma, no solo se impuso un requisito incumplible, sino que se contemplaron cláusulas contractuales que implicaban que ante una situación de emergencia en la que fuese necesario el acceso a la infraestructura de SERVICIUDAD para transportar agua, pero en la que no se pudiese obtener una posterior certificación sobre el evento constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor, se producirían graves consecuencias contractuales para ACUASEO.

Con ello se impedía u obstruía el acceso y mantenimiento de ACUASEO al mercado a través de la interconexión ordenada por la CRA, ya que no solo se solicitaba un requisito de imposible cumplimiento, sino que ante la no obtención de la certificación se derivarían consecuencias económicas. En efecto, con la conducta de SERVICIUDAD sería imposible para ACUASEO recibir el agua en bloque que adquiere de EMPOCABAL, y con ello competir de manera dinámica por la zona nororiental del municipio de Dosquebradas (Risaralda).

Para el Despacho, la conducta desplegada por SERVICIUDAD corresponde a una conducta constitutiva de abuso de posición de dominio por obstrucción, en la medida en que no solo imposibilitó desde un primer momento la interconexión de su red con la red de ACUASEO para que, en presencia de un caso fortuito o una situación de fuerza mayor, pudiera transportarse el recurso hídrico a los usuarios de su inmediato competidor, sino que además, ya en vigencia de una orden emanada de una Autoridad Administrativa (CRA), dilató injustificadamente el proceso de interconexión, a tal punto, que solo hasta el mes de septiembre de 2013 se suscribió el contrato de interconexión.

Para esta Superintendencia, el comportamiento desplegado intencionalmente por SERVICIUDAD dista mucho del cumplimiento de las normas sobre prácticas restrictivas de la competencia, ya que si bien en principio los competidores no tienen la obligación de colaborar con sus competidores, también es cierto que en determinados mercados las leyes de competencia imponen unas cargas a los agentes que gozan de una posición privilegiada en los mercados, como aquellos que ostentan posición dominante o monopólica.

Ratifican la anterior conclusión las múltiples pruebas obrantes en el expediente, que demuestran un abuso de la posición de dominio por obstrucción por parte de SERVICIUDAD sobre ACUASEO, su inmediato competidor en el mercado, la cual estuvo direccionada a impedir que compitiera efectivamente en el mercado.

A continuación se presentan las pruebas obrantes en el expediente en este sentido:

En primer lugar, de acuerdo con la evidencia recaudada por la Delegatura y expuesta en el Informe Motivado, este Despacho encontró pruebas tales como la comunicación del 12 de marzo de 2012 remitida por CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ dirigida a ROBERTO PARRA FLÓREZ, Gerente de ACUASEO, en la que le manifestó:

«Adicionalmente, me permito manifestarle que acudiremos a todas las medidas legales para evitar que se cristalice la imposición de la servidumbre mencionada, pues tenemos claro que la misma atenta contra los intereses de los Dosquebradenses. ^«79

De la anterior comunicación, se aprecia el deseo manifiesto de la empresa investigada en impedir a toda costa la materialización de la servidumbre impuesta por la CRA, lo cual, en principio, es lícito. Sin embargo, no lo es cuando el agente –como se verá más adelante-, no acude a vías legales sino a conductas contrarias a la libre competencia para evitar que un agente económico se afiance en el mercado.

En primer lugar, no advierte el Despacho la razón por la cual se afirma en la comunicación que la implementación de la servidumbre entre las redes de ACUASEO y SERVICIUDAD pueda «atentar contra los intereses de los Dosquebeadences» como lo afirma el Representante Legal de SERVICIUDAD, cuando por el contrario, en realidad la interconexión redunda en beneficio de los consumidores de dicha zona geográfica, tanto en los que ya se encuentran afiliados a ACUASEO, como aquellos que pretenden otras opciones de prestador del servicio público de acueducto. Tan es esto cierto que la propia CRA así lo decretó.

Contrario a lo afirmado por la investigada, es la falta de interconexión lo que pone en situación de desventaja a los consumidores atendidos por ACUASEO, ya que en presencia de un evento constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor no podrían ver suplida su necesidad del recurso hídrico por cuenta de la negativa deliberada de SERVICIUDAD a implementar la servidumbre de interconexión impuesta por la CRA desde el año 2011.

Del anterior aparte, solo puede concluirse un interés de SERVICIUDAD de impedir la ejecución de la interconexión.

Ahora bien, lejos de imputar alguna conducta por tal afirmación de manera aislada, es de advertir que esta sólo sirve como asidero en la construcción de la intención de evitar la materialización de la servidumbre. Si bien es cierto, que es un derecho de las empresas hacer uso de los recursos legales para contradecir o refutar una decisión administrativa, lo cierto es que en este punto solo se pretende probar elementos de la voluntad dirigidos a impedir la servidumbre.

De otra aparte, en la comunicación del 27 de marzo de 2012 remitida por JUAN ERNESTO VALENCIA RAMÍREZ, ex gerente de SERVICIUDAD a CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ, su actual gerente, se manifestó que:

«Serviciudad desde el año 2006, negó reiterativamente la solicitud de venta, alquiler del tubo o pago de peale por uso compartido, realizadas por Acuaseo a las diferentes administraciones, el sustento para la negativa obedecía principalmente al interés de Serviciudad de limitar el crecimiento de usuarios de Acuaseo SA ESP, en la zona de expansión nororiental del municipio de Dosquebradas, precepto válido desde nuestra óptica; pero incorrecto desde la posición del ente regulador del estado, pues se estaba abusando de posición dominante. La intervención del organismo regulador de servicios públicos de acueducto CRA era de esperarse, pues las Leyes y normas son claras respecto de los usos compartidos y al limitar el abuso de posición dominante.

