RESOLUCIÓN 27906 DE 2022

(mayo 11)

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Radicación: 15-218623

“Por la cual se imponen unas sanciones por infracciones del régimen de protección de la competencia»

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, en especial de las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 2011, en concordancia con el Decreto 2153 de 1992, y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que mediante Resolución No. 76592 del 30 de diciembre de 2019 (en adelante “Resolución No. 76592 de 2019” o “Resolución de Apertura de Investigación”)⁽¹⁾, la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante la “Delegatura”) ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A. (en adelante “SUZUKI”) para determinar si infringió lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general de competencia).

Así mismo, abrió investigación y formuló pliego de cargos contra varias personas naturales vinculadas a SUZUKI, señaladas en la Tabla No. 1 a continuación, para establecer si incurrieron en la responsabilidad administrativa establecida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, ai presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado el comportamiento imputado al agente del mercado:

Tabla No. 1. Personas naturales investigadas vinculadas a SUZUKI

NOMBRE	IDENTIFICACIÓN	CARGO	PERIODO
MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ	C.C. 42.123.944	Coordinadora de licitaciones y secretaria de presidencia de SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A.	Desde 2006. Al rendir declaración seguía vinculada a la empresa.
YOLANDA OSORIO LÓPEZ	C.C. 22.434.867	Jefe del departamento jurídico de SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A.	Desde 1991. Al rendir declaración seguía vinculada a la empresa.
MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS	C.C. 10.124.680	Apoderado especial de SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A. en procesos de selección contractual adelantados por entidades del Estado.	Desde 2003 hasta marzo de 2019, fecha en la que se terminó la relación con SUZUKI
SHINOBU KATAOKA	C.E. 196.906	Expresidente de SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A.	Desde el 1 de marzo de 2002 hasta el 30 de marzo de 2018.
CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ	C.C. 25.171.509	Jefe del departamento de repuestos de SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A.	Desde 2014. Al rendir declaración seguía vinculada a la empresa.
JUAN GUILLERMO PINZÓN CEBALLOS	C.C. 79.341.381	Jefe de servicios técnicos de SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A.	No se encontró información en el Expediente sobre su fecha de vinculación con SUZUKI, pero obran correos electrónicos del 2015, 2017, 2018 que demuestran su vinculación con la empresa.
LUIS HENRY DUQUE CARDONA	C.C. 18.594.283	Jefe de ventas de motocicletas de SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A.	De acuerdo con su declaración desde el año 2011 y continuaba vinculado con la empresa.
KENICHI UMEDA	C.E. 788.252	Presidente y representante legal de SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A.	Desde el 28 de marzo de 2018. A la fecha de la presente Resolución continuaba vinculado con la empresa.

SEGUNDO: Que la presente actuación administrativa inició como consecuencia de la comunicación radicada con el No. 15-218623-0 del 16 de septiembre de 2015⁽²⁾, remitida por la VEEDURÍA DISTRITAL DE BOGOTÁ (en adelante la “VEEDURÍA”), en la cual se denunció la posible existencia de una práctica restrictiva de la competencia por parte de SUZUKI en el proceso de selección abreviada por subasta inversa FVS-SASI-004-2015 realizado por el FONDO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD DE BOGOTÁ D.C., cuyo objeto era “contratar el mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de repuestos originales e insumos para las motocicletas de propiedad y a cargo del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D. C. al servicio de las autoridades de defensa y justicia y del fondo de vigilancia y seguridad». La VEEDURÍA manifestó en su comunicación lo siguiente:

«Suzuki Motor de Colombia S.A. como distribuidor exclusivo en Colombia de Suzuki posiblemente realizó actuaciones tendientes a impedir a otros actores (sic) del mercado compitieran con ellos en el proceso FVS-SASI-004-2015, cuando abusando de su posición dominante en el mercado en el momento en que por intermedio de su Presidente Shinobu Kataoka afirmó en documento de fecha 20 de marzo de 2015 que ‘no avalamos ni garantizamos la disponibilidad de los repuestos que ofertan los proponentes Unión temporal Motos FVS y Autoexpress Morato S.A..A la vez que desautorizó las certificaciones dadas originalmente por distribuidores en repuestos originales al indicar en el mismo documento que ‘(…) Cualquier certificación emitida por terceros diferentes a la firma del suscrito, carece de validez y no compromete a Suzuki Motor de Colombia S.A., en su calidad de distribuidor autorizado de repuestos de la marca Suzuki

Como colofón al presunto abuso de posición dominante Suzuki Motor de Colombia S.A., un día antes de la adjudicación allegó el 9 de abril la certificaciones de Bermotos S.A. (firmada por el gerente general), Pijaos Motos S.A. (firmada por el gerente general) y Vehimotora (firmada por el representante legal) en la que dicen que no certifican ningún requisito técnico para la selección abreviada que nos ocupa y esta forma descalifica las allegadas por un proponente y que eran firmadas por empleados de menor nivel.

Con la anterior práctica restrictiva Suzuki Motor de Colombia S.A. impidió la competencia y quedo (sic) como único proponente y por tanto se dio aplicación al numeral 5 del artículo 41 de la ley 1510 de 2013, obteniendo la adjudicación del lote 1 del proceso FVS-SASI- 004-2015″⁽³⁾.

Mediante memorando interno radicado con el No. 15-218623-10 del 24 de enero de 2019⁽⁴⁾, el Delegado para la Protección de la Competencia ordenó dar inicio a una averiguación preliminar para recolectar información que le permitiera determinar si existía mérito para iniciar una investigación formal encaminada a esclarecer la posible infracción del régimen de protección de la libre competencia económica por parte de SUZUKI.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Delegatura practicó visitas administrativas de inspección el 11 de marzo de 2019⁽⁵⁾ al FONDO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD DE BOGOTÁ EN LIQUIDACIÓN (en adelante “FVS”)⁽⁶⁾ y el 14 de marzo de 2019 a la siguientes empresas: SUZUKI⁽⁷⁾, 7M GROUP S.A. (en adelante “7M GROUP”, antes “M&M GROUP”)⁽⁸⁾, a PIJAOS MOTOS S.A. (en adelante “PIJAOS”)⁽⁹⁾, RT VEHIMOTORA S.A.S (en adelante “RT VEHIMOTORA”)⁽¹⁰⁾, BERMOTOS S.A. (en adelante “BERMOTOS”)⁽¹¹⁾, AUTOEXPRESS MORATO S.A. (en adelante “AUTOEXPRESS MORATO”)⁽¹²⁾ y MOTO MUNDIAL HENRY CORTÉS (en adelante “MOTO MUNDIAL”)⁽¹³⁾ en las cuales recaudó información relacionada con “/a participación en procesos de contratación para el mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de repuestos originales e insumos para las motocicletas y su condición de comercializador de motocicletas y de sus partes, piezas y accesorios».

Una vez realizada la averiguación preliminar y encontrados suficientes elementos de juicio que ameritaban el inicio de una investigación formal, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, mediante Resolución No. 76592 de 2019, ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra:

(i) SUZUKI, por presuntamente haber incurrido en una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica (artículo 1 de la Ley 155 de 1959) en los procesos de selección contractual adelantados por entidades del Estado para la adquisición de motocicletas, y el mantenimiento preventivo y correctivo de motocicletas con suministro de repuestos. Esto debido a que, en primer lugar, SUZUKI, presuntamente, ejerció un control sobre la participación de los agentes que hacían parte de su red de servicios (repuesteros, concesionarios y talleres) en estos procesos de selección pública, al determinar quién tenía el aval para participar en cada proceso de selección. Segundo, SUZUKI habría adoptado medidas para impedir que los agentes de su red de servicios participaran en procesos de selección en los que le interesaba participar directamente. Tercero, SUZUKI habría realizado maniobras tendientes a excluir a otros agentes de mercado, que no hacían parte de su red de servicios, de los procesos de selección contractual que tenían por objeto el mantenimiento preventivo y correctivo de motocicletas con suministro de repuestos.

(ii) Ocho (8) personas naturales vinculadas con SUZUKI por haber, aparentemente, colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado, las conductas restrictivas de la libre competencia económica establecidas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

TERCERO: Que una vez notificada la Resolución de Apertura de Investigación y corrido el término para solicitar y aportar pruebas los investigados presentaron sus escritos de descargos⁽¹⁴⁾.

Posteriormente, mediante escrito radicado con el No. 15-218623-90 del 17 de febrero de 2020⁽¹⁵⁾, SUZUKI y algunas personas naturales investigadas ofrecieron garantías con el fin de obtener la terminación anticipada de la investigación. De igual manera, MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS coadyuvó dichas solicitudes, tal y como lo señaló en el numeral V del escrito de descargos y solicitud de pruebas presentado mediante comunicación con el radicado No. 15- 218623-87 del 5 de febrero de 2020⁽¹⁶⁾.

Los ofrecimientos de garantías fueron rechazados mediante comunicaciones radicadas con los No. 15-218623-100⁽¹⁷⁾ y 15-218623-101 del 16 de marzo de 2020⁽¹⁸⁾, por considerar que las propuestas presentadas por los investigados no eran suficientes para «contrarrestar los posibles efectos negativos generados en el mercado y tener la aptitud de mejorar las condiciones actuales del mismo”. Frente a tal decisión, SUZUKI y algunas personas naturales investigadas interpusieron recursos de reposición⁽¹⁹⁾, los cuales fueron rechazados por improcedentes mediante comunicaciones con radicado No. 15-218623-110⁽²⁰⁾, 15-218623-111⁽²¹⁾ y 15-218623-112⁽²²⁾.

Mediante Resolución No. 60693 del 29 de septiembre de 2020⁽²³⁾, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia resolvió decretar de oficio las pruebas que consideró necesarias, así como algunas de las pruebas solicitadas por los investigados y rechazar otras. También, se pronunció sobre la no procedencia de la audiencia de conciliación prevista en el artículo 33 de la Ley 640 de 2001. Frente a tal decisión, SUZUKI y MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS interpusieron recursos de reposición⁽²⁴⁾ y este último a su vez solicitó la revocatoria directa. Dichas solicitudes se resolvieron a través de la Resolución No. 69660 del 30 de octubre de 2020⁽²⁵⁾, en el sentido de confirmar en todas sus partes la Resolución No. 60693 de 2020, rechazar el recurso de reposición y la solicitud de revocatoria directa.

Mediante comunicaciones radicadas con el No. 15-218623-163 del 27 de octubre de 2020⁽²⁶⁾, 15- 218623-168 del 28 de octubre de 2020⁽²⁷⁾ y 15-218623-186 del 30 de octubre de 2020⁽²⁸⁾, MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS, KENICHI UMEDA, JUAN GUILLERMO PINZÓN CEBALLOS y SUZUKI, respectivamente, presentaron solicitud para desistir de varias declaraciones de parte. Los desistimientos fueron aceptados en las audiencias realizadas los días 27, 28 y 30 de octubre de 2021⁽²⁹⁾.

Finalmente, mediante Resolución No. 12694 del 11 de marzo de 2021 se cerró la etapa probatoria y se fijó fecha para la audiencia verbal señalada en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012.

CUARTO: Que la audiencia verbal prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se realizó de manera virtual el 9 de abril de 2021⁽³⁰⁾.

QUINTO: Que el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia presentó el 6 de septiembre de 2021 su informe motivado (en adelante el “Informe Motivado”) ⁽³¹⁾ ante el Superintendente de Industria y Comercio con los resultados de la etapa de instrucción, en el cual recomendó:

– Sancionar a SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A. por haber infringido la prohibición prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

– Sancionar a las personas naturales vinculadas al trámite por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y tolerado la conducta adelantada, en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

La Delegatura sustentó su recomendación en las siguientes consideraciones:

– El mercado afectado por la conducta anticompetitiva es la venta de motocicletas y el servicio posventa de mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de repuestos, específicamente en el canal institucional (procesos de selección adelantados por entidades del Estado). La venta de motocicletas y el mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de repuestos son mercados que se encuentran vertical e intrínsecamente relacionados.

– SUZUKI participa en el mercado de ventas de motocicletas nuevas y mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de repuestos, tanto en el canal tradicional como en el institucional – sector público-. El mercado de compras públicas representa un segmento importante de comercialización al asegurar un número importante de unidades de ventas en una sola transacción. En ese sentido, un cliente como el Estado es valioso para SUZUKI por el número de motocicletas que adquiere para la correcta y eficiente provisión de ciertos bienes públicos.

– En efecto, el segmento de compras públicas es importante para SUZUKI por el tamaño de los clientes del sector institucional y los volúmenes de venta que se realizan en una sola transacción en ese segmento. Además, SUZUKI ha realizado esfuerzos significativos para controlar y mantener su participación en los procesos de compra pública, los cuales no se presentarían de no ser un segmento importante para la compañía. Finalmente, debido a la relación intrínseca de la venta de motocicletas con el mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de repuestos, la participación de SUZUKI en el servicio posventa para las motocicletas que han sido vendidas a las entidades del Estado también resulta importante.

– La conducta anticompetitiva de SUZUKI está compuesta por dos elementos generales. Primero, SUZUKI ejerció un control de participantes sobre los agentes de su red de servicios cuando estos pretendían participar en procesos de selección contractual adelantados por el Estado. Los procesos de selección contractual tenían por objeto (i) la adquisición de motocicletas y (ii) el mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de repuestos. En este mismo elemento se encontró que en algunos casos SUZUKI privilegió su interés particular para presentarse directamente en los procesos de selección, limitando la participación de los agentes de su red. Segundo, SUZUKI ejecutó maniobras que excluían a otros competidores -terceros que no pertenecen a su red- de los procesos de selección contractual realizados por entidades del Estado para los objetos descritos.

Consideraciones en relación con el control de participantes:

– SUZUKI implemento un control en la participación de los agentes de su red de servicios en los procesos de selección pública. En el marco del control de participantes, SUZUKI exigía que quienes tuvieran interés en participar en un proceso de selección contractual debían reportárselo previamente. El primer agente que reportara su interés era el único autorizado por SUZUKI para participar en el proceso y los demás veían limitada, acaso eliminada, su participación. Además, cuando era SUZUKI quien tenía interés en participar directamente en el proceso de selección contractual -por ejemplo, con sus almacenes directos-, la investigada advertía a los demás agentes que no podían participar.

– El control de participantes fue adoptado como una política interna de la compañía que se puso en conocimiento de la red de servicios exigiendo su cumplimiento. Este comportamiento generó restricciones a la competencia intramarca a través de la imposición de barreras artificiales para el acceso y libre participación de los agentes de la red de servicios de SUZUKI en los procesos de selección pública. Además, el comportamiento de la compañía fue idóneo para evitar la puja competitiva en los procesos de selección, distorsionar su funcionamiento natural y transparente y evitar la pluralidad de oferentes.

– SUZUKI lograba hacer cumplir su política de control de participantes mediante el control y manipulación de la expedición de certificaciones que eran exigidas en algunos procesos de selección pública. Esta política anticompetitiva estuvo vigente por lo menos desde el 2012 hasta el 2019 -fecha en la que se realizaron las visitas administrativas por la Delegatura-. Después de las visitas administrativas, según lo manifestaron en su defensa algunos investigados como KENICHI UMEDA (presidente y representante legal de SUZUKI), SUZUKI implemento medidas tendientes a suspender cualquier comportamiento que pudiera considerarse restrictivo de la libre competencia económica.

– La Delegatura encontró que el control de participantes se llevó a cabo tanto en los procesos de venta de motocicletas, como en los de servicio de mantenimiento preventivo y correctivo.

– La Delegatura corroboró que el control de participantes, como práctica adoptada por SUZUKI e impuesta a los agentes de su red de servicios, era conocida, aceptada, implementada y difundida por los empleados de SUZUKI, entre ellos, MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ (coordinadora de licitaciones y secretaria de presidencia de SUZUKI), CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ (jefe de área de repuestos de SUZUKI), YOLANDA OSORIO LÓPEZ (jefe del departamento jurídico de SUZUKI) y JUAN GUILLERMO PINZÓN CEBALLOS Gefe de servicio técnico de SUZUKI), quien sugirió una sanción al agente infractor del control de participantes que consistía en inactivar el código para pedidos de repuestos.

– SUZUKI justificó el control de participantes en la necesidad de afrontar el mercado de repuestos falsos. Sin embargo, a lo largo de la investigación administrativa no aportó prueba del nexo causal entre ambos elementos. En el curso de la investigación se demostró que el control de participantes y el control en la expedición de certificaciones no se daba precisamente para evitar el uso de repuestos falsos, sino para limitar la libre competencia en los procesos de selección.

Consideraciones en relación con las maniobras ¡mplementadas por SUZUKI para excluir a terceros competidores

– La Delegatura evidenció que SUZUKI implemento maniobras tendientes a excluir a terceros competidores, que no hacían parte de su red de servicios, de los procesos de selección del Estado.

– Lo anterior tuvo lugar toda vez que, en los procesos de selección analizados, las Entidades exigían en los pliegos de condiciones una certificación de repuestos nuevos, originales y genuinos, que debía ser expedida por SUZUKI o un agente de su red de servicios. Sin embargo, se demostró que SUZUKI restringía la libre participación de los terceros al impedir que se otorgaran las certificaciones a través de los distribuidores oficiales de la red o solicitando que se retiraran las mismas, impidiendo la pluralidad de agentes competidores en los procesos de selección contractual.

– Por medio de correos electrónicos, documentos y declaraciones se demostró que SUZUKI adoptó medidas que impedían la participación de agentes cuando la compañía estaba interesada en presentarse directamente a un proceso de selección.

– En el curso de la actuación, los investigados alegaron distintas justificaciones con las que buscaron validar su conducta. Sin embargo, analizado el material probatorio, la Delegatura determinó que el comportamiento de SUZUKI constituyó una restricción anticompetitiva indebida e injustificada.

– A través de los comportamientos descritos, SUZUKI buscó y consiguió distorsionar el funcionamiento natural de los procesos de selección y viciar el principio de transparencia propio de la contratación estatal. Igualmente, la conducta de la compañía tuvo la idoneidad suficiente para coartar la libre participación de los agentes en el mercado y afectar el bienestar del Estado, entendido como consumidor, generando restricciones indebidas a la libre competencia económica. Lo anterior en los términos de la prohibición prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Consideraciones en relación con las personas naturales investigadas

– MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ, en su calidad de encargada del área de licitaciones, llevaba un cuadro de control de participantes, recibía los reportes de negociaciones especiales, otorgaba autorizaciones para participar en los procesos de selección pública y era una de las personas que decidían si se podía dar o no la certificación requerida en el marco de algunos procesos de selección contractual.

– YOLANDA OSORIO LÓPEZ en su calidad de directora jurídica de SUZUKI estaba al tanto del control de participantes ejercido por la compañía. De igual forma, la investigada exigía el cumplimiento del procedimiento interno de control de participantes y determinó que de permitir la pluralidad de oferentes en un proceso de selección contractual se desconocerían las políticas de SUZUKI.

– JUAN GUILLERMO PINZÓN CEBALLOS, en su calidad de jefe de servicio técnico de SUZUKI, participó de manera activa en la práctica contraria a la libre competencia económica desplegada por SUZUKI. El investigado intervino en las autorizaciones o avales que otorgaba SUZUKI a los agentes de su red de servicios para participar en los procesos de selección contractual del Estado. Así mismo, sugirió medidas de castigo a quienes se opusieran o incumplieran el control de participantes establecido por SUZUKI. El investigado propuso que en caso de que un agente de la red de servicios de SUZUKI se presentara en un proceso de selección sin el aval de la compañía -incumpliendo el control de los participantes-, se le debían desactivar los códigos para pedidos de repuestos.

– CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ tuvo una participación activa en la conducta contraria a la libre competencia, al intervenir en la toma de decisiones para la expedición de certificaciones de repuestos. Si bien la investigada manifestó que en su calidad de jefe del departamento de repuestos de SUZUKI se limitaba a dar un concepto técnico, con base en el cual expedía las certificaciones, en el curso de la investigación se acreditó que las certificaciones de repuestos se utilizaban para limitar la participación de agentes en los procesos de selección.

– SHINOBU KATAOKA no ejerció su derecho de defensa y contradicción durante el trámite de la presente actuación administrativa, a pesar de haber sido notificado en debida forma. Sin embargo, su participación se encuentra soportada en diferentes pruebas, pues en su calidad de presidente de la compañía fijó los lineamientos del control de participantes, que resultó en una política por la que SUZUKI limitó la libre competencia en los procesos de selección adelantados por el Estado. Esa política estuvo vigente incluso después de su retiro de la compañía. Además, se encuentra probado que SHINOBU KATAOKA intervino de manera directa en la forma como SUZUKI controlaba la expedición de certificaciones.

– KENICHI UMEDA, actual presidente de SUZUKI, continuó implementando la política anticompetitiva de control de participantes que venía desde la presidencia de SHINOBU KATAOKA. De igual forma, KENICHI UMEDA mantuvo el control de las certificaciones requeridas como una herramienta para impedir la participación de los agentes y velar por el cumplimiento del control de participantes.

– LUIS HENRY DUQUE CARDONA, en su calidad de jefe de ventas de motocicletas de SUZUKI, buscaba que se cumpliera el control de participantes ejercido por la compañía en los procesos de selección pública. Además, participaba en la elaboración de las certificaciones requeridas por las entidades públicas contratantes para la participación en los procesos de selección, no con base en criterios objetivos sino en seguimiento de la política anticompetitiva. Incluso, LUIS HENRY DUQUE CARDONA expidió una certificación de compra de repuestos a un agente de la red de servicios con destino a un proceso de selección contractual y al conocer que el agente de la red de servicios no cumplió con el control de participantes buscó retirar esa certificación.

– MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS tenía un vínculo con la compañía -en su calidad de mandatario para los procesos de selección- y actuaba en línea con las políticas de anticompetitivas, velando por su cumplimiento. El investigado realizó en representación de SUZUKI maniobras tendientes a descalificar a otros proponentes en los procesos de selección adelantados por el Estado, a través de la presentación de observaciones como ocurrió en el proceso de la DIRAF.

SEXTO: Que en cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se dio traslado del Informe Motivado a los investigados, de los cuales SUZUKI⁽³²⁾, MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ⁽³³⁾, YOLANDA OSORIO LÓPEZ⁽³⁴⁾, CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ⁽³⁵⁾, JUAN GUILLERMO PINZÓN CEBALLOS⁽³⁶⁾, KENICHI UMEDA⁽³⁷⁾, LUIS HENRY DUQUE CARDONA⁽³⁸⁾ y MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS⁽³⁹⁾ manifestaron sus observaciones al mismo. El investigado SHINOBU KATAOKA no presentó observaciones al Informe Motivado a pesar de habérsele comunicado en debida forma.

SÉPTIMO: Que de conformidad con el artículo 25 del Decreto 4886 de 2011, el 14 de diciembre de 2021 fue escuchado el Consejo Asesor de Competencia⁽⁴⁰⁾, el cual recomendó por unanimidad sancionar a las personas indicadas en la parte resolutiva de la presente Resolución.

OCTAVO: Que, habiéndose agotado las etapas señaladas en el procedimiento aplicable para este tipo de actuaciones administrativas, este Despacho procede a resolver la presente investigación en los siguientes términos:

8.1. Competencia funcional de la Superintendencia de Industria y Comercio

De acuerdo con el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009: “[l]a Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente Ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas”.

Así, en virtud con las atribuciones conferidas a la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos del numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, corresponde a esta Entidad: «[v]elarporla observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atenderlas reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica».

De esta forma, el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 prevé que la Superintendencia de Industria y Comercio es la Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, y en tal virtud “[cjonocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleaf’.

En ese sentido, el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011 modificado por el artículo 3 del Decreto 092 de 2022, señala que el Superintendente de Industria y Comercio tiene como función, entre otras: “[vjigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal en todos los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica”.

Así las cosas, conforme con lo establecido en los numerales 4 y 6 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el artículo 1 del Decreto 092 de 2022, en concordancia con el numeral 11 del artículo 3 ibídem, modificado por el artículo 3 del Decreto 092 de 2022, y el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia está facultada para imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas; ordenar a los infractores lamodificación o terminación de las conductas y sancionar la inobservancia de las instrucciones que imparta en desarrollo de sus funciones.

En consecuencia, la Superintendencia de Industria y Comercio es la entidad competente para adelantar los procesos administrativos sancionatorios por prácticas restrictivas de la competencia, teniendo la facultad legal de imponer sanciones pecuniarias y ordenar la terminación de las conductas violatorias del régimen de la libre competencia económica, entre otras.

8.2. De ia libre competencia económica

El ordenamiento jurídico colombiano elevó a rango constitucional la protección de la libre competencia económica y le atribuyó la categoría de derecho colectivo y garantía orientadora del régimen económico vigente. En efecto, los artículos 88 y 333 de la Constitución Política establecen:

«Articulo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella». (Subraya y negrilla fuera del texto original).

“Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación». (Subraya y negrilla fuera del texto original).

De la lectura de las normas constitucionales antes citadas, es claro que la libre competencia económica es un derecho colectivo cuyo cumplimiento genera un beneficio para todos. Así, la Corte Constitucional ha establecido que un estado de competencia real asegura beneficios para el empresario, así como beneficios para el consumidor, con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo⁽⁴¹⁾. En consecuencia, cuando un determinado agente del mercado infringe la libre competencia viola un derecho de todos, incluyendo tanto a los ciudadanos como a las empresas que concurren o llegaren a concurrir a ese mercado en cualquier eslabón de la cadena. Portal razón, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que la libre competencia económica, además de ser un derecho subjetivo individual, constituye un principio rector de la economía que involucra reglas de comportamiento para los agentes económicos⁽⁴²⁾.

Al respecto, la Corte indicó lo siguiente:

“La libre competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra como derecho individual que entraña tanto facultades como obligaciones. En una perspectiva objetiva, la libre competencia adquiere el carácter de pauta o regla de juego superior con arreglo a la cual deben actuar l\os sujetos económicos y que, en todo momento, ha de ser celosamente preservada por los poderes públicos, cuya primera misión institucional es la de mantener y propiciar la existencia de mercados libres. La Constitución asume que la libre competencia económica promueve de la mejor manera los intereses de los consumidores y el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados.

