Sociedad Mexalit

Decisión Íntegra

Decisión SIC

RESOLUCIÓN DE INTEGRACIÓN 14002 DE 2002

(mayo 6)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

Radicado: 02-004374

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

MINISTERIO DE DESARROLLO ECONÓMICO

Por la cual se objeta una integración

LA SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO,

en ejercicio de sus facultades legales, en especial las que se le confieren en el artículo 4 de la ley 155 de 1959, el número 1 del artículo 2 y los números 10 y 14 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992, y

CONSIDERANDO:

PRIMERO. LAS NORMAS:

De conformidad con lo establecido en el artículo 333 de la Constitución Política concordante con varias disposiciones de la Carta, «la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común» (.), «la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades» (…) y «el Estado, por mandato de ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará y controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.»

Atendiendo lo señalado en el número 1 del artículo 2 y en el número 10 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992, corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas en los mercados nacionales, procurando alcanzar las siguientes finalidades: mejorar la eficiencia del aparato productivo nacional; que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios; que las empresas puedan participar libremente en los mercados; y que en el mercado exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios.

De acuerdo con lo establecido en los artículos 4 de la ley 155 de 1959 y 51 del decreto 2153 de 1992, las empresas que proyecten consolidación, integración o adquisición de control, en adelante e indistintamente integración, que sean partícipes de un mismo mercado y cuyos activos individual o conjuntamente considerados sean o excedan de $20.000.000.oo, deberán informar de dicha operación a la Superintendencia de Industria y Comercio.

Según lo regulado en la circular 10 de 2001, las operaciones que deben ser informadas a la Superintendencia se dividen en, las sometidas a Régimen de Autorización General y las de Régimen de Información Particular. Así, las empresas que conjuntamente consideradas representen más del 20% del mercado respectivo o cuyos activos superen el equivalente de 50.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes, estarán en Régimen de Información Particular y deberán cumplir detallada e íntegramente la obligación de someter a estudio de la Superintendencia de Industria y Comercio la integración, allegando la documentación relacionada en el artículo 9 del decreto 1302 de 1964 y la prevista en esa misma circular.

De acuerdo con lo obligado en el parágrafo del artículo 4 de la ley 155 de 1959, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 53 del decreto 2153 de 1992, el Superintendente deberá objetar la integración, si tiende a producir una indebida restricción a la libre competencia.

En el artículo 5 del decreto 1302 de 1964 se dispone, que se presumirá que una integración tiende a producir una indebida restricción de la libre competencia, cuando ha sido precedida de convenios entre las empresas con el fin de unificar e imponer precios a los consumidores, para distribuirse entre sí el mercado o para limitar la producción, distribución o prestación del servicio y cuando las condiciones de los servicios en el mercado sean tales que la integración de quienes los producen o distribuyen pueda determinar precios inequitativos en perjuicio de los competidores.

Sin embargo de darse las condiciones para que la integración deba objetarse, el Superintendente deberá abstenerse de ello si los interesados demuestran que puede haber mejoras significativas en eficiencia, de manera que la operación resulte en ahorro de costos que no puedan alcanzarse por otros medios y que garanticen que la integración no implicará reducción de la oferta.

SEGUNDO. ANTECEDENTES:

1. Solicitud

Mediante comunicación radicada con el número 02004374 del 21 de enero de 2002, el apoderado de la sociedad Mexalit S.A., informó a esta Entidad una operación de integración.

2. Presupuestos

Eternit Colombiana S.A., Eternit Atlántico S.A» Eternit Pacífico S.A. y Colombit S.A., están dentro de los presupuestos exigidos en las normas enunciadas en el considerando primero de la presente resolución para dar aviso a esta Entidad, respecto de integración que proyectan realizar.

Lo anterior por cuanto los activos conjuntos de las sociedades señaladas en él párrafo anterior ascienden a $189.777 millones. Adicionalmente, las sociedades que participan en la operación proyectada, compiten en los mercados de producción y comercialización de placas onduladas de fibrocemento, placas planas y tanques plásticos y de fibrocemento, y su participación conjunta en algunos de dichos mercados es superior al 20%.

3. Actuación de la Superintendencia

Esta Superintendencia, mediante oficio número 02004374-4 del 26 de febrero de 2002, con base en lo establecido en los artículos 12 del código contencioso administrativo, 7 del decreto 1302 de 1964 y las previsiones de la circular 10 de 2001, requirió a la sociedad peticionaria, con el fin de que completara la información necesaria para el estudio correspondiente.

Mediante comunicación que se radicó con el número 02004374-7 del 15 de marzo de 2002, se completó la información necesaria para adelantar el respectivo estudio, conforme a los términos señalados en el artículo 7 del decreto 1302 de 1964.

La Superintendencia de Industria y Comercio solicitó información y opinión a los competidores nacionales.[1]⁽¹⁾

Dentro del plazo estipulado, se obtuvo respuesta del 45% de las sociedades requeridas.[2]⁽²⁾

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 del decreto 1302 de 1964, el pronunciamiento de esta Superintendencia sobre la operación de integración en comento, se encuentra dentro de los términos legales establecidos, toda vez que los mismos comenzarán a correr a partir de la fecha en que sean allegadas, por parte de las peticionarios, todas las informaciones adicionales necesarias para el pronunciamiento por parte de esta Entidad respecto de la operación.

TERCERO. LAS PARTES

1. Las partes

1.1 Eternit Colombiana S.A. (En adelante Eternit Colombiana)

Esta sociedad fue constituida mediante escritura pública No. 1820 el 21 de mayo de 1942, otorgada en la notaría 4a de Bogotá. Tiene domicilio en la ciudad de Bogotá, Su objeto social principal es la explotación industrial y comercial del negocio de materiales para construcción y productos relacionados con el ramo de la construcción y similares.

Capital autorizado $ 1.200’000.000.00

Activos $73.594’000.000.00

1.2 Eternit Atlántico S.A. (En adelante Eternit Atlántico)

Esta sociedad fue constituida mediante escritura pública No. 469 del 6 de febrero de 1.945, otorgada en la notaría 1a de Bogotá. Tiene domicilio en la ciudad de Barranquilla. Su objeto social principal es la explotación industrial y comercial del negocio de materiales para construcción y productos relacionados con el ramo de la construcción y similares.

Capital autorizado $ 9.506’000.000.00

Activos $ 34.227’000.000.00

1.3 Eternit Pacifico S.A. (En adelante Eternit Pacífico)

Esta sociedad fue constituida mediante escritura pública No. 1459 del 6 de julio de 1945, otorgada en la notaría 2a de Cali. Tiene domicilio en la ciudad de Yumbo. Su objeto social principal es la explotación industrial y comercial del negocio de materiales para construcción y productos relacionados con el ramo de la construcción y similares.

Capital autorizado $ 8.484.000.000.00

Activos $ 29.521’000.000.00

1.4 Colombit S.A. (En adelante Colombit)

Esta sociedad fue constituida mediante escritura pública No. 1.052 otorgada el 11 de diciembre de 1965, en la notaría 2a de Manizales. Tiene domicilio en la ciudad de Manizales. Su objeto social principal es la producción, distribución, venta y explotación industrial y comercial de toda clase de productos de fibrocemento, cemento, plástico y de otros materiales relacionados con el ramo de la construcción, similares, conexos o complementarios, así como la explotación de minerales, minas y canteras, asociados con el sector de la construcción.

Capital autorizado $ 75’000.000.00

Activos $52.435.000.000.00

CUARTO. LA OPERACIÓN:

1.1 Descripción de la operación proyectada

La operación proyectada consiste en la compra por parte de Mexalit S.A. de las acciones representativas que posee Nefibowm B.V. en la sociedad Colombit, que corresponden al 81.5% del total de acciones de Colombit.

La composición accionaria de las sociedades que participan en la operación proyectada se presenta en la tabla a continuación.

Tabla 1 Composición Accionaria (%).Accionista	Eternit Colombiana	Eternit Atlántico	Eternit Pacífico	Colombit
Mexalit	87	65.5	76.2
Inversiones Reacol	4
Fundación Eternit	1
Eternit Colombiana	29.6		10.1
Eternit Atlántico			11.7
Nefibouw B.V			81.5
Fedecafé			18.5
Otros	8	7.6	2	3.6
Total	100	100	100	100

Para los efectos de la presente operación, en vista de la participación controlante de Mexalit S.A. en las sociedades Eternit Colombiana, Eterni <sic> Atlántico y Eternit Pacífico, este Despacho considera que dichas sociedades actúan con unidad de criterio y dirección y que, por tanto, actúan en el mercado como si fueran un solo agente económico. En consecuencia, en lo que sigue, cuando se haga referencia a Eternit, debe entenderse como incluidas en la afirmación las sociedades Eternit Atlántico, Eternit Pacífico y Eternit Colombiana, a no ser que se indique lo contrario.

1.2 Actividad económica Involucrada

Las sociedades peticionarias desarrollan diferentes actividades, todas ellas relacionadas con el sector de la construcción, entre las que se encuentran la fabricación de cubiertas, acabados para cielos rasos, tanques y tuberías.

QUINTO. MERCADO

1. Mercado del producto

Las sociedades peticionarias participan en tres mercados a saber, productos de cubiertas, acabados y tanques de agua.

1.1 Cubiertas

1.1.1 Productos de las peticionarias

El punto de partida para la definición del mercado del producto lo constituye aquellos bienes manufacturados por las sociedades que participan en la operación. En primer lugar se procederá a señalar dichos bienes, para posteriormente identificar aquellos otros que puedan constituirse como sustitutos.

Los productos fabricados por las sociedades peticionarias, que son similares en cuanto a sus insumos y su proceso productivo son las placas onduladas y sus accesorios, canaletas y sus accesorios, canales y bajantes, todos elaborados con base en el fibrocemento. Las canales y bajantes, tienen la particularidad de ser bienes complementarios de <sic> la placas onduladas y las canaletas, esto quiere decir que la demanda de los primeros se modifica en el mismo sentido en que lo hace la demanda de cubiertas. Así, en caso de un incremento en la demanda de cubiertas, la demanda de canales y bajantes también aumentará y viceversa.

La tabla que se presenta a continuación muestra los productos ofrecidos tanto por Eternit como por Colombit.

Tabla 2 Productos competidores

Eternit	Colombit
Placa ondulada perfil 3	Placa ondulada perfil 3
Placa ondulada perfil 5	Placa ondulada perfil 5
Placa ondulada perfil 7	Placa ondulada perfil 7
Placa ondulada perfil 10	Placa ondulada perfil 10
Teja española	Placa moldeada: colonial y toscana
Canaleta 90
Canaleta 43
Accesorios	Accesorios
Canales y bajantes	Canales y bajantes

Fuente: información suministrada por las peticionarias, documento radicación 02004374 folios 16 -18.

Como se observa en la tabla anterior, salvo para el caso de canaletas, Colombit ofrece en el mercado productos que compiten directamente con los de Eternit,

En cuanto a las placas onduladas de fibrocemento de diferentes perfiles (3, 5, 7,10, entre otros), en le <sic> mercado nacional, compiten productos comercializados bajo las marcas Eternit y Colombit. De otro lado, cada una de las sociedades que participan en la operación proyectada tiene productos denominados tejas decorativas, que, en el caso de Eternit, se comercializan bajo la marca Teja Española y, en el caso de Colombit, bajo las marcas Colonial y Toscana. De igual forma, las sociedades compiten directamente, en los productos accesorios para la instalación de las cubiertas, incluyendo canales y bajantes.

Las canaletas se emplean principalmente en construcciones industriales, poseen características diferentes a las placas onduladas.[3]⁽³⁾

Actualmente, de las peticionarias, Eternit es la única sociedad que produce este tipo de cubiertas. Eternit, en el mercado, posee dos referencias de canaletas, denominadas canaleta 90 y canaleta 43, la diferencia entre una y otra radica en el ancho de la cubierta; la primera 1.0 m y la segunda 0.471 m.

La principal diferencia entre las canaletas y las placas onduladas radica en la longitud de la cubierta. Mientras que la longitud de las placas onduladas oscila entre 0.6 m y 3.7 m, la de las canaletas oscila entre 3.5 m y 7.5 m.

Según la información allegada por las peticionarias, Colombit no produce canaletas actualmente. Sin embargo, dado que la línea de producción de placas onduladas puede ser adaptada fácilmente para la producción de este producto, se considera que Colombit es un competidor potencial de Eternit y que, por tanto, las sociedades, en este producto, también son competidoras.[4]⁽⁴⁾

De otro lado, las sociedades peticionarias producen cubiertas denominadas decorativas. El producto de Eternit se denomina teja española, la cual posee las características rústicas de las cubiertas tradicionales de barro, tanto en color como en diseño, pero a diferencia de éstas se caracteriza por ser liviana, resistente y de fácil y rápida instalación.[5]⁽⁵⁾

Por su parte Colombit produce y comercializa, bajo esta misma línea, dos tipos de cubiertas denominadas teja toscana y teja colonial. La característica fundamental de la teja toscana es la sensación de continuidad que produce, puesto que elimina los traslapos[6]⁽⁶⁾ entre una y otra teja. La teja colonial, es muy similar a la teja española de Eternit, puesto que son tejas en fibrocemento que reproducen la apariencia de las tejas de barro, caracterizadas por su economía en la instalación y por poseer mejores propiedades térmicas.

Conforme con lo señalado en esta sección, se puede concluir que las sociedades peticionarias son competidoras directas en la producción de las tres categorías de cubiertas en fibrocemento, placas onduladas, canaletas y tejas decorativas.

1.1.2 Productos sustitutos de las placas onduladas de fibrocemento

El apoderado señala que los productos sustitutos de las peticionarias son: tejas de barro, hierro, aluminio, asfálticas, fibra de vidrio y placas en concreto.[7]⁽⁷⁾

A continuación se procede a mostrar las razones por las cuales este Despacho considera que los productos considerados como sustitutos, por parte de las peticionarias, no lo son.

En relación con las tejas de barro, el precio del producto por m2, así como los costos de instalación, permiten concluir que las cubierta en fibrocemento y las tejas en cometo, son productos que pertenecen a mercados diferentes. En otras palabras, una pequeña y permanente variación, en el precio de las cubiertas en fibrocemento no motivará a los consumidores a desplazarse hacia el consumo de tejas de barro. En consecuencia los productos señalados pertenecen a mercados diferentes.

El precio de las tejas de barro por m2 es superior al precio de las cubiertas en fibrocemento: $21.438/m2 para la primera frente a 16.152/m2 para la segunda. Esto indica que las cubiertas en fibrocemento tendrían que sufrir un incremento en precios que oscilaría entre el 27% y el 37% para que los productos compitiesen entre sí. Una diferencia de esta magnitud indica que los dos productos no se encuentran en el mismo mercado. En términos, económicos hacen parte del mismo mercado aquellos productos que, ante una variación pequeña pero permanente en el precio del producto de las sociedades que se integran, podrían ser preferidos por los consumidores.[8]⁽⁸⁾

En consecuencia, las tejas de barro no son productos sustitutos de las tejas de fibrocemento.