Los esfuerzos de Serviciudad, por continuar defendiendo nuestra supremacía comercial, a través de limitar el crecimiento de oferta hídrica de la competencia cercana, han sido grandes en entorno del proceso de la CRA, para imponer servidumbre de uso compartido; sin embargo, es muy difícil sustentar técnicamente que no se tiene disponibilidad de transporte desde Empocabal hasta La Romelia sobre todo cuando es evidente una conducción de 10 pulgadas completamente vacía. (…) Por otro lado, se manifiesta que la necesidad de tener redundancia en el sistema de conducción, es una causa suficiente para que la CRA niegue la servidumbre; sin embargo, la CRA tendrá que decidir sobre un ducto que no se usa hace un poco más de 4 años y la solicitud del peticionario, que manifiesta lo requiere para soportar una emergencia como la acaecida recientemente por la tragedia ocasionada por la explosión del poliducto Puerto Salgar – Cartago.

(.)»⁸⁰

Esta prueba documental resulta concluyente a la luz del análisis que se viene haciendo del comportamiento abusivo por parte de SERVICIUDAD, ya que en la misma se advierte una conducta sistemática y una intención por parte de la empresa investigada de limitar la competencia y el crecimiento de ACUASEO en el mercado, conducta que se materializó posteriormente con la imposición de requisitos incumplibles para acceder a la infraestructura de SERVICIUDAD en virtud del contrato de interconexión.

Así, observa el Despacho que de tiempo atrás la intención de la empresa investigada se encamina a limitar el crecimiento en la participación de ACUASEO en el mercado de distribución y comercialización del servicio público de agua potable en Dosquebradas (Risaralda), en especial, en la zona nororiental de dicho municipio.

Ahora, a pesar de que SERVICIUDAD tenía conocimiento de la ilicitud de su conducta con anterioridad a la intervención de la CRA, al momento de llegar esta la compañía ratifica el carácter anticompetitivo de su actuar, muy a pesar de lo cual continuó realizando conductas obstructivas dilatando el otorgamiento de acceso a su infraestructura a través de la solicitud de requisitos por parte de SERVICIUDAD que eran imposibles de cumplir.

Por lo demás, nótese que desde un principio SERVICIUDAD contaba con una capacidad instalada ociosa que le permitía, sin sacrificar su legítima explotación comercial, compartir infraestructura con su rival más cercano, i.e. ACUASEO, pero no como un acto benévolo, sino en estricto cumplimiento de una orden legítima emanada de la autoridad competente en el campo del servicio público de acueducto, y a cambio de una remuneración mutuamente convenida.

Ya se ha advertido cómo la negativa de SERVICIUDAD a conceder la interconexión con la red de ACUASEO obedeció a una estrategia tendiente a limitar la capacidad competitiva de esta última compañía; tan es así, que ni aun mediando una orden de servidumbre impuesta por la CRA desde hace ya tres (3) años, se ha podido cristalizar dicha interconexión. A pesar de que todo lo anterior no fuere suficiente evidencia de la ilicitud de la conducta desplegada por SERVICIUDAD, llama aún más la atención del Despacho los siguientes aspectos:

En primer lugar, en relación con los elementos técnicos involucrados en el proceso de interconexión, SERVICIUDAD no solo contaba con una capacidad instalada ociosa cuyo acceso negó deliberadamente a ACUASEO, sino que como se observa en la evidencia documental que se estudia, era conocedora de la normatividad legal sobre la materia, esto es, el artículo 2.3.1.2 de la Resolución CRA No. 151 de 2001⁸¹, el cual contemplaba como una obligación correlativa al otorgamiento del acceso consistente en que el solicitante del acceso a la infraestructura debería asumir los respectivos costos de la interconexión. Teniendo en cuenta lo anterior, SERVICIUDAD también optaría no solo por negar el acceso, sino por cobrar un precio prohibitivo por el mismo que no pudiese ser pagado por ACUASEO, conducta que en la práctica equivaldría a una negativa de acceso. Así lo deja ver la comunicación citada anteriormente, según la cual:

«El escenario debería ser entonces el fijar un precio de peaje lo suficientemente alto, para desmotivar al beneficiario por la opción de usar la infraestructura de Serviciudad.»⁸²

Nótese que ya en este caso no se trataba de argüir aspectos técnicos relacionados con la implementación de la servidumbre, ni mucho menos la acreditación del evento generador del caso fortuito o la fuerza mayor dentro de un plazo exiguo, sino de la imposición de una barrera de entrada artificial consistente en el cobro de un valor de peaje por el uso de la red tan elevado, que la empresa beneficiaria de la servidumbre desistiría de hacer uso de la misma.

El último aspecto que se resalta de la comunicación objeto de análisis es la total conciencia de la ilegalidad de la conducta desplegada por SERVICIUDAD, a la luz de las normas de protección de la competencia. En efecto, la estrategia urdida en precedencia se materializó de la siguiente manera:

«Con esta visión, encargué a planeación, el desarrollo de una estructura de costos y tarifas para el cobro del peaje de agua en bloque a través de nuestra infraestructura, el resultado fue de $566,48 por metro cúbico a precios de diciembre del año 2010, precio que se ajustaba a los intereses de Serviciudad para limitar la competencia.»⁸³ (Resaltado y subrayado fuera de texto).

Así las cosas, resulta evidente que el precio de peaje proyectado para el año 2010 que ascendía a $566,48, fuera finalmente convenido por las partes para el mes de septiembre de 2013 en $321.29⁸⁴, lo cual refleja que efectivamente la estrategia de SERVICIUDAD tenía un propósito obstructivo del mercado con miras a prevenir la expansión de su principal rival, ACUASEO.

Por lo anteriormente analizado, para esta Entidad es claro que SERVICIUDAD no solo abusó de su posición de dominio al obstruir e impedir a competidores el acceso y permanencia efectiva en el mercado, contraviniendo así el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 (obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización), sino que además era absolutamente consciente del carácter anticompetitivo e ilegal de su conducta. En otras palabras, no solo abusó de la posición de dominio sino que además sabía que estaba cometiendo una conducta ilegal y contraria a la libre competencia.