La conservación de un sano clima agonal entre las fuerzas económicas queparticipan en el mercado, redunda en enormes beneficios para el consumidor que podrá escoger entre diversas cantidades y calidades de productos, y gozar de mejores precios y de las últimas innovaciones. Por su parte, los empresarios, si los mercados son abiertos y transparentes, se ponen a cubierto de conductas abusivas y encontrarán siempre un incentivo permanente para aumentar su eficiencia. La competencia, como estado perpetuo de rivalidad entre quienes pretenden ganar el favor de los compradores en términos de precios y calidad, al mediatizarse a través de las instituciones del mercado, ofrece a la Constitución económica la oportunidad de apoyarse en ellas con miras a propugnar la eficiencia de la economía y el bienestar de los consumidores”⁽⁴³⁾. (Subraya y negrilla fuera del texto original).

Es así como, protegiendo la competencia y la rivalidad entre las empresas en los mercados, se garantizan unas condiciones de mayor equidad para consumidores y empresarios. En las economías de mercado como la nuestra, la competencia es un factor que Incide positivamente sobre el crecimiento y el desarrollo económico.

A propósito de lo anterior, se ha destacado⁽⁴⁴⁾ que la libre competencia económica genera Importantes efectos positivos sobre la demanda y la oferta de un bien y/o servicio. Por un lado, el efecto más conocido e inmediato de mayores grados de competencia en el mercado es la reducción en los niveles de precios. Por el otro, desde el punto de vista de la oferta, un mayor nivel de competencia incentiva a las firmas a preservar y acaso aumentar su participación en el mercado, buscando satisfacer las expectativas que los consumidores tienen sobre cada una de ellas. Es así como, desde la oferta, mayor nivel de competencia no solo trae consigo el reposicionamiento de la firma si no que, a su vez, genera efectos positivos sobre la productividad e innovación e, incluso, sobre el nivel de empleo.

Por su parte, la evidencia empírica ha demostrado que las economías con mercados domésticos con importantes niveles de competencia tienen niveles y tasas más altas de crecimiento en su ingreso per cápita respecto de aquellas en que no se hace una eficaz y eficiente protección de la competencia⁽⁴⁵⁾.

En efecto, la libre competencia económica es uno de los pilares del sistema de economía social de mercado reconocido en la Constitución Política de 1991, su columna vertebral y constituye la herramienta más efectiva que tiene el Estado para que los consumidores se beneficien de precios más bajos y bienes de mayor calidad, a la par que las industrias logren ser más competitivas nacional e internacionalmente y que la competitividad de las empresas no esté ligada a la protección del Estado sino a la eficiencia de cada agente dentro del mercado. La sana rivalidad o la libre y leal competencia entre empresas generan beneficios para los consumidores, buen funcionamiento de los mercados y eficiencia económica.

En contraste, las conductas anticompetitivas deterioran el crecimiento productivo, al eliminar o disminuir la rivalidad o competencia empresarial. También afecta el poder adquisitivo de los consumidores finales, quienes deben pagar precios más altos por los productos y servicios que adquieren, bienes con menor calidad, con menor innovación, con menor funcionalidad, con menor servicio al cliente, entre otros aspectos. Así mismo, resulta plausible mencionar que el poder de mercado genera pérdidas irrecuperables de eficiencia y, por ende, efectos negativos sobre el bienestar económico. Al respecto, Piketty (2014) destaca que el poder de mercado se constituye en una de las principales causas de desigualdad en una economía considerada⁽⁴⁶⁾.

Por su parte, estudios sobre el impacto de las prácticas restrictivas de la competencia afirman que, en promedio, los productos sometidos a conductas anticompetitivas sufren aumentos del 20% de su valor real, por lo que se hace necesario aumentar la capacidad investigativa de las autoridades de competencia, así como el monto de las sanciones a imponer en orden a prevenir que se sigan cometiendo estas prácticas ilegales⁽⁴⁷⁾. Otros documentos académicos hablan de incrementos de hasta el 60%⁽⁴⁸⁾ en los precios de los productos o servicios afectados por los carteles o conductas anticompetitivas e, igualmente, muestran cómo los Estados deben contar con normas y capacidad sancionatoria suficientes que les permitan reprimir las prácticas anticompetitivas, de tal forma que los agentes del mercado no tengan incentivos para incurrir en ellas.

Así, los beneficios de la libre competencia se ven a menudo amenazados por lo que las legislaciones del mundo denominan prácticas restrictivas de la competencia, esto es, ciertas prácticas empresariales que pretenden dejar de lado las bondades de la libre competencia, para apropiarse indebidamente de los beneficios de una economía social de mercado, convirtiéndola al servicio, no de todos sino de unos pocos.

De allí que la efectiva protección de la libre competencia económica y la aplicación eficiente de sus normas y sanciones sean necesarias para el adecuado funcionamiento de los mercados, la eficiencia económica y, sobre todo, el bienestar general de los consumidores, entre los que se encuentran tanto consumidores finales como compradores intermedios, quienes tienen derecho a que sus proveedores de materias primas, insumos o servicios se ajusten a las normas de protección de la libre competencia económica para poder ellos acceder a más y mejores bienes y servicios.

Como puede verse de todo lo anterior, la libre competencia es un derecho colectivo de naturaleza económica y de rango constitucional. Por un lado, este derecho constitucional es desarrollado, entre otras disposiciones, por la Ley 1340 de 2009, que en su artículo 3 establece los propósitos de las actuaciones administrativas que adelanta la Superintendencia de Industria y Comercio por la posible violación de las normas de protección de la libre competencia económica y que tienen como eje central el buen funcionamiento de los mercados. En efecto, los propósitos de las actuaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de libre competencia económica son: (i) la libre participación de las empresas en el mercado; (ii) el bienestar general de los consumidores; y (iii) la eficiencia económica.

En línea con cada uno de los propósitos contenidos en la Ley 1340 de 2009, es preciso resaltar que la libre competencia económica beneficia el adecuado funcionamiento de los mercados y sectores de la economía y, por esta vía, se protege a los empresarios generándoles ambientes competitivos.

Por otro lado, la libre competencia económica genera eficiencia económica, lo cual parte de la base de que los recursos que la sociedad tiene para adquirir bienes y servicios serán siempre recursos limitados. Así, la eficiencia económica consiste en poder adquirir cada vez más y mejores bienes y servicios con esos siempre escasos recursos. Cuando hay sectores con problemas de competencia, se corre el riesgo de que se extraigan ¡legítimamente rentas de la economía que terminan acaparadas por unos pocos. Por el contrario, si hay mercados competitivos, los ciudadanos podrían destinar sus recursos limitados a adquirir más o diferentes bienes y servicios y, por otra parte, los empresarios podrían contar con más consumidores dispuestos a adquirir los bienes y servicios que producen.

En relación con la finalidad de la Ley 1340 de 2009, la libre competencia económica garantiza los derechos de los consumidores a recibir más y mejores bienes y servicios, a mejores precios, con más tecnología e innovación y con un mejor servicio al cliente. Sobre el particular, es preciso resaltar, por ejemplo, que esta Superintendencia ha indicado que el concepto de consumidor para efectos de las normas sobre protección de la libre competencia abarca tanto a consumidores intermedios como finales. Respecto de lo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio ha dicho:

«El objeto del régimen de protección de la competencia es la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores, y la eficiencia económica, bajo el precepto de que el libre juego de la oferta y la demanda y el no falseamiento de los instrumentos que el mercado mismo provee derivarán en que los consumidores reciban mejores precios y mayor calidad. De esta forma, la aplicación del régimen en ningún momento se supedita a que el directamente afectado sea un consumidor final, ya que la aplicación del régimen no está cimentada sobre la inferioridad del consumidor o la asimetría de información que este pueda tener.

(…)

La razón por la gue cualquier comprador en la cadena se entiende como consumidor para el derecho de la competencia, parte de la base de que cualquier distorsión generada por conductas ilegales en un eslabón aguas arriba afecta toda la cadena y, por consiguiente, a aguellos gue intervengan en la misma, aguas abajo. Tan es cierto esto que, como bien lo señalan los investigados, los economistas han diseñado herramientas cuantitativas para estimar el pass through y determinar los daños sufridos por compradores indirectos -ubicados en otros eslabones-, derivados de conductas anticompetitivas ocurridas aguas arriba, sin que esto implique que los compradores directos también hayan sufrido daños que no hayan llegado al consumidor final.

En conclusión, el término consumidor en el análisis de prácticas restrictivas de la competencia no es eguivalente al establecido en el Estatuto del Consumidor, e incluye compradores gue no adguieren para uso personal o privado sino para incorporar el producto o servicio en su cadena de producción«⁽⁴⁹⁾. (Subraya y negrilla fuera del texto original).

En consonancia con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha resaltado que dentro de las bondades de la libre competencia se encuentra no solo que el empresario alcance su lucro individual, sino que además se generan beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad y a un precio real y justo:

«La libre competencia económica es una garantía constitucional de naturaleza relaciona!.

Quiere esto decir que la satisfacción de la misma depende del ejercicio de funciones de inspección, vigilancia y control de las actuaciones de los agentes que concurren al mercado, con el objeto de evitar que incurran en comportamientos abusivos que afecten la competencia o, una vez acaecidos estos comportamientos, imponer las sanciones que prevea la ley. Sobre el particular, la Corte ha insistido en que “se concibe a la libre competencia económica, como un derecho individual y a la vez colectivo (artículo 88 de la Constitución), cuya finalidad es alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, gue permita la obtención del lucro individual para el empresario, a la vez gue genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo (…)^«(50). (Subraya y negrilla fuera del texto original).

De tal manera, los fines y propósitos perseguidos en este tipo de actuaciones conforme con la Constitución y la ley, no son otros que la protección del derecho colectivo de la libre competencia económica y, con ello, la columna vertebral de la economía social de mercado y el bienestar general de los consumidores, entendidos por tales todos los agentes económicos que adquieren un determinado bien o servicio. Vale la pena destacar que la Corte Constitucional ha reiterado que, si bien por mandato constitucional la actividad económica y la iniciativa privada son libres, esta libertad encuentra su límite en el bien común. Concretamente ha sostenido que:

“Bajo esa perspectiva, la razón de ser de la empresa trasciende la maximización de los beneficios privados de quienes la infecirán y se extiende al compromiso social de generar riqueza y bienestar general, con lo cual se garantizan la dignidad humana, el empleo, el mejoramiento de la calidad de vida, la igualdad, la redistribución equitativa, la solidaridad, la sostenibilidad ambiental y la democracia”⁽⁵¹⁾. (Subraya y negrilla fuera del texto original).

En idéntico sentido, la jurisprudencia constitucional es enfática en señalar que la intervención del Estado en la economía apunta precisamente a la corrección de desigualdades, inequidades y demás comportamientos lesivos en términos de satisfacción de garantías constitucionales, como la libre competencia en los mercados:

“En primer término, la necesidad de hacer compatible la iniciativa privada con los intereses de la sociedad implica que los agentes de mercado autorrestrinjan sus actividades en el mercado, con el fin de evitar que un uso abusivo de las libertades constitucionales impida el goce efectivo de los derechos vinculados con dichos bienes valores. De otro lado, los límites a la libertad económica justifican la intervención estatal en el mercado, de modo que el Estado esté habilitado para ejercer «labores de regulación, vigilancia y control, a través de una serie de instrumentos de intervención con los cuales se controlan y limitan los abusos y deficiencias del mercado. (…)

Nótese que la intervención del Estado en la economía apunta a la corrección de desigualdades, inequidades y demás comportamientos lesivos en términos de satisfacción de garantías constitucionales. Por ende, dicha actividad estatal se enmarca no solo en la corrección de conductas, sino también en la participación pública en el mercado, destinada a la satisfacción de los derechos constitucionales de sus participantes, en especial de los consumidores»⁽⁵²⁾. (Subraya y negrilla fuera del texto original).

Al ser la Superintendencia de Industria y Comercio responsable de velar por la protección de la libre competencia en los mercados nacionales, dicha vigilancia se hace extensiva a los procesos de selección contractual adelantados por las entidades estatales, en donde resulta aún más imperioso fomentar la transparencia y la competencia, por cuanto, tal y como lo ha reiterado este Despacho en otras oportunidades⁽⁵³⁾, las prácticas anticompetitivas en la contratación estatal pueden producir, entre otros, los siguientes efectos negativos:

(i) limita la competencia y la participación de otros proponentes en un proceso de selección justo y regido por los principios de igualdad y transparencia;

(ii) el Estado resulta afectado por el incremento en los costos que representa la participación de proponentes no idóneos;

(iii) se generan asimetrías de información entre los proponentes;

(¡v) pueden incrementarse injustificadamente los precios de los productos o reducirse su calidad; y

(v) se afecta negativamente el bienestar social, al darse una pérdida irrecuperable de eficiencia en el mercado debido al aumento de las utilidades percibidas por los participantes coludidos.

Teniendo en cuenta que los recursos con los cuales se financian los contratos adjudicados por el Estado son de carácter público, las consecuencias de una restricción indebida de la competencia en el marco de estos procesos de selección son particularmente graves (mucho más graves), pues se presentan sobrecostos y pérdidas irrecuperables de recursos públicos que terminan por desfinanciar otras inversiones que el Estado debe realizar, lo cual a su vez representa lesiones importantes en términos de bienestar social, desarrollo y eficiencia económica.

Dadas las consideraciones anteriores, este Despacho pasará a analizar el caso concreto, con el fin de evidenciar las razones por las que se consideró que SUZUKI y las personas naturales vinculadas a dicho agente incurrieron en las conductas que fueron imputadas.

8.3. Marco normativo

Teniendo en cuenta la competencia funcional de esta Superintendencia, así como las normas jurídicas que a continuación se describen, procederá este Despacho a establecer si ios investigados incurrieron en la conducta respecto de la cual fue formulado el pliego de cargos.

En ese sentido, el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 señala lo siguiente:

“Artículo 1o. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitarla producción abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar, la libre competencia, con el propósito de determinar o mantener precios inequitativos en prejuicio de los consumidores y de los productores de materias primas.

Esta Entidad⁽⁵⁴⁾ y la propia Corte Constitucional en la sentencia C-032 de 2017⁽⁵⁵⁾ han identificado tres (3) conductas o prohibiciones independientes que se encuentran descritas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959: (i) la prohibición de celebrar acuerdos o convenios que, directa o indirectamente, tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios, ya sean nacionales o extranjeros; (ii) la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y, (iii) la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos.

En este caso la imputación formulada corresponde a la segunda conducta, esto es, la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia.

Es relevante anotar que, tal y como lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C-032 de 2017, dicha prohibición debe ser leída, interpretada y aplicada, en relación con el subsistema normativo al que pertenece, constituido por el régimen general de la competencia y, también, por las reglas que rigen la competencia en cada mercado específico.

8.4. Infracción al artículo 1 de la Ley 155 de 1959 – Análisis de la conducta

La Superintendencia de Industria y Comercio encontró probado que SUZUKI incurrió en un sistema que limitó la libre competencia desde el año 2011 hasta por lo menos el año 2019, y que generó restricciones en varios procesos de contratación pública para: (i) la venta de motocicletas y (ii) su mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de repuestos.

Para explicar lo anterior, este Despacho primero hará un recuento de la doctrina sobre las restricciones verticales, posteriormente definirá el mercado relevante afectado y, tercero, realizará un análisis de los dos comportamientos ejecutados por SUZUKI que se materializaron en el sistema que limitó la libre competencia.

8.4.1 Restricciones verticales

En el momento que un agente económico toma la decisión de vender sus bienes o servicios en un mercado determinado, debe escoger la forma en que garantizará su distribución y comercialización. Para esto, tendrá vahas posibilidades, entre otras: (i) realizar por sí mismo la producción, distribución y comercialización del bien o servicio; (ii) realizar la producción y garantizar la distribución y comercialización por medio de agentes comerciales vinculados; o (iii) concentrarse en la producción y vender sus productos a distribuidores y comercializadores independientes que se encarguen de introducirlos en el mercado⁽⁵⁶⁾.

En este sentido, y como ha sido mencionado en anteriores oportunidades por esta Superintendencia⁽⁵⁷⁾, las relaciones verticales hacen referencia precisamente a aquellas que conectan diferentes agentes económicos que no compiten entre sí, sino que participan en los distintos eslabones de la cadena de producción, distribución y comercialización de un bien o servicio. Debido a que dichos agentes no realizan las mismas funciones, sino que son complementarias, es natural que exista un nivel de coordinación entre ellos para garantizar la correcta introducción del bien o servicio en el mercado⁽⁵⁸⁾.

Ahora bien, se ha entendido que de dichas relaciones verticales pueden surgir una serie de restricciones, destinadas a controlar la interacción entre los agentes económicos partícipes en los diferentes eslabones de la cadena de producción⁽⁵⁹⁾, relacionadas con precios, asignación de zonas geográficas, condiciones de descuentos o exclusividades, entre otras.

Dichas restricciones pueden resultar beneficiosas al permitir a vendedor y comprador reducir sus costos de transacción, optimizar los niveles de inversión, eliminar distorsiones de precios e incrementar los niveles de eficiencia productiva, generando efectos pro competitivos y favorables incluso para los consumidores finales⁽⁶⁰⁾.

Sin embargo, también es cierto que las restricciones verticales han sido objeto de análisis de las autoridades de competencia, en la medida en que en ocasiones pueden eliminar o afectar de forma considerable la competencia intramarca (aquella que se da entre los distribuidores de un mismo producto o servicio) e, incluso, en ocasiones puede generar efectos negativos en la competencia intermarca (aquella que se da entre diferentes marcas o productores)⁽⁶¹⁾. En palabras de esta Autoridad:

«En lo que se refiere a la competencia intramarca, esta puede verse afectada debido a que las restricciones verticales que imponen los productores limitan la libertad de los distribuidores y eliminan su incentivo de competir entre sí. Se considera que la falta de competencia entre los distribuidores puede terminar repercutiendo sobre los precios, la producción, la innovación o la variedad o calidad de los bienes o servicios que llegan al consumidor final.

Respecto de la competencia intermarca (…), las restricciones verticales pueden: (i) producir efectos exclusorios, es decir, generar la exclusión de competidores reales o potenciales (como en los casos de los acuerdos marca única, en los que los distribuidores se obligan a adquirir bienes o servicios de un único productor), o (ii) facilitarla concreción de acuerdos colusorios aguas arriba (entre productores) o aguas abajo (entre distribuidores) en el mercado, es decir, ayudar a que se realicen o mantengan conductas cartelistas (como en los casos de fijación de precio de reventa, pues este tipo de acuerdos hacen visibles para los competidores los condicionamientos uniformes de comercialización que se implementan en la cadena vertical)»⁽⁶²⁾.

Por este motivo, a continuación, este Despacho pasará a presentar de manera sucinta la forma como se han tratado las restricciones verticales en las principales jurisdicciones a nivel mundial y cuál ha sido el desarrollo que ha tenido esta figura en la doctrina de la Superintendencia de Industria y Comercio en anteriores ocasiones. Esto, con el fin de determinar cuáles son los elementos que deben estar presentes para poder concluir que una restricción vertical viola la ley de libre competencia en Colombia.

8.4.1.1. Restricciones verticales en algunas de las principales jurisdicciones extranjeras

Estados Unidos:

El análisis de las restricciones verticales en los Estados Unidos ha variado significativamente a lo largo del tiempo⁽⁶³⁾. Así, en un principio se consideró que los acuerdos verticales debían ser tratados como ilegales Per Se. Sin embargo, esta postura ha ido modificándose, toda vez que se ha considerado que este tipo de restricciones pueden traer beneficios y promover la competencia intermarca, la cual, según la jurisprudencia de este país, es el principal objetivo del régimen de libre competencia⁽⁶⁴⁾.

En esa medida, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos ha emitido una serie de decisiones frente a las restricciones verticales, que, como se verá, con el tiempo han migrado de una postura estricta de considerar ese tipo de restricciones como ilegales Per Se⁽⁶⁵⁾, a una posición que reconoce los beneficios de este tipo de restricciones, exigiendo un análisis más detallado, basado en la denominada “Regla de la Razón» ⁽⁶⁶⁾.

Para ilustrar lo anterior, a continuación, se presentan algunas de las más relevantes decisiones que han sido tomadas en los Estados Unidos con relación a las restricciones verticales:

Año	Caso	Corte	Decisión
1911	Dr. Miles (67)	Corte Suprema de Justicia	La Corte estableció que las restricciones verticales, como la imposición de precios mínimos de reventa, carecía de fundamento (unreasonable) y por tanto se debían considerar como ilegales Per Se.
1967	Schwinn(68)	Corte Suprema de Justicia	En este caso, la Corte decidió retomar y ampliar la tesis de la ilegalidad Per Se sobre las restricciones verticales, manifestando que la misma debía aplicar incluso sobre restricciones no relacionadas con los precios de los productos (distribución de mercados geográficos, por ejemplo). En este sentido, todo tipode restricción vertical (relacionada o no con los precios) debía considerarse ilegal Per Se.
1977	Sylvania(69)	Corte Suprema de Justicia	En esta decisión, la Corte Suprema de Justicia decidió reconsiderar su posición anterior en el caso Schwinn. Así, manifestó que las restricciones verticales que no estuvieran relacionadas con los precios de los productos (Non-Price Vertical Agreements), como por ejemplo adjudicación de zonas geográficas exclusivas para los distribuidores, si bien podían tener efectos negativos sobre la competencia intramarca, podían generar eficiencias y promover la competencia intermarca, razón por la cual no debían ser sancionadas bajo la regla de la ilegalidad Per Se. “Restricciones verticales promueven la competencia intermarca, permitiendo a los productores alcanzar eficiencias en la distribución de sus productos (…) Nuevos productores que estén entrando a un mercado, pueden usar las restricciones con el fin de incentivar a los distribuidores a invertir en el capital necesario para la distribución de productos desconocidos para el consumidor. Productores pueden usar las restricciones para incentivar a los distribuidores a invertir en actividades promocionales y prestar servicios necesarios para el eficiente mercadeo de sus productos» (Traducción libre Superintendencia de Industria y Comercio). No obstante, y a pesar de reconocer las ventajas competitivas y eficiencias que podrían traer las restricciones verticales no relacionadas con el precio de los productos, la Corte Suprema de Justicia manifestó que, por el contrario, las restricciones que sí hacían referencia al precio (Price Vertical Restraints), como la imposición de los precios mínimos de reventa, debían seguir considerándose como ilegales Per Se. “Como en el caso de Schwinn, acá solo estamos analizando restricciones verticales no relacionadas con el precio. La ilegalidad Per Se de las restricciones verticales en el precio ha sido firmemente reconocida por muchos años e implica un análisis y políticas diferentes. (…) Existen diferencias significativas que justifican un tratamiento distinto”. (Traducción libre Superintendencia de Industria y Comercio).
2007	Leegin(70)	Corte Suprema de Justicia	Finalmente, en esta decisión la Corte Suprema de Justicia toma una posición que resalta la importancia del análisis de los efectos económicos de las conductas para tomar la decisión sobre la ilegalidad de una restricción vertical de cualquier tipo. Así, concluyó que las restricciones verticales relacionadas con el precio de los productos podrían traer beneficios y generar las mismas eficiencias que las demás restricciones verticales. “Las justificaciones para restricciones verticales sobre el precio son similares a las de otras restricciones verticales. El mantenimiento de precios mínimos de reventa puede estimularla competencia intermarca (…) reduciendo la competencia intramarca (…) El uso por un productor de restricciones verticales tiende a eliminar la competencia intramarca; esto, en cambio, incentiva a los distribuidores a invertir en servicios tangibles e intangibles, o en esfuerzos promocionales, que aumentan la posición del productor con respecto a sus competidores. El mantenimiento de precios de reventa también tiene el potencial de otorgar al consumidor más opciones para que puedan escoger entre empresas que vendan a bajos precios, empresas que vendan a alto precio y empresas que se encuentren en la mitad’ (Traducción libre Superintendencia de Industria y Comercio).

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio.

Con lo anterior, puede evidenciarse que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos ha venido desarrollando el análisis que corresponde a las conductas de restricciones verticales en el marco del derecho de la libre competencia de ese país. Tal y como se puede observar, con el tiempo se ha venido reconociendo que este tipo de conductas pueden tener una justificación en la generación de eficiencias en los mercados, por lo cual no pueden considerarse ilegales Per Se. De hecho, en una reciente decisión, este mismo tribunal reiteró su postura, afirmando que:

“En este caso (…) las partes reconocieron acertadamente que, al igual que en casi todas las restricciones verticales, la provisión «anti steering” debe ser analizada bajo la regla de la razón”⁽⁷²⁾ (Traducción libre Superintendencia de Industria y Comercio).

Por este motivo, es posible concluir que, según la Corte Suprema de Justicia norteamericana, las conductas de restricciones verticales, relacionadas o no con el precio de los productos, exigen hoy un análisis profundo de la estructura del mercado y los posibles efectos que las mismas puedan tener, previo a determinar su ilegalidad.

Unión Europea:

La aplicación del régimen de libre competencia europeo, en especial del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea⁽⁷²⁾ (en adelante “TFEU”) a las conductas de restricciones verticales ha sido igualmente controversial⁽⁷³⁾. A pesar de intentos por excluir este tipo de conductas de la aplicación del régimen de libre competencia, desde temprano la jurisprudencia de la Corte de Justicia Europea reconoció que las mismas podían tener efectos negativos en los mercados, y por tanto debían ser sancionadas⁽⁷⁴⁾.

“(…) el artículo 85, al referirse con carácter general a todos los acuerdos que falsean el juego de la competencia dentro del mercado común, no establece distinción alguna entre dichos acuerdos según que vinculen a dos empresas que compitan en la misma fase o a empresas no competidoras situadas en fases distintas

(…)

(…) es posible que (…) un acuerdo entre operadores económicos situados en distintas fases pueda afectar al comercio entre Estados miembros, y simultáneamente tenga por fin o por efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia, quedando, de esta forma, comprendido en la prohibición del apartado 1 del artículo 85″.