Sin embargo, las diferencias entre las tejas de barro y las cubiertas en fibrocemento no se limitan al precio por m2 del producto. Existe una diferencia que es más significativa para los consumidores y es aquella relacionada con los costos de instalación de uno y otro producto. La estructura de soporte requerida para la instalación de una cubierta en fibrocemento, es más económica que aquella estructura requerida para la instalación de una cubierta en teja de barro. Una cubierta en teja de barro es más pesada que una cubierta en fibrocemento y en consecuencia la instalación requiere un estructura de soporte más fuerte y/o entramada.[9]⁽⁹⁾

Tabla 3 Comparativo costos instalación

INSTALACIÓN (año 2002)	Teja de Barro	Teja de fibrocemento
Bogotá		Cali	B/lla	Medellín	Bogotá	Cali	B/lla	Medellín

Alistado

Alambre de púas No. 12	7440	8543	0	7440
Alambre negro No. 18	23	27	24	24
Asfalto tipo 190/220	1120	1120	1612	563
Concreto corriente	12125	11029	10245	9689
Esterilla de guadua	1921	1749	1924	1749
Mano de obra AA	14852	14852	14852	14852
Perma glass 6 fiberglass	2348	2348	2348	2348
puntilla c/cabeza 2″	61	43	61	60

Entramado

Cuartón otobo	0	1154	0	0	0	571	0	0
listón abarco	0	0	1257	0	0	0	622	0
mano de obra AA	14852	14852	14852	14852	8251	8251	8251	8251
Plancho ordinario	5063	0	0	0	5063	0	0	0
puntilla c/cabeza 2″	364	260	364	360	243	173	243	240
Repisa Ordinario	995	0	0	986	493	0	0	488
Tablón Abarco	0	0	4690	0	0	0	4690	0
Tablón ordinario	0	0	0	4821	0	0	0	0	4821
Tablón otobo	0	4821	0	0	0	4821	0	0

Materiales

Insumo 1*	1100	0	0	0	241	269	299	241
Arena de revoque	0	0	694	920
Arena fina	0	776	0	0
Cemento gris	3481	3191	3771	3297
TOTAL	65.745	64.765l	56.694	61.961	14.291	14.085	14.105	4.041

*Arena de peña para teja de barro y gancho teja Eternit para teja fibrocemento

Fuente: CONSTRUDATA2001.

La tabla 3 presenta información sobre los costos de instalación de las cubiertas en tejas de barro y las cubiertas en tejas de fibrocemento para las cuatro principales ciudades del país, Bogotá, Cali, Barranquilla y Medellín. En ella se puede observar que la ciudad que presenta un mayor costo de instalación por m2 es Bogotá, tanto en tejas de barro como de fibrocemento. En todo caso, el costo promedio de instalación por m2 de las cubiertas de tejas de barro es de $62.291, mientras que el mismo costo para las cubiertas en fibrocemento es de $14.130. Este significativo ahorro se explica porque la instalación de las tejas de fibrocemento no presenta costos de alistamiento,[10]⁽¹⁰⁾ los cuales, en el caso de las cubiertas de tejas de barro, representan el 59% de los costos totales de instalación.

Así, el costo de instalación de las cubiertas en fibrocemento representa poco menos de % del costo de instalación de las cubiertas con tejas de barro.[11]⁽¹¹⁾

Este resultado reafirma que los productos en mención no hacen parte del mismo mercado, puesto que los constructores tendrán en cuenta, al momento de definir productos sustitutos de las tejas de fibrocemento, tanto el costo del producto en sí mismo como los costos en que incurrirá para su instalación.

Desde otro punto de vista, las características térmicas de las cubiertas en tejas de barro, frente a las mismas características de las cubiertas en fibrocemento, son diferentes, puesto que las cubiertas en fibrocementos poseen un mayor aislamiento térmico que aquellas cubiertas construidas con teja de barro. Esto hace que los productos, desde este punto de vista, tampoco sean sustitutos. La gráfica a continuación compara la temperatura alcanzada en dos viviendas que tiene la misma ubicación espacial y la misma superficie de cubierta, pero una de ellas posee cubierta en fibrocemento y otra en teja de barro.

Gráfica 1 Comparación temperatura en cubiertas

Fuente: Información suministrada por las peticionarias, documento 02004374, folio 2788.

Con base en los datos que dan origen a la gráfica anterior, se concluye que, en promedio, las edificaciones que emplean cubiertas construidas con teja de barro presentan temperaturas superiores en 1.3° en relación con aquellas cubiertas que emplean tejas en fibrocemento. Vale la pena destacar que en ningún momento la temperatura de la casa que tenía cubierta en fibrocemento fue superior a la temperatura de la casa que tenía cubierta en teja de barro.

Como fue señalado en la sección 1.1.1, entre los productos ofrecidos por las peticionarias, se encuentran las tejas decorativas. Aunque podría pensarse que, desde el punto de vista arquitectónico y de precio,[12]⁽¹²⁾ las cubiertas decorativas y las tejas de barro podrían ser productos sustitutos, los elevados costos de la estructura de soporte de las cubiertas construidas con tejas de barro implican que los productos en mención no puedan ser considerados como tales.

Por su parte, en relación con las cubiertas en tejas metálicas (hierro y aluminio), este Despacho considera que no son sustitutos de las placas onduladas de fibrocemento, puesto que poseen características en extremo diferentes a las que tienen las placas onduladas de fibrocemento, en aspectos tales como aislamiento térmico y auditivo.

Las teja metálicas Hunter Douglas, aunque se caracterizan por tener adecuadas propiedades de asilamiento térmico y auditivo y similares costos de instalación, no pueden ser consideradas como sustitutos de las placas onduladas de fibrocemento por las diferencias de precio. El precio/m2 de las tejas metálicas en comento es de $29.255, mientras que el precio de las placas onduladas de fibrocemento es de$16.120.[13]⁽¹³⁾

En cuanto a las cubiertas asfálticas con refuerzo en fibra de vidrio, es posible afirmar que tienen como cliente objetivo las construcciones que persiguen objetivos de durabilidad, resistencia y estética para sus cubiertas.[14]⁽¹⁴⁾

Tienen un precio/m2 que en promedio es 3 veces superior al de las placas onduladas de fibrocemento[15]⁽¹⁵⁾ y, en consecuencia, no forman parte del mercado relevante.[16]⁽¹⁶⁾

El bajo precio de las tejas asfálticas hace que este producto no haga parte del mercado relevante. El precio/m2 de dichas tejas es de 2.388 mientras que el precio/m2 de las placas onduladas es de $16.152. La respuesta competitiva de los consumidores de placas onduladas de fibrocemento ante una variación pequeña pero permanente en su precio, de digamos el 10%, no sería consumir tejas asfálticas. Sin embargo, debe considerarse que la participación de las cubiertas asfálticas, según la información suministrada por las peticionarias, es marginal e inferior al 3%. Adicionalmente, las sociedades peticionarias no discriminaron la participación de este producto en el mercado, sino que la incluyeron en el rubro denominado «otros».

En cuanto a las placas de concreto, su elevado costo y sus características funcionales las excluyen del mercado relevante. El costo/m2 de la placa de concreto es superior en más de dos veces al costo de las cubiertas en fibrocemento. Esto implicaría que, para que los precios de los productos fuesen competitivos, el precio/m2 de las cubiertas en fibrocemento debería aumentar entre 100% y 110%, variación que excluye automáticamente a las placas de concreto como producto sustituto.

En cuanto a las tejas plásticas sus características de translúcidas, su duración y sus propiedades térmicas y sonoras, las hacen productos diferentes a las cubiertas en fibrocemento y en consecuencia no pueden ser consideradas como bienes sustitutos.[17]⁽¹⁷⁾

1.2 Productos acabados en fibrocemento

Los productos fabricados, por cada una de las sociedades peticionarias, en este mercado, son: Placas planas multiusos y placas planas para cielos rasos.

Las peticionarias mencionan los siguientes productos sustitutos en este mercado: aglomerados de madera, láminas de yeso y productos en fibra de vidrio. La información suministrada por las peticionarias en materia de precios de los productos sustitutos de placas planas impide a este Despacho efectuar un análisis detallado en materia de sustitubilidad desde el punto de vista de la demanda entre los diferentes productos, puesto que se desconocen las características técnicas, en cuanto instalación, propiedades térmicas y acústicas de los mismos.

1.3 Tanques

Los productos fabricados por cada una de las sociedades peticionarias, en este mercado, son: tanques sépticos de plástico y tanque plásticos para agua.[18]⁽¹⁸⁾

Los tanques sépticos plásticos son empleados principalmente en la construcción de sistemas de tratamiento de aguas residuales de viviendas suburbanas y rurales no conectadas a la red de alcantarillado. Entre los productos sustitutos las peticionarias mencionan los tanques de mampostería y de concreto.

Como sustitutos de los tanques para agua, las peticionarias mencionan, los taque <sic> en fibra de vidrio, concreto y metálicos.

La información suministrada por las peticionarias en materia de precios de los productos sustitutos de los tanques impide a este Despacho efectuar un análisis detallado en materia de sustitubilidad <sic> desde el punto de vista de la demanda entre los diferentes productos, puesto que se desconocen las características técnicas, en cuanto instalación y durabilidad, entre otros.

2. Mercado geográfico

Los productores de cubiertas y acabados en fibrocemento, así como los productores de tanques, participan en mayor o menor grado en los diferentes mercados geográficos del territorio nacional y en consecuencia el mercado geográfico es Colombia.

Cabe aclarar que las sociedades Eternit y Colombit realizan exportaciones a diferentes países de Centro y Sur América.[19]⁽¹⁹⁾

El volumen exportado por Colombit durante el año 2001 fue de 14.025 t, mientras que el volumen exportado por Eternit en el mismo año fue de 16.255 t.

Del total de la producción nacional de placas onduladas de fibrocemento se exporta el 16%. Las exportaciones de las peticionarias durante el año 2001 fueron de 12.439 t (Colombit) y 15.612 t (Eternit). A pesar del significativo crecimiento de las importaciones de placas onduladas durante el periodo comprendido entre 2000 y 2001,[20]⁽²⁰⁾la balanza comercial de Colombia en este producto ha sido superavitaria, registrando un saldo a favor cercano a 23.000 t en 2001.

La gráfica que se presenta a continuación muestra la evolución de las importaciones, exportaciones y la balanza comercial, para el periodo comprendido entre 1998 y 2001.

Gráfica 2 Comercio exterior placas onduladas de fibrocemento

Fuente: DIAN, cálculos SIC.

3. Participaciones de mercado

Las tablas que se presentan en las secciones 3.1, 3.2 y 3.3 contienen las participaciones de mercado de las sociedades peticionarias y sus competidores.

3.1 Placas onduladas de fibrocemento

Tabla 4 Mercado de Cubiertas en fibrocemento

Competidor	%
Eternit	51.7%
Colombit	27.7%
Toptec	16.0%
Eternit Ecuador	4.6%
Total	100%

Fuente: Información peticionarias, cálculos SIC

3.2 Productos acabados en fibrocemento

Tabla 5 Mercado de acabados en fibrocemento

Productor	Participación %
Eternit	2.6
Colombit	7.3
Toptec	0.0
Maderas	34,0
Metálicos	9.0
Fibra de vidrio	33.0
Yeso	1.0
Acrílico	7.0
Otros	6.0
Total	100.0

Fuente: Información peticionarias, cálculos SIC

3.3 Tanques

Tabla 6 Mercado de tanques

Productor	Participación %
Colempaques	25
Ajover	35
Colombit	15
Eternit	15
Otros	10
Total	100

Fuente: Información peticionarias, cálculos SIC

Los porcentajes de participación mostrados en esta sección y los supuestos de sustitubilidad <sic> de productos acabados y tanques,[21]⁽²¹⁾ permiten concluir que únicamente en el mercado de cubiertas en fibrocemento, la elevada participación que alcanzaría Eternit, en caso de perfeccionarse la operación proyectada, podría generar problemas en materia de competencia. En efecto, en este mercado la participación conjunta de Eternit y Colombit llega a 79%, mientras que en los otros mercados, dicha participación no supera el 30%.

SEXTO. INDEBIDA RESTRICCIÓN A LA COMPETENCIA

La operación informada generaría una indebida restricción a la competencia y por tanto debe ser objetada al tenor de las disposiciones tratadas en el primer considerando de esta resolución.

1. Alta concentración del mercado de placas onduladas de fibrocemento

El incremento de la concentración que se presentaría en el mercado de placas onduladas de fibrocemento produciría una indebida restricción a la competencia.

1.1 HHI

1.1.1 Definición

El índice de Herfindahl y Hirschman, conocido como el HHI, fue desarrollado por los economistas de esos nombres para evaluar operaciones de integración. De acuerdo con la herramienta, el poder de monopolio de una industria se determina mediante la suma de los valores al cuadrado de las participaciones en las ventas en el mercado de todas las empresas de la industria. Es decir:

HHI S_1 ² S_2 ² S_3 ² … S_n ²

Donde S1 es la participación en ventas en el mercado de la empresa más grande en la industria, S2 es la participación de ventas de la siguiente empresa más grande en la industria y así sucesivamente para todas las demás empresas en la industria. Mientras mayor sea el valor del HHI, mayor será el grado de poder de monopolio de la industria, Una vez calculado el valor del índice, se pueden definir tres categorías dependiendo de la concentración.[22]⁽²²⁾

Un mercado será no concentrado cuando el HHI es menor que 1000; será moderadamente concentrado, cuando el indicador se encuentre entre 1000 y 1800; y, se habla de una industria altamente concentrada, cuando el HHI supere este último valor.

En la segunda parte del ejercicio se categorizan las operaciones de integración, comparando el índice después de la integración con los resultados iniciales como se ilustra en la tabla, si el HHI sigue siendo inferior a 1000, no habría problema en términos de competencia. Si el HHI antes de la integración se encuentra entre 1000 y 1800 y su variación es menor o igual a 100 como consecuencia de que se integren las empresas, la operación se considera segura, pero si la variación es superior a 100 la operación presentará problemas. Por último, cuando la variación es superior a 50 en mercados altamente concentrados, siempre habría efectos adversos a la competencia generados a raíz de la operación.

Tabla 7: Valores críticos HHI

		Variación en el Índice
Índice	0	50	100
1800	Sin Problema	Con Problema	Con Problema
1000	Sin Problema	Sin Problema	Con Problema
0	Sin Problema	Sin Problema	Sin Problema

Fuente: Viscusi et al (1998) «Economics of Regulation and Antitrust», MIT Press. Fourth Edition, Pag. 215

1.1.2 El caso en concreto

En el caso que nos ocupa, como consecuencia de la integración, el índice de concentración HHI, en el mercado nacional de placas onduladas de fibrocemento, se incrementaría de 3716 a 6579. Lo anterior denota que a raíz de la operación la situación de concentración se agravaría de manera significativa, dentro de la categoría de altamente concentrado.

Tabla 8: HHI Placas Onduladas

Fibrocemento

ÍNDICE	ACTUAL	CON INTEGRACIÓN	VARIACIÓN
Líder	52%	79%	28%
HHI	3,716	6,579	2,863

Fuente: Cálculos SIC

Según lo definido en la sección 1.1.1 de este considerando, cuando la variación del HHI es superior a 50 unidades, en un mercado con un índice de concentración superior a 1800, la integración se considera problemática. En caso de ser perfeccionada la operación objeto de este estudio, el HHI aumentaría en 2863 unidades. Esta variación en el Índice de concentración es 57 veces superior a la variación que indicaría que la operación podría ser restrictiva de la competencia.

El resultado obtenido al calcular el índice de concentración HHI refleja que en la actualidad el mercado de placas onduladas de fibrocemento se encuentra altamente concentrado y que, en caso de ser perfeccionada la operación, la estructura de mercado se concentraría de manera muy significativa, aumentando consecuentemente el poder de mercado de la sociedad Eternit y limitando aún más la ya de por sí reducida competencia existente.

1.2 NEE

1.2.1 Definición

El índice NEE es una derivación del HHI, donde éste puede usarse con la siguiente formulación, a fin de mostrar cual sería la disminución en los niveles de competencia. Los resultados se presentan como un número de empresas de idéntico tamaño que existirían para que la concentración fuera igual a la que resulta de la integración que se estudia.