8.8.2. Conclusión sobre el abuso de la posición dominante de SERVICIUDAD

De la evidencia expuesta anteriormente, se concluye sin asomo de duda que SERVICIUDAD incurrió en conductas constitutivas de abuso de posición de dominio por obstruir el acceso de terceros al mercado de distribución y comercialización del servicio público domiciliario de agua potable en el municipio de Dosquebradas (Risaralda), al impedirle a ACUASEO interconectarse con su red de conducción de agua en los términos indicados por la CRA en la Resolución de servidumbre de interconexión, lo cual limitó su capacidad competitiva en el mercado de distribución y comercialización del servicio público domiciliario de agua potable en el municipio de Dosquebradas (Risaralda) de esta manera:

(i) Ha quedado plenamente acreditado en el expediente que la investigada SERVICIUDAD ostenta posición de dominio en el mercado de distribución y comercialización del servicio público domiciliario de agua potable en el municipio de Dosquebradas (Risaralda).

(ii) Los hechos objeto de la conducta investigada evidencian que se obstruyó o impidió el acceso de ACUASEO a la interconexión impuesta a través de servidumbre por la CRA entre su red y la red de SERVICIUDAD, trayendo como consecuencia no poder concurrir de forma efectiva al mercado de comercialización y distribución del servicio público de agua potable, o, a lo sumo, hacerlo en una posición injustificadamente inferior.

(iii) El comportamiento de la investigada tiene un evidente componente intencional, en la medida en que su actuar se adelantó de manera voluntaria, conociendo la ilicitud en materia de competencia, y queriendo el resultado lesivo para su inmediato competidor ACUASEO.

(iv) La obstrucción materializada en la imposibilidad de implementar la interconexión subsiste con ocasión de un requisito inviable para la ejecución de la servidumbre ordenada por la CRA, tanto en su contenido como en sus términos. Para esta Superintendencia, una vez analizados los hechos expuestos y las pruebas obrantes en el expediente, se observa que no se trata únicamente de la imposición de un requisito inviable en la práctica, sino que de paso sirve como mecanismo de disuasión para hacer uso de la interconexión, ya que de no acreditarse el evento generador de la situación de caso fortuito o fuerza mayor, se puede suspender o terminar el contrato unilateralmente con las consecuencias legales que de ello se deriva.

En este orden de ideas, se configuró la infracción al numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, conforme al cual constituye abuso de posición de dominio «obstruir o impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización».

8.9. Infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general)

En su Informe Motivado, la Delegatura recomendó no sancionar SERVICIUDAD por infringir el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general), en la medida en que al estar su conducta anticompetitiva subsumida en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 (obstruir o impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización), no lo estaría al mismo tiempo en la prohibición de la Ley 155 de 1959 (prohibición general).

Este Despacho se apartará de la recomendación de la Delegatura frente a este aspecto, por las razones que a continuación se exponen:

El artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general), modificado por el artículo 1 del Decreto 3307 de 1963 establece que:

«Artículo 1. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y en general, toda clase de prácticas y procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos»

(…)».

La anterior disposición ha sido interpretada por la Superintendencia de Industria y Comercio como una prohibición general en materia de prácticas restrictivas de la competencia, en el sentido que prohíbe cualquier práctica que conlleve a restringir la competencia en un mercado⁸⁵. De esta manera, el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 no tiene un carácter residual, ni excluye las conductas del Decreto 2153 de 1992, sino que por el contrario, las incorpora.

En este orden de ideas, la prohibición general del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 comprende tanto las conductas o prácticas establecidas en el Decreto 2153 de 1992 (que el Decreto asume como tendientes a limitar la libre competencia), como aquellas conductas que no obstante no estar descritas en el Decreto 2153 de 1992, tienden a limitar la libre competencia. Así, cuando se establece que una conducta tiende a limitar la libre competencia, por lo menos se estaría violando la prohibición general, lo que no impide que la conducta también se encuadre dentro de los actos, abusos o acuerdos prohibidos por el Decreto 2153 de 1992.

En resumen, cuando una conducta se encuadra dentro de las prácticas restrictivas de la competencia previstas en los artículos 47, 48 y 50 del Decreto 2153 de 1992, también se encuadra en lo dispuesto por la prohibición general, teniendo en cuenta que esta abarca todas los procedimientos, prácticas o sistemas que limiten la competencia sin excluir los expresamente descritos por la ley.

Lo anterior no implica que una violación a la prohibición general también implique de inmediato la violación de una de las prácticas consideradas como anticompetitivas por el Decreto 2153 de 1992, ya que una práctica puede tender a limitar la libre competencia pero no haber sido incluida en la lista de conductas anticompetitivas del Decreto 2153 de 1992.

Así las cosas, estando acreditado con las evidencias expuestas anteriormente SERVICIUDAD incurrió en la conducta anticompetitiva prohibida en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, en virtud de la cual obstruyó el acceso de terceros al mercado de distribución y comercialización del servicio público domiciliario de agua potable en el municipio de Dosquebradas (Risaralda), se advierte que dicha conducta también resulta ilegal en los términos de la prohibición general del artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Por lo anterior, este Despacho no acogerá la posición de la Delegatura, que en su Informe Motivado recomendó no sancionar a SERVICIUDAD por la presunta violación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, aunque obviamente, no se trata de la comisión de dos infracciones, sino que con una misma conducta se violan dos disposiciones, lo cual es diferente, y además conlleva a la imposición de una sola sanción y no de dos sanciones independientemente consideradas.

8.10. Persona natural investigada CARLOS ANDRÉS VEGA ORTÍZ (Representante Legal de SERVICIUDAD)

Como se indicó en el Informe Motivado, según el numeral 12 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011⁸⁶, en concordancia con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009⁸⁷, es función de esta Superintendencia imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal, multas hasta por un equivalente a dos mil salarios mínimos legales mensuales (2.000 SMLMV) al momento de la imposición de la sanción.

La responsabilidad personal a que alude el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, emana de un comportamiento (acción u omisión) frente a la conducta ejecutada por el agente de mercado que directamente comete la infracción (en este caso SERVICIUDAD)

Esto quiere decir que la pertenencia o afiliación de una persona a una empresa, en calidad de representante legal, miembro de junta directiva y, en general, de administrador, no implica automáticamente su responsabilidad por la comisión de la conducta anticompetitiva. Tiene que existir una acción u omisión que lo vincule específicamente a la infracción.