Igualmente, en posteriores decisiones, se reconoció que, si bien las conductas verticales representaban un menor riesgo a la competencia que las conductas de carácter horizontal, podrían llegar a tener efectos anticompetitivos. Así lo sostuvo en la decisión tomada en el caso Allianz Hungaria⁽⁷⁵⁾ al manifestar lo siguiente:

“(…) En efecto, si bien los acuerdos verticales son con frecuencia, por su naturaleza, menos perjudiciales para la competencia que los acuerdos horizontales, pueden, no obstante, en determinadas circunstancias, conllevar también un potencial restrictivo particularmente elevado (…)”

Por su parte, en las Directrices relativas las Restricciones Verticales de la Unión Europea⁽⁷⁶⁾, la Comisión Europea estableció las siguientes consecuencias negativas para el mercado que se pueden derivar de las restricciones verticales:

(i) Exclusión contraria a la competencia de otros proveedores o compradores, poniendo obstáculos a su entrada o expansión en el mercado;

(ii) Relajación de la competencia entre el proveedor y sus competidores o facilitación de la colusión entre estos proveedores;

(iii) Relajación de la competencia entre el comprador y sus competidores o facilitación de la colusión entre estos competidores;

(iv) Creación de obstáculos a la integración de mercados, entre los que se incluyen, sobre todo, las limitaciones a la libertad de los consumidores para adquirir bienes o servicios en el Estado miembro de su elección.

No obstante, al igual que en Estados Unidos, en Europa también se ha reconocido que este tipo de restricciones pueden estar justificadas por la creación de efectos positivos y pro competitivos. Así, las mismas Directrices relativas a las Restricciones Verticales sostienen que:

“Es importante reconocer que las restricciones verticales pueden tener consecuencias positivas cuando, por ejemplo, fomentan la competencia en aspectos distintos de los precios y mejoran la calidad de los servicios. Si una empresa no dispone de poder de mercado, la única alternativa de que dispone para incrementar sus beneficios consiste en mejorar al máximo sus procesos de fabricación o distribución. Es posible que en algunas situaciones las restricciones verticales sean útiles a este respecto dado que las negociaciones habituales en igualdad de condiciones entre el proveedor y el comprador, en las que sólo se fija el precio y la cantidad de una determinada transacción, pueden conducir a un nivel de inversiones y ventas inferior al óptimo»⁽⁷⁷⁾.

Por esta razón, se ha establecido que la evaluación de si una restricción vertical contraría las normas de libre competencia en el marco de la regulación europea, se hará teniendo en cuenta tanto los efectos reales como probables en el mercado, basado en estudios sobre la situación actual o futura del mercado con la situación que prevalecería a falta de restricciones verticales⁽⁷⁸⁾.

Igualmente, este tipo de conductas se encuentran sujetas tanto a la regulación de «Excepciones de Bloque” como a las “Directrices De Minimis”, las cuales establecen, entre otras, que cualquier conducta de carácter vertical cometida por participantes que no ostenten un porcentaje de participación de mercado superior a 30%, no serán sancionadas por medio del artículo 101 del TFEU como anticompetitivas⁽⁷⁹⁾.

En virtud de lo anterior, las ya mencionadas Directrices relativas a las Restricciones Verticales de la Comisión Europea han establecido una serie de pasos que deberán surtirse a la hora de analizar las restricciones verticales. Dichos pasos son los siguientes:

(i) Definir el mercado relevante y establecer Iqs cuotas de mercado de los participantes de la conducta;

(ii) Si la cuota de mercado no excede el 30%, la conducta se presumirá legal y no será sujeta a sanciones por parte de la autoridad de competencia. Lo anterior, sin perjuicio de las restricciones especialmente graves y de las restricciones excluidas en las condiciones establecidas por los reglamentos de las Excepciones de Bloque;

(Iii) Por el contrario, si la cuota de mercado es superior al umbral del 30%, debe evaluarse si es aplicable el artículo 101;

(iv) Finalmente, en caso de ser aplicable el artículo 101 del TFEU, deberá evaluarse si la conducta vertical cumple las condiciones para la exoneración establecidas en el parágrafo 3 de dicho artículo. De ser así, se entenderá que la conducta vertical genera algún tipo de eficiencias en el mercado, por lo cual no será sancionada.

En este orden de ideas, es posible concluir que, si bien la regulación europea reconoce que las restricciones verticales en ocasiones pueden generar efectos negativos en el mercado, es indispensable que se surta un análisis previo para determinar la existencia de posibles efectos pro competitivos o eficiencias que puedan justificar dicha conducta.

Vale la pena resaltar que, como lo han afirmado algunos doctrinantes expertos en la materia, en el marco de la regulación europea los acuerdos verticales solo generan preocupación desde el punto de vista del derecho de la competencia cuando se está ante la presencia de agentes de mercado con suficiente poder de mercado para que su conducta pueda generar efectos anticompetitivos⁽⁸⁰⁾.

América Latina:

Un reciente documento publicado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (en adelante “OCDE”)⁽⁸¹⁾ dejó en evidencia la pluralidad de formas existentes para analizar las conductas relacionadas con restricciones verticales en América Latina. Así, se identificaron tres enfoques para prohibir este tipo de restricciones⁽⁸²⁾:

Un primer grupo, con países como Colombia, donde las restricciones verticales son evaluadas en el marco de una prohibición de prácticas anticompetitivas (acuerdos y conductas unilaterales) que tengan por objeto o efecto perjudicar la competencia, sin necesidad de acreditar la existencia de una posición dominante.

Un segundo grupo conformado por países como México⁽⁸³⁾, Chile⁽⁸⁴⁾ y Brasil⁽⁸⁵⁾, en dónde este tipo de conductas son evaluadas en el marco de una prohibición de prácticas anticompetitivas (acuerdos y conductas unilaterales) que tengan por objeto o efecto perjudicar a la competencia, con la necesidad de acreditar la existencia de una posición dominante.

Y, en tercer lugar, países como Argentina⁽⁸⁶⁾, dónde las restricciones verticales son evaluadas en el contexto de prohibiciones específicas sobre tipos particulares de prácticas anticompetitivas.

En este sentido, y teniendo en cuenta que existen algunos países de la región que estudian la figura de prácticas verticales en forma diferente a Colombia, en aras de entender esta situación y enriquecer el estudio de esta conducta, a continuación se presenta un análisis sobre la forma como se han tratado las conductas de restricción vertical en el caso de Chile, precisamente una de las jurisdicciones que, como se vio del estudio presentado por la OCDE, presenta un análisis distinto al realizado en nuestra jurisdicción.

Caso de Chile:

Las conductas de restricciones verticales en este país se han encuadrado dentro de la prohibición establecida en el artículo 3(b) del Decreto Ley 211 que hace referencia a “la explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto” (Subraya y negrilla fuera del texto original).

Al respecto, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia chileno, en sentencia del 28 de noviembre de 2012, dejó claridad que el análisis sobre este tipo de conductas debe hacerse teniendo en cuenta los efectos, actuales o potenciales, que puedan tener sobre el mercado, dejando de lado un análisis meramente formal de la conducta.

“Septuagésimo octavo. Que el análisis de los acuerdos de distribución exclusiva, como conducta contraria a la libre competencia, ha ido mutando desde uno de naturaleza principalmente formal, a uno en el que prima el estudio de los efectos, actuales o potenciales, que el acuerdo producto en el mercado respectivo. En otras palabras, para este Tribunal, es necesario acreditar que dichos actos producen o tienden a producir efectos contrarios a la libre competencia en el mercado para que se configure la infracción«⁽⁸⁷⁾ (Subraya y negrilla fuera del texto original).

En el mismo sentido, la Fiscalía Nacional Económica de ese país en el 2014 adoptó unos lineamientos generales sobre la forma cómo deberían evaluarse las restricciones verticales⁽⁸⁸⁾, reconociendo que las mismas, aunque podrían generar algunos efectos negativos, pueden llegar a generar eficiencias, razón por la cual su estudio debe tener en cuenta los efectos reales o potenciales en el mercado.

“De modo consistente con el derecho nacional y comparado, y atendiendo al hecho de que las restricciones verticales resultan altamente sustituibles entre sí en cuando a sus efectos, la FNE estima más adecuado, como marco general de análisis, evaluarlos efectos actuales o potenciales de las mismas, antes que realizar un examen puramente formal del contenido esencial de cada una de estas conductas»⁽⁸⁹⁾.

Por este motivo, se creó un marco de análisis para este tipo de conductas que consta de las siguientes tres etapas consecutivas⁽⁹⁰⁾: (i) la participación de mercado que tienen los agentes económicos sujetos a la restricción; (ii) los efectos anticompetitivos, actuales o potenciales, derivados de la restricción vertical y (iíi) las eficiencias emanadas de la misma que no se pueden lograr a través de medidas menos restrictivas de la competencia.

Respecto a la primera de las etapas, relacionada con la participación de mercado de los agentes sujetos a la restricción, la Fiscal Nacional Económica de Chile manifestó que:

«Como se ha dicho, los efectos y/o riesgos generados por una restricción vertical dependerán de la posición que posean las empresas que lo establezcan en el mercado definido como relevante. Evidentemente, una restricción vertical será más riesgosa en la medida que la participación de mercado de una o de todas las partes que participan en él sean mayores. Por el contrario, cuotas bajas de participación de mercado de proveedor y distribuidor normalmente resultarán indicativas de un menor potencial anticompetitivo de la restricción vertical analizada»⁽⁹¹⁾.

Por este motivo, la Fiscalía Nacional Económica de Chile apreciará como lícita una restricción vertical cuando la cuota de mercado de los participantes sea de 35% o menos⁽⁹²⁾. Esto, reconociendo que solo en los casos en que la conducta sea cometida por un agente con un suficiente poder de mercado, la misma podrá generar efectos negativos que deban ser estudiados por la autoridad de competencia.

En conclusión, y como lo afirman las guías emitidas por una de las autoridades de competencia de Chile, se ha entendido que:

“Las empresas pueden utilizar aquellas restricciones verticales que o bien resulten inocuas, o cuyas eficiencias –tales como evitar la doble marginalización, potenciar la provisión óptima de servicios y prevenir el hold-up, entre otros– excedan a los riesgos y/o efectos anticompetitivos que tales restricciones verticales pueden producir, teniendo a su vez en consideración las condiciones de competencia del mercado en que se desarrollen y las características propias de las restricciones verticales de que se trate»⁽⁹³⁾.

8.4.1.2. Restricciones verticales en Colombia

En Colombia se han abordado las restricciones verticales que afectan la libre competencia en casos relacionados con acuerdos para fijación de precios (numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992), actos para influenciar (numeral 2 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992), abuso de posición dominante (artículo 50 del Decreto 2153 de 1992) y la prohibición general (artículo 1 de la Ley 155 de 1959). Sin embargo, a continuación se hará un recuento de las decisiones de la Superintendencia de Industria y Comercio en las que se han analizado restricciones verticales en casos que no comportan la existencia de una posición de dominio, por no ser el caso de la presente investigación.

En este sentido, es relevante mencionar que, al igual que lo ocurrido en diferentes jurisdicciones a nivel internacional, en Colombia el estudio de este tipo de conductas ha ido evolucionando a través del tiempo, reconociendo que las mismas deben ser estudiadas de acuerdo con sus efectos en el mercado.

Así, puede observarse que en algunas de las primeras decisiones tomadas por la Superintendencia de Industria y Comercio, la autoridad de competencia manifestó, con base en una interpretación restrictiva y literal de la ley, que el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 no distinguía entre tipos de acuerdos (verticales u horizontales) y que, por el contrario, debían ser tratados de la misma manera.

“Coinciden los investigados en señalar que el acuerdo realizado habría sido de tipo vertical, con lo cual agregan que no es restrictivo per se, sino que se debe entrar a analizar si trae eficiencias para el mercado en general.

A este respecto resulta oportuno una precisión inicial, y es que la norma cuya transgresión se imputa, esto es, el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, se refiere de manera general a los acuerdos de precios, sin hacer distinción entre acuerdos horizontales o verticales, motivo por el cual la clasificación pretendida por los investigados no corresponde al texto de la norma»⁽⁹⁴⁾

No obstante, en posteriores decisiones, esta Autoridad, siguiendo la línea interpretativa y argumentativa desarrollada a nivel mundial, reconoció que los acuerdos y prácticas restrictivas de carácter vertical deben distinguirse de las horizontales, en la medida en que en ocasiones pueden estar justificadas por la generación de eficiencias en el mercado.

Así, en la Resolución No. 76724 de 2014, la Superintendencia de Industria y Comercio analizó las restricciones verticales en el caso denominado “CASYP” en el que consideró lo siguiente:

“Tradicionalmente, la S/C ha considerado que los acuerdos verticales – como por ejemplo la imposición unilateral de precios mínimos de reventa – son por sí mismos ilegales, al tener por objeto la restricción de la competencia en un mercado relevante. Esta posición debe ser revisada considerando los reales efectos económicos que pueden producir los acuerdos verticales sobre la competencia.

(…)

No todo acuerdo vertical que involucra la fijación de un precio aguas abajo (o cualquier otra restricción) es por sí mismo ilegal Para ello, la Superintendencia tendrá que concluir, después de realizar una investigación y de que los investigados hayan presentado las razones económicas de su conducta, que el acuerdo vertical no genera eficiencias que sean suficientes para contrarrestar las restricciones a la competencia generadas por la misma.

Por el contrario, una vez la S/C ha probado que existe un acuerdo vertical en el que se fijan precios o en el que se reparten mercados (o cualquier otro que limite la competencia), serán los investigados quienes tendrán la carga de probar que a pesar de que el acuerdo tiende a producir restricciones a la competencia, está justificado en razones de eficiencia que eliminan su naturaleza anticompetitiva»⁽⁹⁵⁾ (Subraya y negrilla fuera del texto original).

En esta medida, puede observarse que la Superintendencia de Industria y Comercio se apartó del análisis tradicional respecto a la figura de restricciones verticales y reconoció que las mismas podrían estar justificadas por la existencia de eficiencias, las cuales, de todas formas, debían ser probadas por los investigados en el marco de la actuación administrativa.

En la mencionada decisión, la Superintendencia de Industria y Comercio afirmó que, si bien los acuerdos verticales pueden representar restricciones a la competencia, en ocasiones pueden incrementar la denominada competencia intermarca. Así lo afirmó esta Entidad:

“Esto ocurre cuando un fabricante restringe unilateralmente la forma en que compiten sus distribuidores, por ejemplo, imponiéndoles precios mínimos de reventa en el producto o prohibiéndoles incursionar en zonas geográficas en las que hay otros distribuidores del fabricante. La restricción impuesta evidentemente reduce la competencia entre los distribuidores de una misma marca (competencia intra marca). Sin embargo, la restricción podría, excepcionalmente, incrementarla competencia de esa marca y otras de diferentes fabricantes que se encuentran en el mercado (competencia Ínter marca). Esto porque cada distribuidor, al tener un mínimo de recursos para consolidarla marca, realizaría inversiones y prestaría mejores servicios a los consumidores”⁽⁹⁶⁾.

En ese sentido, la Superintendencia de Industria y Comercio estableció una nueva línea interpretativa respecto a las conductas verticales, evidenciando una clara intención de buscar estudiar sus efectos en el mercado previo a tomar la decisión de imponer una sanción. En otras palabras, la Autoridad concluyó que cuando se trata de conductas verticales, se deben considerar los reales efectos de estas en el mercado, por lo cual el investigado podrá demostrar si la restricción genera eficiencias que la justifiquen y eliminen su naturaleza anticompetitiva.

La anterior posición fue reiterada por la Superintendencia de Industria y Comercio en la Resolución No. 16562 de 2015 (Caso “Molinos”), al afirmar que:

“Los efectos de las restricciones verticales pueden ser anticompetitivos, neutrales, o incluso pro-competitivos, por lo que el efecto neto en la competencia y en la eficiencia económica no es obvio a prior^«.

Así, en dicha decisión, la Autoridad de Competencia reconoció que las conductas verticales podrían tener efectos favorables en la competencia, que podrían consistir en:

“incrementos en los niveles de eficiencia, al permitir a un vendedor y un comprador reducir sus costos de transacción, optimizar los niveles de inversión, y eliminar las distorsiones de precios que pudieren surgir y afectar al consumidor⁽⁹⁷⁾

A su vez, se reiteró que la carga de la prueba a la hora de demostrar la existencia de eficiencias generada por una conducta vertical recae en el investigado, tal y como había sido mencionado previamente en el caso “CASYP”.

“En efecto, una vez la Superintendencia de Industria y Comercio ha probado que existe un acuerdo vertical en el que se fijan precios de reventa (modalidad de restricción vertical), serán los investigados quienes deberán probar que el acuerdo está justificado en razones de eficiencia que eliminan su naturaleza competitiva»⁽⁹⁸⁾.

Finalmente, la Superintendencia de Industria y Comercio en la Resolución No. 56350 de 2018 (caso “GENERAL MOTORS”) nuevamente realizó un análisis de las restricciones verticales para reiterar que:

“No obstante lo anterior, en su casuística, la Superintendencia de Industria y Comercio ha venido reconociendo una diferenciación entre los acuerdos verticales y los horizontales en relación con los efectos económicos que producen. Así, mientras los acuerdos restrictivos horizontales contemplados en la norma, tanto por objeto como por efecto, los ha considerado sin lugar a dudas como contrarios a la libre competencia, los acuerdos restrictivos verticales los ha concebido como no necesariamente ilegales, e incluso, como potenciales generadores de eficiencias”⁽⁹⁹⁾.

En este sentido, de manera expresa manifestó la Autoridad de Competencia que el análisis de las restricciones verticales debe tener en cuenta su contexto económico con el fin de establecer los efectos reales o potenciales de la conducta en el mercado.

“Sin embargo, en línea con la concepción actual de las restricciones verticales, se ha reconocido que el hecho de que una restricción de esta naturaleza que pueda ser reprochada por su solo objeto no significa que siempre sea necesaria e irremediablemente ilegal, pues, en efecto, es posible que su análisis contextual no revele un grado suficiente de daño inherente o ‘idoneidad’ que la haga reprochable por su propia naturaleza. En otras palabras, y en consonancia con lo dispuesto hasta el momento, un acercamiento contextual y económico puede demostrar que el comportamiento no tiene como consecuencia necesaria una restricción real o potencial de la competencia, de manera que no encierra un objeto anticompetitivo en sí”⁽¹⁰⁰⁾.

Así las cosas, y estudiados los antecedentes del análisis de este tipo de conductas en el marco de las actuaciones administrativas de la Superintendencia de Industria y Comercio, es posible concluir que la forma como en los últimos años se han concebido e interpretado ha tenido en cuenta que los efectos reales o potenciales de las mismas no son tan perjudiciales como los que generan las restricciones de tipo horizontal. Por este motivo, existe una tendencia a examinar estas conductas con mayor consideración, teniendo en cuenta las condiciones específicas que rodean cada caso, además de utilizar criterios que resultan esenciales para examinar su idoneidad anticompetitiva, entre otros, como lo manifestó esta Superintendencia en la Resolución No. 56350 de 2018, “elpoder de mercado de los agentes involucrados en el comportamiento objeto de análisis”.

8.4.1.3. Del análisis económico de las restricciones verticales

Tal y como se ha precisado a lo largo de esta sección, el estudio de las restricciones verticales expuesto no desconoce en lo más mínimo la importancia del análisis económico en la identificación de posibles ventajas y desventajas de las restricciones verticales. Esto, por cuanto el mencionado estudio permite determinar y, bajo ciertas condiciones, cuantificar sus efectos positivos y negativos en la eficiencia económica.

Según el economista experto en libre competencia económica, Massimo Motta⁽¹⁰¹⁾:

“Con frecuencia, las empresas en distintas etapas del proceso vertical, no se apoyan simplemente en transacciones del mercado spot, sino que firman contratos de diversos tipos con el fin de reducir los costos de transacción, garantizar la estabilidad de los suministros y coordinar mejor las acciones. Estos acuerdos y disposiciones contractuales entre empresas relacionadas verticalmente se llaman restricciones verticales‘. (Subraya y negrilla fuera del texto original).

A la luz de la Política de la Competencia, otros economistas⁽¹⁰²⁾, al igual que Motta, han reconocido que las restricciones verticales generan importantes efectos positivos en los mercados. Sin perjuicio de lo anterior, consideran que este tipo de disposiciones, por lo general contractuales, implican en simultáneo consecuencias negativas sobre el bienestar social.

Específicamente, se precisa que las restricciones verticales contribuyen a la reducción de costos de transacción, maximización de beneficios económicos y mayores niveles de eficiencia y eficacia en los mercados⁽¹⁰³⁾. De hecho, las restricciones verticales se erigen como una herramienta efectiva capaz de lograr una mejor coordinación entre productores y distribuidores/comercializadores. Ello, toda vez que permiten internalizar las externalidades que de una u otra manera afectan la relación vertical, incrementando tanto el excedente del consumidor como los beneficios de toda la cadena productiva. Sumado a lo anterior, estas tienen la potencialidad de reducir los costos de transacción y, por ende, los costos totales de las empresas, situación que, en últimas, se traduciría en menores precios en un mercado de competencia perfecta⁽¹⁰⁴⁾.

En paralelo, las restricciones verticales pueden ser consideradas un incentivo para que los minoristas, competidores intramarca, se esfuercen por ser diferenciados y, así, atraer un mayor número de consumidores en un ambiente de libre competencia económica. Lo anterior, mediante el otorgamiento de créditos, mejoras en la apariencia física, distintas estrategias de marketing, promociones, entre otras, de tal manera que se resuelvan problemas de parasitismo y cautividad, por citar algunos ejemplos.

Sumado a ello, en el largo plazo, las restricciones verticales pueden favorecer la entrada de nuevos competidores en la medida en que estas pueden aumentar los beneficios económicos de la industria. Esta situación tiene la potencialidad de favorecer la participación de nuevos agentes y, por consiguiente, mayores posibilidades de elección que aumenten los niveles de utilidad de los consumidores⁽¹⁰⁵⁾. Esto, sin dejar de lado que, desde la perspectiva de los oferentes, las restricciones verticales suponen el desarrollo de economías de escala y normalización de la calidad, variables que en su conjunto inciden positivamente en la eficiencia económica.

Pese a las ventajas hasta ahora descritas, la teoría económica reconoce, en simultáneo, que las restricciones verticales pueden suponer importantes riesgos en materia de libre competencia económica. Es así como la Comisión Europea (CE)⁽¹⁰⁶⁾ destaca que, cuando los productores y distribuidores/comercializadores ostentan cierto poder de mercado, estos tienen el incentivo a continuar estableciendo precios por encima de sus costos. En otras palabras, cuando cada uno de estos agentes fija de manera independiente sus precios puede provocar una doble marginalización, la cual tiene la potencialidad de incidir negativamente sobre el bienestar de los consumidores y, por ende, sobre el bienestar social.

Así mismo, Motta⁽¹⁰⁷⁾ enfatiza que, en circunstancias relativas a restricciones verticales, tanto el fabricante como el minorista tienen la posibilidad de decidir sobre distintos actos o acciones donde una de las partes estará motivada a utilizar contratos o cláusulas con el propósito de limitar las decisiones de la contraparte y, así, inducir a un resultado que le sea más favorable y que no necesariamente coincida con el óptimo.

De hecho, teniendo en cuenta estas consideraciones teóricas sobre los efectos negativos relativos a las restricciones verticales, las Directrices de la CE⁽¹⁰⁸⁾ en la Unión Europea buscan evitar: (i) efectos exclusorios en detrimento de otros productores y otros consumidores mediante la imposición de altas y sostenidas barreras de entrada u obstáculos a la expansión; (ii) condiciones habilitantes a la colusión o cualquier otro tipo de estructura de competencia imperfecta que restrinja la libre competencia económica ya sea desde la perspectiva intermarca o desde la perspectiva de intramarca; y, (iii) limitaciones a la integración de los mercados que incida negativamente sobre la libre elección de los consumidores.

Ahora bien, la correcta identificación de los efectos que las restricciones verticales tienen sobre la libre competencia exige que los análisis económicos caractericen minuciosamente las dinámicas de los mercados, en particular, el grado de concurrencia tanto en el eslabón de la producción como en el eslabón de la distribución, así como las barreras de entrada que impidan la llegada de nuevos competidores potencialmente más eficientes.

Sin perjuicio de lo anterior, tal y como lo precisa el economista Patrick Rey⁽¹⁰⁹⁾, aunque la naturaleza de las restricciones verticales sea igual en diferentes mercados, esto no supone que sus efectos sean exactamente los mismos. En ese sentido, según el contexto y el objetivo propuesto, las dialécticas generadas por las restricciones verticales dependen de la estructura de los mercados y de los agentes que intervienen, de ahí que se justifique, en consecuencia, la importancia de analizar rigurosamente el caso a caso.

8.4.1.4. Criterios utilizados por la Superintendencia de Industria y Comercio para evaluar las restricciones verticales en Colombia

Visto todo lo anterior, este Despacho, basado no solo en la experiencia y decisiones anteriores de la Superintendencia de Industria y Comercio, sino teniendo en cuenta el desarrollo jurisprudencial y doctrinal que se ha generado a nivel mundial y el análisis económico hecho sobre este tipo de conductas, presentará en este capítulo los elementos que, en su criterio, deben estar presentes para que la Autoridad de Competencia en Colombia pueda establecer la efectiva violación al régimen de libre competencia por la comisión de restricciones verticales.

Para esto, debe tenerse en cuenta que, hoy en día, no se predica indefectiblemente un objeto antlcompetitivo de las restricciones que se dan en el marco de relaciones verticales, ya que no siempre su sola naturaleza encierra el riesgo de afectar la competencia. Por este motivo, es necesario, previo a la toma de una decisión, que la Autoridad de Competencia realice un estudio mayor, con el fin de evitar incurrir en juicios de reproche que lleven a sancionar conductas que, en principio y desde una óptica meramente formal, parecerían violatorias de la norma, pero que una vez estudiadas en el marco de las condiciones que las rodean, podrían no estar generando afectaciones o limitaciones a sus competidores o al mercado.

En este sentido, este Despacho considera que, de verificarse en un mercado en específico la existencia de una restricción de carácter vertical, la intervención de la autoridad de competencia debería tener lugar solo en casos de lograr demostrar los siguientes elementos:

1. Que una o todas las partes involucradas en la conducta ostenten poder de mercado. Esto, pues si bien la ley no exige la presencia de un agente dominante propiamente dicho, si es cierto que una restricción vertical será más riesgosa en la medida que el poder de mercado de sus participantes (o al menos de uno de ellos) sea mayor.

2. Que la conducta revele efectos negativos reales o potenciales en el mercado; y

3. Que los investigados no logren demostrar la justificación de la conducta, por medio de generación de eficiencias que no se hubieren podido lograr a través de medidas menos restrictivas de la competencia y que, a su vez, contrarresten los efectos negativos, reales o potenciales, que la conducta tenga en el mercado y la competencia.