NNE_____1___

HHI/10000

1.2.2 El caso en concreto

Este índice revela que la integración implicaría para el mercado nacional, el equivalente de pasar de un mercado de 3 competidores de igual tamaño a un mercado de 1.5 competidores. Así, la competencia, que ya está muy limitada, quedaría en la mitad.

Tabla 9: NEE Placas Onduladas

Placas Onduladas Fibrocemento

ÍNDICE	ACTUAL	CON INTEGRACIÓN	VARIACIÓN
NEE	2.7	1.5	-1.2

Fuente: Cálculos SIC

1.3 CR2

El índice de concentración conocido con la sigla CR2[23]⁽²³⁾ se define como la suma de las participaciones en ventas de las 2 empresas con mayor participación de la industria. El índice denominado «concentration rate» permite identificar si la industria es de naturaleza oligopólica, o no.[24]⁽²⁴⁾

De acuerdo con los cálculos del CR2, la concentración del mercado nacional pasaría de 79% a 95%, lo cual significa que el mercado tendría un marcado perfil duopólico con claras tendencias al monopolio, puesto que la firma líder del mercado, Eternit, atendería casi el 80% de la demanda nacional.

Tabla 10: CR2 Placas Onduladas

Placas Onduladas Fibrocemento

ÍNDICE	ACTUAL	CON INTEGRACIÓN	VARIACIÓN
CR2	79%	95%	16%

Fuente: Cálculos SIC

2. Disminución de la competencia efectiva

La integración genera una indebida restricción a la competencia porque disminuiría significativamente el nivel de competencia efectiva en el mercado de cubiertas en fibrocemento.

2.1 Eliminación de un competidor efectivo

La integración implicaría una indebida restricción a la competencia, porque implicaría la eliminación de un competidor con precios más favorables que los de Eternit, En esa medida, la operación eliminaría sustancialmente la presión competitiva y no existiría ningún agente que impidiera a Eternit incrementar sus precios.

En efecto, Los precios por tonelada de las cubiertas en fibrocemento de Eternit son más elevados que los de las mismas cubiertas de Colombit. La gráfica que se presenta a continuación muestra la evolución mensual dejos precios por tonelada de las cubiertas en fibrocemento tanto para Colombit como para Eternit. En la gráfica se muestra que durante el 2001 los precios por tonelada de los productos de Eternit manufacturados en las diferentes plantas, fueron mayores a los de Colombit.

Gráfica 3 Precios por tonelada peticionarias (2001, mensual)

Fuente: Información suministrada por las peticionarias, documento 02004374-7, folio 27.

La integración, en esa mediada,<sic> le permitiría a Eternit eliminar un competidor que presiona sus precios hacia la baja.

2.2 Relación entre 1° y 2° competidor

La integración implicaría una indebida restricción de la competencia dado que eliminaría la posibilidad que tienen los competidores de controlar a la sociedad integrada vía rivalidad comercial.

Previamente a la operación, la sociedad con mayor participación en el mercado es Eternit con 51.7%, seguida por Colombit y Toptec con 27.7% y 16%, respectivamente. El cuarto y último competidor, Eternit Ecuador, tiene una participación de 4.6%. Con posterioridad a la operación, las sociedades integradas serían el mayor participante con el 79% y, Toptec, que sería el segundo competidor, tendría el 16%. Esto significa que el segundo competidor pasaría de tener la mitad de la participación del mayor competidor a tener algo menos de la quinta parte de dicha participación.

2.3 Capacidad Excedente del competidor

La integración produciría una indebida restricción a la competencia porque la capacidad de producción con que cuentan los competidores sería insuficiente para impedir que las compañías integradas impongan sus precios en el mercado.

La tabla que se presenta a continuación muestra la capacidad instalada de las sociedades nacionales productoras de placas onduladas de fibrocemento.

Tabla 11: Capacidad Instalada

Competidor	Cap. Instalada	% Cap. Instalada mercado
Eternit	238,600	54.4%
Colombit	140,000	31.9%
Toptec	60,000	13.7%
Total	438,600	100.0%

Fuente: Información suministrada por las peticionarias. Documento radicación 02004374-0, folio 25.

En caso de perfeccionarse la operación de integración proyectada, la capacidad instalada en cabeza de Eternit, representaría el 86% de la capacidad instalada nacional.

La tabla que se presenta a continuación muestra la capacidad ociosa de las sociedades nacionales productoras de placas onduladas de fibrocemento.

Tabla 12 Capacidad Ociosa

Competidor	Cap. Ociosa	% Cap. Ociosa mercado
Eternit Colombit Toptec Total	142,367 88,447 30,214 261,027	54.5% 33.9% 11.6% 100.0%

Fuente: Información suministrada por las peticionarias Documento radicación 02004374-0, folios 34 y 35.

La capacidad ociosa de Eternit, en caso de perfeccionar la operación de integración proyectada, representará el 88% de la capacidad ociosa total de la industria.

Teniendo en cuenta que Toptec tiene una relación entre capacidad ociosa y capacidad instalada un poco superior a 50%[25]⁽²⁵⁾y que tiene una capacidad instalada de 60.000 t/año, solo alcanzaría a cubrir el 20% de las ventas conjuntas de Eternit y Colombit, lo que significa que no podría contrarrestar posibles prácticas que limiten la competencia adelantadas por la sociedad con mayor participación en el mercado.

3. No existe reacción por parte de los consumidores

La integración produciría una indebida restricción a la competencia porque los consumidores no tendrían la capacidad de controlar las condiciones de precio impuestas por las compañías integradas.

Las pocas posibilidades de sustitución anotadas anteriormente, serían especialmente críticas en el segmento de vivienda de interés social pues los consumidores no contarían con alternativas de sustitutición <sic>.

El sector más dinámico de la actividad constructora es la vivienda de interés social. La tabla a continuación muestra la distribución de las soluciones de vivienda distribuidas entre vivienda VIS y no VIS durante 1999 y 2000.

Tabla 13 Soluciones de Vivienda

Tipo de Vivienda	1999	2000
Total Vis Total No Vis Total Vivienda	70% 30% 100%	71% 29% 100%

Fuente: Página web DNP: http://wvw.dnp.gov.co/02 sec/viovienda/vivien.htm fecha de consulta 25 de abril de 2002.

La tabla anterior muestra que el 70% de las soluciones de vivienda que se construyen en el país, se encuentran dirigidas al sector de vivienda de interés social. En consecuencia, la principal demanda para cubiertas se encuentra en dicho sector.

La vivienda de interés social se encuentra dirigida a satisfacer las necesidades de vivienda de la población colombiana que posee como ingreso familiar menos de cuatro salarios mínimos. El principal porcentaje de dicha población se encuentra en los estratos menores o iguales a 3.[26]⁽²⁶⁾

En dicho tipo de vivienda, la cubierta que se utiliza en la mayoría de los casos es de fibrocemento.

Estas viviendas se caracterizan por construirse con materiales económicos pero con calidades aceptables.[27]⁽²⁷⁾

En el caso de las cubiertas, las placas onduladas de fibrocemento son las tejas empleadas en este tipo de construcciones por poseer características de fácil instalación y economía, las cuales ya han sido referenciadas en este estudio.

Los constructores de vivienda y en general los consumidores de placas onduladas de fibrocemento, tendrían poder disuasivo, si pueden encontrar otro oferente, cambiarse a servicios sustitutos, si pueden prescindir del consumo del servicio o si consumen un volumen tal que la pérdida de su venta sería sensiblemente perjudicial para la empresa prestadora del servicio.[28]⁽²⁸⁾

En caso de perfeccionarse la operación de integración proyectada, no se podrá dar ninguna de esas alternativas.

Los consumidores no contarían con otro oferente, pues como se vio en el número 2.2 de este considerando, la capacidad ociosa de Toptec alcanza a cubrir solo el 20% del mercado. En consecuencia, los consumidores nacionales de placas onduladas de fibrocemento, no cuentan con otro oferente que pueda abastecer el mercado de manera suficiente.

De otro lado, según lo analizado en la sección 1.1.2 del considerando quinto, las cubiertas en fibrocemento no poseen sustitutos en el mercado colombiano. En consecuencia, la posición de mercado alcanzada por Eternit, en caso de perfeccionarse la operación proyectada, crearía una indebida restricción a la competencia, puesto que los consumidores, particularmente los constructores de vivienda de interés social, no utilizarían bienes sustitutos en el caso en que la sociedad integrada decida ejercer su poder de mercado y fije un aumento pequeño pero permanente en el precio.

Finalmente, el volumen de compra de los principales clientes de las sociedades que participan en la operación proyectada, representa un volumen tan pequeño de las ventas totales de Eternit y Colombit, que la pérdida de uno de ellos no sería sensiblemente perjudicial para la sociedad integrada.

En efecto, en la tabla a continuación, que muestra los principales clientes de la sociedades que participan en la operación proyectada, se puede observar que el volumen de compras del principal cliente de las sociedades, apenas represente el 1.4% del volumen total de ventas de Eternit y Colombit durante el año 2001. En consecuencia, el poder disuasivo de los consumidores, desde este punto de vista, es mínimo.

Tabla 14: Participación Ventas Clientes Eternit y Colombit

Clientes	Compras/ventas conjuntas peticionarias
Ferretería Colombia	1,36%
Coval Comercial S.A.	1,24%
Aldia S.A.	1,17%
Horzel Ltda.	1,10%
Otros 116	<1%

Fuente: Información suministrada por las peticionarias, documento radiación 02004374-07 folios 71, 81, 82, 102-105.

4. Imposibilidad de entrada de nuevos competidores

Las restricciones a la competencia descritas, serán perdurablemente indebidas, ya que no hay posibilidades de que terceros intervengan en este mercado y controlen los desequilibrios descritos.

4.1 El monto de la inversión requerida para construir una planta de similar tamaño hace poco probable el ingreso de un nuevo competidor.

La inversión requerida para implementar una planta de producción de similar tamaño al de las <sic> peticionaria, es elevada y permite prever que el ingreso de un nuevo competidor será poco probable. En el caso de Eternit sería de US$ 4 millones (para una planta de similar tamaño a la de Eternit Atlántico, Pacifico o Colombia) y en el caso de Colombit de US$ 4.7 millones. La inversión se encontraría distribuida en diferentes rubros, capital, promoción, publicidad, distribución, mantenimiento y Know How, en los porcentajes señalados en la tabla a continuación.

Tabla 15: Requerimientos de Inversión

Promoción	–
Rubro	Porcentaje
Capital	70%
Publicidad	5%
Mantenimiento	10%
Know How	5%
Total	100%

Fuente: Información suministrada por las peticionarias, documento radicación No. 02004374-7, folio 113.

4.2 Costos hundidos elevados

La no existencia de costos hundidos es una condición necesaria, más no suficiente, para determinar si un mercado es contestable. Si la entrada a un mercado no genera costos hundidos para el entrante, todos los costos asociados al ingreso de una nueva firma serán completamente recuperables.[29]⁽²⁹⁾

En cambio, la existencia de costos hundidos implica que la nueva firma no podrá salir del mercado sin incurrir en pérdidas significativas respecto de su inversión inicial. Si estas pérdidas son lo suficientemente grandes pueden disuadir a los potenciales competidores de ingresar al mercado.[30]⁽³⁰⁾

Los costos hundidos en la industria de las placas onduladas de fibrocemento son elevados. La inversión requerida para que un nuevo competidor instale una planta, de similar tamaño al de las plantas competidoras, oscila entre US$4 y US$4.7 millones. De otro lado, en la información suministrada por las peticionarias se señala que el tipo de activos requeridos en las plantas productoras de placas onduladas de fibrocemento son altamente especializados, debido a sus características técnicas, lo cual restringe significativamente la recuperación de la inversión.

Los costos hundidos representarían un porcentaje significativo de la inversión. El 30% de los requerimientos de capital, representados por la inversión en promoción, publicidad, mantenimiento y Know How, no son recuperables en mercados secundarios y, en consecuencia, son costos hundidos. Por su parte la inversión en bienes de capital debido a que los activos requeridos para la producción de este tipo de productos son de difícil realización o venta debido a su alto grado de especialización y a sus características técnicas»[31]⁽³¹⁾ y, a que «…no existen mercados secundarios para ellos»,[32]⁽³²⁾ también deben ser considerados como costos hundidos.

En consecuencia, en el presente caso, no solamente el monto de la inversión restringe el ingreso de nuevos competidores al mercado, sino que existe un elevado riesgo de la inversión, puesto que las pérdidas en que incurriría un nuevo competidor, que no tuviese éxito en el mercado y que, por tanto, requiriera liquidar sus activos, serían elevados.

4.3 No ingreso de nuevos competidores

En el mercado nacional durante los últimos 5 años no han ingresado nuevos competidores en la producción de placas onduladas de fibrocemento. Este resultado señala que el mercado no es dinámico y que, en consecuencia, los potenciales competidores prefieren destinar sus recursos a otras actividades.

4.4 Exceso de capacidad instalada

El exceso de capacidad instalada presente en la industria nacional de fibrocemento se constituye en barrera de entrada para el ingreso de nuevos competidores. La eventual recuperación en el sector de la construcción y su consecuente efecto positivo sobre la demanda de placas onduladas de fibrocemento, no requerirá el ingreso de un nuevo competidor, puesto que la infraestructura instalada en el mercado nacional puede atender incrementos hasta del 50% en la demanda.

4.5 Limitaciones en materia de comercio exterior

4.5.1 Sobrecosto de transporte para las importaciones

Las importaciones de placas onduladas de fibrocemento ven reducida su competitividad, frente al producto nacional, debido a los sobrecostos en materias de fletes.

El costo de los fletes para las importaciones de productos de placas onduladas de asbesto cemento representa el 16% sobre el precio FOB de las mismas.[33]⁽³³⁾

A los costos de fletes de importación, deben adicionarse aquellos costos en que se incurre por la comercialización de las importaciones en el territorio nacional, principalmente el costo de fletes por vía terrestre.[34]⁽³⁴⁾

Para comercializar las importaciones de placas onduladas de fibrocemento, en las diferentes ciudades capitales del país, los importadores incurrirían en costos de transporte, que en promedio incrementarían el valor del producto en 11%.

En consecuencia, los fletes, tanto de importación como de transporte nacional, disminuirían la competitividad de las placas onduladas de fibrocemento importadas, desde el punto del <sic> vista del precio, en 27%.

La tabla que se muestra a continuación señala los costos de fletes por tonelada con base en los cuales se efectuó el cálculo de la variación en el precio de las importaciones.[35]⁽³⁵⁾

Tabla 16 Precio por tonelada transportada

Ruta	Flete ($/t)	% de incremento en el precio de las impos.[36]⁽³⁶⁾
Buenaventura-Cali	29,702	5%
Buenaventura-Bogotá	66.155	10%
Buenaventura-Medellí	60,755	9%
Buenaventura-Bucaramanga	81,681	13%
Barranquilla-Cali	98,320	15%
Barran quíi la-Bogotá	89,309	14%
Barranquilla-Medellín	73,636	11%
Barranquilla-Bucaramanga	66,155	10%
Cúcuta-Cali	83,193	13%
Cúcuta-Bogotá	61,877v	10%
Cúcuta-Medellín	77,926	12%
Cúcuta-Bucaramanga	31,628	5%
Ipiales-Bogotá	87,731	14%
Ipiales-Cali	51,978	8%
Ipiales-Medellín	135,481	21%
Promedio	11.3%

Fuente: Portafolio, cálculos SIC.