En efecto, una vez clara la infracción al régimen por parte del agente del mercado, solo se podrá sancionar a la persona natural en virtud de lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 de Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, si se prueba que realizó una conducta activa encaminada a que la empresa cometiera la infracción, o que omitió adoptar medidas para evitar su realización, o que cesara la misma, teniendo conocimiento de ella, o habiendo debido tenerlo por la naturaleza del cargo.

Teniendo en cuenta lo anterior, este Despacho determinó que CARLOS ANDRÉS VEGA ORTÍZ incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 de Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber realizado conductas encaminadas a que la infracción al régimen de competencia por parte de SERVICIUDAD se cometiera, y por haber adoptado una actitud pasiva habiendo estado en posición de evitarla.

Al respecto, CARLOS ANDRÉS VEGA ORTÍZ manifestó que no es posible imputársele responsabilidad en este caso únicamente por el hecho de ser Representante Legal de SERVICIUDAD, lo cual lo pondría en una situación de responsabilidad objetiva lo cual está proscrito en el ordenamiento jurídico colombiano.

Pues bien, en lo que se refiere al comportamiento desplegado por CARLOS ANDRÉS VEGA ORTÍZ, encuentra la Superintendencia que con su conducta colaboró, facilitó, autorizó, ejecuto y también toleró la conducta restrictiva de la competencia de abuso de posición dominante por obstrucción desplegada por SERVICIUDAD.

De lo anterior da cuenta, entre otras cosas, su declaración rendida ante esta Entidad el 10 de mayo de 2013, donde manifestó que fue él quien junto al abogado de la empresa, decidió imponer el requisito de certificación consistente en la acreditación del evento constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor:

«Despacho: ¿Quién determina esas cláusulas (…) quién determinó lo de la certificación?

CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ: la empresa tiene la figura de Secretaría General, que hace las veces de jurídico de la empresa (…) quien determinó el contenido del contrato, obviamente, yo que también soy abogado, que soy el gerente, tengo la obligación de revisar en qué condiciones se envía pues el contrato, después de discutirlo con el abogado decidimos que era necesario una certificación 88.

Teniendo en cuenta lo anterior, concuerda el Despacho con la Delegatura en que el investigado CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ tuvo un papel principal en el despliegue de la conducta, al haber colaborado él en la definición de las cláusulas que se habrían utilizado como vehículo para que SERVICIUDAD abusara de su posición dominante.

De hecho, fue CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ quien el día 19 de septiembre de 2013 finalmente firmó el contrato de interconexión No. 165-2013 que impuso las cláusulas de imposible cumplimiento idóneas para negar el acceso a la infraestructura de SERVICIUDAD, tal y como consta a folios 1510 a 1516 del Cuaderno Público No. 7 del Expediente.

Más aún, es evidente que CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ, como destinatario de la comunicación del 27 de marzo de 2012 remitida por JUAN ERNESTO VALENCIA RAMÍREZ, ex gerente de SERVICIUDAD a CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ, y en la que se manifestaba que: «Serviciudad desde el año 2006, negó reiterativamente la solicitud de venta, alquiler del tubo o pago de peaje por uso compartido, realizadas por Acuaseo a las diferentes administraciones, el sustento para la negativa obedecía principalmente al interés de Serviciudad de limitar el crecimiento de usuarios de Acuaseo, en la zona de expansión nororiental del municipio de Dosquebradas» y que «Los esfuerzos de Serviciudad, por continuar defendiendo nuestra supremacía comercial, a través de limitar el crecimiento de oferta hídrica de la competencia cercana, han sido grandes en entorno del proceso de la CRA, para imponer servidumbre de uso compartido», evidentemente conocía de la estrategia obstructiva y del mecanismo para abusar de la posición dominante de SERVICIUDAD. Con esto, no solo habría ejecutado, facilitado y colaborado con la conducta de abuso de posición de dominio, sino que además habría tolerado la misma.

Es por lo anterior que para el Despacho, CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ infringió el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, ya que colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó y toleró la realización de una práctica restrictiva de la competencia de naturaleza obstructiva del mercado y tendiente a limitar la libre competencia económica, señalada por el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 (obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización) y el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general), realizada por SERVICIUDAD.

8.11. Respuesta a los argumentos de los investigados frente a la inexistencia de un abuso de posición de dominio por obstrucción

Si bien a lo largo de la presente Resolución se ha dado respuesta a todos y cada uno de los argumentos presentados por los investigados, este Despacho considera relevante reiterar la respuesta de algunos de ellos.

De acuerdo con las observaciones al Informe Motivado presentadas por los investigados, se señala que la servidumbre ordenada por la CRA fue impuesta únicamente para eventos de caso fortuito o fuerza mayor, por lo cual era viable solicitar certificaciones frente a su ocurrencia.

Así mismo, se afirma que si bien la CRA impuso una servidumbre de interconexión de SERVICIUDAD en favor de ACUASEO, no es cierto que la única fuente de abastecimiento de agua que tiene ACUASEO en eventos de caso fortuito o fuerza mayor sea la quebrada Aguazul, ya que también tiene la concesión de aguas superficiales en la quebrada La Estrella y N.N. afluente de la quebrada Aguazul, que fue prorrogada mediante Resolución CARDER No. 468 del 15 de marzo de 2013.

Se afirma que no existía sustento para establecer la existencia de un abuso de posición dominante en la medida en que, posterior a la ejecutoria de la resolución mediante la cual se impuso la servidumbre, se convocó a reuniones con ACUASEO, encuentros en los cuales se fijó un cronograma de las obras civiles necesarias para la interconexión entre ACUASEO y SERVICIUDAD.

Manifestaron que las partes intercambiaron borradores de cláusulas contractuales que terminaron con la suscripción del Contrato No. 165-2013, el 19 de septiembre de 2013. Indicaron que el sustento fáctico en relación con el cual se dio inicio a la actuación, a saber, la imposición de un requisito referente a la presentación de una certificación para abrir las válvulas para la ejecución de la servidumbre, fue dispuesto en los proyectos de contrato y no así en el acuerdo final firmado por las partes, que es el único que tiene efectos jurídicos.