Los anteriores elementos tienen en cuenta que, de tiempo atrás, esta Superintendencia ha venido reconociendo, en línea con el desarrollo internacional, que las restricciones verticales, en algunos casos, no resultan nocivas para el mercado en la práctica, y, por el contrario, pueden promover la competencia y llegar a optimizar y/o mejorar la eficiencia de una operación mercantil.

8.4.2 Mercado relevante

Teniendo en cuenta lo anterior, y vista la importancia de analizar la participación de los investigados en el mercado con el fin de establecer la ilegalidad de su conducta, procede este Despacho a definir el mercado relevante afectado en el caso concreto.

En este sentido, como ha sido reconocido por esta Superintendencia⁽¹¹⁰⁾, la delimitación del mercado relevante es una herramienta que permite a las Autoridades de Competencia evaluar las posibles restricciones, limitaciones y afectaciones que una práctica comercial tiene sobre una actividad económica y, por consiguiente, sobre los agentes económicos involucrados en la misma. En efecto, la utilización de esta herramienta facilita la comprensión de las dinámicas o presiones competitivas entre la oferta y la demanda de bienes y/o servicios y permite caracterizar las interacciones de los agentes participantes, así como establecer si alguno de ellos puede determinar las variables fundamentales propias del mercado como, por ejemplo, el precio, las cantidades y las calidades.

En este sentido, si bien es cierto que, en algunos casos, como los de cartelización empresarial se ha reconocido que no es necesario definir el mercado relevante en estricto sentido, toda vez que este puede determinarse por el alcance mismo de la conducta, esta postura no puede aplicarse a todo tipo de conductas anticompetitivas. En efecto, en aquellos casos relativos a conductas restrictivas de la libre competencia económica de carácter unilateral resulta fundamental delimitar y analizar de manera rigurosa el mercado relevante, toda vez que los efectos, impacto, e ilicitud de la conducta dependen, en gran medida, del poder de mercado que ostente el agente económico involucrado.

Por ejemplo, en anteriores actos administrativos, se ha identificado que para sancionar la conducta de un agente de mercado por la imposición de precios inequitativos, en los términos del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, la Superintendencia de Industria y Comercio debe determinar si el agente de mercado que presuntamente incurrió en la práctica en mención ostenta un significativo poder de mercado. Para esto, es indispensable:

“[D]efinir el mercado relevante (producto y geográfico) y evaluar, de manera detallada su estructura, con el fin de establecer si la empresa investigada ostenta una alta participación de mercado, la existencia de altas barreras de entrada y la presencia de diferentes factores endógenos y exógenos que tengan incidencia en la demanda y oferta del bien o servicio prestado»⁽¹¹¹⁾.

Teniendo en cuenta lo anterior, a continuación se presenta, en primer lugar, una breve descripción de SUZUKI y sus actividades principales y, en segundo lugar, se presentará una descripción del mercado relevante que, ajuicio de este Despacho, está compuesto por la venta y servicio postventa de mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de repuestos en el canal institucional, el cual se vio afectado por la conducta acá reprochada, haciendo una descripción de su estructura y participantes.

8.4.2.1 Descripción general de SUZUKI y sus actividades principales

SUZUKI es una sociedad anónima, con domicilio en Pereira (Risaralda, Colombia), constituida bajo Escritura Pública No. 227 del 28 de enero de 1982 otorgada por la Notaría No. 07 de Bogotá D.C. y registrada en la Cámara de Comercio de Pereira bajo el No. 820054 del Libro IX del Registro Mercantil el 29 de enero de 1982. SUZUKI MOTOR CORPORATION posee el 85% del capital de SUZUKI.

La actividad principal de SUZUKI corresponde a la fabricación de motocicletas. Igualmente, realiza en el país actividades relacionadas con el comercio, mantenimiento y reparación de motocicletas y de sus partes, piezas y accesorios. Igualmente, adelanta actividades de comercio al por mayor de otros tipos de maquinaria y equipo. Dicho de otro modo, el objeto principal de SUZUKI consiste en: (i) el ensamble y manufactura de motocicletas y sus partes; y (ii) la compra, venta, distribución, servicios y, en general, la comercialización y la prestación del servicio-posventa de todos los productos de la marca Suzuki, como también los servicios de mantenimiento preventivo y correctivo de todo tipo de motocicletas de diferentes marcas y el suministro de repuestos.

Ahora bien, tal como se resaltó en la Resolución de Apertura de Investigación y en el Informe Motivado, en el país, SUZUKI cuenta con una amplia red de distribuidores en distintas ciudades del país (ver Imagen No.1), los cuales ofrecen la venta de motocicletas, la venta de repuestos, talleres de servicios y repuestos, concesionarios, almacenes directos u ofrecen todos los servicios, incluyendo aquellos relativos al mantenimiento preventivo y correctivo (servicio-posventa) de los bienes en mención. Para ello, SUZUKI ha suscrito contratos para cada una de las categorías involucradas, en donde cada uno de los agentes económicos, en principio, tiene plena autonomía para participar en procesos de selección contractual.

Imagen No.1. Red de distribuidores de SUZUKI en Colombia

Fuente: Tomado de https://suzuki.com.co/red-suzuki

Así mismo, debe precisarse que, además de los distribuidores que pertenecen a la red, existen otros distribuidores no asociados a la misma los cuales, en simultáneo, venden motocicletas y repuestos, además de contar con talleres de servicios relativos al mantenimiento preventivo y correctivo (servicio-posventa).

Finalmente, es importante mencionar que, tal y como se expondrá en el siguiente acápite, en el marco de la venta y la prestación del servicio-posventa (mantenimiento preventivo y correctivo) de los productos marca SUZUKI, las compras públicas representan un segmento importante. Lo anterior, teniendo en cuenta que el Estado, para la provisión de bienes públicos como lo es la defensa nacional, la seguridad y la justicia, por tan solo citar algunos ejemplos, requiere de un número de unidades no menor de motocicletas para proveer de manera eficiente los bienes públicos aquí señalados.

8.4.2.2 Mercado relevante afectado en el presente caso

En el presente caso, las conductas analizadas se enfocaron en estudiar las restricciones indebidas desplegadas por SUZUKI en los procesos de selección adelantados por distintas entidades estatales para (i) la venta de motocicletas y (ii) su correspondiente mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de repuestos. En este orden de ideas, y considerando el material probatorio que obra en el Expediente, este Despacho concluye que el mercado relevante objeto de análisis es el mercado de venta de motocicletas y el servicio-posventa de mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de repuestos de motocicletas en el canal institucional, esto es, en el marco de los procesos de selección adelantados por entidades estatales. Así las cosas, a continuación, este Despacho describirá las dinámicas que caracterizan el mercado relevante y que se vieron afectadas en el presente caso.

De acuerdo con la Cámara de la Industria Automotriz de la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI)⁽¹¹²⁾, las principales empresas ensambladoras de motos en el país son: Autotécnica Colombiana S.A. (Auteco), Colombiana de Comercio S.A (AKT Motos), Fábrica Nacional de Autopartes S.A. (Fanalca-Honda), Industria Colombiana de Motocicletas Yamaha S.A. (Incolmotos Yamaha), SUZUKI y HCML Colombia S.A.S. (HMCL Colombia-Hero). Estas empresas, en 2016, producían cerca del 97% de las motocicletas comercializadas en el país. SUZUKI, única ensambladora de motocicletas de Suzuki Motor Corporation para América Latina, ostentaba una participación del 9,1% y se convirtió en el primer fabricante exportador de motos en Colombia a países como Ecuador, Perú, Panamá, Costa Rica y de materia prima a Venezuela⁽¹¹³⁾.

En el caso de Colombia, las motocicletas se erigen como el tipo de vehículo a motor cada vez más utilizado. En efecto, entre 2012 y 2016, en promedio, cerca del 53% del parque automotor en circulación correspondió a este tipo de vehículos, las cuales son un importante medio de transporte para desplazamientos casa-trabajo, entregas a domicilio, policía, bomberos, equipos de rescate, entre otros. Con el propósito de ilustrar lo anteriormente mencionado, en el Gráfico No. 1, se presenta la evolución del porcentaje de participación de las motocicletas en el parque automotor nacional. Tal como se observa, mientras que en 2012 la mencionada participación era de 48,4%, en 2016, esta última correspondió a 56,2%⁽¹¹⁴⁾.

Gráfica No. 1. Evolución del porcentaje de participación de las motocicletas en el parque automotor colombiano (2012 – 2016)

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio.

Esta evolución se explica, en particular, por las mejores capacidades de pago de los hogares colombianos, el precio relativamente más bajo de las motos respecto a los automóviles y/o el gasto en transporte público de pasajeros, las facilidades de crédito, el deterioro de la calidad de vida derivado de mayores tiempos de viaje, el crecimiento del empleo no formal y el uso de la motocicleta como herramienta de trabajo para aumentar los ingresos del hogar⁽¹¹⁵⁾. De ello, es posible inferir que, dados los beneficios que traen las motocicletas a sus consumidores, desde el punto de vista del Estado, estas se constituyen en un importante instrumento para la eficiencia y eficacia en la prestación de servicios de bienes públicos como seguridad, justicia y defensa nacional.

Este Despacho reconoce que, desde la sustituibilidad de la demanda, los consumidores tienen la posibilidad de adquirir diversos tipos de vehículos como medio de transporte, considerados, aparentemente, bienes sustitutos (motocicletas, transporte público, automotores, scooters, etc.). Sin embargo, además de su precio relativo más bajo, los menores tiempos de viaje, las eficiencias que genera, el poco espacio requerido para su parqueo y su economía en combustible, hacen que las motocicletas sean consideradas bienes inelásticos para cierto grupo de individuos (especialmente de ingresos bajos y medios-bajos) o para ciertas actividades (domicilios, defensa, seguridad, etc.)⁽¹¹⁶⁾.

Por su parte, a efectos de identificar la competencia potencial de SUZUKI y caracterizar las barreras de entrada que podría enfrentar un nuevo competidor, desde el punto de vista de la sustituibilidad de la oferta, los principales competidores de SUZUKI en el eslabón de la cadena son: Auteco, Incolmotos Yamaha, AKT Motos, Fanalca-Honda y HMCL Colombia-Hero, los cuales, sumados a SUZUKI, en 2016, representaron el 97% de las motocicletas comercializadas en Colombia, tal como se mencionó en líneas anteriores y como se evidencia en la Tabla No. 2.

Tabla No. 2: Total de motocicletas comercializadas en Colombia (2016) discriminado por razón social

Razón social	Motos comercializadas	Participación
Auteco	203.442	35,8%
Incolmotos Yamaha	103.222	18,2%
AKT Motos	95.457	16,8%
Fanalca – Honda	70.593	12,4%
Suzuki	51.404	9,1%
HMCL Colombia-Hero	25.008	4,4%
Otros	18.514	3,3%
TOTAL	567.640	100,0%

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio.

Ahora bien, con el propósito de garantizar un eficiente funcionamiento de las motocicletas adquiridas, resulta necesario, dados ciertos intervalos de tiempo y/o en situaciones excepcionales o imprevisibles, la realización de mantenimientos preventivos y correctivos con suministro de repuestos. Así las cosas, tal y como se precisa en el Informe Motivado, esto implica una relación vertical entre la venta de motocicletas nuevas y la prestación de este servicio-postventa, relación que se mantiene a lo largo del tiempo y que, por ende, se constituye en una fuente de ingresos importante para la ensambladora, esto es, para SUZUKI.

En el caso específico de las motos marca Suzuki, el servicio de posventa en mención puede ser ofrecido tanto por SUZUKI como por su red de servicios y demás competidores no pertenecientes a la mencionada red, pero que realizan mantenimientos preventivos y correctivos a las motos Suzuki a lo largo y ancho del país. La elección por parte de los consumidores de motos de esta marca, al momento de demandar el servicio, dependerá, ante precios y servicios homogéneos, de otras variables exógenas como lo es el tiempo y la distancia. En otras palabras, cuando las motocicletas adquiridas son Suzuki, los competidores potenciales de la ensambladora corresponden a todos los agentes que hacen parte de su red y que fueron identificados en la Imagen No. 1 del presente acto administrativo y aquellos que no pertenecen a la red en mención, pero que participan en este eslabón de la cadena. Para el caso específico de los agentes de la red de servicio, las barreras de entrada estarán dadas por los contratos y cláusulas existentes entre SUZUKI y sus distribuidores. Por su parte, en el caso de los agentes que no hacen parte de la red, pero que son competidores potenciales de SUZUKI, las barreras de entrada estarán dadas por las limitaciones al suministro de los repuestos genuinos de la marca Suzuki.

Con esto en mente, desde el punto de vista de la sustituibilidad de la demanda, en el caso del servicio postventa de mantenimiento correctivo y preventivo con suministro de repuestos, esta sustituibilidad es inelástica dado que no existe otro tipo de servicio que pueda ser considerado sustituto perfecto para los efectos. Por su parte, desde el punto de vista de la sustituibilidad de la oferta, como se ha esbozado en el párrafo anterior, los competidores potenciales de SUZUKI son tanto sus agentes pertenecientes a la red (ver Imagen No.1), así como aquellos que no están vinculados a ella, pero que prestan el servicio en mención. Las barreras de entrada estarán entonces dadas por las restricciones verticales que SUZUKI imponga a sus agentes de red y, en particular, en el caso de los agentes no pertenecientes a la red, por las limitaciones al suministro de repuestos genuinos de la marca.

Llegado a este punto, es importante mencionar que la materialización de la conducta aquí reprochada recae sobre el canal institucional, que corresponde a procesos de licitación pública de diferentes entidades del Estado. Así las cosas, en virtud de la interacción de la entidad pública contratante y los proponentes, los procesos de licitación pública se caracterizan por al menos satisfacer las siguientes dos (2) condiciones: (i) temporal, toda vez que nace con la intención de la entidad contratante y finaliza con la adjudicación del contrato, la terminación anormal del proceso o con la liquidación del contrato resultante; y (ii) excluyente, por cuanto una vez adjudicado o definido el proceso de selección contractual, no resulta procedente la inclusión de nuevos agentes al mismo, motivo por el cual se conoce como una competencia “por el mercado” y no competencia “en el mercado”.

Esto ha sido reiterado en diferentes decisiones de la Superintendencia de Industria y Comercio en las que se ha indicado que la competencia se da únicamente entre los agentes de mercado, sean personas naturales o jurídicas, que estén en la capacidad de cumplir con el objeto del contrato a celebrar. Específicamente, en la Resolución No. 40875 de 2013, manifestó:

“Para este Despacho, es claro que, en un proceso de selección celebrado por una entidad del Estado, la competencia no abarca la totalidad de las personas naturales o jurídicas que estén en la capacidad de cumplir con el objeto del contrato a celebrar, sino que se limita a aquellas personas que estén en la capacidad de cumplir con el objeto, pero que adicionalmente hayan decidido participar como proponentes y hayan presentado una oferta dentro del proceso de selección»⁽¹¹⁷⁾.

Esta dinámica no difiere de la observada en el presente caso. En efecto, una vez identificadas sus necesidades el Estado, mediante diferentes modalidades de selección, adelanta distintos procesos de contratación para la venta y prestación de servicios-posventa de mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de repuestos de motocicleta. En ellos participan todos aquellos que cumplan con los requisitos exigidos y que tengan la voluntad de hacerlo. Al respecto, es preciso enfatizar que, para seleccionar el agente económico adjudicatario, el proceso en mención deberá desarrollarse en igualdad de condiciones y en cumplimiento de lo estipulado en la Ley en relación con la libre competencia económica, transparencia y selección objetiva.

En el caso de las motocicletas adquiridas por el sector público, estas se constituyen como un importante insumo para la producción de bienes públicos, como, portan solo mencionar algunos, la defensa nacional, la seguridad y la justicia. En este sentido, de acuerdo con la información presentada en el Informe Motivado por concepto de contratos con entidades públicas entre enero de 2015 y junio de 2018 se ejecutaron montos cercanos a 147.000 millones de pesos de diciembre de 2020 en ventas de motocicletas nuevas y cerca de 37.000 millones de pesos de diciembre de 2020 en contratos de mantenimiento preventivo y correctivo. Así las cosas, esto evidencia que el Estado es un consumidor activo y constante de motocicletas y de sus correspondientes servicios- posventa, por lo menos durante el periodo investigado, y que, por ende, es un cliente que representa ingresos altos para los agentes económicos que resulten adjudicatarios.

Ahora bien, en Colombia, gran parte de los contratos que se celebran para la venta y prestación de servicio-posventa de motocicletas en el canal institucional, se efectúa a través de Acuerdos o Convenios Marco de Precios y cuyo único proveedor seleccionado por Colombia Compra Eficiente (CCE) es SUZUKI. Sin perjuicio de ello, es de precisar que otra parte de la contratación se lleva a cabo mediante procesos abiertos de compra pública en donde cualquier agente económico que tenga la capacidad de vender motos y de prestar los servicios de mantenimiento preventivo y correctivo, así como la voluntad de hacerlo, puede competir. Lo anterior implica que, en el marco de los mencionados procesos, la competencia se da entre todos aquellos agentes que cumplan con los requisitos exigidos y que tengan la voluntad de participar, incluyendo tanto a SUZUKI como a sus agentes de red y demás fabricantes y/o vendedores de otras marcas.

Aunque la venta y el servicio-posventa de mantenimiento preventivo y correctivo de motocicletas en el canal institucional no fuere representativo para SUZUKI, respecto al volumen y monto de ventas totales independientemente del canal de comercialización, esto no implica que SUZUKI no ostentara una alta participación en los procesos de selección pública distintos a los Acuerdo Marco de Precios. Basta señalar, a efectos ilustrativos, que tal y como se muestra en el Informe Motivado, entre 2017 y 2020, SUZUKI suscribió 82 contratos por 53.596 millones, de los cuales el 99% fueron mediante contratación distinta al Acuerdo Marco de Precios (Régimen especial, subasta, licitación pública, contratación directa, selección abreviada, mínima cuantía), sin contar aquellos procesos en los cuales SUZUKI participó en uniones temporales.

Sumado a ello, SUZUKI ostenta una alta participación en el total de motocicletas que hacen parte del parque de motocicletas. Ejemplo de ello, el 67% de las motocicletas de la Policía Nacional son marca Suzuki, esto es, cerca de 3,5 veces el número de motocicletas YAMAHA, el segundo agente económico con mayor participación en el parque de motocicletas de la Policía Nacional. Y si esto no fuera suficiente, basta señalar que, de acuerdo con el análisis del cliente efectuado en el Plan de negocios de licitaciones de 2017, SUZUKI afirmó que el 70% de las motocicletas de la Policía Nacional correspondía a su marca. Incluso, si se examina el número de unidades SUZUKI compradas por la Policía Nacional y las Fuerzas Militares en procesos abiertos de compra pública, entre 2014 y 2019, es posible afirmar que estas son cerca del 81% del total de unidades adquiridas. En este sentido, la Policía Nacional y las Fuerzas Militares en el periodo objeto de análisis se consolidaron como las entidades estatales con mayor número de unidades adquiridas y, por consiguiente, consumidores que representan ingresos no menores para SUZUKI.

Así como se precisó previamente, este Despacho reitera que, desde la sustituibilidad de la demanda, los consumidores tienen la posibilidad de adquirir diversos tipos de vehículos como medio de transporte, considerados, aparentemente, bienes sustitutos. Sin embargo, para ciertas actividades como lo es el uso dado por el Estado, hacen que las motocicletas sean consideradas bienes inelásticos. En paralelo, en el caso del servicio posventa de mantenimiento correctivo y preventivo, los consumidores de motocicletas tienen la posibilidad de elegir entre SUZUKI, los diferentes agentes que hacen parte de la red SUZUKI en el territorio nacional, así como aquellos agentes que no son partícipes de esta red, pero que realizan la actividad de mantenimiento correctivo y preventivo suministrando productos genuinos de la marca Suzuki. Su elección dependerá exclusivamente de otras variables como es, por tan solo citar algunos ejemplos, el precio y la distancia.

Por su parte, desde el punto de vista de la sustituibilidad de la oferta, en un proceso de licitación pública relativo a la venta de motocicletas, los principales competidores de SUZUKI en el presente mercado relevante son Auteco, Incolmotos Yamaha, AKT Motos, Fanalca-Honda y HMCL Colombia- Hero y los agentes pertenecientes o no a la red de SUZUKI. Ahora bien, considerando aquellos procesos de licitación pública llevados a cabo para el mantenimiento correctivo y preventivo con suministro de repuestos de motocicletas Suzuki, los competidores potenciales de SUZUKI son los agentes de red y los agentes que no hacen parte de la red pero que prestan este servicio. A todo ello se suma que, en el caso de procesos de compras públicas independientemente de si es venta o servicio postventa de mantenimiento correctivo y preventivo, los agentes participantes pueden conformar uniones temporales las cuales, bajo este contexto, pueden ser considerados competidores potenciales.

Por todo lo anterior, este Despacho reitera que el mercado relevante afectado en el presente caso corresponde al mercado de venta de motocicletas y servicio-posventa de mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de repuestos en el canal institucional, esto es, en los procesos de selección adelantados por entidades del Estado colombiano.

8.4.3 Comportamientos ejecutados por SUZUKI que generaron restricciones en la competencia

Definido el mercado relevante afectado en el presente caso, pasa el Despacho a estudiar los comportamientos que, según la información que obra en el Expediente, generaron una indebida restricción a la competencia.

El primer comportamiento se denomina el control de participantes ejercido por SUZUKI sobre los agentes de su red de servicios y, el segundo se refiere a las medidas adoptadas por SUZUKI para excluir a terceros competidores en los procesos de contratación pública. Para lo anterior, este Despacho acogerá el análisis realizado por la Delegatura tanto en la Resolución de Apertura de Investigación, así como en el Informe Motivado, sobre los hechos que se encuentran probados en el Expediente.

8.4.3.1 Control de participantes ejercido por SUZUKI sobre los agentes de su red de servicios para los procesos de selección contractual adelantados por entidades del Estado

El Despacho encontró que, al menos, desde el 2011 y hasta el 2019, SUZUKI implemento un sistema anticompetitivo mediante el cual ejercía un control en la participación de los agentes de su red de servicios en los procesos de selección pública para la venta de motocicletas y el servicio- posventa de mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de repuestos.

Dicho control de participantes consistía en que SUZUKI exigía que quienes tuvieran interés en participar en un proceso de selección contractual debían reportárselo previamente. De tal suerte que, el primer agente que reportara su interés era el único autorizado por SUZUKI para participar en el proceso de contratación, limitando la participación de los demás interesados. De igual manera, cuando SUZUKI tenía interés en participar directamente en el proceso de selección contractual, les advertía a los demás agentes de su red de servicio que no podían participar en dicho proceso.

De esta forma, pudo identificarse que el control de participantes fue adoptado como una política interna de la compañía investigada, que se puso en conocimiento de la red de servicios, exigiendo su cumplimiento. Este comportamiento generó restricciones a la competencia intramarca, por medio de barreras artificiales para el acceso y libre participación de los agentes de la red de servicios de SUZUKI en los procesos de selección pública para la venta de motocicletas y el servicio-posventa de mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de repuestos.

Así las cosas, como se verá en el presente acto administrativo, el comportamiento de la compañía investigada fue idóneo para evitar la puja competitiva en los procesos de selección, distorsionar su funcionamiento natural y transparente y evitar la pluralidad de oferentes.

Adicionalmente, quedó probado en el Expediente que SUZUKI hacía cumplir su política de control de participantes mediante la imposición de restricciones para la expedición de certificaciones que eran exigidas en algunos procesos de selección pública, lo cual hace parte del segundo comportamiento que conformaba el sistema anticompetitivo y que se explicará más adelante.

Como ya se mencionó, esta política anticompetitiva estuvo vigente por lo menos desde el 2011. Prueba de ello es el archivo de formato Excel denominado “control de participantes”⁽¹¹⁸⁾, que contenía, en la pestaña denominada “2011”, un proceso de contratación de la Alcaldía de Neiva con la siguiente anotación: “APROBADO PARA PIJAOS, NO SE PRESENTO, SE PRESENTO MOTOCOR SIN AUTORIZACIÓN’, de la que puede concluirse que desde esa época SUZUKI controlaba la participación de los agentes en los procesos de selección pública y que se extendió por lo menos hasta marzo de 2019 -fecha en la que se realizaron las visitas administrativas por la Delegatura-, Después de las visitas administrativas, SUZUKI habría implementado, según lo declaró⁽¹¹⁹⁾ KENICHI UMEDA (presidente actual de SUZUKI), medidas tendientes a suspender cualquier comportamiento que pudiera considerarse restrictivo.

Así, obra en el Expediente prueba de que SUZUKI ejecutó la política anticompetitiva a través de un cuadro en formato Excel denominado “control de participantes», que era manejado por MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ (coordinadora de licitaciones de SUZUKI), quien se encargaba de mantener actualizados los procesos de contratación en curso con entidades públicas relacionados con la venta de motocicletas y el servicio de mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de repuestos, así como de incluir el agente que había sido el primero en reportar su interés en participar en el proceso y, en consecuencia, qué agente era el único autorizado para participar. El cuadro era alimentado de forma permanente a partir de la fecha y hora en que los agentes reportaban su interés en los procesos. A continuación, se muestra una imagen del cuadro:

Imagen No. 2. Cuadro de control de participantes

Fuente: Carpeta “FOLIO 354” del cuaderno público No. 3 del Expediente (Recuadros rojos no originales).

En efecto, el control de participantes en los procesos de selección pública era una política de SUZUKI que se exigía a los agentes de su red de servicios. De hecho, MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ, (coordinadora de licitaciones de SUZUKI), en la declaración que rindió ante la Delegatura, reconoció que SUZUKI contaba con un sistema de control de participantes y explicó su funcionamiento. Señaló que este había sido implementado debido a que los agentes de la red de servicios de SUZUKI solían competir mediante descuentos muy altos que no eran convenientes para la compañía:

“DELEGATURA: Normalmente cuando participan en estos procesos ¿se presentan otros talleres multimarca o concesionarios de la marca SUZUKI?

MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ: (…) yo llevo un cuadro de control de participantes ¿ Qué quiere decir ese cuadro de control de participantes? Es que nosotros garantizamos, nosotros debemos garantizar o proteger la imagen de nuestra compañía. Por lo tanto, cada persona o cada concesionario que se va a presentar en un negocio debe enviar un formato de reporte de negociación especial para poderse presentar (…) Entonces ¿cómo funciona este procedimiento? Cuando se van a presentar ellos envían el formato y yo verifico en el cuadro de control de participantes si hay alguien que lo haya reportado primero. Quien lo reporta primero es quien tiene digamos el aval para que sipa adelante con la negociación. ¿Porqué? Porque antes se presentaba que por ejemplo acá en Bogotá iba a comprar no sé la Alcaldía de Mosquera una motocicleta entonces llegaba nuestro almacén directo de la avenida caracas, el almacén concesionario Bermotos u otro concesionario, entonces entre los tres empezaban a pelear dando más descuento. Entonces se veía mal, eso daña la imagen de la compañía y empieza a afectar nuestros precios, entonces por eso nosotros qué hacemos, el primero que se presenta, el que reporta el negocio, ese es el que va representando la marca»⁽¹²⁰⁾.

De igual manera, varios empleados de SUZUKI reconocieron en sus declaraciones ante la Delegatura la existencia de dicho control. Por ejemplo, YOLANDA OSORIO LÓPEZ (directora jurídica de SUZUKI) declaró que en los procesos de selección adelantados por entidades públicas debía presentarse un solo agente de la red de SUZUKI y no podía darse la competencia intramarca. Este agente podía ser de su red de servicios o directamente SUZUKI. La ensambladora podía presentarse a través de sus almacenes directos o mediante uniones temporales con terceros. Al respecto manifestó lo siguiente:

«DELEGATURA: Desde el momento en que decide SUZUKI presentarse a un proceso ¿Cómo se toma esa decisión? ¿Se presenta de forma directa o por medio de sus concesionarios?

YOLANDA OSORIO LÓPEZ: Cuando lo hacemos de manera directa estamos pendientes de las licitaciones del. Estado. Hay una funcionaría que es la coordinadora de licitaciones, que es la señora MÓNICA SÁNCHEZ, ella está pendiente a nivel nacional de todas las licitaciones. Entonces tenemos un apoderado cuando lo vamos a hacer directamente que es el doctor MARTÍN MANJARRÉS, se le da poder a él y se presenta la licitación. Si se la gana, él continúa con el proceso. Él se gana una suma de dinero por la licitación (…) Otras veces lo hacemos directamente con el gerente, el gerente presenta los pliegos presenta todo (…) Otra parte es a través de nuestros concesionarios. El concesionario nos dice en las zonas donde nosotros no estamos directamente. Nos informa que va a haber una licitación. O si nosotros nos enteramos primero nos comunicamos con nuestro abogado el doctor MARTÍN MANJARRÉS y le decimos preséntese que estamos en tal parte, hay una licitación, o él se presenta o él nos avisa y nos dice (…) Si el concesionario lo hace primero que el abogado o que nosotros nos demos cuenta le damos la licitación, le damos la autorización y le decimos sí tenemos la motocicleta, sí podemos respaldarlo en lo que usted está ofreciendo, preséntese. Ya el valor y los precios que dé él nosotros no tenemos nada que ver porque él se presenta directamente. Nosotros lo que vamos a respaldarlo a él en lo que ofrezca es que nosotros le vamos a vender el producto para que él se presente (…) Pero si nosotros nos vamos a presentar le decimos nosotros nos presentamos y ellos no se presentan. /.Por qué? Porgue no vamos a competir, no nos vamos a hacer competencia con la misma marca”⁽¹²¹⁾.

También, CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ (jefe del área de repuestos de SUZUKI) declaró el procedimiento que debían atender los agentes de la red de servicios de SUZUKI para poder presentarse a un proceso de selección pública:

«DELEGATURA: ¿Cómo funciona ese rol? ¿Usted emite certificaciones? o ¿cómo garantiza que el almacén va a tener capacidad para cumplir con el contrato?

CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ: Cuando alguno de nuestros distribuidores se va a presentar a algún contrato, a alguna licitación perdón, él debe enviar la información y aguí el área de licitación es quien valida para que no nos vayamos a presentar como todos, que no se presente SUZUKI y también se vaya a presentar un distribuidor de SUZUKI. Que sea uno solo el que represente la marca (…)

DELEGATURA: ¿Se han presentado casos en que más de uno pide que tengan en stock la capacidad para suministrarles repuestos?

CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ: No. Desde que yo estoy como jefe del departamento no, porque la empresa trata de ser muy organizada en ese sentido. Entonces por eso existe el departamento de licitaciones y ellos dicen ‘ah bueno nosotros le decimos a usted que se puede presentar entonces usted se presenta’. Quien se presenta primero pues digamos que de alguna manera tendrá como más aval (…)”⁽¹²²⁾.

Estas declaraciones dan cuenta de que SUZUKI hacía lo posible por evitar la competencia entre los agentes de su red de servicios (concesionarios, talleres, almacenes directos e incluso la misma ensambladora) para los procesos de contratación pública para la venta de motocicletas y el servicio- posventa de mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de repuestos.

Ahora bien, cómo quedó demostrado en la presente actuación, la política de control de participantes se dio a conocer por parte de SUZUKI mediante una circular del 5 de octubre de 2012, suscrita por SHINOBU KATAOKA (presidente de SUZUKI para la época) y dirigida a toda a su red de distribución, en la que se evidenciaba la instrucción que exigía el cumplimiento del proceso de control de participantes para que cada agente pudiera obtener la autorización de SUZUKI de participar en un proceso de selección y, de esta forma, ser el único oferente de la red. Tal y como se puede ver en la siguiente imagen:

Imagen No. 3. Circular del 5 de octubre de 2012 para toda la red de distribución

Fuente: Archivo: “Circular Presidencia Negocios Gubernamentales, 5 de octubre de 2012 [8398016]” del Folio 403 de ia carpeta “ARCHIVOS» del cuaderno “SIC RESERVADO 1” del Expediente.

Nótese que dicha circular se encontró como archivo anexo a un correo electrónico enviado el 8 de agosto de 2018 por MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ (coordinadora de licitaciones de SUZUKI) a JHON BYRON LÓPEZ (empleado de SUZUKI), que también incluía otro archivo en formato Word denominado “FORMATO REPORTE NEGOCIACIÓN ESPECIAL», en el que se explicaba de manera detallada el procedimiento que debía seguir el agente de la red interesado en presentarse a un proceso de selección pública. Lo anterior, pone en evidencia que para esa época, agosto de 2018, la conducta anticompetitiva seguía siendo implementada.

Ahora bien, en dicho correo electrónico también se pudo evidenciar que el control de participantes implementado por SUZUKI se llevó a cabo tanto en los procesos de venta de motocicletas, como en los de servicio de mantenimiento preventivo y correctivo. A continuación se transcribe el mencionado correo:

«De: Ménica Sánchez Álvarez <msanchez@suzuk¡.com.co>

Enviado: 08/08/2018 10:52 a.m.

Para: jblopez@suzuki.com.co’

Asunto: RE: solicitud certificación taller

Buenos días, a continuación procedimiento para atender negociaciones especiales, tanto para el suministro de motocicletas como para prestación de servicio de mantenimiento.

1. Adjunto circular de presidencia para su información

2. Los concesionarios, almacenes directos, talleres autorizados deberán informar con antelación, los proyectos de posibles negocios estatales o privados (suministro de motocicletas o la prestación de servicio de mantenimiento) que estén trabajando o hayan sido contactados por medio de su asesor comercial, asesor de servicio o asesor de repuestos a la Coordinación de licitaciones, esto con el fin de prevenir competencias entre los representantes de nuestra marca, que generan graves consecuencias de mala imanen y descuentos injustificados que impactan los costos de comercialización.

Para ello se hace necesario diligenciar el “Formato Reporte Negociación Especial”, el cual debe contener como mínimo la siguiente información – Adjunto

3. Una vez recibido el reporte se verificara (sic) en el área de licitaciones, en caso de ser el primero en reportar y contar con el inventario se dará autorización para la representación de la marca.

4. Una vez dada la autorización puede proceder a cotizar o participar en el proceso de acuerdo a recomendaciones dadas por jefe de ventas/asesor comercial y coordinación licitaciones.

Cualquier inquietud o información adicional con gusto estaré atenta.

Cordialmente,

Mónica Sánchez Álvarez

Coordinadora Licitaciones

Suzuki Motor de Colombia S.A.

(,..)⁽¹²³⁾” (Subraya y negrilla fuera del texto original).

El anterior correo se dio en respuesta a la solicitud realizada por LUIS FERNANDO MEDINA VÁSQUEZ, gerente de MATFEL LTDA -agente de la red de SUZUKI-, en la que requería a JHON BYRON LÓPEZ (empleado de SUZUKI) para que le tramitara una certificación del taller de servicio especializado con el propósito de presentarla en una cotización que estaba realizando en un proceso de selección pública para mantenimiento preventivo y correctivo:

“De: MATFEL LTDA [mailto:matfel.ltda@gmail.com]

Enviado el: martes, 31 de julio de 2018 11:58 a.m.

Para: JHON BAYRON LOPEZ- Asesor Servicio Técnico (sic) <jblopez@suzuki.com.co>

Asunto: solicitud certificación (sic) taller Don Byron buenas tardes.

Para solicitarle el favor si me puede tramitar una certificación (sic) del taller de servicio especializado Suzuki, que me la están (sic) pidiendo para un contrato de mantenimiento que estamos cotizando.

Le agradezco su colaboración (sic)

Atentamente,

LUIS FERNANDO MEDINA VASQUEZ Gerente

MATFEL LTDA»⁽¹²⁴⁾.

(…) (Subraya y negrilla fuera del texto original).

Posterior a ello, JHON BYRON LÓPEZ, empleado de SUZUKI, procedió a tramitar la certificación y envía correo electrónico a JUAN GUILLERMO PINZÓN CEBALLOS (jefe de servicio técnico de SUZUKI), quien le pregunta si ya reportó esa solicitud a licitaciones, por lo que JHON BYRON LÓPEZ le envía un correo electrónico a MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ (coordinadora de licitaciones de SUZUKI) haciendo la solicitud de la certificación, tal y como se puede ver en la cadena de correos:

“De: Jhon Byron López [mailto:jblopez@suzuki.com.co]

Enviado el: martes, 31 de julio de 2018 03:09 p. m.

Para: C – Juan Guillermo Pinzón Ceballos <jgpinzon@suzuki.com.co>

CC: garantias@suzuki.com.co

Asunto: RV: solicitud certificación (sic) taller

Buena tarde

Juan Guillermo

Amablemente le solicito me colabore con esta certificación para Luis Fernando Medina. (MAtfel)

Gracias

De: Juan Guillermo Pinzón [mailto:jgpinzon@suzuki.com.co]

Enviado el: martes, 31 de julio de 2018 04:36 p.m.

Para: jblopez@suzuki.com.co

CC: garantias@suzuki.com.co

Asunto: RE: solicitud certificación (sic) taller

Buenas tardes

Ya lo reporto a licitaciones?

Saludos

Juan Guillermo Pinzón

Jefe Servicio Técnico/Aftersales Manager Suzuki Motor de Colombia S.A.

(…)

De: Jhon Byron López [mailto:jblopez@suzuki.com.co]

Enviado el: jueves, 02 de agosto de 2018 04:51 p.m.

Para: ‘msanchez@suzuki.com.co’ <msanchez@suzuki.com.co>

Asunto: RV: solicitud certificación (sic) taller

Buena tarde

Mónica

Amablemente le solicito me colabore con esta solicitud de Luis Fernando Medina.

(…)

De: Jhon Byron López [mailto:jblopez@suzuki.com.co]

Enviado el: lunes, 6 de agosto de 2018 9:05 a.m.

Para: msanchez@suzuki.com.co

Asunto: RV: solicitud certificación taller (,..)”⁽¹²⁵⁾. (Subraya y negrilla fuera del texto original).

Finalmente, MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ le contesta el correo a JHON BYRON LÓPEZ informándole el procedimiento que debía seguir, tal y como se observa en el correo del 8 de agosto de 2018, previamente mencionado. En el mismo correo se adjuntó un archivo en Word que contiene un formato denominado: “Reporte Negociación Especiar -ver Imagen No. 4-, este debía diligenciarse por el agente de la red que estuviera interesado en participar en un proceso de selección y enviarse por correo electrónico a la coordinación de licitaciones de SUZUKI.

Imagen No. 4. Formato reporte negociación especial.doc

REPORTE NEGOCIACIÓN ESPECIAL

Fuente: Folio 423 del cuaderno SIC RESERVADO 1 del Expediente. Carpeta “ARCHIVOS”, archivo: “[RE_sollcltud certificación taller[8398015].msg]” (OID 8398017).

Como puede observarse, el formato debía incluir los detalles del proceso de selección en el que el agente de la red estaba interesado en participar, la identificación del interesado y la fecha en que se presentaba cada reporte. Esto era importante debido a que el orden de reporte definía si se concedía o no el aval para la participación en el proceso. Con este documento SUZUKI centralizó el control para decidir qué agentes de su red se presentarían en cada proceso de selección con el Estado.

De hecho, se encontró que los agentes de la red de servicios atendieron las instrucciones impartidas por SUZUKI y reportaron, en reiteradas ocasiones, los procesos de selección pública en los que querían participar a través de este formato. Lo anterior se demostró en la Resolución de Apertura de Investigación⁽¹²⁶⁾ y en el Informe Motivado⁽¹²⁷⁾ en donde se relacionaron varios formatos de los reportes realizados por distintos agentes de la red de servicios de SUZUKI durante los años 2012, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018. Por ejemplo, en el 2012, se envió un reporte de negociación especial por parte del ALMACEN CUCUTA⁽¹²⁸⁾ para participar en una licitación pública, cuyo objeto era la adquisición de 42 motocicletas para el Municipio de San José de Cúcuta para uso de la POLICÍA NACIONAL.

Imagen No.5: REPORTE NEGOCIACIÓN ESPECIAL- Licitación 2012

Fuente: Folio 423 del cuaderno «SIC RESERVADO 1» del Expediente. Carpeta: «ARCHIVOS”, Archivo: «FORMATO REPORTE NEGOCIACION ESPECIAL-Mónica Sánchez [8012712].doc”.

Otro ejemplo que evidencia el control de participantes por parte de SUZUKI en relación con la exigencia de enviar el formato de reporte de negociación especial se puede ver en el correo electrónico del 13 de marzo de 2015 enviado por JULIO CÉSAR HUÉRFANO BAQUERO de MACROINVERSIONES J.D. LTDA a JUAN GUILLERMO PINZÓN CEBALLOS (jefe de servicio técnico de SUZUKI) y a MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ (coordinadora de licitaciones de SUZUKI) en el que anexaba el formato de reporte de intención de participaren el proceso de selección pública 222015 MND-UGG-DA del Ministerio de Defensa Nacional (ver Imagen No.6), a lo que MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ señaló que podía continuar con la negociación, pues cumplió con el procedimiento de control de participantes. A continuación, se muestra la cadena de correos mencionados:

“De: Ménica Sánchez Álvarez <msanchez@suzuki.com.co>

Enviado: 13/03/2015 03:59 p.m.

Para: ‘Macroinversiones J.D.Ltda’

CC jpinzon@suzuki.com.co’; ‘Sol Angel Piedrahita’

Asunto: RE: SALUDO, ENVIO FORMATO PARA SOLICITUD CERTIFICACION

Buenas tardes, de acuerdo a control de participantes informo pueden seguir adelante con la negociación.

Ménica Sánchez Álvarez

Secretaria Presidencia

Suzuki Motor de Colombia S.A.

(…)

De: Macroinversiones J.D. Ltda. ímailto:macroinversiones@motopassionid.coml Enviado el: viernes, 13 de marzo de 2015 11:42 a.m.

Para: igpinzon@suzuki. com. co; msanchez@suzuki. com. co

Asunto: SALUDO, ENVIO FORMATO PARA SOLICITUD CERTIFICACION

MUCHAS GRACIAS

QUEDAMOS ATENTOS

JULIO CESAR HUERFANO BAQUERO Macroinversiones JD. LTDA

(,..)”⁽¹²⁹⁾(subraya y negrilla fuera del texto original).

Imagen No. 6: FORMATO REPORTE NEGOCIACION ESPECIAL.doc

Fuente: Folio 423 del cuaderno SIC RESERVADO 1 del Expediente. Carpeta “ARCHIVOS”, archivo: “[FORMATO REPORTE NEGOCACION ESPECIAL [6988624], DOC]”.

Adicional a los formatos de reportes, esta Superintendencia también encontró que la política de control de participantes estaba tan arraigada que tenían un proceso establecido internamente con división de responsabilidades. Esto puede evidenciarse en un archivo en formato Excel extraído del equipo de cómputo de MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ (coordinadora de licitaciones) denominado “flujograma Licitaciones», en el que se encuentra un diagrama de flujo con el proceso utilizado por SUZUKI para el control de participantes para los procesos de contratación con el Estado, tal y como se muestra en las Imágenes No. 7, 8 y 9.

Imagen No. 7: Flujograma licitaciones

Fuente: Folio 403 del cuaderno SIC RESERVADO 1 del Expediente. Carpeta: “ARCHIVOS”, archivo: “flujograma Licitaciones[3356663].xlsx”

Imagen No. 8: Flujograma licitaciones

Fuente: Folio 403 del cuaderno SIC RESERVADO 1 del Expediente. Carpeta: “ARCHIVOS”, archivo: “flujograma Licitaciones[3356663].xlsx”

Imagen No. 9: Flujograma licitaciones

Fuente: Folio 403 del cuaderno SIC RESERVADO 1 del Expediente. Carpeta: “ARCHIVOS», archivo: «flujograma Licitaciones[3356663].xlsx”

De igual manera, en la Imagen No. 10 puede evidenciarse que había una división de responsabilidades, entre las que se encontraban las de MONICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ, como coordinadora de licitaciones de SUZUKI, de mantener el control de participantes en los procesos de selección contractual públicos dirigidos a la prestación de mantenimiento de motocicletas de la marca y a la venta de motocicletas marca SUZUKI. Lo anterior, da cuenta de que el proceso de control de participantes o reporte de negociación especial de SUZUKI buscaba que solo un agente (de su red o la misma ensambladora) presentara oferta en estos procesos de selección, limitando la competencia intramarca.

Imagen No. 10. Flujograma licitaciones

Fuente: Folio 423 del cuaderno “SIC RESERVADO 1″ del Expediente. Carpeta “ARCHIVOS”, archivo: “flujograma Licitaciones [3356663],xlsx”

Por otro lado, esta Superintendencia logró probar que, durante el periodo investigado, SUZUKI implemento de manera efectiva el control de participantes con sus agentes de la red, pues no permitía que varios agentes se presentaran a los procesos de contratación pública y pudieran competir. A continuación, se hará un recuento de una serie de correos y declaraciones que demuestran que SUZUKI venía ejecutando la conducta de control de participantes para restringir la libre competencia en procesos de selección pública, por lo menos desde el año 2011 hasta el 2019.

En el 2011, ya se estaba organizando un control con el fin de impedir la participación de agentes de la red de SUZUKI en procesos de selección pública en los que la compañía quisiera presentarse directamente. Como ya se ha mencionado, en el cuadro de control de participantes se encontró un comentario en la pestaña de “procesos del 2011” que afirmaba que un agente se había presentado a un proceso de contratación adelantado por el Municipio de San José de Cúcuta sin autorización.

También, en un correo electrónico del 4 de enero de 2011, enviado por MÓNICA DEL PILAR ACERO (directora comercial de M&M GROUP S.A.⁽¹³⁰⁾) a MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS (apoderado especial de SUZUKI y representante legal de M&M GROUP), MÓNICA SÁNCHEZ ALVAREZ (coordinadora de licitaciones de SUZUKI), LUIS HENRY DUQUE CARDONA (jefe de ventas de motocicletas de SUZUKI), SHINOBU KATAOKA (presidente de SUZUKI) y otras personas de SUZUKI, se solicitó que SUZUKI no expidiera certificaciones a los agentes de su red de servicios. Esto con el fin de evitar su participación y competencia en los procesos de selección:

“De: Monica Acero <m.acero@mymgroupsa.com>

Enviado: 01/04/2011 3:50 p.m.

Para: ‘AMPARO NARANJO’ <anaranjo@suzuki.com.co>; ‘JUAN JOSE OROZCO’ <jjorozco@suzuki.com.co>; ‘MARTIN MANJARRES’

<martin.manjarres@mymgroupsa.com>; ‘MONICA SANCHEZ ALVAREZ’ <msanchez@suzuki.com.co>; ‘YONN GARCIA’ <y.garcia@mymgroupsa.com>; HENRY DUQUE <lhduque@suzuki.com.co>; HERMES TORRES <jhtorres@suzuki.com.co>; JUAN GUILLERMO PINZON <jgplnzon@suzuki.com.co>; ELIZABETH AGUIRRE – SUZUKI <eaguirre@suzuki.com.co>; SHINOBU KATAOKA <kataoka@suzuki.com.co>

«Buenas tardes

Me permito informar que la Secretaría Distrital de Movilidad abrió proceso para ofertar el mantenimiento preventivo y correctivo de motocicletas suzuki, el presupuesto es $800.000.000 para ejecutar en un plazo de 8 meses.

Agradecemos su colaboración para no ser emitida ninguna CERTIFICACIÓN DE TALLER AUTORIZADO, a ningún concesionario, pues en el Ministerio de Defensa, nos ganó por menor precio MOTOS EL CONDOR, un contrato para mantenimiento de las Vstrom del Ministro».

MONICA DEL PILAR ACERO

Directora Comercial»⁽¹³¹⁾. (Subraya y negrilla fuera del texto original).

De igual manera, el 27 de junio de 2012, BERTHA HERNÁNDEZ DE GONZÁLEZ (gerente general de BERMOTOS S.A.S., en adelante “BERMOTOS”) envió un correo electrónico a PEDRO LEÓN RENDÓN LONDOÑO (jefe de ventas de motocicletas de SUZUKI), en el que solicitaba la colaboración de SUZUKI para cumplir con un requisito exigido por las entidades públicas para participar en los procesos de selección:

“De: Gerencia BERMOTOS S.A. [mailto:gerencia@bermotos.com.co]

Enviado el: miércoles, 27 de junio de 2012 07:00 p.m.

Para: plrendon@suzuki.com.co; BERMOTOS ANGELA CORTES; BERMOTOS DIRECCION POSTVENTA Asunto: Certificación

Pedro buenas noches.

Te hable esta tarde sobre un requisito que todas las Entidades están exigiendo en la presentación de ofertas. Como para Suzuki este requerimiento va le es familiar, agradecemos el apoyo con el mismo, para nosotros adjuntarlo a las propuestas.

(…)

Atentamente,

BERTHA HERNANDEZ GERENTE GENERAL

BERMOTOS – SUZUKI SUPER STORE⁽¹³²⁾. (Subraya y negrilla fuera del texto original).

Posteriormente, el 6 de julio de 2012, PEDRO LEÓN RENDÓN LONDOÑO le informó a BERTHA HERNÁNDEZ DE GONZÁLEZ que la elaboración del certificado estaba supeditada a la autorización de SUZUKI para que BERMOTOS pudiera presentarse a cada proceso de selección.

“De: Pedro León Rendon Londoño [mailto:plrendon@suzuki.com.co]

Enviado el: viernes, 06 de julio de 2012 12:22 p.m.

Para: ‘Gerencia BERMOTOS S.A.’; ‘BERMOTOS ANGELA CORTES’; ‘BERMOTOS DIRECCION POSTVENTA’

CC: msanchez@suzuki.com.co; maquintero@suzuki.com.co Asunto: RE: Certificación

Doña Bertha buenos días, ^{* *}

En caso de necesitar este tipo c/e certificaciones puede dirigirse a Mónica Sánchez, aclarando los datos de la entidad para la elaboración del certificado con la aprobación de parte de la ensambladora a presentarse en el negocio en cuestión.

Cordial Saludo;

Pedro León Rendón Londoño

Jefe de Ventas Motocicletas

Suzuki Motor de Colombia S.A”⁽¹³³⁾ (Subraya y negrilla fuera del texto original).

Frente a esto, BERTHA HERNÁNDEZ DE GONZÁLEZ replicó:

“De: Gerencia BERMOTOS S.A. [mailto:gerencia@bermotos.com.co]

Enviado el: viernes, 06 de julio de 2012 12:32 p.m.

Para: plrendon@suzuki.com.co

Asunto: RE: Certificación

Pedro O sea que si yo Quiero buscar clientes para mis Centros de Servicio, también debo pedir autorización a la Ensambladora para tener la opción de vender? Te agradezco la respuesta y dejemos asi

BERTHA HERNANDEZ

GERENTE GENERAL

BERMOTOS – SUZUKI SUPER STORE. (,..)⁽¹³⁴⁾” (Subraya y negrilla fuera del texto original)

Seguidamente, PEDRO LEÓN RENDÓN LONDOÑO le reiteró que la participación de los agentes de la red de SUZUKI en los procesos de selección pública estaba sujeta a la autorización de la compañía, pues de presentarse dos de estos agentes a una misma licitación podría darse una descalificación:

“De: Pedro León Rendón Londoño <plrendon@suzuki.com.co>

Enviado: 06/07/2012 12:45 p.m.

Para: ‘Gerencia BERMOTOS S.A.’

CC: msanchez@suzuki.com.co; maquintero@suzuki.com.co Asunto: RE: Certificación

Doña Bertha buenos días, como es de su conocimiento nuestro interés es garantizar la mejor actuación en los negocios con el estado y similares, el control de participantes es necesario para evitar dualidad de ofertas lo que podría generar automáticamente una descalificación, pues sus ofertas como representante de nuestra marca son asumidas como oferta oficial de Suzuki.

Cordial Saludo;

Pedro León Rendón Londoño

Jefe de Ventas Motocicletas

Suzuki Motor de Colombia S.A (,..)”⁽¹³⁵⁾. (Subraya y negrilla fuera del texto original)

De la anterior cadena de correos y tal como se mencionó en la Resolución de Apertura de investigación⁽¹³⁶⁾ se puede concluir que SUZUKI utilizaba argumentos falsos para hacer exigióte el control de participantes a su red de servicios, pues no es cierto lo afirmado por PEDRO LEÓN RENDÓN LONDOÑO sobre que la presentación de dos o más agentes de la red ocasionara la descalificación de alguno de ellos. Los agentes de la red de servicios de SUZUKI se presentaban a este tipo de procesos bajo su propia responsabilidad y como agentes individuales e independientes en el mercado. Por lo tanto, la oferta de cada uno de ellos no podía ser entendida como una oferta oficial de SUZUKI ya que no representaban a la compañía.