4.5.2 Balanza comercial superavitaria

El saldo de la balanza comercial indica que las importaciones de placas onduladas de fibrocemento, no son tan competitivas en relación con el producto nacional. La balanza comercial colombiana en fibrocemento es superavitaria, registrando un saldo a favor cercano a 23.000 t en el año 2001. El volumen total de toneladas intercambiadas entre Colombia y el Exterior durante el año 2001, asciende a 32.7861, de las cuales las importaciones representan el 15%.

4.5.3 Bajo nivel de importaciones de placas onduladas de fibrocemento

Las cifras de comercio exterior muestran que las importaciones de placas onduladas de fibrocemento no han penetrado significativamente el mercado nacional. Las importaciones de placas onduladas de fibrocemento escasamente representan el 5% de la demanda nacional. Además, el ingreso de las placas onduladas ecuatorianas se limita a la zona sur colombiana, debido a que los sobrecostos de los fletes limitan su competitividad en otras regiones del país.

4.6 Dinámica del negocio

El mercado conformado por los productos fabricados por las sociedades involucradas está determinado por el comportamiento del sector de la construcción, especialmente la construcción de VIS, la cual es promovida por planes gubernamentales. El sector, por diversas razones presentó un fenómeno de «burbuja especulativa» en el cual los precios se incrementan de manera excesiva, en relación con los fundamentales que determinan el comportamiento del sector.[37]⁽³⁷⁾www.anif.org

Por lo anterior el sector desde 1995 evidencia un exceso de oferta, dada la caída constante de los precios de las viviendas, posterior a la desaparición de la burbuja. Según la tendencia de la economía colombiana, se espera una lenta recuperación del ritmo de crecimiento del sector,[38]⁽³⁸⁾ sin embargo, es poco probable que se alcancen los niveles de comienzos de la década de los noventa, debido a que los precios del sector se normalizaron después del boom.

Si se considera la entrada de un nuevo competidor, éste se encontraría con un mercado en el que solo podría conseguir una pequeña participación y dado que la demanda de sus productos se determina por la demanda de vivienda, en un contexto de exceso de oferta y escasez de financiamiento, puede decirse que enfrentaría un mercado sin crecimiento por lo menos en el corto plazo.

En consecuencia y según conceptos de gerencia estratégica, este mercado pondría <sic> considerarse como un negocio «hueso»,[39]⁽³⁹⁾ definido como aquel que presenta un mercado con bajas participaciones y sin crecimiento.[40]⁽⁴⁰⁾

SÉPTIMO. CLÁUSULA DE EFICIENCIA

Los peticionarios no han probado el cumplimiento de los supuestos contenidos en el parágrafo del artículo 51 del decreto 2153 de 1992.

1. Eficiencias señaladas por las peticionarias

En la siguiente tabla se presentan las sinergias, señaladas por las peticionarias, que generaría la operación de integración en caso de perfeccionarse.

Tabla 17: Eficiencias señaladas por las peticionarias

PROCESO	BENEFICIO TOTAL $MM/AÑO	% TOTAL DE EFICIENCIAS	% VENTAS
Especialización y optimización de las diferentes líneas de producción y la reducción de costos de compra de materias primas	6634	65.92%	5.26%
Fletes Nacionales por adecuación logística comercial	690	6.86%	0.55%
Incremento en los volúmenes de placas planas	1064	10.57%	0.84%
Incremento en los volúmenes de tubería de PVC	260	2.58%	0.21%
Incremento en lo <sic> volúmenes de tubería de fibrocemento	270	2.68%	0.21%
Gastos Administrativos y Comerciales	1145	11.38%	0.91%
Total Sinergias	10063	100%	7.97%

Fuente; Información suministrada por las peticionarias, documento radicación No. O2004374-0, folio 37.

Las sinergias totales generadas por la operación son de $ 10.063 millones por año. Las sinergias reportadas por concepto de especialización y optimización de las diferentes líneas de producción, conjuntamente con el ahorro generado por la reducción de costos de compra de materia prima representan cerca del 70% del total de las sinergias. Por su parte el ahorro generado por sinergias en materia de distribución es de $690 millones. Los ahorros alcanzados por incrementos en el volumen de compras representan aproximadamente el 15% del total de sinergias. Por último, las sinergias en gastos administrativos y comerciales representan el 12% de las sinergias totales.

2. Cláusula de eficiencia

Habiéndose establecido que se encuentran los supuestos para que este Superintendente deba objetar la operación de integración solicitada, debemos tener en cuenta que atendiendo la redacción del artículo 51 del decreto 2153 de 1992, no se podrán objetar Integraciones «…cuando los interesados demuestren que puede haber mejoras significativas en eficiencia, de manera que resulte en ahorro de costos que no puedan alcanzarse por otros medios y que se garantice que no resultará en una reducción de la oferta en el mercado.»

Para que esta cláusula o excepción pueda ser aplicada, es necesario que se dé estricto cumplimiento a todas y cada una de las siguientes condiciones:

a. La operación debe generar mejoras significativas en eficiencia.

b. Dichas mejoras deben producir ahorros en costos.

c. Los ahorros generados no pueden ser alcanzados por otros medios.

d. Se debe garantizar que no habrá reducción de la oferta.

Las peticionarias no prueban que la operación de integración proyectada sea el único medio para alcanzar las eficiencias señaladas en el número anterior, puesto que se limitan a enunciar una lista de beneficios sin argumentar las razones por las cuales se considera que el perfeccionamiento de la operación sea el único medio posible para alcanzarlas.

2.1 Eficiencias no alcanzables por otros medios

Para ninguna de las eficiencias se explicó por qué no es posible que dichos ahorros fueran alcanzables por otros medios. Con la información allegada solo podría reconocerse que en tal condición solo se encontrarían las correspondientes a ahorros en fletes.

2.2 Eficiencias no probadas

Para ninguna de las eficiencias indicadas por los peticionarios se justifica y explica la cuantía que se obtendría por los ahorros generados.

Bajo esta categoría se ubican las eficiencias relacionadas con Gastos Administrativos y Comerciales porque las partes no indican la forma como se alcanzarían.

La reducción de costos de materia prima corresponde a un mayor poder de mercado y en consecuencia no puede considerarse como una mayor eficiencia.

De otro lado, las sinergias obtenidas por incremento en el volumen de ventas de placas de fibrocemento y de tubería PVC, son el resultado de mayores ingresos producidos por aumentos en los volúmenes comercializados y vendidos por las sociedades peticionarias y en consecuencia, estos beneficios generados por la operación no pueden ser considerados como eficiencias que generen ahorros en costos.

Adicionalmente, las sociedades que participan en la operación proyectada, durante todos los memoriales allegados a esta superintendencia sostienen que los productos en PVC no son objeto de concentración.

Por otra parte, no se justifica el porcentaje de eficiencias que se logran mediante la especialización y optimización de las líneas de producción. La precisión sobre este punto resulta de primordial importancia puesto que un porcentaje significativo de las líneas se encuentra ociosa y, adicionalmente, la especialización en las líneas de producción puede generar sobrecostos en trasporte que disminuirían el monto de los ahorros en costos.

2.3 Cuadro resumen

La tabla que se muestra a continuación contiene un resumen de la clasificación de las eficiencias señaladas por las peticionarias, conforme a lo dispuesto en los números 2.1 y 2.2 del presente considerando.

Tabla 18 Clasificación eficiencias

PROCESO	BENEFICIO TOTAL $MM/AÑO	A: No eficiencias	B: Ahorro de costos alcanzables por otros medios	C: No probadas	A+B+C	Ahorros en costos por mayores eficiencias no alcanzables por otros medios
Especialización y optimización de las diferentes líneas de producción y la reducción de costos de compra de materias primas	6634	6,634[ ]	6,634	6,634	6,634
Fletes Nacionales por adecuación logística comercial	690	690		690
Incremento en los volúmenes de placas planas	1064	1,064		1,064	1,064
Incremento en los volúmenes de tubería de PVC	260	260		260	260
Incremento en lo <sic> volúmenes de tubería de fibrocemento	270	270		270	270
Gastos Administrativos y Comerciales	1145	1,145		1,145	1,145
Total Sinergias	10063	–	1,145	8,228	9,373	690

Fuente SIC. (*) la correspondiente a ahorros por costos de materia prima.

3. Mejoras no significativas

En ninguno de los ítems señalados por los peticionarios se ha probado las condiciones requeridas por la norma. Sin embargo, aún si se admitieran el ahorro en fletes como una eficiencia que cumple los supuestos de la norma, dichos ahorros no podrían considerarse significativos.

Tabla 19: Sinergias que cumplen los supuestos de la cláusula de eficiencia

PROCESO	BENEFICIO TOTAL $MM/AÑO	Ahorros en costos por mayores eficiencias no alcanzables por otros medios	% TOTAL DE EFICIENCIAS	% VENTAS
Fletes Nacionales por adecuación logistica comercial	690	690	6.9%	0.5%

Fuente: Sic

Bajo el supuesto señalado, solo el 7% de las sinergias señaladas por las partes involucradas en la operación proyectada podrían ser consideradas como ahorros en costos producidos por mayores eficiencias que no pueden ser alcanzadas por otros medios. Sin embargo el monto de las sinergias resulta ser no significativo frente al tamaño del negocio, puesto que solo representan el 0.5% de las ventas anuales conjuntas de las sociedades peticionarias. En consecuencia, este Despacho concluye que en la operación de integración proyectada no se presentan las condiciones necesarias para aplicar la cláusula excepcional de eficiencia.

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. Objetar la operación que constituye el objeto de análisis de esta resolución.

ARTÍCULO 2o. Notifíquese personalmente el contenido de la presente resolución al doctor Darío Cárdenas, apoderado de la sociedad Mexalit S.A. o a quien haga sus veces, y al doctor Alberto Llano Uribe, apoderado de la sociedad Nefibouw B.V. o a quien haga sus veces, entregándoles copia de la misma y advirtiéndoles que contra ella procede el recurso de reposición interpuesto ante la Superintendente de Industria y Comercio en el acto de notificación o dentro de los 5 días siguientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, D.C. a los 06 MAYO 2002

La Superintendente de Industria y Comercio

MÓNICA MURCIA PÁEZ

1. Exiplast (02004374-8), Acesco (02004374-9), Corpoacero (02004374-10), Fiberglass (02004374-11), Pizano (02004374-12), Ajover (02004374-13), Colempaques Ltda. (02004374-14), Laminas del Caribe – Madeflex – (02004374-15), Alumina (02004374-16), Rotoplast S.A. (02004374-17) y Toptec (02004374-18).

2. Madeflex (02004374-19), FiberGlass (02004374-21, 02004374-29), Exiplast (02004374-22, 02004374-30), Toptec (02004374-23), Pizano (02004374-27).

3. La principal característica que diferencia a las placas onduladas y a las canaletas es la dimensión de cada teja. En virtud de su tamaño, un número menor de canaletas cubrirá una superficie mayor de espacio.

4. Hacen parte del mercado los «productores de bienes que no se consideren directamente sustitutos desde el punto de vista del consumo, pero que puedan fácilmente convertir su producción al mercado relevante». Viscusi, Vernon y Harrington. Economics of Regulation and Antitrust. 3a edición, MIT Press. Londres, Inglaterra. Pág. 261.

5. En el catalogo de Colombit se señala que cada teja colonial reemplaza 40 unidades de teja de barro.

6. Superposiciones entre las tejas, necesarias para su instalación.

7. Productos incluidos en el cuadro denominado «MERCADO DE CUBIERTAS EN COLOMBIA», elaborado por las peticionarias y allegado mediante documento No. 02004374, folio 780.

8. Para definir correctamente el mercado se debe responder a la pregunta siguiente «si existiera un pequeño pero significativo incremento en el precio de un producto ¿a qué otros productos cambiarían los cliente (si existiesen)?.» Conrath Craig W. Guía Práctica para la ejecución de la ley antimonopolio en una economía en transición, Superintendencia de Industria y Comercio 1998, pág. 93.

9. La distancia entre las luces de las tejas de barro es menor que la misma distancia para las tejas en fibrocemento. Para la instalación de las tejas de barro generalmente se utiliza una plancha impermeabilizada.

10. Los costos de alistamiento incluyen la valoración económica de los materiales, incluida la mano de obra, requeridos para la construcción de una superficie de soporte para la cubierta. Cabe aclarar que dicha estructura es la encargada de transmitir la carga de la cubierta a la estructura de la edificación.

11. En otras palabras, los costos de instalación de las cubiertas en fibrocemento son 77% menores a los costos de instalación de cubiertas en fibrocemento.

12. El precio/m2 de la teja de barro es $21.438, mientras que el precio de las tejas decorativas es de $25.357.

13. La diferencia en precios señalada implicaría que, para que los precios de los productos en comento fuesen competitivos, el precio de las placas onduladas debería aumentar entre un 75% y 85%, por lo tanto no hacen parte del mismo mercado relevante.

14. Respuesta Fiberglass, documento radicación 02004374.

15. Ibidem.

16. Para que las placas onduladas de fibrocemento y las cubiertas en fiberglass fuesen sustitutos, desde el punto de vista del precio, el precio/m2 de las cubiertas en fibrocemento deberían aumentar entre 195% y 205%.

17. La sociedad Exiplast señala que las tejas de plástico producidas por ellos no pueden ser consideradas como sustitutos de las placas onduladas de fibrocemento por cuanto sus productos están dirigidos a espacios donde el aprovechamiento de luz es indispensable. Resuesta Exiplast, documento radicación 02004374-30.

18. Eternit adicionalmente manufactura tanques para agua en fibrocemento y pinturas para cubiertas en fibrocemento.

19. Entre los países a los cuales exportan sus productos las sociedades peticionarias se encuentran: Ecuador, Panamá, Aruba, Curazao, Puerto Rico, Venezuela, Argentina y República Dominicana.

20. El crecimiento de las importaciones fue de 2242%, puesto que pasaron de 209t en 2000 a 4894 en 2001.

21. Un examen detallado de la sustitubilidad <sic> de productos acabados y tanques, podría llevar a una conclusión diferente. No obstante, por no contar con suficiente información para realizar dicho análisis se concluye con los supuestos que allegan los peticionarios.

22. Viscusi et al (1998) «Economics of Regulation and Antitrust0, MIT Press. Fourth Edition, Pag. 215

23. Two Firm Concentration Ratio.

24. Viscusi et al (1998) «Economics of Regulation and Antitrust», MIT Press. Fourth Edition, Pag. 59

25. La misma relación para Eternit es de 60% y para Colombit 63%.

26. El Gobierno Nacional a través del INURBE ha otorgado entre enero de 1999 y marzo de 2001, 44.190 subsidios para la construcción y adquisición de vivienda nueva (incluyendo hogares víctimas de desastres naturales, atentados terroristas y desplazamiento forzado), los cuales se han focalizado en hogares pertenecientes a los tres primeros deciles de ingresos, presentándose la mayor concentración en el primer decil (62.4%).

27. El INURBE determina los proyectos elegibles de VIS, los cuales deben cumplir con requisitos mínimos en materia técnica y de calidad de los productos.

28. Bishop Simon and Walter Mike. Economic of E.C. Competition Law: Concepts, Application and Measurement. Sweet & Maxwell, London, 1999, pag. 57-58.

29. Viscusi, Vernon y Harrington. Economics of Regulation and Antitrust. 3a edición, MIT Press. Londres, Inglaterra. Pág. 160.

30. «Si no existe un mercado para los activos (K) y por tanto tienen que ser vendidos por chatarra al precio R, los costos hundidos serán lguales a K – R.° Ibidem. Si esta diferencia es lo suficientemente elevada, se restringe la entrada de un nuevo competidor.