Así mismo puso de conocimiento que se encuentra en curso un proceso judicial a través de acción de nulidad contra los actos administrativos en los cuales se impuso la servidumbre por parte de la CRA.

Al respecto, este Despacho considera que contrario a lo afirmado por SERVICIUDAD, en la presente actuación administrativa se encuentra plenamente acreditado que dicha compañía abusó de su posición de dominio.

En primer lugar, está acreditado que SERVICIUDAD ostenta posición de dominio en el mercado, tal y como se explicó en el acápite 8.8.1 de esta Resolución. Valga recordar que la empresa investigada cuenta aproximadamente con el 70% del mercado distribución y comercialización del servicio público domiciliario de agua potable en el municipio de Dosquebradas (Risaralda), un mercado en el que existen altas barreras de entrada y donde el siguiente competidor es ACUASEO con máximo el 9% de participación, seguido por una empresa que no tiene más del 2,5%. Lo anterior es prueba de que SERVICIUDAD es dominante en el mercado.

Pero más importante aún, el simple hecho de que tenga más del 25% del mercado relevante lo convierte en dominante de conformidad con numeral el 14.13 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 (Ley de Servicios Públicos Domiciliarios), según el cual una empresa de servicios públicos tiene posición de dominio cuando posee más del 25% de participación en el mercado. En este orden de ideas, no existe duda sobre el carácter dominante de la empresa, reconocido incluso en la comunicación enviada por el ex gerente de SERVICIUDAD a CARLOS ANDRÉS VEGA ORTÍZ, donde señalan que el actuar «era incorrecto desde la posición del ente regulador del estado (sic), pues se estaba abusando de posición dominante». De esta forma, la existencia de posición de dominio de SERVICIUDAD está plenamente acreditada. Así, cualquier argumento frente a que la investigada no tiene posición de dominio carece de sustento.

Por otra parte, no es cierto que ACUASEO tuviese la posibilidad de acudir a otras fuentes alternativas de abastecimiento en eventos de caso fortuito o fuerza mayor para abastecer las necesidades de sus clientes, como lo son la quebrada La Estrella y N.N. Como bien lo señaló la Delegatura, y lo ratifica el Despacho, dichas quebradas son afluentes de la quebrada Aguazul, por lo cual la afectación de esta última por un evento de caso fortuito o fuerza mayor redunda en la afectación de aquellas, con lo cual dejan de ser alternativas posibles en caso de que la quebrada Aguazul vea disminuido su caudal. Según lo estableció el Informe Motivado, y lo ratifica este Despacho:

«(…) CARDER aclaró que la Q[uebrada] La Estrella y la Q[uebrada] N.N son afluentes de la Q[uebrada] Aguazul. De igual forma, y una vez revisada la cartografía base del IGAC escala 1:25000, georreferenciación de las fuentes y sectorización hidrográfica de la CARDER, esta evidenció que las fuentes relacionadas son afluentes directos de la Q[uebrada] Aguazul y pertenecen a la misma Micro cuenca Aguazul. Las Q[uebradas] La Estrella y N.N son fuentes distintas pero ambas afluyen sobre la Q[uebrada] Aguazul⁸⁹.

Asimismo, ante la pregunta realizada por esta Delegatura a la CARDER, respecto a si en eventos de caso fortuito o fuerza mayor que se pudiesen presentar en la Quebrada Aguazul, las quebradas N.N y La Estrella servirían como fuente hídrica alterna para captar el agua a ACUASEO, la CARDER indicó:

«Es importante recordar que cuando se presentan este tipo de fenómenos, independientemente de la localización, las fuentes pueden verse afectadas, es decir, el caudal en cualquier fuente, puede verse disminuida por la variabilidad climática y fenómenos extremos como el niño; sin embargo, con base en estudios se podría determinar el comportamiento del caudal»⁹⁰«

(.)

Lo anterior permite concluir que ante casos fortuitos como un verano fuerte, de presentarse disminución en el caudal de la Q[uebrada] Aguazul, también se podría presentar vulnerabilidad en el caudal de las Q[uebradal La Estrella y NN por estar ubicadas en el mismo sector y pertenecer a la misma Micro cuenca Aguazuf’⁹¹.

De lo anterior es claro no solo que SERVICIUDAD ostenta posición de dominio en el mercado sino que, adicionalmente, la única fuente efectiva de agua que tiene ACUASEO en un evento de caso fortuito o fuerza mayor que le impida atender a sus clientes de forma adecuada es el agua proveniente de EMPOCABAL, para cuya obtención requiere de acceso a la infraestructura de SERVICIUDAD. Por esta razón, el argumento de los investigados en relación con este aspecto debe ser rechazado.

Frente al abuso de dicha posición, para el Despacho es claro que el mismo ocurrió al exigirse a ACUASEO por parte de SERVICIUDAD condiciones de imposible cumplimiento para acceder a su red de infraestructura, en particular la acreditación por parte de una Autoridad Pública de un evento de caso fortuito o fuerza mayor, en un plazo con el cual no es posible cumplir.

Si bien la servidumbre en principio estaba limitada a eventos de caso fortuito o fuerza mayor, no es menos cierto que la solicitud de una certificación de Autoridad Pública inmediatamente después de ocurrido el hecho, dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes a su acaecimiento, o incluso dentro de los cinco (5) días siguientes era de imposible cumplimiento, más aún cuando no existe Autoridad Administrativa encargada de certificar a SERVICIUDAD la existencia de un caso fortuito o fuerza mayor –con todo el análisis que esta figura conlleva- que dé lugar al cumplimiento del requisito establecido en el contrato, y si existiera, de igual forma el término exigido tendría el mismo efecto, es decir, de imposible cumplimiento. En efecto, el término exigido es incluso más estricto que cualquier derecho de petición ante una Autoridad. Este hecho por sí solo demuestra la ocurrencia de la conducta anticompetitiva.