La anterior conclusión se corrobora con la declaración de MARGARITA MARÍA NOVA CELIS (administradora del establecimiento comercial MULTIMOTOS, distribuidor de repuestos de SUZUKI y prestador servicios de mantenimiento) quien manifestó lo siguiente:

“DELEGATURA: ¿Los servicios prestados son independientes del contrato o del código que tienen con SUZUKI?

MARGARITA MARÍA NOVA CELIS: (…) claro, MULTIMOTOS desarrolla sus actividades comerciales con todo tipo de clientes, cliente motero o algunas entidades de carácter público y privado, totalmente independientes de SUZUKI, es decir, no se realiza un contrato con SUZUKI para atender nuestros clientes o para atenderlos clientes de MULTIMOTOS, en absoluto, de hecho MULTIMOTOS le factura a SUZUKI porque MULTIMOTOS le presta servicio técnico a la planta, ejemplo, SUZUKI contrae contratos con INVIAS y SUZUKI lo que hace es que, a través de MULTIMOTOS para la zona le presta el servicio técnico, entonces MULTIMOTOS factura o le cobra a SUZUKI por el servicio prestado.

DELEGATURA: ¿En la relación contractual que tienen con SUZUKI incide en algo en la prestación de servicios de mantenimiento preventivo y correctivo que ofrece o es independiente?

MARGARITA MARÍA NOVA CELIS: MULTIMOTOS es totalmente autónomo para la prestación de los servicios y la venta de repuestos, o sea, MULTIMOTOS no depende de SUZUKI para contraer contratos con otras personas o con otras entidades, es totalmente autónomo y se vende, digamos, los repuestos y el mantenimiento que se ofrecen a los clientes en general son soportados bajo las políticas de MULTIMOTOS no se depende de las políticas de YAMAHA, AUTECO, SUZUKI

(…) para el caso de entidades públicas nosotros participamos a través de licitaciones, esta licitación en ningún momento se presenta en este caso con SUZUKI o con las otras ensambladoras, se presenta MULTIMOTOS como un ente con su representación legal»⁽¹³⁷⁾.

De igual forma, RAFAEL ENRIQUE GARCÍA ESTÉVEZ (gerente de almacén de MOTOCENTRO, concesionario de SUZUKI) manifestó que MOTOCENTRO se presenta en los procesos de selección con el Estado como un agente independiente de SUZUKI:

“DELEGATURA: En un proceso de selección digamos usted si se presenta ¿es representante de la marca o entra como empresa independiente?

RAFAEL ENRIQUE GARCÍA ESTÉVEZ: Yo pensaría que como empresa independiente (…)

DELEGATURA: Cuando ustedes se presentan a esos procesos licitatorios, ¿se presentan como una compañía independiente (…)? ¿o se presentan como MOTOCENTRO en representación de SUZUKI?

RAFAEL ENRIQUE GARCÍA ESTÉVEZ: No, no. Como compañía independiente»⁽¹³⁸⁾.

Por su parte, de la revisión de los procesos de selección pública se identificó que los agentes de la red de servicios de SUZUKI se presentaban como agentes independientes. Por ejemplo, en el proceso PN MEBUC SA MC 005 2017 MULTIMOTOS BARRANCABERMEJA se presentó como un agente independiente de SUZUKI y así fue adjudicatario del proceso. De igual forma, en el proceso PN MECUC SA MC 003 2017, MUNDO CROSS ORIENTE LTDA conformó con HIGINIO CAMACHO la unión temporal CONSORCIO UNIMOTOS CAMACHO III y ofertó en el proceso. Esto evidencia que MUNDO CROSS ORIENTE LTDA, a pesar de ser un concesionario de la red de servicios de SUZUKI, se presentó como un agente independiente y no en representación de la compañía⁽¹³⁹⁾.

Otro caso que evidencia el control de participantes y sus efectos restrictivos ocurrió el 3 de octubre de 2014, en esa fecha HUMBERTO CASTAÑQ de MOTOCROSS DEL ORIENTE LTDA⁽¹⁴⁰⁾ le envió un correo electrónico a MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ (secretaria de presidencia y coordinadora de licitaciones de SUZUKI) y a otras personas de SUZUKI con el reporte de un proceso de selección pública:

«De: HUMBERTO CASTAÑO CASTAÑEDA [mailto:motocrossyopalhc25@hotmail.com]

Enviado el: viernes, 03 de octubre de 2014 08:32 a.m.

Para: JORGE MOYA; PEDRO LEON RENDON; msanchez@suzuki.com.co

Asunto: SOLITUD PERMISO PARA PRESENTARNOS EN PROCESO N CAS-SS-SA-005-2014 YOPAL

BUENOS DÍAS

ESTAMOS ENVIANDO LA SOLITUD DEL FORMATO DE REPORTE DE NEGOCIACIÓN ESPECIAL, YA HABLADO HACE DÍAS ANTERIORES QUE ESTÁBAMOS PENDIENTE DEL MISMO Y PARA INFORMAR QUE EL PROCESO DE LA ALCALDÍA DE LAS 10 DR Y LAS 10 INAZUMAS FUE ENTREGADA LA PROPUESTA EL 01 DE OCTUBRE SIENDO NOSOTROS LOS ÚNICOS OFERENTES ESTAMOS A LA ESPERA DE LA ADJUDICACIÓN DE ESE CONTRATO (SUBASTA INVERSA MYCA-SGOB-SA-024-2014).

QUEDAMOS A LA ESPERA DE CUALQUIER RESPUESTA

HUMBERTO CASTAÑO⁽¹⁴¹⁾ (subraya y negrilla fuera del texto original)

A dicho correo electrónico MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ contestó:

«De: Ménica Sánchez Álvarez [mailto:msanchez@suzuki.com.co]

Enviado el: viernes, 03 de octubre de 2014 06:05 p.m.

Para: ‘HUMBERTO CASTAÑO CASTAÑEDA’

CC: ‘PEDRO LEON RENDON’; ‘JORGE MOYA’

Asunto: RE: SOLITUD PERMISO PARA PRESENTARNOS EN PROCESO N CAS-SS-SA- 005-2014 YOPAL

Buenas tardes, gracias por la información, la ensambladora atenderá directamente este negocio«.

Ménica Sánchez Álvarez

Secretaria Presidencia

Suzuki Motor de Colombia S.A.

(,..)⁽¹⁴²⁾ (Subraya y negrilla fuera del texto original)

Sin embargo, el 9 de octubre del 2014 MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ modificó su respuesta y señaló:

“De: Ménica Sánchez Álvarez <msanchez@suzuki. com. co>

Enviado: 09/10/2014 02:44 p.m.

Para: ‘HUMBERTO CASTAÑO CASTAÑEDA’ <motocrossyopalhc25@hotmail.com>

CC: ‘PEDRO LEON RENDON’ <plrendon@suzuki.com.co>; ‘JORGE MOYA’ <jamoya@suzuki. com. co>

Buenas tardes, confirmo que de acuerdo a lo acordado telefónicamente el día lunes 6 de octubre con el señor Humberto Castaño y después de llegar a un acuerdo con nuestros representantes para estas negociaciones, se autoriza la representación de este negocio al concesionario MOTOCROSS DEL ORIENTE LTDA. Agradecemos en próximas ocasiones tener en cuenta hacer seguimiento a la página de Colombia Compra Eficiente y reportar oportunamente el negocio en el cual se esté trabajando. Así mismo agradecemos tener en cuenta que el pedido de las motocicletas se debe realizar mínimo con 30 días de anticipación a la fecha de entrega a la entidad.

Ménica Sánchez Álvarez

Secretaria Presidencia

Suzuki Motor de Colombia S.A (,..)”⁽¹⁴³⁾. (Subraya y negrilla fuera del texto original).

Como se puede observar, en principio SUZUKI no permitió la participación de MOTOCROSS DEL ORIENTE LTDA en el proceso de selección del Municipio de Yopal. Luego cambió su decisión por insistencia del mismo agente y permitió que este participara en el proceso de selección, pero haciendo la advertencia de que debía reportarse oportunamente el proceso de contratación, es decir, que debían seguirse las instrucciones sobre el control de participantes.

Otro caso en el que se hizo énfasis en el cumplimiento estricto del procedimiento de control de participantes ocurrió el 19 de septiembre de 2014 cuándo GLORIA INÉS VALDÉS ARIAS (secretaria del departamento de repuestos de SUZUKI) le envió una certificación a MILTONMOTOS para presentarse a un proceso de contratación en el Municipio de Florencia. Sin embargo, el 24 de septiembre de 2014 LUIS HENRY DUQUE CARDONA (jefe de ventas de motocicletas de SUZUKI) le envió un correo electrónico a MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ (coordinadora de licitaciones y secretaria de presidencia de SUZUKI) en el que le informó que por error se le había dado la certificación a MILTONMOTOS sin haber realizado el procedimiento de control de participantes. Ante esta situación MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ advirtió que MILTONMOTOS no había cumplido con el reporte del negocio que exigía el control de participantes y que el aval había sido otorgado a DISTRILLANTAS, tal y como se puede ver en la siguiente cadena de correos:

“De: milton Villegas castro

Enviado: miércoles, 17 de Septiembre de 2014 2:29 PM Para: repuestos@suzuki.com.co asunto: CERTIFICACION

señores (sic) repuestos buen día (sic)

favor (sic) solicito una certificación (sic) de repuestos dirigida a departamento de policia (sic) cagueta (sic) haciendo constancia de gue compro (sic) repuestos de todos los modelos

cordialmente (sic) MILTON VILLEGAS cc 17651845 codigo (sic) 21150596 florencia (sic) taller MILTONMOTOS

agradezco (sic) se colaboración (sic).

De: Repuestos Suzuki Motor, [mailto:repuestos@suzuki.com.co]

Enviado el: viernes, 19 de septiembre de 2014 08:07 a.m.

Para: milton Villegas castro

CC: Luis Henry Duque Cardona Asunto: Re: CERTIFICACION

Buenos días señor Villegas

En atención a su solicitud, por favor ver documento adjunto.

Cordial saludo,

Gloria Inés Valdés Arias

Secretaria Departamento de Repuestos

Suzuki Motor de Colombia S.A.

E-mail: repuestos@suzuki. com. co

De: Luis Henry Duque Cardona [mailto:lhduque@suzuki.com.co]

Enviado el: miércoles, 24 de septiembre de 2014 05:28 p.m.

Para: msanchez@suzuki.com.co

CC: Gloria Inés Valdés Arias; Sebastian Guzmán Romero Asunto: RV: CERTIFICACION

Hola Mónica buenas tardes,

Por error mío le di esta certificación al (sic) este taller de Florencia el cual es guien nos presta el servicio de mantenimiento a todas la motocicletas de INVIAS, Para que por favor lo tenga en cuenta.

Gracias,

Cordial Saludo,

Luis Henry Duque Cardona

Jefe Departamento de Repuestos

Suzuki Motor de Colombia S.A.» (Subrayado y resaltado fuera del texto)

(…)

De: Mónica Sánchez Álvarez [mailto:msanchez@suzuki.com.co]

Enviado el: jueves, 25 de septiembre de 2014 08:14 a.m.

Para: lhduque@suzuki.com.co

CC: ‘Gloria Inés Valdés Arias’; ‘Sebastian Guzmán Romero’; C – Juan Guillermo Pinzón Ceballos; ‘KATAOKA’

Asunto: RE: CERTIFICACION

“Buenos días don Luis Henry, de acuerdo a procedimiento el concesionario o taller interesado en representar la marca debe enviar formato con la información del negocio, el señor Milton Villegas no ha manifestado su interés como sí lo hizo el concesionario DISTRILLANTAS guien sería el autorizado, por tal motivo agradezco recoger la certificación. Para no tener inconvenientes en este proceso.

Es importante también tener en cuenta que del señor Villegas se han presentado varias quejas de la Policía, quienes me han manifestado telefónicamente no desean que él los atienda. Sería bueno que en una correría verifiquen o amplíen esta información o el porqué de esta situación.»

Mónica Sánchez Álvarez

Secretaria Presidencia

Suzuki Motor de Colombia S.A.

(,..)”⁽¹⁴⁴⁾ (subraya y negrilla fuera del texto original).

El mismo día LUIS HENRY DUQUE CARDONA le comunicó a MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ que no conocía de la queja sobre MILTONMOTOS, pero que iba a recoger la certificación. Sin embargo, le manifestó que se habían recibido quejas por parte del INVIAS y el MINISTERIO DE DEFENSA en contra de DISTRILLANTAS⁽¹⁴⁵⁾ por «el mal servicio prestado»:

“De: Luis Henry Duque Cardona [mailto:lhduque@suzuki.com.co]

Enviado el: jueves, 25 de septiembre de 2014 02:34 p.m.

Para: msanchez@suzuki.com.co

CC: ‘Gloria Inés Valdés Arias’; ‘Sebastian Guzmán Romero’; ‘C – Juan Guillermo Pinzón Ceballos’; ‘KATAOKA’

Asunto: RE: CERTIFICACION

Ménica buenas tardes,

Referente a la queja de la policía con el señor Milton Villegas no tengo conocimiento, lo que si es cierto es que el año 2011, los visitamos (Pedro León Rendón, Juan Guillermo Pinzón y yo) por el mal servicio prestados a las motocicletas de INVIAS y del Ministerio de la Defensa Nacional, por parte del Concesionario Distrillantas, Florencia, la misma Policía solicitó el cambio de taller y se asignó a Milton por ser un taller autorizado nuestro el cual cumplía con requisitos solicitados por el Jefe de Sección Transito y Transportes.

Vamos a hablar con el taller para recoger el certificado. (,..)”⁽¹⁴⁶⁾ (Subraya y negrilla fuera del texto original).

Precisamente, JUAN GUILLERMO PINZÓN (jefe de servicio técnico de SUZUKI) le manifestó en la misma cadena de correos a MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ que se había autorizado la participación de MILTONMOTOS con este cliente «debido a los problemas que se presentaron en Distrillantas»:

“De: Juan Guillermo Pinzón <jgpinzon@suzuki.com.co>

Enviado: jueves, 25 de septiembre de 2014 8:06:33 PM Para: lhduque@suzuki.com.co; <msanchez@suzuki.com.co>

CC: Gloria Inés Valdés Arias <repuestos@suzuki.com.co>; Sebastian Guzmán Romero <sguzman@suzuki.com.co>; KATAOKA kataoka@suzuki.com.co Asunto: RE: CERTIFICACION

Buenas tardes

Tener en cuenta que el taller se autorizo (sic) por solicitud de la policía (sic), debido a los problemas que se presentaron en Distrillantas y Milton nos dio la mano en el momento que lo necesitamos (,..)»⁽¹⁴⁷⁾.

De estos correos se evidencia que SUZUKI otorgaba el aval correspondiente para participar en los procesos de contratación según el orden de las manifestaciones de interés. Esta situación implicaba que distintos agentes no pudieran concurrir de manera libre a los procesos de selección e incluso no pudieran participar en ellos. Los correos también evidencian cómo SUZUKI ejercía este control, por ejemplo, a través de la expedición de una certificación que en algunos casos exigían las entidades públicas sobre la originalidad de los repuestos que se iban a utilizar. Al tener la potestad de conceder o negar este tipo de certificaciones, SUZUKI controlaba que solo un agente -aquel a quien autoriza-, pudiera concurrir al proceso de selección⁽¹⁴⁸⁾.

Durante el 2015 SUZUKI continuó ejecutando su conducta anticompetitiva. El 13 de marzo de 2015, JULIO CÉSAR HUÉRFANO BAQUERO de MACROINVERSIONES J.D. LTDA.⁽¹⁴⁹⁾ le envió un correo electrónico a JUAN GUILLERMO PINZÓN (jefe de servicio técnico de SUZUKI) y MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ (secretaria presidencia y coordinadora de licitaciones de SUZUKI) reportando un proceso de selección en el formato preestablecido por SUZUKI. Este proceso tenía por objeto la prestación del servicio de mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de repuestos para las motocicletas SUZUKI del MINISTERIO DE DEFENSA. Teniendo en cuenta que este agente siguió el procedimiento previsto por SUZUKI, MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ autorizó la participación en el proceso de selección, tal y como puede verse en el siguiente correo electrónico:

“De: Ménica Sánchez Álvarez <msanchez@suzuki.com.co>

Enviado: 13/03/2015 03:59 p.m.

Para: ‘Mcroinversiones J.D.Ltda’

CC jpinzon@suzuki.com. co’; ‘Sol Angel Piedra hita’

Asunto: RE: SALUDO, ENVIO FORMATO PARA SOLICITUD CERTIFICACION

Buenas tardes, de acuerdo a control de participantes informo pueden seguir adelante con la negociación.

Ménica Sánchez Álvarez

Secretaria Presidencia Suzuki Motor de Colombia S.A.

(,..)»⁽¹⁵⁰⁾. (Subraya y negrilla fuera del texto original).

A pesar de que en el 2016 Colombia Compra Eficiente suscribió un Acuerdo Marco de Precios⁽¹⁵¹⁾ con SUZUKI para la adquisición de motocicletas y el mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de repuestos, SUZUKI continuó en el año 2017 con la conducta restrictiva en los procesos de contratación que se adelantaban por un método de selección diferente al Acuerdo Marco de Precios.

En efecto, el 23 de noviembre de 2017⁽¹⁵²⁾, BERTHA HERNÁNDEZ DE GONZÁLEZ (gerente general de BERMOTOS) solicitó a MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ (secretaria de presidencia y coordinadora de licitaciones de SUZUKI) una certificación de taller o concesionario autorizado, con el objetivo de presentarse en el proceso de selección SA 09-2017, adelantado por el Consejo Superior de la Judicatura, en el que la entidad requería que el certificado fuera expedido por la casa matriz o representante legal para Colombia de la marca SUZUKI.

En ese sentido, el 27 de noviembre del 2017 ⁽¹⁵³⁾, MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ le informó a LUIS HENRY DUQUE CARDONA Gefe de ventas de motocicletas de SUZUKI) y a JUAN GUILLERMO PINZÓN CEBALLOS Gefe de servicio técnico SUZUKI) que BERMOTOS estaba autorizado para atender esa negociación, pues había cumplido con el procedimiento de control de participantes al reportar el negocio. Por lo tanto, LUIS HENRY DUQUE CARDONA dio la orden de proceder con la expedición de la certificación a BERMOTOS.

Si bien en el 2012 y el 2014 BERMOTOS había manifestado su desacuerdo con la exigencia del procedimiento de control de participantes, para el 2017 debió cumplir con el reporte del negocio para poder participar en el proceso de selección adelantado por el Consejo Superior de la Judicatura, pues era un contrato importante para BERMOTOS, teniendo en cuenta que desde hace varios años venía siendo adjudicatario de este, de acuerdo con lo declarado por BERTHA HERNÁNDEZ DE GONZÁLEZ⁽¹⁵⁴⁾.

Otro caso que evidencia el cumplimiento del control de participantes y su efecto restrictivo ocurrió con la autorización solicitada por RAFAEL ENRIQUE GARCÍA ESTEVEZ (Gerente de MOTOCENTRO) para participar en el proceso de contratación para el mantenimiento preventivo y correctivo de las motocicletas de la Policía Metropolitana de Bucaramanga:

“De: Rafael Enrique Garda Esteve [mailto:gerentealmacenes@motocentro.com.co]

Enviado el: miércoles, 05 de julio de 2017 09:02 a.m.

Para: Ménica Sánchez Álvarez

Asunto: Reporte Negocio Especial Mantenimiento de Motos Santander

Saludos Ménica,

Solicitamos autorización para participar en el proceso de SERVICIO DE MANTENIMIENTO PREVENTIVO Y CORRECTIVO A TODO COSTO PARA LAS MOTOCICLETAS ASIGNADAS A LA POLICIA METROPOLITANA DE BUCARAMANGA, EL DEPARTAMENTO DE POLICIA SANTANDER, EL DEPARTAMENTO DE POLICIA MAGDALENA MEDIO Y UNIDADES DE APOYO DE LA POLICIA NACIONAL.

Incluye, Área Metropolitana de Bucaramanga y Barrancabermeja.

Cordialmente,

Rafael Enrique Garda Estevez

Gerente Almacenes

Telefono: 7+6316161 Móvil: 311 523 22 69

email: gerentealmacenes@motocentro. com. co

De: Ménica Sánchez Álvarez [mailto:msanchez@suzuki.com.co]

Enviado el: miércoles, 5 de julio de 2017 4:14 p.m.

Para: ‘Rafael Enrique García Estevez’

CC: C – Juan Guillermo Pinzón Ceballos; cpmapura@suzuki.com.co Asunto: RE: Reporte Negocio Especial Mantenimiento de Motos Santander

Buenas tardes don Rafael, de acuerdo a control de participantes informo puede seguir adelante con el proceso de negociación para prestación de servicios de mantenimiento con destino a PN MEBUC SA MC 005 2017, de acuerdo al reporte del adjunto. Agradecemos infórmanos avances de la negociación y le deseamos éxitos en esta,

Cordialmente,

Ménica Sánchez Álvarez

Coordinadora Licitaciones

Suzuki Motor de Colombia S.A.”⁽¹⁵⁵⁾ (…) (Subraya y negrilla fuera del texto original)

Para el mismo proceso de contratación también reportó su interés en participar MARGARITA MARÍA NOVA CELIS (administradora de MULTIMOTOS BARRANCABERMEJA), siguiendo el procedimiento de control de participantes indicado por SUZUKI. Sin embargo, como su reporte se hizo posterior a MOTOCENTRO se le negó su participación en dicho proceso, así se lo informó MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ:

“De: Mónica Sánchez Álvarez <msanchez@suzuki.com.co>

Enviado el: miércoles, 5 de julio de 2017 04:18 p. m.

Para: ‘Margarita Nova Celis’

CC: ‘benjamín romero sarria’; C – Juan Guillermo Pinzón Ceballos; cpmapura@suzuki. com. co

Asunto: RE: Reporte de Participación en Proceso de Licitación

Buenas tardes señora Margarita, de acuerdo a control de participantes informamos la representación de la marca para esta negociación (sic) fue autorizada al concesionario Distribuidora Motocentro S.A; Agradecemos su interes (sic) en el (sic) representación (sic) de la marca en este tipo de negociaciones.

Cordialmente,

Mónica Sánchez Álvarez

Coordinadora Licitaciones

Suzuki Motor de Colombia S.A»⁽¹⁵⁶⁾ (Subraya y negrilla fuera del texto original).

Luego de esto, el 11 de julio de 2017 MULTIMOTOS BARRANCABERMEJA le envió una carta a MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ en la que solicitó permitir la pluralidad de oferentes en estos procesos de selección:

“(…) no comprendemos el por qué no es de interés para Suzuki Motor de Colombia que en el proceso de licitación PN MEBUC SA 005 2017 no sea representado por Multimotos, teniendo como antecedente adicional a lo expuesto, el cumplimiento de meta estipulada por la compañía tal como lo pueden constatar en el periodo anual 2016 según reporte de ventas; lo que soporta a Multimotos con la capacidad técnica, operativa y humana para participar en el proceso en referencia.

En referencia a lo expuesto, con respeto proponemos que la Compañía promueva la pluralidad de oferentes que hacen parte de la Red de Servicios a procesos de licitación, siendo consecuente con el respaldo que ofrece la marca y la fidelidad de sus empresas autorizadas para la prestación del servicio técnico y distribución de repuestos”⁽¹⁵⁷⁾. (Subraya y negrilla fuera del texto original).

Precisamente, MULTIMOTOS BARRANCABERMEJA decidió, sin la autorización de SUZUKI, presentarse al proceso de selección PN MEBUC SA 005 2017, lo que ocasionó que DISTRIBUIDORA MOTOCENTRO S.A. le reclamara a MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ, pues había cumplido con el procedimiento de control de participantes y, por ende, recibió el aval para presentarse al mencionado proceso:

“De: Rafael Enrique Garda Estevez[mailto:gerentealmacenes@motocentro.com.co]

Enviado el: miércoles, 19 de julio de 2017 04:59 p.m.

Para: Mónica Sánchez Álvarez

CC: yosorio@suzuki.com.co; Pompilio Estevez Solano

Asunto: RE: Reporte Negocio Especial Mantenimiento de Motos Santander

Importancia: Alta

Buenas tardes,

En cumplimiento de la política de la ensambladora de reportar toda negociación de licitación enviamos la solicitud para participar en el proceso PN MEBUC SA MC 005 2017 de mantenimiento de motos para la entidad Policía Nacional y fue aprobada como se evidencia en este mensaje. Sin embargo, el taller autorizado Multimotos de Barrancabermeja presentó ante la Policía Nacional intención de participar en el mismo proceso.

Solicitamos respetuosamente a la compañía haga cumplir los procedimientos establecidos.

Por favor encuentre en adjunto listado de interesados en el proceso emitido por la Policía Nacional.

Cordialmente,

Rafael Enrique Garda Estevez

Gerente Almacenes

(…)”.⁽¹⁵⁸⁾ (Subraya y negrilla fuera del texto original).

MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ le respondió que se había informado a MULTIMOTOS BARRANCABERMEJA que no podía participar en ese proceso de selección. Adicionalmente el 21 de julio de 2017 YOLANDA OSORIO LÓPEZ (jefe del departamento jurídico de SUZUKI) le ordenó a MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ dar cumplimiento al procedimiento interno de control de participantes y aclaró que de permitir la pluralidad de oferentes se desconocerían las políticas de la compañía:

“De: Mónica Sánchez Álvarez fmailto:msanchez&.suzuki.com.col

Enviado el: miércoles, 19 de julio de 2017 05:09 p.m.

Para: yosorio&.suzuki. com. co

CC: cpmapuraffosuzuki. com. co; C – Juan Guillermo Pinzón Ceballos <iqpinzon(Q).suzuki. com. co>

Asunto: RE: Reporte Negocio Especial Mantenimiento de Motos Santander Importancia: Alta

Buenas tardes doctora, efectivamente como dice don Rafael siguiendo el procedimiento se dio autorización al concesionario Motocentro y se le informo (sic) al cocesionario de la señora Margarita Nova Celis de esto.

A su vez adjunto carta enviada por la señora Margarita Nova agradezco su concepto al respecto.

Cordialmente,

(…)

De: Yolanda Osorio López fmailto:vosorio(p).suzuki. com.col

Enviado el: viernes, 21 de julio de 2017 03:19 p.m.