31. Documento con radicación número 02004374-07, folios 115, pregunta 7.13

32. Documento con radicación número 02004374-07, 116, pregunta 7.14.

33. Información suministrada por las peticionarias, documento con radicación No. 02004374-7, folio 75, pregunta 4.9.

34. Según las peticionarias, entre los factores que limitan el alcance de la comercialización, se encuentran los fletes. Documento con radicación No. 02004374-7, folio 72, pregunta 4.2.

35. Se asume que el precio promedio de las importaciones es igual al precio promedio dejos productos comercializados por Colombit y Eternit, $641.546/1. Sin embargo, se prevé que el precio por tonelada de las importaciones seria menor y en consecuencia el efecto de los fletes sobre el precio final sería mayor.

36. El precio promedio con base en el cual se efectuaron los cálculos es $641.546/t.

3 www.anif.org. fecha de consulta abril 18 de 2002.

38. Observatorio Dane, semana 1 al 7 de abril.

39. xxxix David Fred R. La Gerencia Estratégica, novena reimpresión, Legis 1994, pags. 202 a 203.

40. El volumen de la industria de fibrocemento pasó de 336.0001 en 1995 a 156.0001 en 2001.

Decisión SIC (recurso)

RESOLUCIÓN 2508 DE 2004

(febrero 13)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

«Por la cual se resuelve un recurso de reposición»

Ver Ficha:

2508 de 2004

Convenciones:

Color Azul Agua	Problema Jurídico
Color amarillo	Ratio decidendi

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO,

en ejercicio de sus facultades legales, y

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que mediante la Resolución No. 34712 del 11 de diciembre de 2003, esta Entidad condicionó la integración de las sociedades ETERNIT COLOMBIANA S.A., ETERNIT ATLÁNTICO S.A., ETERNIT PACIFICO S.A. y COLOMBIT S.A., al cumplimiento de las condiciones y compromisos definidos en el respectivo acto, entre los cuales se estableció la enajenación previa de algunos activos de la empresa Colombit.

SEGUNDO: Que mediante escrito radicado en esta Entidad bajo número 02004374-137 y de fecha 19 de diciembre de 2003, el doctor JORGE TORRADO ANGARITA, actuando como apoderado de las sociedades señaladas en el considerando anterior, interpuso recurso de reposición en contra de los artículos TERCERO[1]⁽¹⁾ y CUARTO[2]⁽²⁾ de la citada Resolución 34712.

TERCERO: Que el recurso a que hace referencia el numeral anterior se fundamentó en lo siguiente:

«(…).

«El recurso que mediante este escrito interpongo, tiene como fin que el Despacho a su digno cargo, previa las consideraciones de hecho y de derecho que expondré en el presente documento, acceda a las siguientes peticiones:

«1.- El recurso de Reposición contra el Artículo Tercero de la Resolución ya mencionada pretende exclusivamente: (i) Que se modifique el condicionamiento de que trata el numeral 7.1. de la misma Resolución en el sentido de que se excluya de los «Activos a Enajenar» los derechos sobre las marcas con certificado de registro No. 103033, 181458, 195081, 236498, 262306, 221338 y 221339 e igualmente que se permita que el Activo a enajenar sea el indicado en el Capítulo II numeral 3 de este recurso, y (ii) que se modifique el numeral 7.1.6 de la Resolución recurrida para, en su lugar, disponer que la operación de integración entre las Intervinientes puede realizarse y quedar en firme a partir de la fecha de ejecutoria de la Resolución por medio de la cual se resuelve el presente recurso.

«2.- El recurso de Reposición contra el Artículo Cuarto de la Resolución busca simplemente que de accederse a la petición de que trata el numeral anterior, las pólizas de cumplimiento se ajusten a lo que se establezca en materia de condicionamiento.

«II.FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

«El recurso que interpongo se fundamenta en las siguientes razones de hecho y de derecho que respetuosamente someto al ilustrado criterio del señor Superintendente:

«1. Alcance de la operación aprobada

«Sea lo primero señor Superintendente, reconocer el espíritu que ha imperado en la Superintendencia de Industria y Comercio, bajo su dirección, al analizar la integración que nos ocupa, pues a todas luces, refleja un interés en que las empresas establecidas en el país no solo subsistan sino que se consoliden y crezcan a través de procesos de integración siempre que se adopten las medidas correspondientes para garantizar la competencia y proteger al consumidor.

«No obstante lo anterior, queremos llamar la atención del señor Superintendente en el sentido de que la no objeción de la operación propuesta, debido a la naturaleza del condicionamiento contemplado en el numeral 7.1 de la Resolución recurrida, imita seriamente y reduce en forma sustancial los alcances de la integración que proyectan adelantar mis representadas, a un grado tal que prácticamente desaparecerían las razones económicas que justificarían la operación.

«En efecto, el alcance del negocio propuesto fue la integración de las empresas ETERNIT con COLOMBIT, mediante la adquisición por parte de MEXALIT, controlante de las COMPAÑÍAS ETERNIT, del 81.5% de las acciones de COLOMBIT, lo cual conllevaría a que ETERNIT y COLOMBIT actuaran como un solo agente económico en el mercado de cubiertas

«La Superintendencia no objetó la integración, pero en su numeral 7.1 estableció una serie de condicionamientos siendo el principal la enajenación de los derechos de todas las marcas distinguidas con la expresión COLOMBIT, así como los activos necesarios para a <sic> elaboración y fabricación de cubiertas onduladas perfil 7.

«Dada la naturaleza y magnitud de este condicionamiento, la operación que se proponen adelantar mis representadas quedaría desnaturalizada, en la medida que, principalmente, la resultante no podría usar en sus cubiertas el signo distintivo con que son identificados en el mercado los productos de la adquirida. En este sentido el tercero adquiriente dentro del plan de enajenación que señala esa Superintendencia si podría utilizar sin limitante, para todos los productos de construcción, las marcas COLOMBIT, mientras que se privaría de tal derecho a mi representada.

«Es decir ETERNIT quedaría imposibilitada para hacer uso de la reputación comercial y grado de recordación de las marcas que distinguen los productos de la empresa que pretende adquirir.

«Lo anterior se agrava con la pérdida de identidad que consecuentemente se generaría sobre el nombre comercial adquirido (COLOMBIT), el cual entraría a competir con una idéntica expresión que se encontraría para marcar productos en manos de un competidor.

«No podemos soslayar que una de las razones fundamentales que motiva a ETERNIT a adquirir COLOMBÍT es el reconocimiento que esta última tiene en el mercado de cubiertas, con el valor económico que ello implica, razón por la cual de llegarse a imposibilitar acceder a dichas marcas se perdería la razón de ser de la integración propuesta.

«Por todo lo anteriormente expuesto, el presente recurso va dirigido fundamentalmente a que se permita la integración en los términos que sean comercialmente viables para mis representadas, lo cual supone necesariamente el poder utilizar el nombre comercial, el cual no hace parte de los activos a ceder, en conjunto con las marcas que guardan identidad en su expresión, pero sujeto a un condicionamiento que permita que en el mercado existan condiciones de competencia y protejan efectivamente a los consumidores conforme con la Propuesta Alternativa que formulamos en el Capítulo II numeral 3. del presente recurso, y que esperamos sea despachada favorablemente modificándose consecuentemente el condicionamiento contenido en la Resolución recurrida.

«2. Problemática de los condicionamientos impuestos

«Aparte de los ya expuestos queremos exponerle al señor Superintendente los inconvenientes adicionales que genera el condicionamiento impuesto, conforme se explica a continuación:

«2.1 Plazo para poder adelantar la operación

«Señor Superintendente, supeditar la aprobación de la integración hasta el momento en que efectivamente se haya logrado la venta del negocio a un tercero conlleva serios perjuicios para las empresas que pretenden integrarse como son los siguientes:

(i) El hecho de posponer la operación de integración en aproximadamente veinte meses o más implica para las compañías Intervinientes un total desconocimiento de la situación en que se van a encontrar ellas mismas, el mercado y el país al término de dicho lapso, teniendo que evaluar en dicho momento si persisten o no las condiciones necesarias para que opere la integración. Como Usted bien conoce señor Superintendente la situación económica, política, en materia de seguridad y en materia legislativa hace que sea imposible para las partes y en general para cualquier potencial inversionista comprometerse a realizar una integración a tan largo plazo.

(ii) Adicionalmente, posponer la integración conlleva la imposibilidad de dar estabilidad a las compañías y consecuentemente de llevar a cabo todos los planes administrativos, técnicos, de inversión, de aprovechamiento de sinergias y de ahorros, que se deben adoptar al momento de efectuarse la integración, lo que además de afectar a las compañías repercutirá negativamente en los consumidores.

(iii) La incertidumbre ante el futuro de la empresa puede generar el retiro voluntario de empleados claves para la continuidad de ambas empresas, y particularmente para los de Colombit quienes percibirán en entredicho su futuro laboral.

(iv) La incertidumbre ante el futuro de la empresa puede generar disminución de participación de mercado de Colombit

«Por el contrario, al permitir realizar la integración a partir de la fecha de ejecutoria de la Resolución por medio de la cual se resuelva el presente recurso, se obtienen las siguientes ventajas:

(i) Aprovechamiento de eficiencias y sinergias de manera inmediata, con la posibilidad de trasladar, simultáneamente, dichas eficiencias a los consumidores.

(ii) Evitar que los proyectos de inversión, investigación, desarrollo de nuevos productos se pospongan indefinidamente en el tiempo o no se realicen.

(iii) Evitar que pudiera desaparecer el interés de fas partes de realizar una integración, con lo cual se perdería la oportunidad de obtener las sinergias y eficiencias antes mencionadas.

«2.2 Confusión por subsistencia de marca y nombre comercial

«De acuerdo con lo establecido en el artículo 134 de la Decisión 486 del Acuerdo de Cartagena se entiende que «constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado.»

«Por otra parte, el nombre comercial, según el artículo 190 de la misma Decisión 486 es cualquier signo que «identifique a una actividad económica, a una empresa, o a un establecimiento mercantil.»

«La definición de marca identifica los bienes y servicios, en tanto que la esencia de un nombre comercial es proteger a la actividad del empresario frente a las actividades de otros empresarios. Tanto el nombre comercial como la marca protegen bienes jurídicos diferentes. El primero hace referencia a la identificación de la empresa y la segunda indica el producto o el servicio.

«Si bien, conforme se ha establecido anteriormente, el nombre comercial y la marca son elementos de la Propiedad Industrial de una naturaleza distinta, existe una muy alta probabilidad que el público consumidor sea inducido en error o confusión respecto al origen empresarial de dichos signos si es que los mismos son idénticos o semejantes y se refieren a una actividad económica y a un producto o servicio relacionados, como ocurriría en el caso que nos ocupa.

«Esta posibilidad de riesgo de confusión (error) entre una marca y un nombre comercial es reconocida por la Decisión 486 al establecer en su artículo 136 inciso b) que no pueden registrarse como marcas los signos que sean idénticos o se asemejen a un nombre comercial protegido siempre que dadas las circunstancias pudiere inducirse al público a error.

«La misma situación es aplicable para los casos de inscripción de licencias de marcas, pues conforme al artículo 163 de la Decisión 486, «no pueden ser admitidas por la autoridad de control cuando no se ajuste a las disposiciones comunes sobre marcas.»

«En aplicación de lo anteriormente expuesto, el condicionamiento impuesto por la Superintendencia en el sentido de ordenar la enajenación a un tercero de las marcas identificadas con la expresión COLOMBIT, sumado al uso del nombre comercial COLOMBIT a manos de la organización ETERNIT, genera de inmediato un problema en donde se presenta conexidad competitiva entre los agentes.

«Por consiguiente, de aplicarse el condicionamiento materia del recurso nos encontraríamos en un escenario en el cual el tercero adquirente de los bienes materia de cesión usará la expresión COLOMBIT para identificar cubiertas de fibrocemento y la empresa ETERNIT usará la expresión COLOMBIT para identificar una empresa de tejas de fibrocemento.

«La representación de la situación evidencia el alto riesgo de confusión en el cual quedaría el mercado, lo cual es razón adicional, para solicitar que dentro del condicionamiento a la concentración no sea incluido como tal la enajenación de las marcas identificadas con la expresión COLOMBIT, obviamente ofreciendo soluciones que permitan dar tranquilidad a su Despacho sobre las condiciones competitivas en que quedaría el mercado.

«3. PROPUESTA ALTERNATIVA

«En el fallo recurrido la Superintendencia decide subordinar la no objeción de la operación propuesta por ETERNIT y COLOMBIT a la condición de que antes de adelantarse la integración de mis representadas sea enajenado el «Negocio» tal y como este es definido en el numeral 7.1.1, de la Resolución recurrida, el cual incluye los derechos sobre las marcas que identifican los productos Colombit.

«Entendemos que nuestra legislación[3]⁽³⁾ no se refiere expresamente a condicionamientos y menos consagra un catálogo de los mismos, lo cual no impide a la autoridad competente acudir a la doctrina como fuente auxiliar del derecho como expresamente lo prevé nuestra Constitución. En el caso que nos ocupa, todo parece indicar que la Superintendencia se ha apoyado en la experiencia extranjera la cual es rica en soluciones económicas que permiten el desarrollo de la operación, particularmente la experiencia Europea, donde por la autoridad antitrust son tomadas soluciones[4]⁽⁴⁾ que posibilitan adelantar las operaciones de agrupación propuesta por los interesados, sin menoscabo de la competencia dentro del mercado relevante.

«Las Soluciones Aceptables son fórmulas económicas que buscan resolver las dificultades de competencia consecuentes de una concentración jurídico-económica a fin de prevenir la constitución o fortalecimiento de una posición de dominio en el mercado por parte del ente resultante de la integración.

«Al realizar un estudio de la experiencia internacional respecto de esta clase de condicionamientos, encontramos las directrices bajo las cuales son observadas operaciones de concentración empresarial por las autoridades a nivel Europeo[5]⁽⁵⁾ y Americano.[6]⁽⁶⁾

«A fin de regular estas soluciones en Europa fue emitida la «Comunicación de la Comisión sobre las soluciones aceptables con arreglo al reglamento (CEE) No 4064/89 del Consejo y al Reglamento (CE) No 447/98 de la Comisión.» Dentro de esta comunicación aparecen contenidos los Tipos de Soluciones Aceptables para la Comisión, encontrándose dentro de ellas una amplia gama de soluciones dentro de las cuales se incluye la cesión del negocio (enajenación) entre otras muchas.[7]⁽⁷⁾

«Exaltamos el interés de la Superintendencia a su digno cargo para preservar la competencia dentro de nuestro mercado,[8]⁽⁸⁾ adoptando para el efecto tipos de soluciones que siguen las directrices que son vanguardia en otras latitudes, no obstante lo cual consideramos de la mayor importancia definir el entorno bajo el cual se presentan tales soluciones en su ámbito de aplicación natural, a efectos de que se pueda evaluar la mejor forma de darles aplicación dentro de una economía como la nuestra.

«La ‘Comunicación de la Comisión sobre las Soluciones Aceptables’ es una regulación aplicable cuando la operación de concentración propuesta por los interesados es compatible con el mercado europeo. Ello significa que la operación trasciende las fronteras de un país[9]⁽⁹⁾ miembro y tiene un efecto de posición de dominio dentro de todo el mercado europeo,[10]⁽¹⁰⁾ siendo necesario adoptar medidas que permitan dar tranquilidad sobre la presencia efectiva de competencia dentro del mercado común.

«De esta manera, para la aplicación de esa regulación se requiere la presencia de un supuesto de hecho esencial, como es la constitución o fortalecimiento de la posición de dominio de la empresa dentro del Mercado Común Europeo.