Pero más aún, la evidente demora en la suscripción del contrato de interconexión con posterioridad a la Resolución de la CRA que así lo ordenó, y que como mostraron las pruebas estaba siendo sistemática e injustificadamente negada desde 2006 por parte de SERVICIUDAD, ratifica la obstrucción que SERVICIUDAD estaba ejecutando en el mercado. El hecho de que hubiesen existido reuniones entre las partes no es indicativo de que SERVICIUDAD no estuviese ejecutando una conducta anticompetitiva, ya que fue precisamente la renuencia de SERVICIUDAD a otorgar acceso en términos razonables y de mercado lo que se comunicó en cada una de las reuniones y no se saneó finalmente con la suscripción del contrato. El que las partes se hubiesen reunido, una a solicitar el acceso en unos términos y otra a establecer requisitos de imposible cumplimiento de ninguna forma borra la existencia de la conducta anticompetitiva.

Adicionalmente, otras pruebas recaudadas en el curso de la investigación dejan claro que la estrategia de SERVICIUDAD era restringir la competencia, afectar a ACUASEO y al mercado. Afirmaciones como la realizada en 2012 por el Exgerente de SERVICIUDAD a CARLOS ANDRÉS VEGA ORTÍZ, y citada anteriormente, según la cual: [c]on esta visión, encargué a planeación, el desarrollo de una estructura de costos y tarifas para el cobro del peaje de agua en bloque a través de nuestra infraestructura, el resultado fue de $566,48 por metro cúbico a precios de diciembre del año 2010, precio que se ajustaba a los intereses de Serviciudad para limitar la competencia», dejan claro el objeto de la conducta desplegada por la. investigada.

Más aún, afirmaciones como que la razón de ser de la negativa sistemática a otorgar acceso a la infraestructura «obedecía principalmente al interés de Serviciudad de limitar el crecimiento de usuarios de Acuaseo, en la zona de expansión nororiental del municipio de Dosquebradas, precepto válido desde nuestra óptica; pero incorrecto desde la posición del ente regulador del estado, pues se estaba abusando de posición dominante», muestran no solo la ejecución continuada de la conducta, sino la intención que motivaba la misma.

De la evidencia obrante en el expediente está plenamente acreditado que SERVICIUDAD incurrió en conductas constitutivas de abuso de posición de dominio por obstrucción, al impedirle a ACUASEO interconectarse con su red de conducción y tubería de agua en los términos indicados por la CRA en la Resolución de servidumbre de interconexión, lo cual limitó intencionalmente su capacidad competitiva en el mercado de distribución y comercialización del servicio público domiciliario de agua potable en el municipio de Dosquebradas (Risaralda), tal y como ha sido descrito a lo largo de la presente Resolución. Por lo demás, el comportamiento de la investigada tiene un evidente componente intencional, en la medida en que su actuar se adelantó conociendo la ilicitud en materia de competencia, y queriendo el resultado lesivo e injustificado para su inmediato competidor ACUASEO.

La obstrucción materializada en la imposibilidad de implementar la interconexión subsiste con ocasión de un requisito inviable para la ejecución de la servidumbre ordenada por la CRA; y no se trata únicamente de la imposición de un requisito inviable en la práctica, sino que de paso sirve como mecanismo de disuasión para hacer uso de la interconexión, ya que de no acreditarse el evento generador de la situación de caso fortuito o fuerza mayor, se puede suspender o terminar el contrato unilateralmente con las consecuencias legales que de ello se deriva.

Por las anteriores razones, está acreditado que SERVICIUDAD abusó de su posición de dominio por obstruir el acceso de terceros al mercado de distribución y comercialización del servicio público domiciliario de agua potable en el municipio de Dosquebradas (Risaralda) en contravención del numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 (obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización) y del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general). Así mismo, es claro que dicha conducta fue ejecutada con la participación activa y en ocasiones pasiva de CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ quien por ese hecho infringió el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

NOVENO: Que para efectos de determinar el monto de la sanción a imponer por la violación a las normas de competencia, es preciso resaltar que de conformidad con el principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionador, la autoridad administrativa debe ejercer su potestad sancionadora en forma razonable y proporcionada, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad de la norma que establezca, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

Sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en sanciones administrativas, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:

«En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma, esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública. Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad’⁹².

El numeral 15 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, señala los siguientes criterios de dosificación para la imposición de multas por la comisión de prácticas restrictivas de la competencia: (i) el impacto que la conducta tenga sobre el mercado; (ii) la dimensión del mercado afectado; (iii) el beneficio obtenido por el infractor de la conducta; (iv) el grado de participación del implicado; (v) la conducta procesal de los investigados; (vi) la cuota de mercado de la empresa infractora; y (vii) el patrimonio del infractor.

En el caso concreto, este Despacho observa que la conducta ha tenido impacto en el mercado de distribución y comercialización del servicio público domiciliario de agua potable en el municipio de Dosquebradas (Risaralda), el cual se erige como un servicio público básico y esencial para la población. Así mismo, observa el Despacho que la conducta de SERVICIUDAD ha sido idónea para mantener su posición de dominio en el mercado, sin que haya existido un crecimiento de los demás competidores en el mismo, tal y como se pretendía con la conducta y como consta en la comunicación enviada por el Exgerente a CARLOS ANDRÉS VEGA ORTÍZ. Más aún, la conducta desplegada por el investigado se erige como idónea para poner en riesgo a la población que recibe el agua potable de ACUASEO, ya que no contaría con el recurso hídrico en un evento de caso fortuito o fuerza mayor.

Por otra parte, observa el Despacho que el mercado afectado, además de su sensibilidad por ser un servicio público esencial, abarca la zona geográfica de Dosquebradas (Risaralda), con lo cual, si bien no se trata de un mercado con dimensión nacional –cuestión que reduce el nivel sancionatorio-, sí se trata de un municipio con 173.452 habitantes⁹³.