Para: msanchez(S)suzuki. com. co

CC: cpmapurat&suzuki.com.co: ‘C – Juan Guillermo Pinzón Ceballos’

Asunto: RE: Reporte Negocio Especial Mantenimiento de Motos Santander

Mónica

Buenas tardes

Revisando la documentación aportada y los correo (sic) adjuntos, debemos dar aplicación al procedimiento establecido por la empresa y de ésta (sic) manera evitar futuras controversias al respecto.

No es procedente la pluralidad de oferentes, pues estaríamos contradiciendo las políticas de SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A

Por lo anterior, el único autorizado para éste (sic) proceso es MOTOCENTRO, a quien expresamente se les otorgó el aval.

Cordialmente (,..)”⁽¹⁵⁹⁾. (Subraya y negrilla fuera del texto original).

Teniendo en cuenta la respuesta dada por YOLANDA OSORIO LÓPEZ (jefe del departamento jurídico de SUZUKI), el 24 de julio de 2017 MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ compartió con empleados de SUZUKI la comunicación que se enviaría a MULTIMOTOS BARRANCABERMEJA. En esta se solicitaba atender el control de SUZUKI sobre la participación en los procesos de selección:

“De: Ménica Sánchez Álvarez [mailto:msanchez@suzuki.com.co]

Enviado el: lunes, 24 de julio de 2017 08:45 a.m.

Para: yosorio@suzuki.com.co; cpmapura@suzuki.com.co; ‘C – Juan Guillermo Pinzón Ceballos’

Asunto: RE: Reporte Negocio Especial Mantenimiento de Motos Santander

Gracias doctora Yolanda, teniendo en cuenta su concepto la siguiente es el borrador de respuesta para el taller autorizado Multimotos, agradezco a todos ustedes sus sugerencias.

Pereira, 24 de julio de 2017

Señora

Margarita Maña Nova Celis

Administradora

Multimotos

Con referencia a comunicación enviada por usted el pasado 11 de julio de 2017, deseamos aclararle lo siguiente:

Para Multimotos como miembro de nuestra Red, es de pleno conocimiento que Suzuki Motor de Colombia S.A tiene establecido procedimiento para otorgarla representación de la marca en negociaciones especiales, como lo es en este caso el proceso de Licitación (sic) para prestación de servicios de mantenimiento preventivo y correctivo PN MEBUC SA MC 005 2017; para lo cual deben repodarla negociación mediante el formato establecido, y se le otorgara la representación de la marca a quien primero realice el repode, dicho repode fue enviado por ustedes y recibido el 5/07/2017 a las 9:02 horas, momento en el cual el Concesionario Motocentro ya había repodado el negocio, tal como se le manifestó por correo electrónico el 5/07/2017 a las 16:18 horas y por tanto fue a Motocentro a quien Suzuki Motor de Colombia S.A autorizo para la representación de la marca en esta opodunidad.

No desconocemos el trabajo realizado por Multimotos, lo cual se puede ver reflejado en las visitas programadas por nuestros asesores a su taller con el fin de guiar a Multimotos para que crezca y se fodalezca a la par con Suzuki y los demás miembros de la Red de Servicio; también hemos contado con su apoyo para el alistamiento y entrega de motocicletas a diferentes entidades en el Municipio de Barrancabermeja y para la atención de clientes tan especiales para nosotros como el INVIAS y la Policía.

Pero vemos con extrañeza y preocupación el que Multimotos a pesar de nuestras recomendaciones para la atención de este tipo de negociaciones no las acate.

Por tal motivo lo invitamos a cumplir y acatar los procedimientos establecidos por Suzuki, los cuales buscan mantener el buen nombre e imagen de nuestra marca.

Cordialmente,

(,..).”⁽¹⁶⁰⁾. (Subraya y negrilla fuera del texto original).

Este mismo correo se había copiado a JUAN GUILLERMO PINZÓN (jefe de servicio técnico de SUZUKI), quien en retaliación a que MULTIMOTOS BARRANCABERMEJA presentó propuesta en el proceso ante la Policía Nacional, le envió un correo electrónico a MÓNICA SÁNCHEZ ALVAREZ y YOLANDA OSORIO LÓPEZ en el que dijo lo siguiente:

“De: Juan Guillermo Pinzón <jgpinzon@suzuki.com.co>

Enviado el: lunes, 24 de julio de 2017 01:07 p. m.

Para: msanchez@suzuki.com.co; yosorio@suzuki.com.co; cpmapura@suzuki.com.co Asunto: RE: Reporte Negocio Especial Mantenimiento de Motos Santander

Buenas tardes

Considero que debe hacerle la advertencia que si continua (sic) con el proceso se le inactiva en (sic) código para pedido de repuestos.

Cordialmente,

Juan Guillermo Pinzón

Jefe Servicio Técnico/Aftersales Manager

Suzuki Motor de Colombia S.A”⁽¹⁶¹⁾ (Subraya y negrilla fuera del texto original).

El 25 de julio de 2017 RAFAEL ENRIQUE GARCÍA ESTÉVEZ, nuevamente le manifestó su inconformidad a MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ, YOLANDA OSORIO LÓPEZ y POMPILIO ESTEVEZ SOLANO (representante legal de DISTRIBUIDORA MOTOCENTRO S.A.) porque el control de participantes de SUZUKI se había desatendido:

“De: Rafael Enrique Garda Estevez[mailto:gerentealmacenes@motocentro.com.co]

Enviado el: martes, 25 de julio de 2017 03:52 p.m.

Para: Mónica Sánchez Álvarez

CC: yosorio@suzuki.com.co; Pompilio Estevez Solano

Asunto: RV: Reporte Negocio Especial Mantenimiento de Motos Santander

Importancia: Alta

Buenas tardes,

Reportamos que hoy se efectuó la etapa de cierre y recepción de ofertas del proceso PN MEBUC SA MC 005 2017 para Mantenimiento de Motocicletas de la Policía Nacional y pese a la autorización otorgada a Distribuidora Motocentro S.A. para participar el taller autorizado de Multimotos de Barrancabermeja presento propuesta y encabeza la lista de proponentes con un descuento del 24% sobre los Precios de referencia del proceso.

Nuevamente solicitamos respetosamente a la compañía un pronunciamiento formal sobre la situación que afecta la imagen de la marca ante el cliente Policía Nacional.

Por favor encuentre en adjunto listado de interesados en el proceso y acta recepción de ofertas emitido por la Policía Nacional.

Cordialmente,

Rafael Enrique Garda Estevez

Gerente Almacenes

(,..) ⁽¹⁶²⁾. (Subraya y negrilla fuera del texto original).

MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ le contestó que la información reportada era muy importante y sería analizada por la compañía. Ante esto, RAFAEL ENRIQUE GARCÍA ESTEVEZ copió en su respuesta a SHINOBU KATAOKA (ex – presidente de SUZUKI) así:

«De; Rafael Enrique Garda Estevez <gerentealmacenes@motocentro.com.co>

Enviado el: martes 29/08/2017

Para: Mónica Sánchez Álvarez <msanchez@suzuki.com.co>

CC yosorio@suzuki.com.co; ‘Pompilio Estevez Solano’ <gerencia@motocentro.com.co>;

‘C – Juan Guillermo Pinzón Ceballos’ <jgpinzon@suzuki.com.co>; cpmapura@suzuki.com.co; SEÑOR KATAOKA <kataoka@suzuki.com.co>

Asunto: RE: Reporte Negocio Especial Mantenimiento de Motos Santander

Finalmente el proceso PN MEBUC SA MC 005 2017 Mantenimiento Motos Grupo Policía Magdalena Medio (Barrancabermeja) le fue adjudicado al taller de Suzuki Multimotos.

Hemos puesto en conocimiento de la compañía las actuaciones del taller Multimotos desde el Inicio del proceso y aún no tenemos una respuesta formal por parte de la ensambladora sobre nuestra Inconformidad frente al desacato de las políticas de licitaciones por parte de este taller miembro de la red.

Casos como este desalientan la labor del Concesionario y muestran permisividad frente miembros que no representan correctamente a la Marca.

De la manera más respetuosa copio este correo al Sr. Kataoka, para que la situación sea de su conocimiento.

Cordialmente,

Rafael Enrique Garda Estevez

Gerente Almacenes (,..)” ⁽¹⁶³⁾. (Subraya y negrilla fuera del texto original).

De hecho, el proceso PN MEBUC SA MC 005 2017 de la Policía Nacional (Grupo 2), que tenía como objeto la prestación del servicio de mantenimiento preventivo y correctivo de las motocicletas marca Suzuki asignadas al Departamento de Policía de Santander, fue adjudicado a MULTIMOTOS BARRANCABERMEJA. En ese proceso la oferta presentada por MULTIMOTOS BARRANCABERMEJA tuvo un descuento del 24%, el cual fue mayor al que ofrecía DISTRIBUIDORA MOTOCENTRO S.A. del 5%⁽¹⁶⁴⁾. Esta situación evidencia la confianza de un agente al ser el único de la red de SUZUKI en presentarse en un proceso de selección, lo que lo lleva a ofertar un descuento menor al que propondría en un mercado en competencia. Para este caso, el descuento ofrecido por DISTRIBUIDORA MOTOCENTRO S.A. fue mínimo en comparación del ofertado por su competidor MULTIMOTOS BARRANCABERMEJA.

La anterior situación, también se corrobora con la declaración de BERTHA BEATRIZ HERNÁNDEZ DE GONZÁLEZ (gerente del concesionario BERMOTOS) en la que afirmó que SUZUKI no permitía la participación de varios agentes de su red en un mismo proceso de selección con el Estado:

“DELEGATURA: Pero digamos que, en una licitación, vamos a poner un ejemplo hipotético, si en una licitación decide presentarse casa matriz y dos distribuidores, ¿no puede eso suceder?

BERTHA BEATRIZ HERNÁNDEZ DE GONZÁLEZ: No. Ellos no admiten competencia entre ellos mismos. Tiene que ser unificado el criterio de presentación. Entonces ellos dicen (…) pues ellos tienen que dar la certificación de que uno es concesionario, ese es uno de los requisitos de una licitación, pues no se la dan. A uno no le echan fuete ni le obligan, yo podría presentarme, pero si no tengo el aval de ellos, no.

DELEGATURA: ¿Entonces, digamos que en el caso hipotético los dos distribuidores no se pueden presentar porque la casa matriz es quien les da las certificaciones a estos dos para poder presentarse ?

BERTHA BEATRIZ HERNÁNDEZ DE GONZÁLEZ: Así es» ⁽¹⁶⁵⁾.

En ese sentido, se puede evidenciar que el control de participantes generó una restricción a la competencia intramarca en los procesos de selección con entidades públicas, al no permitir la pluralidad de oferentes y con ello la existencia de precios competitivos, pues priva a las entidades públicas de obtener mejores precios a través de mayores descuentos.

Además de lo expuesto, esta Superintendencia encontró una cadena de correos^{165 166} en la que también se evidencia la conducta desplegada por SUZUKI. El 30 de agosto de 2017 CLAUDIA JEANETTE VANEGAS LIZCANO (administradora de MUNDO CROSS ORIENTE LTDA) le envió un correo electrónico a MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ (secretaria de presidencia y coordinadora de licitaciones de SUZUKI), reportando su interés para participar en el proceso PN MECUC SA MC 003 2017 y, también, solicitó que se expidiera una certificación de compra de repuestos genuinos:

«De: CLAUDIA JEANETTE VANEGAS LIZCANO [mailto:administracion. cuc@suzukimundocross. com]

Enviado el: miércoles, 30 de agosto de 2017 10:49 a.m.

Para: msanchez@suzuki.com.co

Asunto: SOLICITUD CERTIFICACION

Buena tarde Sra. Mónica

Adjunto a la presente formato reporte negociación especial, con el fin de que nos colaboren expidiendo una certificación de que MUNDO CROSS ORIENTE LTDA. compra repuestos genuinos a la Ensambladora, con el fin de adjuntarlo a la licitación.

Mil gracias.

Claudia Vanegas”

De: Mónica Sánchez Álvarez <msanchez@suzuki.com.co>

Fecha: 4 de septiembre de 2017, 14:10 Asunto: RE: SOLICITUD CERTIFICACION Para: CLAUDIA JEANETTE VANEGAS LIZCANO administración. cuc@suzukimundocross. com>

Ce: cpmapura@suzuki.com.co, C – Juan Guillermo Pinzón Ceballos jcipinzonicbsuzuki. com. co

Buenas tardes, Informo no se expedirá certificación con destino al proceso de licitación PN MECUC SA MC 003 2017 dado que Suzuki Motor de Colombia S.A se encuentra participando directamente en dicha negociación.

Cordialmente,

Mónica Sánchez Álvarez

Coordinadora Licitaciones

Suzuki Motor de Colombia S.A”⁽¹⁶⁷⁾. (Subraya y negrilla fuera del texto original).

Ese mismo día CESAR DARÍO CAMACHO (ingeniero financiero de MUNDO CROSS ORIENTE LTDA) le escribió al señor SHINOBU KATAOKA (Expresidente de SUZUKI) para reiterar su solicitud:

“De: Cesar Darío Camacho S. [mailto:cesarcamachomx@hotmail.com]

Enviado el: lunes, 04 de septiembre de 2017 04:04 p.m.

Para: kataoka@suzuki.com.co

CC: jrmarin@suzuki.com.co; henry; msanchez@suzuki.com.co; sugawara@suzuki.com.co Asunto: SOLICITUD CERTIFICACION MUNDO CROSS ORIENTE LTDA

Buenas Tardes Sr. Kataoka,

Por medio de la presente queremos solicitarle sea estudiada nuestra solicitud de la certificación que nos están pidiendo para la licitación que se encuentra en curso en la Ciudad de Cúcuta, Norte de Santander.

Nosotros hemos venido participando los últimos 7 años desde el año 2.010 en esta licitación, hemos sido ganadores gracias a su apoyo los años 2012-2013-2015 y 2016, para este año 2017 nosotros no realizamos el procedimiento establecido debido a la falta de coordinación interna hacia ustedes de informar con anticipación la participación de este año, esta licitación es la más exigente del Oriente Colombiano y nosotros mediante la creación de un Consorcio participamos activamente con Suzuki Mundo Cross Oriente Ltda., sabemos que cometimos un error al no realizar el procedimiento, pero queremos que se nos tenga en cuenta que la venta de repuestos Originales Suzuki y mano de obra para esta licitación (sic) compensa nos ayuda con la baja de ventas de motocicletas en más de un 50% en Norte de Santander.

Agradecemos su apoyo y ayuda para esta certificación.

(,..)”⁽¹⁶⁸⁾. (Subraya y negrilla fuera del texto original).

El 8 de septiembre de 2017 MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ le respondió a CESAR DARÍO CAMACHO reiterando la negativa a la certificación:

“De: Mónica Sánchez Álvarez <msanchez@suzuki.com.co>

Enviado: viernes, 08 de septiembre de 2017 12:03 p. m.

Para: ‘Cesar Darío Camacho S.’

Ce: jrmarin@suzuki.com.co; ‘henry’; sugawara@suzuki.com.co; kataoka@suzuki.com.co;

‘Sandra Lucia Giraldo N¡ampara’; cpmapura@suzuki.com.co; C – Juan Guillermo Pinzón Ceballos

Asunto: RE: SOLICITUD CERTIFICACION MUNDO CROSS ORIENTE LTDA

“Buenos días don Cesar, el señor Kataoka reitera la posición de Suzuki Motor de Colombia S.A, en no expedir la certificación solicitada, dado que Mundo Cross Oriente Limitada no cumplió con el procedimiento establecido para la representación de la marca en este tipo de negociaciones. Específicamente proceso de licitación PN MECUC SA MC 003 2017. (…)»⁽¹⁶⁹⁾. (Subraya y negrilla fuera del texto original).

Posteriormente, SUZUKI decidió no presentar oferta en el proceso de licitación mencionado. Sin embargo, de la cadena de correos arriba descrita se evidencia que el control de SUZUKI sobre la expedición de este tipo de certificaciones le permitía materializar el control de participantes especialmente cuando SUZUKI estaba interesado en presentarse directamente a un proceso de selección.

Para el 2018 el comportamiento anticompetitivo adelantado por la compañía continuaba presentándose. De esto da cuenta lo ocurrido con LUIS FERNANDO MEDINA VÁSQUEZ (gerente de MATFEL LTDA⁽¹⁷⁰⁾), quien solicitó a SUZUKI una certificación de taller autorizado para presentar cotización en un proceso de selección con el Estado. Esta solicitud escaló hasta MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ (coordinadora de licitaciones y secretaria de presidencia de SUZUKI), quien el 8 de agosto del 2018 puso de presente el procedimiento que debían atender los agentes de la red de servicios para poder participar en estos procesos de selección. En su respuesta, MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ incluyó la circular de la compañía expedida en el 2012⁽¹⁷¹⁾ por la que se ordena atender el proceso de control de participantes y el formato de reporte de negociación especial⁽¹⁷²⁾. Finalmente, MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ aclaró que «una vez dada la autorización puede proceder a cotizar o participar en el proceso de acuerdo a recomendaciones dadas por jefe de ventas/asesor comercial y coordinación licitaciones”, tal y como se muestra en la siguiente cadena de correos⁽¹⁷³⁾:

“De: MATFEL LTDA [mailto:matfel.ltda@gmail.com]

Enviado el: martes, 31 de julio de 2018 11:58 a.m.

Para: JHON BAYRON LOPEZ- Asesor Servicio Técnico (sic) <jblopez@suzuki.com.co>

Asunto: solicitud certificación (sic) taller

Don Byron buenas tardes.

Para solicitarle el favor si me puede tramitar una certificación (sic) del taller de servicio especializado Suzuki, que me la están (sic) pidiendo para un contrato de mantenimiento que estamos cotizando.

Le agradezco su colaboración (sic)

Atentamente,

LUIS FERNANDO MEDINA VASQUEZ

Gerente

MATFEL LTDA (…)

De: Jhon Byron López [mailto:jblopez@suzuki.com.co]

Enviado el: martes, 31 de julio de 2018 03:09 p. m.

Para: C – Juan Guillermo Pinzón Ceballos <jgpinzon@suzuki.com.co>

CC: garantias@suzuki.com.co

Asunto: RV: solicitud certificación taller

Buena tarde

Juan Guillermo

Amablemente le solicito me colabore con esta certificación para Luis Fernando Medina.(MAtfel (sic))

Gracias

De: Juan Guillermo Pinzón [mailto:jgpinzon@suzuki.com.co]

Enviado el: martes, 31 de julio de 2018 04:36 p.m.

Para: jblopez@suzuki. com. co

CC: garantias@suzuki.com.co Asunto: RE: solicitud certificación taller

Buenas tardes

Ya lo reporto a licitaciones?

Saludos

Juan Guillermo Pinzón

Jefe Servicio Técnico/Aftersales Manager Suzuki Motor de Colombia S.A.

(…)

De: Jhon Byron López [mailto:jblopez@suzuki.com.co]

Enviado el: jueves, 02 de agosto de 2018 04:51 p.m.

Para: ‘msanchez@suzuki.com.co’ <msanchez@suzuki.com.co>

Asunto: RV: solicitud certificación taller

Buena tarde

Mónica

Amablemente le solicito me colabore con esta solicitud de Luis Fernando Medina.

(…)

De: Jhon Byron López [mailto:jblopez@suzuki.com.co]

Enviado el: lunes, 6 de agosto de 2018 9:05 a.m.

Para: msanchez@suzuki.com.co

Asunto: RV: solicitud certificación taller

De: Mónica Sánchez Álvarez <msanchez@suzukl.com. co>

Enviado: 08/08/2018 10:52 a.m.

Para: jblopez@suzuki.com.co’

Asunto: RE: solicitud certificación taller

Buenos días, a continuación procedimiento para atender negociaciones especiales, tanto para el suministro de motocicletas como para prestación de servicio de mantenimiento.

1. Adjunto circular de presidencia para su información

2. Los concesionarios, almacenes directos, talleres autorizados deberán informar con antelación, los proyectos de posibles negocios estatales o privados (suministro de motocicletas o la prestación de servicio de mantenimiento) que estén trabajando o hayan sido contactados por medio de su asesor comercial, asesor de servicio o asesor de repuestos a la Coordinación de licitaciones, esto con el fin de prevenir competencias entre los representantes de nuestra marca, que generan graves consecuencias de mala imagen y descuentos injustificados que impactan los costos de comercialización.

Para ello se hace necesario diligenciar el “Formato Reporte Negociación Especial”, el cual debe contener como mínimo la siguiente información – Adjunto

3. Una vez recibido el reporte se verificara en el área de licitaciones, en caso de ser el primero en reportar y contar con el inventario se dará autorización para la representación de la marca.

4. Una vez dada la autorización puede proceder a cotizar o participar en el proceso de acuerdo a recomendaciones dadas por jefe de ventas/asesor comercial y coordinación licitaciones.

Cualquier inquietud o información adicional con gusto estaré atenta.

Cordialmente,

Mónica Sánchez Álvarez

Coordinadora Licitaciones

Suzuki Motor de Colombia S.A. (…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original).

Otro caso en el que SUZUKI autorizó la expedición de certificaciones con base en el procedimiento de control de participantes, esto es el, reporte de negociación especial, ocurrió el 14 de agosto de 2018. En esa fecha MILCIADES LEÓN CRUZ (auxiliar de licitaciones de DISTRILLANTAS R.E S.A.S.) solicitó a MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ (coordinadora de licitaciones y secretaria de presidencia de SUZUKI) la expedición de un certificado de distribuidor y taller autorizado de motocicletas y repuestos SUZUKI, para poder presentarse en el proceso de selección contractual SASIPOAJC 010-2018 adelantado por la Alcaldía de Florencia para la adquisición de motocicletas, tal y como se observa en el siguiente correo electrónico:

“De: MILCIADES LEON CRUZ [mailto:distrillantas.licitaciones@gmail.com]

Enviado el: martes, 14 de agosto de 2018 2:23 p.m.

Para: msanchez@suzuki.com. co

CC: LUIS NOE; Gustavo Rosas Asunto: Solicitud de Certificados

buenos (sic) Tardes,

señora Mónica (sic) Sánchez (sic), respetuosamente me permito solicitar a ustedes los certificados de:

– CERTIFICADO DISTRIBUIDOR AUTORIZADO DE MOTOCICLETAS SUZUKI

– CERTIFICADO DISTRIBUIDOR AUTORIZADO REPUESTOS SUZUKI

– CERTIFICADO TALLER AUTORIZADO MOTOCICLETAS SUZUKI

con (sic) el fin de participar en un proceso de contratación con la alcaldía del municipio de florencia (sic) en la adquisición de motocicletas, según proceso Detalle del proceso N° SASIPOAJC 010-2018.

Agradezco la colaboración y pronta respuesta a la presente.

Cordial saludo;

Milciades León Cruz

DISTRILLANTAS R.E S.A.S Auxiliar de Licitación.

Departamento de contabilidad^«(174) (Subraya y negrilla fuera del texto original).

Ante esta solicitud, MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ le informó a LUIS HENRY DUQUE CARDONA (jefe de ventas de motocicletas de SUZUKI), JUAN GUILLERMO PINZÓN CEBALLOS (jefe de servicio técnico SUZUKI) y CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ Gefe del departamento de repuestos de SUZUKI) lo siguiente:

“De: Mónica Sánchez Álvarez [mailto:msanchez@suzuki.com.co]

Enviado el: martes, 14 de agosto de 2018 2:45 p. m.

Para: ‘Luis Henry Duque Cardona’ <lhduque@suzuki.com.co>; cpmapura@suzuki.com.co; C – Juan Guillermo Pinzón Ceballos <jgpinzon@suzuki. com. co>

CC: ‘LUIS NOE’ <distrillantascontadornoe@gmail.com>; ‘Gustavo Rosas’

<distri//antas. gustavo@gma¡/.com>; ‘MILCIADES LEON CRUZ’

<distrillantas.licitaciones@gmail.com>; bjgarcia@suzuki. com.co

Asunto: RE: Solicitud de Certificados

Buenas tardes, informo el concesionario de acuerdo a control de participantes está autorizado desde el mes de junio para atender esta negociación, agradecemos su colaboración con la expedición de las certificaciones solicitadas con destino Alcaldía de Florencia proceso N° SASIPOAJC 010-2018.

Cordialmente,

Ménica Sánchez Álvarez

Coordinadora Licitaciones

Suzuki Motor de Colombia S.A. (,..)”⁽¹⁷⁵⁾. (Subraya y negrilla fuera del texto original).

De esta forma, JEIMMY MUÑOZ BETANCUR (auxiliar de ventas de SUZUKI) le comunicó a YOLANDA OSORIO LÓPEZ (jefe del Departamento Jurídico de SUZUKI) la autorización de MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ para expedir la certificación correspondiente, tal y como se muestra en el siguiente correo:

“De: Jeimmy Muñoz Betancur <jmunoz@suzuki.com.co>

Enviado el: martes, 14 de agosto de 2018 10:14:31 PM To: yosorio@suzuki.com.co

CC: LUIS HENRY DUQUE <lhduque@suzuki.com.co>

Asunto: RV: Solicitud de Certificados

Buenas Tardes

Doctora Yolanda

Anexo correo de la Sra. Monica (sic) Sánchez (sic) autorizando la expedición de la certificación

Mil gracias, quedamos atentos

Cordialmente,

Jeimmy Muñoz Betancur

Auxiliar de Ventas

Departamento Comercial

Suzuki Motor de Colombia S.A’⁽¹⁷⁶⁾.

En ese orden de ideas, teniendo en cuenta los correos electrónicos mencionados y las declaraciones, este Despacho concluye que la conducta ejecutada por SUZUKI constituyó un sistema que limitó la libre competencia intramarca mediante la restricción de la libre participación de los agentes de su red de servicios en el mercado de los procesos de selección pública para la adquisición de motocicletas y el servicio de mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de repuestos. Dicha restricción se materializó a través del control de participantes implementado como una política de SUZUKI y las condiciones establecidas por la compañía para emitir las certificaciones requeridas por los agentes que hacían parte de su red de servicios, que solo permitía la participación de un oferente en los procesos de contratación.