«No sobra indicar que el mercado común supone la creación de un espacio económico común entre varios Estados, en el cual los intercambios comerciales se efectúan en las mismas condiciones que en un mercado interior, lo cual implica la supresión de todos los obstáculos a la circulación de mercancías, personas, servicios y capitales, así como el establecimiento de un régimen en el cual la competencia no sea falseada.[11]⁽¹¹⁾ Esto denota la amplitud del mercado en donde es aplicable la Comunicación de Soluciones aceptables.

«Ahora bien, de acuerdo a la regulación en comento, las Soluciones Aceptables son compromisos propuestos por las partes proporcionales al problema planteado eliminando las imperfecciones económicas que se puedan crear por la concentración.

«En tal sentido las Soluciones propuestas por las partes tienen por objeto (i) reducir el peso en el mercado de la resultante y (ii) restablecer las condiciones para una competencia efectiva, en caso de que esta llegare a verse afectada.[12]⁽¹²⁾

«Una vez propuesta la solución, la Comisión evalúa que con ésta se cumpla el objetivo, define su eficacia, así como las posibilidades de cumplimiento, a efectos de impartir su correspondiente aprobación. Por ello es responsabilidad de las partes demostrar que las soluciones propuestas, no obstante la constitución o fortalecimiento de una posición de dominio, permiten restablecer la competencia efectiva en el mercado común.[13]⁽¹³⁾

«Para este efecto, la Solución propuesta debe contener:

» Tipo, dimensión y alcance de la solución

» Probabilidades de su aplicación satisfactoria, completa y oportuna;[14]⁽¹⁴⁾ y

» Que las dos anteriores se presenten analizando la estructura y características particulares del mercado comprometido, así como la posición de las partes.[15]⁽¹⁵⁾

«Dentro del contexto de la regulación europea se han definido algunos tipos de Soluciones Aceptables, encontrándose diferentes alternativas, entre ellas la Cesión de todo o parte del negocio[16]⁽¹⁶⁾ a un comprador definido.

«Con la Cesión se pretende crear las condiciones para la aparición de una nueva entidad competitiva o para la consolidación de los competidores existentes.[17]⁽¹⁷⁾

Se dice que esta figura es una solución aceptable en la medida en que el negocio a ceder sea una actividad viable, que exista por sí sola y con la presencia de un comprador adecuado el cual pueda competir duraderamente y de manera eficaz con la resultante de la operación.[18]⁽¹⁸⁾

«También se incluyen como Soluciones Aceptables, entre otras, la rescisión de los contratos de suministros con exclusividad; la rescisión de contratos de distribución con exclusivas; el permitir compartir tecnologías clave necesarias y el uso compartido de licencias.[19]⁽¹⁹⁾

«Bajo esta línea es la misma Comunicación de la Comisión quien acepta que no puede excluirse la posibilidad de que otros tipos de compromisos diferentes a la Cesión, pueden operar como mecanismos idóneos para restablecer la competencia ante un fenómeno de integración de empresas.[20]⁽²⁰⁾

«Señor Superintendente, al analizar los condicionamientos impuestos en la Resolución recurrida se encuentra que fue impuesto el tipo de Solución Aceptable más drástico que opera para el Mercado Común Europeo, máxime si se tiene en cuenta que la operación no sólo se condiciona a la cesión de los activos esenciales de Colombit sino que simultáneamente se imponen prácticamente todas las restantes soluciones aceptables previstas en las reglas comunitarias.

«Compartimos el interés que asiste al señor Superintendente para asegurar que exista competencia en nuestro mercado, pero también consideramos, con todo respeto, que la aplicación de la experiencia extranjera debe ser observada dentro de un «Principio de Proporcionalidad» que tenga en cuenta las profundas diferencias de mercado entre la Comunidad Económica Europea y el de nuestro país, pues no siempre las directrices de economías desarrolladas pueden ser aplicables en forma idéntica y plena a nuestras regiones.

«En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta lo ya expuesto en el sentido de que el condicionamiento materia de este recurso implica, entre otros, (i) la confusión de signos distintivos que se puede presentar por subsistir el nombre comercial y las marcas en cabeza de diferentes competidores y los problemas que ello conlleva, según se explicó en el punto 2.2. anterior; (ii) que según se señaló el condicionamiento materia del presente recurso de reposición corresponde a la solución más drástica contenida para un mercado tan amplio como el Mercado Común Europeo; (iii) los perjuicios que se derivan para las empresas que represento y para el mercado el posponer la operación y habida consideración de que existen otras soluciones también aplicables en mercados desarrollados, que igualmente permiten la existencia efectiva de competidores, por medio del presente recurso respetuosamente solicito del señor Superintendente acceder a modificar el condicionamiento previsto en el numeral 7.1. de la Resolución recurrida, en el sentido de excluir como parte de los activos a enajenar, las marcas con certificados de registro número 103033, 181458, 195081, 262306, 221338 y 221339, y que igualmente se permita realizar la integración en forma inmediata.

«A efectos de que el señor Superintendente pueda atender nuestra solicitud respetuosamente nos permitimos formular la siguiente Propuesta de Solución que esperamos su Despacho encuentre aceptable toda vez que garantiza efectivamente la competencia en el mercado de cubiertas:

(i) Se propone ceder una actividad que puede existir y explotarse por sí sola, dotándola en un período de tránsito de ayudas que permitan eliminar barreras e incentiven y conviertan en atractiva[21]⁽²¹⁾ la compra del negocio por parte de otro competidor;

(ii) Para tal fin proponemos poner en venta el know-how, los secretos industriales, la maquinaria y demás activos tangibles y los otros activos necesarios para la elaboración de cubiertas onduladas en fibrocemento perfil 7, bienes que provendrían, a nuestra elección, de cualquiera de las empresas Intervinientes en el proceso de integración, bajo el entendido de que en cualquier caso se vendería un negocio con capacidad suficiente para producir los mismos volúmenes de perfil 7 que actualmente produce y comercializa Colombit. De igual manera, poner a disposición del comprador el personal operativo y ejecutivo encargado del desarrollo y fabricación del perfil 7.

La determinación de cuál de las sociedades transferiría los bienes estaría en función de la agilidad en obtener las autorizaciones corporativas necesarias para efectuar la cesión, teniendo en cuenta que en algunas de ellas existen accionistas minoritarios.

Es de notar que esta solución igualmente se ha implementado en la Comunidad Económica Europea en donde los activos materia de cesión no necesariamente provienen de la sociedad adquirida sino que también pueden serlo de la adquirente.

(iii) Con el fin de hacer aún más atractiva y viable la adquisición del negocio por parte de un competidor, y no obstante el alto grado de sacrificio económico que ello significa, adicionalmente ofrecemos Señor Superintendente, que a partir del momento en que se perfeccione la venta del negocio, el ente integrado disminuya progresivamente, en coordinación con el nuevo competidor, y bajo una estricta auditoría, la producción y venta del perfil 7 «Colombit”.

Este ofrecimiento operaría únicamente durante un periodo de 2 años, contados a partir de la fecha de venta del negocio. Durante el primer año se reduciría paulatinamente la producción y venta del perfil 7 «Colombit» y durante el segundo no se utilizaría la marca. De esta manera, el comprador obtiene la ventaja de tomar la participación de mercado que deja de atenderse con la marca Colombit.

(IV) Adicionalmente, ETERNIT está dispuesta a ofrecer al comprador:

– El precio de venta será financiado de la siguiente manera:

i. 20% de contado a la firma del contrato de compraventa,

ii. 40% al cabo del primer año.

iii. 40% al cabo del segundo año.

iv. La tasa de interés sobre el monto adeudado será del DTF T.A. + 4.0%.

v. Los bienes adquiridos servirán como garantía de la obligación, sin perjuicio de otros que se pacten entre las partes.

vi. En caso de que el comprador prefiera realizar el pago de contado, se ofrecerá un descuento del 7.0% sobre el precio de venta.

– El comprador podrá hacer uso de las bodegas de COLOMBIT para almacenar las cubiertas perfil 7 fabricadas con los activos materia de enajenación durante un periodo máximo de 2 años, para lo cual pagará un monto igual al imputado por el mismo concepto a COLOMBIT.

– ETERNIT se compromete en el primer año a dar asesoría al Comprador en cuanto estructuras de cubiertas de fibrocemento perfil 7.

– Durante un periodo de 2 años y en caso de un aumento de producción anual superior al 10.0% deberá informar a la Superintendencia las razones económicas justificadas para ello.

– Todo lo anterior sin perjuicio del cumplimiento de los restantes condicionamientos impuestos por la Superintendencia en la Resolución número 34712 del 11 de diciembre de 2003 y que no resulten contradictorios con la alternativa propuesta en el presente recurso.

«3.1 Cumplimiento de objetivos

«Con la propuesta formulada en el numeral anterior consideramos señor Superintendente que: (i) se reduce el peso en el mercado de la resultante y (ii) se garantiza la existencia de una competencia efectiva. Veamos:

«3.1.1 Tipo, dimensión y alcance de la solución

«Se propone como tipo de Solución la enajenación (cesión) de una unidad de producción de cubiertas perfil 7.

«La dimensión de la solución abarca todos los activos necesarios para la elaboración de esas cubiertas, así como el know-how, los secretos industriales y en general todos los activos necesarios para la elaboración de cubiertas onduladas en fibrocemento perfil 7, así como la maquinaria y demás activos tangibles para la fabricación de esas tejas.

«Con respecto a la comercialización de los productos, el nuevo fabricante estaría en capacidad de utilizar la inmensa red de puntos de venta de materiales de construcción en todo el territorio nacional (denominados subdistribuidores y quienes comercializan todas las marcas de fibrocemento), convertir algunos de ellos en distribuidores directos y crear una red propia de distribución. Esto fue lo que hicieron Eternit Ecuatoriana S.A. hace 2 años y Manilit hace cerca de 20 años.

«Se propone además constituir un patrimonio autónomo, según se explicará más adelante, cuyo administrador será revestido de un mandato irrevocable para vender los bienes que permitan la entrada cómoda de un nuevo competidor al mercado o el fortalecimiento de cualquiera de los ya existentes.

«3.1.2 Aplicación satisfactoria, completa v oportuna de la Solución

«A fin de hacer satisfactoria la propuesta, ETERNIT ha implementado unas condiciones externas que hacen atractivo el negocio, siendo así una Solución Conjunta, compuesta no sólo por la enajenación de los activos, sino por otros compromisos.

«En adición se propone:

– Ofrece de manera temporal apoyo de infraestructura dejando usar las bodegas de COLO MBIT para almacenar el material perfil 7 fabricado por el competidor entrante

– Se compromete a no hacer un uso inadecuado de su capacidad instalada

– Financia el pago de la compra.

– Para mitigar los riesgos propios del negocio, brinda asesoría al comprador en estructuras de cubiertas

– Para aminorar los costos hundidos del entrante, los pagos por el crédito para la adquisición de la actividad no se harán sino a partir del vencimiento del primer año.

«De acuerdo a estos compromisos se pretende hacer atractiva la venta de los bienes, que implique una solución satisfactoria, completa y oportuna.

«3.1.3. Solución acorde con la estructura v características particulares del mercado relevante

«Como ya se mencionó, la aplicación de la regulación Europea contempla medidas que contrarrestan los efectos en materia de competencia derivados de la constitución, o fortalecimiento de la posición de dominio de una empresa dentro del Mercado Común Europeo, que es un mercado conformado actualmente por 15 países (próximamente 25 países) y con una población de 370 millones de personas. Lo que se busca es evitar que por la vía de la obtención de una posición de dominio se elimine la posibilidad de competencia mediante la creación de barreras de entrada prácticamente infranqueables, toda vez que la inversión requerida para la entrada de un nuevo competidor, en un mercado del tamaño del Europeo dominado por un solo agente, sería de tal magnitud que haría casi que imposible la entrada de nuevos competidores.

«Entendemos que se busque proteger el mercado, para lo cual es plenamente legítimo acudir como guía a normativas y experiencias más avanzadas sobre la materia, pero consideramos que debe existir una proporcionalidad frente a las características particulares de un mercado conformado por un solo país con 40 millones de personas como el colombiano. En efecto, mientras que ante una posición de dominio en la Comunidad Europea la barrera de entrada por el monto de la inversión hace casi imposible la entrada de nuevos competidores, en Colombia, tal y como lo señala el señor Superintendente en la Resolución 34712 el monto de dinero requerido para el ingreso de un nuevo competidor que efectúe un contrapeso efectivo para la nueva entidad es de US$ 4 millones, suma que de plano no aparece como inalcanzable para un inversionista colombiano, y mucho menos los sería para un inversionista internacional que participe en el mismo mercado.

«Adicionalmente, consideramos relevante tener en cuenta que si bien con la integración propuesta se está fortaleciendo la posición de un agente en el mercado Colombiano, se está lejos de tener una posición de dominio dentro del acuerdo de libre comercio suscrito recientemente entre los países de la Comunidad Andina y MERCOSUR.

«Como lo indicó la Superintendencia en la Resolución de aprobación condicionada que se recurre con este documento, se trata de un mercado que guarda una relación directa con el mercado de la construcción donde se ha experimentado la entrada de nuevos actores por el lado de la oferta de cubiertas, quienes en forma paulatina y constante han venido ganando mercado con la correlativa reducción de participación de las cubiertas de fibrocemento.

«En este sentido, en el mercado nacional la tendencia es de entrada de nuevos productos e incremento de la demanda de los productos diferentes al fibrocemento sin que por ello pretendamos negar que la participación de éste es aun importante. Dichas características hacen que existan personas interesadas en el mercado donde el producto es fuerte, sin perjuicio de la entrada de nuevos productos al mercado.

«Conforme a todo lo anteriormente expuesto se tendría plenamente garantizada la competencia pues son los constructores quienes escogen la cubierta; la competencia o elasticidad de la oferta se garantiza no solamente con los otros competidores que producen cubiertas de fibrocemento sino con los que fabrican cubiertas con otras clase de materiales; y ETERNIT con sus compromisos convierte en cómoda la entrada de un competidor de cubiertas de fibrocemento al mercado.

«4. Fiducia Mercantil como mecanismo de entrada a nuevas marcas o de consolidación de las existentes.

«A efectos de garantizar la seriedad en el proceso de venta propuesto, el mismo se le encargaría a un tercero para lo cual proponemos traspasar los bienes materia de cesión, una vez se perfeccione la integración, a un patrimonio autónomo, administrado por una sociedad Fiduciaria, que tendría el mandato irrevocable de enajenar dichos bienes en las condiciones y términos aquí indicados, fiducia que igualmente produciría cubiertas de fibrocemento a los potenciales competidores por el sistema de maquila.

«El contrato de fiducia tendría las siguientes características:

1. Como Fideicomitente obraría la sociedad propietaria de los activos a enajenar.

2. Con los activos a enajenar se conformaría un patrimonio autónomo.

3. La Fiduciaria tendría el mandato irrevocable de enajenar en condiciones de mercado los bienes para lo cual la misma fiduciaria contratará los servicios de un banquero de inversión que haga una valoración de los bienes.

4. La Fiduciaria hará oferta pública y venderá los bienes al mejor postor de manera que no se desintegren es decir que sirvan como unidad productiva.

5. La Fiduciaria será la encargada de determinar que el o los potenciales adquirentes cumplan con los requisitos indicados por su Despacho.

«De esta manera desde un comienzo se garantiza en un tercero independiente y especializado: (i) que el proceso de venta se inicia desde el momento mismo en que sea aprobada la integración; (ii) que dicho proceso se desarrollará en forma profesional y eficiente, y (iii) se garantiza la existencia de una unidad de producción al servicio de la competencia.