Adicionalmente, se resalta el beneficio percibido por SERVICIUDAD como resultado de su conducta, ya que no solo ha mantenido su dominancia en el mercado y ha evitado el crecimiento de sus competidores en el mismo, sino que además ha dejado a un competidor como ACUASEO sin posibilidad de atender adecuadamente sus clientes ante un evento de caso fortuito o fuerza mayor, lo cual reduce la efectividad en el mercado de su inmediato competidor, sin hablar de sus posibilidades de expansión.

Se resalta también el hecho de que SERVICIUDAD fue la única responsable de la conducta anticompetitiva, razón por la cual su grado de involucramiento en la misma fue total. Así mismo, se tendrá en cuenta que SERVICIUDAD tiene una cuota de mercado de un poco más del 69%, siendo el líder del mismo y seguido por ACUASEO quien tendría máximo 9%.

Este Despacho también tendrá en cuenta que la conducta procesal de los investigados ha sido adecuada, respetuosa y no dilatoria, lo cual se verá reflejado en el valor de la sanción a imponer.

Por último, se valorará el hecho de que SERVICIUDAD cuenta con un patrimonio para el año 2013 de $35.912.266.315 e ingresos operacionales para el mismo año por $20.816.418.734⁹⁴.

En cuanto a la dosificación de la multa para el facilitador de las conductas anticompetitivas, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 señala que se deberán tener en cuenta los siguientes criterios: (i) la persistencia en la conducta infractora; (ii) el impacto que la conducta tenga sobre el mercado; (iii) la reiteración de la conducta prohibida; (iv) la conducta procesal del investigado; y (v) el grado de participación de la persona implicada.

En el caso concreto el Despacho observa que CARLOS ANDRÉS VEGA ORTÍZ, como se explicó a lo largo de esta Resolución, tuvo participación plena en el establecimiento de los requisitos que hicieron inviable el acceso a la infraestructura de SERVICIUDAD por parte de ACUASEO, tal y como está probado en su propia declaración. Así mismo, fue él quien, en calidad de Representante Legal, firmó el contrato que contuvo las cláusulas que hacían posible la perpetuación de la conducta contraria a la libre competencia.

Se tendrá en cuenta también que la conducta duró varios años, desde la imposición de la servidumbre por parte de la CRA en 2011, que continuó con la firma del contrato a finales de 2013, y que se extiende hasta la actualidad. Frente al impacto de la conducta reprochada, este Despacho reitera lo dicho al analizar los criterios de dosificación de sanción para SERVICIUDAD. Baste agregar que CARLOS ANDRÉS VEGA ORTÍZ habría sido pieza fundamental para la perpetración de la conducta –al diseñar los requisitos y ejecutarlos- y por consiguiente para la obtención del beneficio derivado de la misma.

Finalmente, se tendrá en cuenta que a lo largo del trámite administrativo CARLOS ANDRÉS VEGA ORTÍZ desplegó una conducta procesal adecuada, respetuosa y no dilatoria, lo cual se verá reflejado en la sanción a imponer.

Bajo este contexto, se advierte que de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, el Superintendente de Industria y Comercio deberá imponer sanciones pecuniarias derivadas de la violación de las normas sobre protección de la competencia, por cada violación y a cada infractor, hasta por CIEN MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100.000 SMLMV) al momento de la sanción ($64.435.000.000) o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor. En este sentido, la conducta violatoria del régimen de protección de la competencia deberá ser dosificada de conformidad con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

Así mismo, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, establece las multas a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal, hasta por DOS MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (2.000 SMLMV) al momento de la imposición de la sanción ($1.288.700.000).

En virtud de lo anterior, este Despacho encuentra procedente imponer a las personas jurídicas y personas naturales investigadas las siguientes sanciones:

9.1. Persona jurídica

9.1.1. Sanción a SERVICIUDAD

Para la empresa investigada SERVICIUDAD, imponer una multa de MIL SETENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.077.997.550) equivalentes a MIL SEISCIENTOS SETENTA Y TRES SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (1.673 SMMLV).

Esta sanción equivale al 3% aprox. del patrimonio registrado a 2013 y el 5,1% aprox. de sus ingresos operacionales del año 2013. La anterior sanción equivale al 1,6% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

9.2. Persona natural – sanción a CARLOS ANDRÉS VEGA ORTÍZ (Representante Legal de SERVICIUDAD)

Para el investigado CARLOS ANDRÉS VEGA ORTÍZ, (Representante Legal de SERVICIUDAD), una multa de DIECINUEVE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($19.974.850) equivalentes a TREINTA Y UN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (31 SMMLV).

Esta sanción equivale al 29% aprox. de su patrimonio líquido reportado en su declaración de renta de 2011 y el 30,79% aprox. del total de sus ingresos netos de 2011. Lo anterior sanción equivale al 1,55% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

DÉCIMO: Que de conformidad con lo establecido en el numeral 13 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con el numeral 6 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, la Autoridad de Competencia está facultada para: «ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas que sean contrarias a las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas», o lo que es lo mismo «ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas que sean contrarias que sean contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal».

En este orden de ideas, y atendiendo al hecho de que varios elementos materiales probatorios dan cuenta de la existencia de un contrato de interconexión entre las redes de SERVICIUDAD y ACUASEO en el cual existen disposiciones encaminadas a ejercer un abuso de la posición dominante, esta Superintendencia de Industria y Comercio ordena a SERVICIUDAD lo siguiente:

1. Abstenerse de exigir en sus contratos de interconexión certificaciones de Autoridades Públicas sobre la ocurrencia de eventos constitutivos de caso fortuito o fuerza mayor, como requisito para otorgar acceso efectivo a sus redes de conducción o tubería.

2. En caso de establecer como requisito para otorgar acceso efectivo a sus redes de conducción o tubería, la demostración de un evento constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor, deberá señalar en sus contratos que el cumplimiento de dicho requisito podrá realizarse a través de cualquier medio de prueba de los establecidos en el Código de Procedimiento Civil o Código General del Proceso (cuando este último entre a regir), incluyendo documentos, testimonios, dictámenes periciales, etc., que serán presentados por el solicitante del acceso ante SERVICIUDAD en un tiempo razonable, que en ningún caso podrá ser inferior a dos (2) meses a partir del momento en que cese el evento de caso fortuito o fuerza mayor. En ningún caso se exigirá una certificación de Autoridad Pública sobre la ocurrencia de un caso fortuito o fuerza mayor.