«Señor Superintendente, como podrá observar la Propuesta Alternativa preserva los principios constitucionales y legales previstos en la legislación para preservar la competencia en el mercado, cuya guarda a Usted le compete y denota la seriedad de las empresas que represento. Por lo que respecta a mis representadas y dentro del objeto del recurso, debe entender que las mismas están dispuestas a aceptar cualquier ajuste a la Propuesta Alternativa, que considerare necesario su Despacho introducir a efectos de permitir la integración de mis representadas. (…)»

CUARTO: Que en cumplimiento del artículo 59 del Código Contencioso Administrativo se resolverán todas las cuestiones que hayan sido planteadas y las que aparezcan con motivo del recurso, en los siguientes términos:

1. El impacto de la operación frente al mercado

En primer término, es preciso señalar que una operación de concentración económica provoca, en términos reales, una reducción en el número de competidores, circunstancia que dependiendo de las condiciones que rodean cada caso en concreto, podría llegar a propiciar una indebida restricción a la libre competencia.

La circunstancia señalada, justifica la existencia de un control ex ante, en el que el Estado pueda anticipar los efectos indeseables que sobre el mercado tendría la concentración. Bajo esta premisa, el análisis de operaciones de integración empresarial, el cual es en esencia el mismo para todas las autoridades de competencia,[22]⁽²²⁾ tiene como punto de partida la definición de mercado relevante, al cual se circunscribe el análisis. En ese sentido, el grado de restricción que pueda llegar a presentar una operación específica, debe analizarse en función al mercado relevante que haya sido definido. Por ello, cuando quiera que una integración restrinja de manera indebida la competencia, dicha operación deberá objetarse o, en caso de ser posible, condicionarse, para asegurar la primacía del interés público sobre los intereses particulares. Al proceder de esta manera se está garantizando que en el mercado exista variedad de productos, calidades y, en consecuencia, de precios, al igual que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los diferentes mercados.[23]⁽²³⁾

2 El condicionamiento establecido

2.1 Respecto a las eficiencias aducidas por las intervinientes

A lo largo del trámite adelantado, las intervinientes adujeron una serie de factores, de acuerdo con la cuales el perfeccionamiento de la operación traería consigo varias eficiencias. En efecto, en el trámite las intervinientes manifestaron:

«MEXALIT S.A. está interesada en optimizar la infraestructura y experiencia adquirida en Colombia a través de las sociedades Eternit Colombiana S.A., Eternit Pacífico S.A. y Eternit Atlántico S.A., y en aplicar las sinergias de estas sociedades y COLOMBIT S.A., con el fin de lograr una industria de fibrocemento más eficiente y productiva, de manera que le permita ser más competitiva en el mercado interno a COLOMBIT S.A. y en sus exportaciones. Lo anterior, teniendo en cuenta que se lograría obtener en la operación de las sociedades COLOMBIT S.A., Eternit Colombiana S.A., Eternit Pacífico S.A. y Eternit Atlántico S.A., ahorros importantes en la actividad industrial por economías en transporte, compra de materias primas por volumen, etc.; así como ahorros en la estructura corporativa, por optimización de procesos conjuntos e infraestructura administrativa, así como sinergias en intercambios de productos».[24]⁽²⁴⁾

(…) «La adquisición de COLOMBIT S.A. por parte de MEXALIT S.A. representa eficiencia, sinergias y reducción de costos en el área administrativa y de producción para las sociedades COLOMBIT S.A., Eternit Colombiana S.A, Eternit Pacífico S.A. y Eternit Atlántico S.A. la cual no sería posible obtener bajo otros medios. De hecho, la operación permitiría una transferencia de habilidades operativas, entre las que se encuentran mejores prácticas, mejores procesos, y mejores recursos humanos y tecnológicos de cada una las sociedades, que serán implementados y/o utilizados por las demás sociedades… «.[25]⁽²⁵⁾

«No es la finalidad eliminar la competencia de Colombit sino aprovechar las sinergias que genera la operación» (…) «Se reitera que el objeto es aprovechar las sinergias entre las sociedades para el mejoramiento de la producción y generar gastos de administración y operación que mejoren la rentabilidad de las cuatro compañías…».[26]⁽²⁶⁾

Los beneficios esperados por las empresas fueron sustentados en aspectos de diversa índole, dentro de los cuales no se encuentra la importancia de una explotación conjunta de los derechos marcarios de ambas compañías, y menos la necesidad de preservar las marcas COLOMBIT, como fundamento esencial para la integración. La explotación de la marca COLOMBIT por parte de las empresas Eternit, no fue la motivación expuesta que precedió la integración analizada. En esa medida, no es dable en la interposición de un recurso, exponer elementos nuevos como motivación de la integración. Por ello, el condicionamiento impuesto mantiene la competencia que representa Colombit en el mercado analizado, sin comprometer los objetivos y ventajas esperados de la operación.

De acuerdo con los estimativos realizados por las intervinientes, como resultado de la operación proyectada se obtendrían ahorros anuales presentados en: ____ <sic> __[27]⁽²⁷⁾ Estas sinergias no tendrían porque verse afectadas como consecuencia de la enajenación de las marcas COLOMBIT, en razón a que las empresas seguirían contando con cuatro plantas en el territorio nacional, entre ellas la planta de Colombit en Manizales, para efectos de reorganizar la producción de sus distintas líneas.

En todo caso, los ahorros esperados por el primer aspecto y que fueran sustentados por las empresas en «[l]a <sic> eficiente reorganización de la producción y, consecuentemente, a la eliminación de la necesidad de contratar servicios adicionales de transporte entre fabricas», podrían obtenerse al sustituir el volumen actual de producción de perfil 7 de Colombit, por perfil 7 de Eternit. Así mismo, los ahorros derivados de una adquisición conjunta de materia prima, empezarían a generarse desde el momento mismo en que sus líneas de producción queden integradas.

Adicionalmente, los ahorros por optimización del proceso productivo que obtendrían las intervinientes por mejores prácticas, tecnología y recursos humanos, no son afectados por el condicionamiento impuesto en la citada resolución 34712, dado que se excluye del condicionamiento ____<sic>__.

En este entendido, no es posible considerar que los ahorros estimados vayan a verse afectados como consecuencia del condicionamiento establecido, máxime si se tiene en cuenta que una vez se consolide la operación, se estaría adquiriendo una cuarta planta de producción, la de Colombit, que por estar ubicada en una zona geográfica distinta a la de las empresas Eternit, permitiría no solo reorganizar su sistema de producción y comercialización para las restantes líneas de cubiertas onduladas de Colombit y todas las líneas de cubiertas de Eternit sino, además, disponer de la tecnología de esta compañía.

En definitiva, la enajenación de las marcas COLOMBIT no desvirtúa las sinergias pretendidas por las intervinientes en la operación, pues aún bajo el supuesto de que sean enajenados los activos establecidos en el condicionamiento, la resultante de la operación dispondría de negocios adicionales que le permitan obtener las eficiencias esgrimidas.[28]⁽²⁸⁾

2.2 La proporcionalidad

Por las condiciones de las empresas participantes y del mercado en que intervienen, la operación analizada tiende a producir una indebida restricción de la competencia, como quedará ampliamente expuesto en la resolución 34712 de 2003, circunstancia que, por demás, en ninguna parte del recurso fue negada, desconocida o refutada por las empresas intervinientes.

En ese sentido era necesario, para no objetar la operación, contemplar un condicionamiento que, sin echar a perder el sentido de la integración, permitiera el restablecimiento efectivo de la competencia.

Bajo esta consideración, el condicionamiento impuesto estuvo circunscrito a aquellas actividades en las que el análisis de la operación puso al descubierto la posibilidad de una concentración indebida para el mercado, recayendo de esta manera sobre una línea de producción específica y solamente respecto a la empresa Colombit.

En efecto, el perfil 7 «Colombit» ….<sic>….fue la línea del negocio en la cual recayó el condicionamiento, lo que de suyo significa que las demás marcas de la empresa Colombit, al igual que las de las empresas Eternit, podrán ser explotadas en forma libre por la resultante,…..<sic>…………

Por consiguiente, el condicionamiento señalado no solo estuvo fundado en la necesidad de preservar al mercado libre de restricciones indebidas, sino que además fue adoptado de manera racional y proporcionada, al circunscribirse a la línea de producción que estaría generando la concentración excesiva, dejando las demás líneas intactas, para de esta forma asegurar las sinergias pretendidas por las intervinientes.

2.3 La operación en el tiempo

Según se estableció en el acto recurrido,…..<sic>… [29]⁽²⁹⁾ [30]⁽³⁰⁾ [31]⁽³¹⁾

2.4 Los elementos de “El Negocio» -confundibilidad-

Tal y como se estableciera en la Resolución 34712 de 2003 …….<sic>….deberán enajenar los derechos sobre las marcas con certificados de registro 103033, 181458, 195081, 236498, 262306, 221338 y 221339, como parte integrante del Negocio.

Para tal efecto, las empresas intervinientes han de procurar cuanto esté a su alcance para que el Adquirente pueda utilizar los activos y, adicionalmente, deberán abstenerse de realizar cualquier acto que amenace o pueda perturbar el pacífico disfrute de los mismos.

Bajo esta perspectiva, encontramos, por ejemplo, que en la compraventa «[l]as <sic> obligaciones del vendedor se reducen en general a dos, la entrega o tradición, y el saneamiento de la cosa vendida».[32]⁽³²⁾ Respecto a la segunda de ellas, se ha establecido, a su vez, que «[l]a obligación de saneamiento comprende dos objetos: amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos de ésta, llamados vicios redhibitorios«.[33]⁽³³⁾ Al respecto, la Corte Suprema ha expresado:

«La obligación de sanear es prometer al comprador la posesión pacífica y útil de la cosa que le ha sido transmitida y comprometerse a indemnizarle de los daños y perjuicios, en el caso en que esta promesa no tuviere realización.

«El que adquiere a título oneroso, ha dado, o se ha obligado a dar un contravalor a cambio de la cosa que se le entrega; su prestación o su obligación dejaría de tener razón de ser, si se viera despojado de la cosa adquirida o no recibiera más que una cosa incompleta o defectuosa. La obligación de sanear es un aspecto más de la obligación esencial del vendedor, que es la de transmitir la propiedad»[34]⁽³⁴⁾.

Así, en el entendido de que el saneamiento constituye una condición esencial de la obligación del enajenante, es lógico que la transferencia de los activos deba estar acompañada de todas las medidas que resulten indispensables para permitir su utilización y pacífico goce.

En esa justa medida, resulta claro que las empresas interesadas en llevar a cabo la operación propuesta, deberán abstenerse de incurrir en cualquier acto que pueda dar lugar a una perturbación en la explotación de las marcas objeto de la enajenación, entre los cuales se incluye la utilización del nombre comercial COLOMBIT, que por tener una expresión fonética y auditiva igual, podría ocasionar problemas de confusión entre los consumidores, con el consecuente detrimento patrimonial para quien ha adquirido la titularidad y el dominio de los derechos marcarios.

En virtud de lo anterior, se entiende que la utilización del nombre comercial en cabeza de las intervinientes, en cuanto pugna con la posesión y disfrute pacífico de la marca COLOMBIT a manos del Adquirente, deberá suspenderse desde el instante mismo en que se lleve a cabo la correspondiente transferencia.

3 La «Propuesta Alternativa» presentada

Cuando quiera que el estudio de una operación ponga en evidencia que la misma traerá aparejada una indebida restricción para la libre competencia, y no existan eficiencias significativas que compensen sus efectos,[35]⁽³⁵⁾ solamente podrá dejar de objetarse esa operación, si es posible implementar un condicionamiento que permita el restablecimiento efectivo de la competencia en el mercado.

Bajo la perspectiva señalada, debemos mencionar que el condicionamiento impuesto en la resolución 34712 se ajusta a los presupuestos definidos, en tanto está encaminado a restarle poder a la resultante, impidiéndole la explotación de marcas posicionadas en el mercado y, a su vez, procura el reestablecimiento efectivo de la competencia, al buscar que dichas marcas sean utilizadas por competidores, reduciéndose de esta forma, las asimetrías que estarían acentuándose como consecuencia de la operación proyectada.

Sin embargo, no ocurre lo mismo con la solución alternativa que se presenta en el recurso, como quiera que, en términos reales, no representa un mecanismo que le reste poder de mercado a la sociedad integrada, y tampoco presupone un reestablecimiento de la competencia efectiva.

La Propuesta Alternativa presentada por las partes básicamente consiste en la venta del know-how, secretos industriales y parte de la maquinaria requerida para la elaboración de cubiertas onduladas en fibrocemento perfil 7. Con todo, aunque esta propuesta resulta una condición útil para conseguir la viabilidad del negocio, no es suficiente para reducir el poder de mercado de la sociedad integrada y reestablecer la competencia efectiva en el mercado analizado.

Para este Despacho, la sola venta de los activos indicados en el párrafo precedente sin la marca respectiva, no mantiene los niveles de competencia en que se encontraba el mercado, en el escenario previo a la operación, por los motivos que a continuación se exponen:

(i) El volumen de capacidad de producción no es garante de posicionamiento en un mercado. Así, por ejemplo, Toptec/Manilit dispone de cuotas reducidas de participación, aún teniendo altos volúmenes de capacidad ociosa y el know how necesario para producir cubiertas en fibrocemento. En esa medida, un negocio compuesto por capacidad de producción y know how, no puede ser considerado, por sí solo, una actividad viable que genere una competencia efectiva inmediata en el mercado definido.

(ii) Dado que el mercado en general cuenta con altos volúmenes de capacidad ociosa, resulta poco probable encontrar un competidor interesado en adquirir esté tipo de activos. De igual manera, los competidores cuentan con el know how necesario para la producción, por lo cual es poco probable que deseen hacerse a un activo intangible que ya poseen. Según se ha podido evidenciar, el volumen de capacidad ociosa existente en el mercado de cubiertas para vivienda se constituye como una barrera a la entrada.[36]⁽³⁶⁾

Por consiguiente, la transferencia de maquinaria o capacidad instalada en general, acompañada del know how asociado a la actividad, no garantiza una participación efectiva en el mercado analizado y, por ende, el reestablecimiento efectivo de la competencia.

(iii) La Propuesta Alternativa implica que el Adquiriente no contaría con un respaldo sobre su tejas onduladas, como el que confiere una marca posicionada, dificultándole penetrar en el mercado y haciendo prácticamente imposible demostrar a los clientes, que sus productos están siendo fabricados con idénticos estándares a los reconocidos en la actualidad bajo la marca Colombit.[37]⁽³⁷⁾

La imagen que proyecta la marca es un aspecto de gran relevancia en el mercado afectado,[38]⁽³⁸⁾ por lo que un nuevo competidor tendría que incurrir en costos significativos, principalmente de publicidad y promoción, para lograr el posicionamiento de su marca.[39]⁽³⁹⁾

El Adquiriente, al incurrir en estos costos, vería afectado su nivel de competitividad en el mercado.

En efecto, una de las funciones de la marca es la indicación de la calidad del producto o servicio que distingue la misma.[40]⁽⁴⁰⁾ Por ello, el reconocimiento de la marca le otorga al proveedor un respaldo frente al cliente, acerca del cumplimiento de este factor.[41]⁽⁴¹⁾

iv El tiempo que tarde el Adquiriente en lograr el reconocimiento necesario en el mercado, de manera que represente un contrapeso efectivo en términos de competencia para la sociedad integrada, es un período durante el cual la resultante obtendría los beneficios de poseer las marcas de mayor reconocimiento en el mercado de cubiertas onduladas en fibrocemento,[42]⁽⁴²⁾ con una alta posibilidad de afectar de manera adversa las condiciones del mercado. De esta forma, sería un período durante el cual la sociedad integrada podría ejercer su poder de mercado sin encontrar contrapeso efectivo, lo que pone de manifiesto la reducida efectividad del condicionamiento alternativo propuesto por las partes.