3. Dejar sin efectos las cláusulas contractuales que pudiesen existir en contratos vigentes al momento de la imposición de esta sanción, sean escritos o verbales, y que contraviniesen las órdenes aquí emitidas, teniendo en cuenta que, en los términos del artículo 46 del Decreto 2153 de 1992, son absolutamente nulas por objeto ilícito.

4. Abstenerse de realizar conductas que injustificadamente impidan a ACUASEO acceder a las redes de conducción o tubería de SERVICIUDAD en eventos de caso fortuito o fuerza mayor.

Para efectos de darle cumplimiento a la instrucción: «4. Dejar sin efectos las cláusulas contractuales que pudiesen existir en contratos vigentes al momento de la imposición de esta sanción, sean escritos o verbales, y que contraviniesen las órdenes aquí emitidas, teniendo en cuenta que, en los términos del artículo 46 del Decreto 2153 de 1992, son absolutamente nulas por objeto ilícito», SERVICIUDAD deberá remitir comunicación escrita a todas las empresas con las cuales tenga suscritos contratos de interconexión de acceso a sus redes de conducción o tubería, dentro de los quince (15) días siguientes a la ejecutoria del presente acto administrativo, informándoles lo siguiente:

«Que por orden de la Superintendencia de Industria y Comercio, SERVICIUDAD EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (SERVICIUDAD) deberá cumplir con las siguientes instrucciones al momento de celebrar contratos de interconexión de redes:

1. Abstenerse de exigir en sus contratos de interconexión certificaciones de Autoridades Públicas sobre la ocurrencia de eventos constitutivos de caso fortuito o fuerza mayor, como requisito para otorgar acceso efectivo a sus redes de conducción o tubería.

2. En caso de establecer como requisito para otorgar acceso efectivo a sus redes de conducción o tubería, la demostración de un evento constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor, deberá señalar en sus contratos que el cumplimiento de dicho requisito podrá realizarse a través de cualquier medio de prueba de los establecidos en el Código de Procedimiento Civil o Código General del Proceso (cuando este último entre a regir), incluyendo documentos, testimonios, dictámenes periciales, etc., que serán presentados por el solicitante del acceso ante SERVICIUDAD en un tiempo razonable, que en ningún caso podrá ser inferior a dos (2) meses a partir del momento en que cese el evento de caso fortuito o fuerza mayor. En ningún caso se exigirá una certificación de Autoridad Pública sobre la ocurrencia de un caso fortuito o fuerza mayor.

3. Dejar sin efectos las cláusulas contractuales que pudiesen existir en contratos vigentes al momento de la imposición de esta sanción, sean escritos o verbales, y que contraviniesen las órdenes aquí emitidas, teniendo en cuenta que, en los términos del artículo 46 del Decreto 2153 de 1992, son absolutamente nulas por objeto ilícito.

4. Abstenerse de realizar conductas que injustificadamente impidan a ACUASEO acceder a las redes de conducción o tubería de SERVICIUDAD en eventos de caso fortuito o fuerza mayor.».

Con el fin de garantizar el acatamiento efectivo de esta específica instrucción, se designa a CARLOS ANDRÉS VEGA ORTÍZ, (Representante Legal de SERVICIUDAD), como responsable de su cumplimiento.

El incumplimiento de las instrucciones aquí previstas acarreará las sanciones señaladas en los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificados por los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, respectivamente, bajo el procedimiento establecido en el numeral 12 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011 y demás normas concordantes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto este Despacho,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR que SERVICIUDAD EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (SERVICIUDAD) identificada con NIT 816.001.609, violó la libre competencia por haber actuado en contravención de lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, al obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización en el mercado relevante de la distribución y comercialización del servicio público domiciliario de agua potable en Dosquebradas – Risaralda, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

En consecuencia, IMPONER una multa a SERVICIUDAD EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (SERVICIUDAD) identificada con NIT 816.001.609, de MIL SETENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.077.997.550) equivalentes a MIL SEISCIENTOS SETENTA Y TRES SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (1.673 SMMLV).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio – Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO SEGUNDO: DECLARAR que CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 7.696.696, actuó en contravención de lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 con relación de lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 y al artículo 1 de la Ley 155 de 1959, al colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar y tolerar la conducta anticompetitiva, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

En consecuencia, IMPONER una multa a CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 7.696.696, por valor de DIECINUEVE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($19.974.850) equivalentes a TREINTA Y UN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (31 SMMLV).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio – Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO TERCERO: ORDENAR a SERVICIUDAD EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (SERVICIUDAD), y a CARLOS ANDRÉS VEGA ORTÍZ dar cumplimiento a las órdenes e instrucciones contenidas en el numeral DÉCIMO de la parte considerativa del presente acto administrativo.

ARTÍCULO CUARTO: ORDENAR a SERVICIUDAD EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (SERVICIUDAD) y CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ, en aplicación del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, realicen la publicación del siguiente texto:

«Por instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, SERVICIUDAD EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (SERVICIUDAD) y CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ, informan que:

Mediante Resolución No. de 2015 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impuso una sanción contra SERVICIUDAD EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (SERVICIUDAD) y CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ, por haber infringido lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, y en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el numeral 26 de la Ley 1340 de 2009.

Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009.»

La publicación deberá realizarse en un lugar visible en un diario de amplia circulación nacional y deberá remitirse la respectiva constancia a esta Superintendencia.

ARTÍCULO QUINTO: NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente Resolución a SERVICIUDAD EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (SERVICIUDAD) y CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ, entregándoles copia de la misma e informándoles que en su contra procede recurso de reposición ante el Superintendente de Industria y Comercio, que se podrá interponer dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.

ARTÍCULO SEXTO: Una vez en firme la presente decisión, PUBLÍQUESE en la página Web de la Entidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los 12 MAY 2015

PABLO FELIPE ROBLEDO DEL CASTILLO

El Superintendente de Industria y Comercio

Contenido decisión íntegra.