En conclusión, la Propuesta Alternativa presentada por las intervinientes, no permite a esta Entidad considerar que los efectos adversos derivados de la operación vayan a desaparecer, especialmente cuando la sociedad integrada retendría las marcas más importantes de cubiertas onduladas en fibrocemento, en un mercado en el cual ostentaría una posición de dominio indiscutible, reduciendo la posibilidad de presencia y expansión efectiva en el mercado del Adquiriente.

Por todo lo anterior, el condicionamiento impuesto por esta Superintendencia en la citada resolución 34712 es necesario para preservar los niveles de competencia actuales en el mercado de para vivienda, …<sic>……..

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. No acceder al recurso de reposición interpuesto y, por ende, confirmar en todas sus partes la decisión contenida en la resolución 34712 de 2003.

ARTÍCULO 2o. Notifíquese personalmente el contenido de la presente resolución al doctor JORGE TORRADO ANGARITA, apoderado de Eternit Atlántico S.A., Eternit Pacífico S.A. Eternit Colombiana S.A. y Colombit S.A. o a quien haga sus veces, entregándole copia de la misma y advirtiéndole que contra la presente decisión no procede recurso alguno, quedando agotada la vía gubernativa.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D. C, a los 13 FEB. 2004

El Superintendente de Industria y Comercio,

JAIRO RUBIO ESCOBAR

NOTAS AL PIE:

1. «ARTÍCULO TERCERO. No objetar la operación de integración entre las Intervinientes, sujeto a la condición del cumplimiento de lo establecido en el punto 7.1 ‘Condicionamiento’ del considerando SEPTIMO de la presente resolución».

2. «ARTÍCULO CUARTO. Sujetar la exigibilidad de las pólizas establecidas en el punto 7.2.2 del presente acto, al incumplimiento de las Compromisos establecidos en el punto 7.2 de la parte motiva».

3. Constitución Política, Ley 155 de 1959, Decreto 1302 de 1964, Decreto 2153 de 1992.

4. «Estas modificaciones suelen llamarse «soluciones», ya que tienen por objeto reducir el peso en el Mercado de las partes de la concentración y restablecer las condiciones para una competencia efectiva, la cual se vería falseada a consecuencia de la creación o fortalecimiento de una posición dominante debido a la concentración.» Numeral 2 de la «Comunicación de la Comisión sobre las Soluciones Aceptables».

5. «El reglamento sobre control de concentraciones, establece expresamente que la comisión podrá declarar una concentración compatible con el mercado común previa modificación de la misma por las partes». Numeral 1 de la «Comunicación de la Comisión sobre las soluciones Aceptables», (cursivas propias).

6. «En agosto de 1999, la Federal Trade Comission emitió un informe titulado Divestiture report destinado a replantear la estrategia con relación a los condicionamientos y a pensar en nuevas formas de actuar». Peña, Julián, «Control de concentraciones económicas» rubinzall – culzoni Editores, Buenos Aires – 2002.

7. Numerales 26 al 30 de la Comunicación de la comisión sobre las Soluciones Aceptables.

8. «Instruir a sus destinatarios sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones en las materias a que hace referencia el numeral anterior, fijar los criterios que faciliten su cumplimiento y señalar los procedimientos para su cabal aplicación». Numeral 21 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992.

9. «La Comisión evalúa la compatibilidad con el mercado común de las concentraciones notificadas, en función de su efecto sobre la estructura de la competencia en la comunidad». Numeral 4 de la «Comunicación de la Comisión sobre las Soluciones Aceptables».

10. «La prueba de compatibilidad con arreglo a los apartados 2 y 3 del artículo 2 del reglamento sobre control de concentraciones consiste en determinar si una concentración crea o refuerza una posición dominante a consecuencia del cual se planteen obstáculos significativos APRA la competencia efectiva en el mercado común o en parte sustancial del mismo». Numeral 4 de la «Comunicación de la Comisión sobre las Soluciones Aceptables».

11. WAELDROESK Michet, Derecho Europeo de la Competencia. Tomo I, Editorial Bosch, Barcelona, pagina 8, 1998

12. Numeral 2 de la «Comunicación de la Comisión sobre las Soluciones Aceptables».

13. «Es responsabilidad de fa comisión demostrar que una concentración crea o fortalece estructuras de mercado que pueden impedir de forma significativa la competencia efectiva en el mercado común. Es responsabilidad de las partes demostrar que las soluciones propuestas, una vez aplicadas, eliminan la creación o fortalecimiento de tal posición dominante determinada por la Comisión. A tal fin las partes deben demostrar claramente, a satisfacción de la comisión y de conformidad con sus obligaciones con arreglo al reglamento sobre control de concentraciones, que la solución restablece de modo duradero condiciones de competencia efectiva en el mercado común». Numeral 6, Ob. Cit

14. «A la hora de evaluar si una solución restablecerá o no la competencia efectiva, la Comisión atenderá a todos los factores pertinentes sobre la propia solución, incluidos, entre otros, el tiempo, la dimensión y el alcance de la solución de la propuesta, así como las probabilidades de su aplicación satisfactoria, completa y oportuna por las partes». Numeral 7, Ob. cit

15. «Por otro lado, estos factores deben evaluarse en relación con la estructura y características particulares del mercado en el que se planteen los problemas de competencia». Numeral 7, Ob. cit.

16. Numeral 13 al 25 de la «Comunicación de la Comisión sobre las Soluciones Aceptables».

17. «Cuando una concentración prevista amenace con crear o reforzar una posición dominante que suponga un obstáculo a la competencia efectiva, la manera más eficaz de restablecer una competencia efectiva, aparte de la prohibición, consiste en crear las condiciones necesarias para la aparición de una nueva entidad competitiva o para la consolidación de los competidores existentes mediante una cesión». Numeral 13,0b cit.

18. «Las actividades cedidas deben ser actividades viables que, explotadas por un comprador adecuado, pueden competir eficaz y duraderamente con la entidad. Por lo general, una actividad viable, es una actividad existente que puede explotarse por sí sola, es decir, con independencia de las partes de la concentración, por lo que se refiere al suministro de materiales de producción u otras formas de cooperación, excepto durante un período transitorio». Numeral 14, Ob. cit.

19. Numerales 26 al 30 de la «Comunicación de la Comisión sobre las soluciones aceptables».

20. «Pese a ser la solución de preferencia, la cesión no es la única aceptable para la Comisión. En primer lugar, puede haber situaciones en que la cesión de actividades resulte imposible. En segundo lugar, los problemas de competencia pueden también ser consecuencia de factores específicos tales como la existencia de acuerdos de exclusividad, la combinación de redes (efectos de red) o la posesión conjunta de patentes fundamentales. En este caso la Comisión debe determinar si existen otros tipos de solución que puedan tener efectos suficientes en el mercado para restablecer la competencia efectiva.

21. «Las partes podrán añadir motu proprio otros activos a fin de hacer más atractivo a los compradores el conjunto de actividades cedidas». Numeral 21, Ob. cit.

22. Ver: García Pérez, Mercedes: «Test de dominancia vs. Test de disminución sustancial de la competencia: a debate el criterio para prohibir una concentración, aspectos jurídicos». Centro de Política de la Competencia, II Seminario de Expertos, Instituto de Estudios Europeos, Universidad San Pablo – CEU.

23. Conforme al artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio, entre otras funciones, «lv]elar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, en los mercados nacionales sin perjuicio de las competencias señaladas en las normas vigentes a otras autoridades; atender las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en los mercados y dar trámite a aquellas que sean significativas, para alcanzar, en particular, las siguientes finalidades: mejorar la eficiencia del aparato productivo nacional; que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios; que las empresas puedan participar libremente en los mercados; y, que en el mercado exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios».

24. Expediente N° 02004374, Cuaderno 1, Carpeta 1, folio 5.

25. Ibid. folio 8

26. Ibid. folio 10

27. Documento de radicación 03079727, folio 50 a 55, anexado al expediente 02004374.

28. COLOMBIT S.A. dispone de otros negocios, los cuales no están incluidos en el condicionamiento establecido, y que podrán ser aprovechados por la sociedad integrada, tales como: Superonda (cubiertas onduladas en fibrocemento perfil 10), Ruralit (cubiertas onduladas en fibrocemento perfil 5), Facilil (cubiertas onduladas en fibrocemento perfil 3), Doblefacilit (cubiertas onduladas en fibrocemento perfil 3), Teja Colonial y Toscana (cubiertas onduladas en fibrocemento pintada perfil 7, 10 y Sistema Colonial), Complementos Arquitectónicos (quiebrasoles, ductos, persianas, jardineras, perreras, lavaderos, kioscos, remates de fachada), Línea de Sistemas Livianos en Seco (Placa de Fibrocemento Superboard, placa de yeso Gyplac y elementos complementarios) y Línea Ambiental (tanques plásticos, casetas sanitarias y pozos sépticos plásticos).

29. De acuerdo con las cifras aportadas …..<sic>…

30. De acuerdo con el Código Civil, la condición es un hecho futuro e incierto del que pende el nacimiento o la extensión de un derecho. (Art. 1530).

31. «La condición es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho, y se llama obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no (art. 1530 C.C.). La expresión de la ley ‘la que depende de una condición’, pone de manifiesto que en la obligación condicional, su nacimiento o su extinción están subordinados al hecho futuro e incierto en que la condición se hace consistir. La incertidumbre del hecho futuro es lo que viene a darle fisonomía y carácter propio a la condición, la cual es suspensiva si mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho (art. 1536).

«La condición afecta, pues, a la obligación misma, bien haciendo surgir el derecho o extinguiéndolo, según su naturaleza. La condición suspensiva regula, por tanto, el nacimiento de la obligación, y la resolutoria su extinción». (C.S.J., sent. 3 julio 1969. G.J., t. CXXXI., pág. 12).

32. Código Civil; artículo 1880.

33. Código Civil; artículo 1893.

34. Corte Suprema de Justicia, sent. 9 octubre 1953. G.J., t LXXVI, pág. 576.

35. Conforme al artículo 51 del Decreto 2153 de 1992, u[e]l Superintendente de Industria y Comercio no podrá objetar los casos de fusiones, consolidación, integraciones o adquisición del control de empresas que le sean informados, en los términos del artículo 4o. de la ley 155 de 1959 cuando los interesados demuestren que puede haber mejoras significativas en eficiencia, de manera que resulte en ahorro de costos que no puedan alcanzarse por otros medios y que se garantice que no resultará en una reducción de la oferta en el mercado».

1 Ver Punto 6.6.3 «Concentración de la capacidad instalada» del considerando SEXTO de la resolución 34712.

36. La Dra. Catherine Lemoine Gaitán, Gerente de Proyectos de Constructora Col patria, testifica que no utiliza a Manilit como proveedor de tejas de asbesto cemento por el conocimiento histórico y buena experiencia que representan Colombit y Eternit, así como por los mejores precios ofrecidos por estas, (respuesta a pregunta 56, folio 524). Finalmente, el Dr. Diego Anzola Chiape, Gerente General de Cindú Andina, reconoce que la marca Eternit está demasiado arraigada a la cultura de consumo colombiana, con la cual un paralelo de precios [con las cubiertas termo acústicas] no necesariamente significaría un abordamiento masivo a productos que apenas empiezan a aparecer en el mercado como nueva opción (respuesta a pregunta 56, folio 2563).

37. Al explicar la importancia de la imagen de la marca de sus productos para acceder al consumidor, las intervinientes indican que el consumidor aprecia la imagen de la marca de estos productos, en la medida que ella implica respaldo y garantía. Expediente 02004374, folio 893, carpeta 2, cuaderno 1.

38. En respuesta a la pregunta 77, folio 2558 del expediente, el Dr. Diego Anzola Chiape, Gerente General de Cindú Andina (fabricante de tejas termo acústicas) señala: «Haciendo un cálculo superficial no creo que nuestra publicidad ni al 1% de la inversión publicitaria que hace Eternit o cualquier otro competidor en medios».

39. «La contemplación de una marca enlazada con un producto suscita, de ordinario, en el ánimo del consumidor la creencia de que tal producto posee ciertas características. (…) En este sentido cabe afirmar que la marca es un signo que proporciona al consumidor información de una calidad relativamente constante del producto o servicio. Esto es innegable en el plano socio-económico: la marca es un signo que indica una cierta calidad del producto o servicio en la realidad del mercado y, sobre todo, en las experiencias y vivencias de los consumidores». FERNANDEZ-NOVOA, Carlos. «Tratado sobre Derecho de Marcas». Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 2001. Pág. 63-64.

40. «La finalidad de una marca, en consecuencia, no es otra que la de individualizar los productos y servicios con el propósito de diferenciarlos de otros iguales o similares. En virtud de esta función diferenciadora, la marca protege a los consumidores, quienes, al identificar el origen y la procedencia del producto o servicio de que se trate, evitan ser confundidos o engañados.

«La unión entre signo distintivo y la clase de producto o de servicio, es sólo el aspecto objetivo de la marca.

«A él debe agregarse el elemento psicológico que se presenta cuando los consumidores potenciales aprehenden o captan esa unión entre signo y producto. En la memoria de los consumidores, la marca representa el origen empresarial del producto, sus características, el grado de su calidad y, eventualmente, el goodwill, prestigio o buena fama del producto en cuestión. Estas representaciones o vivencias de los consumidores frente a determinada marca, son la base de las llamadas «funciones» que ella cumple, entre las que se señala la función de publicidad, en cuanto a la difusión o propaganda que la sola marca puede implicar

«La marca cumple además, eventualmente, una función «condensadora» del prestigio, buena fama o goodwill del que pueda gozar entre el público determinado nombre o signo. La buena reputación de los productos distinguidos con determinada marca, suele implicar preferencia o reconocimiento por parte de los consumidores. Unido a esta función de prestigio está el aspecto de publicidad o propaganda comercial -cada vez más amplia, sofisticada y costosa-, ya que la marca puede llegar a tener de por si una «capacidad» o «poder» de venta, o sea un poder de atracción o de seducción, dependiendo de las vivencias o creencias del público consumidor». Funciones de la marca, Proceso 1-IP-87 de 3 de diciembre de 1987.

41. Aunque los constructores señalan conocer a Eternit, Colombit y Manilit como los fabricantes de cubiertas onduladas en asbesto cemento. (Dr. Andrés Londoño Borda, Director de Construcciones Constructora Colmena, respuesta a la pregunta 25, folio 2538; Dra. Catherine Lemoine Gaitán, Gerente de Proyectos de Constructora Colpatria, respuesta a la pregunta 53, folio 2524; Dr. Mauricio López Escobar, Gerente de Construcciones Constructora Bolívar, respuesta a la. pregunta 66, folio 2513), la mayoría de elfos indican que solamente utilizan a Eternit y Colombit como proveedores de este tipo de productos (Dr. Andrés Londoño Borda, Director de Construcciones Constructora Colmena, respuesta a la. pregunta 26, folio 2538; Dra. Catherine Lemoine Gaitán, Gerente de Proyectos de Constructora Colpatria, respuesta a la pregunta 55, folio 2524; Dr. Mauricio López Escobar, Gerente de Construcciones Constructora Bolívar, respuesta a la pregunta 19, folio 2507). En particular, el Dr. Andrés Londoño Borda, Director de Construcciones Constructora Colmena, expresa que utilizan en un alto porcentaje cubiertas de Eternit o de Colombit y sólo en pocas ocasiones utilizaron cubiertas Manilit (respuesta a la Pregunta 26, folio 2538).

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