La anterior conducta privó a las entidades públicas de obtener un precio competitivo, pues con un solo oferente no se podía acceder a mayores descuentos como ocurrió en varios procesos de contratación pública previamente descritos. Nótese que, si bien algunos de los investigados han buscado justificar la existencia de la restricción bajo el argumento de proteger la marca de SUZUKI por medio de una limitación a la competencia intramarca, lo cierto es que los procesos de contratación analizados en el presente caso no buscaban la competencia intermarca porque el objeto de los mismos estaba relacionado únicamente con las motocicletas marca SUZUKI, de hecho en los procesos de contratación se separaban por lotes cada una de las marcas de motocicletas requeridas por la entidad estatal. Por este motivo, cualquier argumento encaminado a justificar la existencia de la política restrictiva por la supuesta generación de eficiencias al proteger la marca, no es procedente.

8.4.3.2 Maniobras implementadas por SUZUKI para excluir a terceros competidores en procesos de selección contractual

Como se mencionó anteriormente, la Superintendencia de Industria y Comercio encontró evidencia que SUZUKI no solo utilizó el procedimiento de control de participantes para restringir la participación de sus agentes de la red en los procesos de selección pública, sino que también implemento maniobras para excluir a terceros competidores- aquellos que no son miembros de su red de distribuidores- de dichos procesos. Estas maniobras se ejecutaron de dos formas: la primera, a través de la restricción en la expedición de certificaciones que debían presentar los oferentes para acreditar que se suministraban repuestos nuevos, originales o genuinos o que se trataba de un concesionario o taller autorizado. La segunda, mediante la intervención en los procesos de contratación para desacreditar, en representación de SUZUKI MOTOR CORPORATION, a otros proponentes presentando observaciones sin fundamento respecto de los requisitos técnicos habilitantes con el propósito de que SUZUKI resultará siendo «el único proponente habilitado y no verse enfrentado a presiones competitivas⁽¹⁷⁷⁾.

En relación con la primera, esta práctica se dio en los procesos de contratación en los que participaron oferentes que no hacían parte de la red de servicios de SUZUKI, pero que prestaban los servicios de mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de repuestos para motocicletas marca SUZUKI. Estos terceros tenían relaciones comerciales con agentes de la red de SUZUKI y adquirían los productos a través de algún miembro de la red, por lo cual podían participar en cualquier proceso de contratación y competir con SUZUKI u otro agente.

Entonces, SUZUKI restringía la participación de esos terceros en los procesos de contratación al impedir que los agentes de su red expidieran certificaciones de repuestos nuevos, originales y genuinos que se exigían en los pliegos de condiciones de los procesos o, solicitando que se retiraran dichas certificaciones. Lo anterior, con el propósito de que solo se presentara aquel que había cumplido con el reporte del negocio o que únicamente participara SUZUKI, es decir, buscaba impedir la pluralidad de oferentes. Incluso, en muchos casos la certificación debía ser expedida por la ensambladora, por lo que SUZUKI contaba con la potestad de controlar quiénes podían presentarse al otorgar o negar esta certificación. En estos casos SUZUKI solía negar las certificaciones cuando: (i) el interesado en el proceso no reportaba el negocio ante la compañía; (ii) a pesar de reportar el negocio el interesado no había sido el primero en hacerlo; o (iii) SUZUKI estaba interesado en presentarse directamente al proceso de selección o a través de una unión temporal.

En cuanto a la segunda, SUZUKI, a través de su apoderado especial MARTÍN RICARDO MANJARRES CABEZAS, quien era el encargado de representar a la investigada en todos los procesos de selección que participara, presentaba observaciones respecto de los requisitos técnicos utilizando la calidad de representante oficial de SUZUKI MOTOR CORPORATION para desacreditar a los demás proponentes bajo el falso argumento de que solo SUZUKI podía garantizar repuestos genuinos, lo anterior con el propósito de eliminar la competencia.

A continuación, se relacionará el material probatorio de dos (2) procesos de selección en los que SUZUKI ejecutó las conductas descritas previamente.

– Proceso de selección abreviada de subasta inversa No. FVD-SASI-004-2015 adelantado por el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá

Uno de los casos en los que ocurrió la conducta mencionada se trata del proceso de selección abreviada No. FVS-SASI-004-2015 adelantado por el FONDO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD DE BOGOTÁ (en adelante “FVS”), cuyo objeto era: «contratar el mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de repuestos originales e insumos para las motocicletas de propiedad y a cargo del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C. (,..)”⁽¹⁷⁸⁾. El proceso estaba dividido en tres lotes, cada lote estaba asignado a la marca de la motocicleta que requería la entidad contratante, las motocicletas marca SUZUKI correspondían al lote No. 1. Para el mencionado lote presentaron oferta:

– La UNIÓN TEMPORAL SUZUKI (en adelante “UT SUZUKI”⁽¹⁷⁹⁾), integrada por SUZUKI y M&M GROUP- actualmente 7M GROUP S.A.-, representada legalmente por MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS.

. La UNIÓN TEMPORAL MOTOS FVS (en adelante “UT MOTOS FVS”), integrada por MOTOS MUNDIAL-HENRY CORTÉS⁽¹⁸⁰⁾ y CENTRO INTEGRAL DE MANTENIMIENTO AUTO CARS S.A.S.⁽¹⁸¹⁾.

• AUTOEXPRESS MORATO S.A.⁽¹⁸²⁾ (en adelante “AUTOEXPRESS MORATO”).

En el proceso de selección mencionado uno de los requisitos técnicos habilitantes (ítem 8 del numeral 3.2.3 del pliego de condiciones) era la presentación de un certificado del fabricante o de un distribuidor autorizado de la marca que garantizara el uso de repuestos nuevos, originales y genuinos. Además, el proponente debía otorgar una garantía técnica mínima de seis (6) meses para los repuestos a instalar⁽¹⁸³⁾.

Durante el plazo de verificación de requisitos habilitantes se encontró que, en cumplimiento del requisito técnico habilitante mencionado, los proponentes para el lote No. 1 aportaron las certificaciones así:

(i) La UT SUZUKI aportó el certificado de repuestos expedido por SUZUKI MOTOR CORPORATION;

(ii) La UT MOTOS FVS aportó el certificado de repuestos expedido por el ALMACÉN DIRECTO BOGOTÁ 22 de SUZUKI, almacén que en el año 2014 le expidió la certificación a OMAR HENRY CORTÉS VELASQUEZ (gerente de MOTOMUNDIAL); y

(iii) AUTOEXPRESS MORATO presentó el certificado de repuestos expedido por BERMOTOS, VEHIMOTORA S.A.S. (en adelante “VEHIMOTORA”) y PIJAOS MOTOS S.A.S. (en adelante “PIJAOS MOTOS”). Los tres últimos eran agentes concesionarios de la red de servicios de SUZUKI.

Teniendo en cuenta los certificados anexados, el comité evaluador determinó en el informe preliminar de evaluación que los tres proponentes cumplían con el requisito técnico exigido en el pliego, por lo cual, los declaró hábiles para continuar en el proceso⁽¹⁸⁴⁾.

Sin embargo, frente a este requisito SUZUKI realizó maniobras para obstaculizar la participación de sus competidores en el proceso de contratación, a través de dos conductas: La primera, durante el traslado del informe preliminar de evaluación de los requisitos jurídicos, técnicos y financieros de los proponentes realizó observaciones en contra de las certificaciones aportadas por los otros proponentes, sin tener un fundamento válido. La segunda, SUZUKI manipuló a los agentes de su red para que radicaran unas cartas al FVS con el propósito de desacreditar las certificaciones presentadas por sus competidores.

En efecto, dichos comportamientos hicieron que los otros proponentes (competidores) en el informe final de habilitación fueran declarados “NO HÁBILES” por incumplir con el requisito de técnico del certificado exigido y, por consiguiente, debido a estas maniobras la UT SUZUKI resultó ser la única proponente y adjudicataria del contrato para el lote No.1.

En relación con la primera conducta, la UT SUZUKI, a través de MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS, presentó observaciones al informe preliminar de evaluación con el propósito de desestimar las certificaciones de los otros proponentes. En concreto sobre la propuesta presentada por UT MOTOS FVS alegó que no cumplía con el requisito de la certificación, pues el documento aportado “corresponde a una referencia comercial otorgada por nuestra funcionaría del almacén de la Avenida Caracas, que no certifica que los repuestos a suministrar por el oferente en cuestión serán nuevos, originales y genuinos, así como tampoco está dirigida para el presente proceso ya que establece que el destino es la POLICÍA NACIONAL y no el FVS (..,)”⁽¹⁸⁵⁾.

Sobre la oferta de AUTOEXPRESS MORATO, la UT SUZUKI afirmó que el documento expedido por BERMOTOS era una referencia comercial y no un certificado de repuestos nuevos, originales y genuinos, pues BERMOTOS no tenía la calidad de distribuidor autorizado de los repuestos de la marca Suzuki.

Agregó que el único distribuidor exclusivo para el territorio colombiano de los repuestos marca Suzuki era precisamente SUZUKI, para lo cual aportó un certificado expedido por SUZUKI MOTOR CORPORATION (casa matriz), como se puede ver en la Imagen No. 11 y, otra comunicación de SUZUKI en la que manifestaba no avalar ni garantizar la disponibilidad de repuestos para los demás proponentes, «pues SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A. presento (sic) oferta al presente proceso de selección”, como se observa en la imagen No. 12. Agregó que las referencias comerciales de VEHIMOTORA y PIJAOS MOTOS no avalaban el suministro de repuestos nuevos, originales y genuinos por el fabricante⁽¹⁸⁶⁾.

Imagen No. 11. Certificado expedido por SUZUKI MOTOR CORPORATION

Fuente: Folio 15 del cuaderno público No. del Expediente. Página 138 del archivo

Imagen No. 12. Comunicación de no aval por parte de SUZUKI al FVS

Fuente: Folio 15 del cuaderno público No. del Expediente. Página 138 del archivo «494 2015 c2»

Frente a tal situación, el 30 de marzo de 2015, la UT MOTOS FVS solicitó la intervención de la Alcaldía Mayor de Bogotá debido al “interés marcado en el proponente UNIÓN TEMPORAL SUZUKI» para forzar al FVS a deshabilitar a sus competidores⁽¹⁸⁷⁾ . En concreto, la UT MOTOS FVS manifestó:

“(…) La situación en concreto es que, el proponente UNIÓN TEMPORAL SUZUKI, del que hace parte SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A., viene solicitando a la entidad vía observaciones dentro del proceso, al punto de intentar casi forzarla en razón a la intimidación y amenazas de escándalos y denuncias, a que NO HABILITE a ningún otro proponente diferente a ellos (AUTOEXPRESS MORATO y UNIÓN TEMPORAL MOTOS FVS), bajo el argumento descarado e inaceptable de que ellos -SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A.-por ser, en sus palabras, el distribuidor exclusivo de los repuestos de las motocicletas marca SUZUKI, son los únicos que pueden avalar a cualquier empresa en Colombia diferente a ellos, para la venta de repuestos y reparación de motocicletas marca Suzuki al Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá.

Estos inescrupulosos proponentes, han venido solicitando expresamente a la entidad a través de observaciones y denuncias dentro del proceso, que NINGÚN PROPONENTE que no cuente con el AVAL de ellos mismos -SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A.- puedan participar en el proceso, es decir, que según este criterio solo podrían participar quienes ellos quieran, en razón a que se requieren suministrar repuestos y reparación para las motocicletas Suzuki que tiene el Fondo de Vigilancia y Seguridad, y la Policía Nacional de Colombia, y en su decir deben contar con el AVAL de ellos.»⁽¹⁸⁸⁾

En principio, el FVS no acogió las observaciones de la UT SUZUKI, para lo cual hizo tres aclaraciones⁽¹⁸⁹⁾ . Primero, que la certificación exigida no podía verse de forma aislada de la garantía que efectivamente prestaron los proponentes sobre el uso de repuestos nuevos, originales y genuinos. Segundo, que SUZUKI no podía ser el único agente que otorgara las certificaciones exigidas, pues “sería dejar exclusivamente en manos de dicho distribuidor la escogencia de quienes pueden o no participaren el proceso de selección»⁽¹⁹⁰⁾ Y tercero, que el objeto de las certificaciones era demostrar que el proponente había hecho compras de repuestos nuevos, originales y genuinos, lo que era suficiente para cumplir el requisito.

Finalmente, el 1 de abril de 2015, el FVS expidió el informe de evaluación final⁽¹⁹¹⁾, en el que rechazó las observaciones de UT SUZUKI y siguió adelante con el proceso.

Precisamente, el hecho de que el FVS no tuviera en cuenta las observaciones y habilitara a todos los proponentes hizo que SUZUKI acudiera a la segunda conducta mencionada previamente, esto es, manipular a los agentes de su red para que radicaran unas cartas al FVS con el propósito de desacreditar las certificaciones presentadas por sus competidores.

Así, el 6 de abril de 2015 la UT SUZUKI presentó observaciones al informe de evaluación final dirigidas a desacreditar al comité técnico del FVS, aduciendo que tenía interés en favorecer a los otros proponentes al desconocer la calidad de SUZUKI como distribuidor autorizado para Colombia⁽¹⁹²⁾. Agregó que no avalaba ni garantizaba la disponibilidad de repuestos que ofrecían los otros proponentes. De igual forma, la UT SUZUKI señaló que los certificados aportados por los agentes de la red de la compañía no eran válidos porque esos agentes eran sub distribuidores de la marca, mientras que la verdadera responsabilidad de la garantía recaía sobre SUZUKI como distribuidor en Colombia. Adicionalmente, remitió las certificaciones suscritas por sus agentes de la red en las que afirmaban no respaldar a ninguno de los proponentes en ese proceso.

Posteriormente, el FVS, previo a iniciar la audiencia de apertura de sobre económico, se pronunció sobre las observaciones presentadas por los diferentes proponentes y determinó que las ofertas presentadas por UT MOTOS FVS y AUTOEXPRESS MORATO no cumplían con el requisito técnico de certificar que los repuestos a suministrar eran originales.

En relación con la oferta de UT MOTOS FVS señaló que, en primer lugar, había recibido dos comunicaciones por parte de VEHIMOTORA y BERMOTOS, en las que señalaban lo siguiente: «nos permitimos informarle que para el proceso de SELECCIÓN ABREVIADA SUBASTA INVERSA FVS- SASI.004-2015 no certificamos ningún requisito técnico a ningún proponente que se encuentre participando en este proceso»⁽¹⁹³⁾. Y, en segundo lugar, tuvo en cuenta la certificación enviada por la UT SUZUKI con las observaciones al informe final, suscrita por SUZUKI MOTOR CORPORATION en la que certifica: «SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A cuenta desde 28 de enero de 1982, con licencia de exclusividad para fabricar, ensamblar y comercializar motocicletas, como también la exclusividad en la distribución de repuesto y la representación del servicio posventa en la república de Colombia. Igualmente, SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A., está autorizado de manera exclusiva para el uso de la información (certificaciones) referente a motocicletas de la marca SUZUKI, y al establecimiento de la red de comercialización de motocicletas, repuestos, partes y accesorios y servicio postventa en el territorio colombiano»⁽¹⁹⁴⁾. En ese sentido, consideró que la UT MOTOS FVS era NO HÁBIL.

De igual manera, sobre la propuesta presentada por AUTOEXPRESS MORATO consideró que no cumplía con el requisito técnico por cuanto VEHIMOTORA, BERMOTOS S.A. y PIJAO MOTOS remitieron certificaciones en las que señalaban lo siguiente: «para el proceso de SELECCIÓN ABREVIADA SUBASTA INVERSA FVS-SASI.004-2015 no certificamos ningún requisito técnico a ningún proponente que se encuentre participando en este proceso». Además, en concepto del FVS tanto la certificación enviada por la UT SUZUKI en la que se certificaba que el único autorizado era SUZUKI, así como los documentos enviados por VEHIMOTORA BERMOTOS y PIJAOS MOTOS tenían plena validez y por ello, AUTOEXPRESS MORATO no acreditó el requisito técnico como se exigía en el pliego de condiciones. Entonces, consideró que AUTOEXPRESS MORATO era NO HÁBIL.

Por lo tanto, el único proponente habilitado para continuar en el proceso de selección para el lote No. 1 era la UT SUZUKI, quien resultó adjudicatario del contrato.

Si bien lo ocurrido en el proceso adelantado por el FVS resulta ser aparentemente propio de la dinámica de los procesos de selección, lo que resulta reprochable es que SUZUKI y MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS se hayan aprovechado de la condición de SUZUKI como representante exclusivo en Colombia de SUZUKI MOTOR CORPORTATION para alegar en los procesos de selección, mediante la presentación de observaciones, que los demás proponentes no estaban autorizados para suministrar repuestos nuevos, originales y genuinos y, con esto inducir en error a la entidad estatal asegurarse de eliminar la competencia.

Lo anterior también se pudo evidenciar cuando SUZUKI sugirió a VEHIMOTORA, BERMOTOS y PIJAOS MOTOS suscribir comunicaciones retractándose de la certificación que habían dado iniciaimente a MOTOMUNDIAL y AUTOEXPRESS MORATO.

En efecto, esta Superintendencia encontró un correo electrónico del 8 de abril de 2015 en el que se puede evidenciar que, a raíz de que las observaciones iniciales no habían prosperado, MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS elaboró un formato de carta para que SUZUKI enviara a VEHIMOTORA, BERMOTOS y PIJAOS MOTOS con el propósito de que estas lo firmaran y lo enviaran al FVS informando que se retractaban de las certificaciones iniciales que habían dado a MOTOMUNDIAL y AUTOEXPRESS MORATO, tal y como se puede ver en el correo electrónico que a continuación se transcribe:

“De; Martin Manjarres <martin.manjarres@mymcolombia.co>

Para: ‘MONICA SANCHEZ ALVAREZ’ <msanchez@suzuki.com.co>; Yolanda Osorio López yosorío&.suzuki. com. co

CC: ‘YONN GARCIA’ <y.garcia@mymcolombia.co>; ‘SARID RIOS’

<s.rios@mymcolombia.co>; ‘Diego Manjarres’ d. manjarrez&.mymcolombia. co Fecha: 8/04/2015 11:56 a.m.

Asunto: RV: certificaciones aportadas en el proceso del FVS por Motomundial y Vehimotora

Buena tarde Mónica:

Adjunto encontrará el texto sugerido para que nos ayudes con VEHIMOTORA para desestimar la certificación a AUTO EXPRESS MORATO, que además es extemporánea. Encontrará otro texto sugerido para que sea un comunicado de Pijaos, Bermotos etc.

Cordial saludo,

MARTÍN MANJARRES

(,..)”⁽¹⁹⁵⁾ (Subraya y negrilla fuera del texto original).

Como puede leerse en el correo electrónico, se anexaron dos documentos en Word que contenía un formato de comunicación para que PIJAOS MOTOS y BERMOTOS firmaran y enviaran al proceso de selección que adelantaba el FVS, como se ve en la Imagen No. 13 y otra comunicación para que la firmara y remitiera VEHIMOTORA al mismo proceso de selección, tal como se muestra en la Imagen No. 14.

Imagen No. 13: Formato “Comunicado concesionarios”

Bogotá D.C., 8 de Abril de 2015

Señores

FONDO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD DE BOGOTÁ D.C.

Ciudad

En nuestra condición de Concesionarios Autorizados de SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A., nos permitimos informarles que para el proceso de SELECCIÓN ABREVIADA SUBASTA INVERSA FVS – SASI – 004 – 2015, no certificamos ningún requisito técnico a ningún proponente que este participando en este proceso.

Atentamente,

Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

Gerente General

Fuente: Folio 423 del cuaderno SIC RESERVADO 1 del Expediente. Carpeta “ARCHIVOS”, archivo: “RV certificaciones aportadas en el proceso del FVS por Motomundial y Vehimotora [8378943]”.

Imagen No. 14: “CERTIFICACION VEHIMOTORA”

Bogotá D.C., 8 de Abril de 2015

Señores

FONDO DE VIGILANCIA DE BOGOTA D.C.

Ciudad

Me permito aclarar que la certificación otorgada a la firma AUTO EXPRESS MORATO S.A., con NIT 830.128.967 – 9, de fecha 12 de Noviembre de 2014, corresponde a una referencia de tipo comercial, que en nada compromete a nuestra compañía a requisitos solicitados en los pliegos de condiciones que adquiera la mencionada compañía producto de adjudicaciones de procesos de contratación estatal.

Atentamente,

LUIS FERNANDO RESTREPO HERRERA

Gerente General

RT VEHIMOTORA SAS

Fuente: Folio 423 del cuaderno SIC RESERVADO 1 del Expediente. Carpeta “ARCHIVOS”, archivo: “RV_certificaciones aportadas en el proceso del FVS por Motomundial y Vehimotora [8378943]”.

Conforme con lo señalado en el correo electrónico mencionado previamente, SUZUKI, usando su autoridad sobre los miembros de la red de servicios, remitió el formato a PIJAOS MOTOS, BERMOTOS y VEHIMOTORA y estos efectivamente lo firmaron. A continuación se relaciona una cadena de correos electrónicos de MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ a GUSTAVO ADOLFO MARTÍNEZ GUERRERO (gerente de PIJAOS MOTOS) en el que le envía el formato y éste se lo contestó aportando el documento desestimatorio firmado, así:

“De; Mónica Sánchez Álvarez [mailto:msanchez@suzuki.com.co]

Enviado el: miércoles 8 de abril de 2015 12:51 p.m.

Para: Gustavo Martínez [mailto:gerencia@pijaosmotos.com]

Asunto: Certificación

Buenas tardes don Gustavo, adjunto en caso c/e estar de acuerdo con el texto agradezco su colaboración con la impresión en papel membreteado del concesionario y firma. Una vez firmado agradezco el envío por este medio.

Mónica Sánchez Álvarez

Secretaria Presidencia

Suzuki Motor de Colombia S.A.

(…)

De: Gustavo Martínez [mailto:gerencia@pijaosmotos.com]

Enviado el: miércoles, 08 de abril de 2015 02:50 p.m.

Para: msanchez@suzuki. com.co

Asunto: RE: Certificación PIJAOS MOTOS S.A.

Mónica buenas tardes,

Adjunto el documento solicitado.

Atentamente,

GUSTAVO ADOLFO MARTINEZ G.

Gerente

PIJAOS MOTOS S.A.

(…)

De: Mónica Sánchez Álvarez [mailto:msanchez@suzuki.com.co]

Enviado el: miércoles 8 de abril de 2015 03:00 p.m.

Para: Gustavo Martínez

Asunto: RE_Certificacion PIJAOS MOTOS S.A.

Muchas gracias

(,..)” ⁽¹⁹⁶⁾ (Subraya y negrilla fuera del texto original).

Luego de tener estas comunicaciones firmadas, MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ le contestó el correo electrónico del 8 de abril de 2015 a MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS informándole que estaba pendiente la comunicación de VEHIMOTORA porque no habían podido contactar a LUIS FERNANDO RESTREPO, quien era el gerente para la época, pero adjuntó las certificaciones de BERMOTOS y PIJAOS MOTOS, tal y como se muestra en el correo electrónico:

“De: Mónica Sánchez Álvarez <msanchez@suzuki.com.co>

Enviado el: miércoles, 8 de abril de 2015 3:03 p. m.

Para: ‘Martin Manjarres’; ‘Yolanda Osorio López’

CC: ‘YONN GARCIA’; ‘SARID RIOS’; ‘Diego Manjarres’

Asunto: RE: certificaciones aportadas en el proceso del FVS por Motomundial y Vehimotora Datos adjuntos: factura suzuki motor459.pdf; FONDO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD DE BOGOTA

Abr. 2015.pdf

Adjunto. Pendiente la certificación por parte de Vehimotora, dado que nos (sic) nos hemos podido contactar con el doctor Restrepo

Mónica Sánchez Álvarez

(…)» ⁽¹⁹⁷⁾.

Luego, el 9 de abril de 2015 MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ le remite a MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS la certificación que faltaba de VEHIMOTORA como lo había mencionado en el correo electrónico del 8 de abril de 2015, así:

«De: Ménica Sánchez Álvarez <msanchez@suzuki.com.co>

Enviado el: jueves, 9 de abril de 2015 11:51 a. m.

Para: ‘Martin Manjarres’

CC: ‘YONN GARCIA’; ‘SARID RIOS’; ‘Diego Manjarres’; ‘Yolanda Osorio López’

Asunto: RE: certificaciones aportadas en el proceso del FVS por Motomundial y Vehimotora Datos adjuntos: CERTIFICACION SUZUKI.JPG

Adjunto,

Monica Sánchez Álvarez

Secretaria Presidencia

Suzuki Motor de Colombia S.A.

(…)»⁽¹⁹⁸⁾.

Finalmente, las cartas fueron firmadas por VEHIMOTORA, BERMOTOS y PIJAOS MOTOS y corresponden a los formatos elaborados por MARTIN RICARDO MANJARRES CABEZAS, como se puede evidenciar en las Imágenes No. 15 a 17:

Imagen No. 15. Carta suscrita por PIJAOS MOTOS S.A.S.

Fuente: Folio 15 del cuaderno público No. 1 del Expediente. Archivo: “494 2015 c4″, página 567.

Imagen No. 16. Carta suscrita por BERMOTOS S.A.

Imagen No. 17. Carta suscrita por VEHIMOTORA S.A.S.

Fuente: Folio 15 del cuaderno público No. 1 del Expediente, archivo: “494 2015 c4”, folio 569.

Una vez se recibieron las certificaciones, SUZUKI las remitió al FVS desde el correo electrónico licitaciones@suzuki.com.co como se evidencia en la Imagen No. 18:

Imagen No. 18. Correo electrónico enviado desde la cuenta de correo electrónico: licitaciones@suzuki.com.co

Fuente: Folio 15 del cuaderno público No. 1 del Expediente, archivo: «494 2015 c4”, folios 570 y 571.

Esta última maniobra fue la que surtió efectos a favor de la UT SUZUKI. Esto llevó a que sus competidores fueran declarados “NO HÁBILES” por no cumplir con la certificación de repuestos. De esta forma quedó en evidencia que la intención de la UT SUZUKI fue la de no competir bajo las dinámicas propias de un proceso de selección de subasta inversa, afectando la libre concurrencia de la UT MOTOS FVS y AUTOEXPRESS MORATO en el proceso de selección.

Lo anterior demuestra que SUZUKI y MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS utilizaron una estrategia para eliminar de forma anticompetitiva a UT MOTOS FVS y AUTOEXPRESS MORATO del proceso de selección abreviada No. FVS-SASI-004-2015 y, por ende, restringir la competencia en este.

– Proceso de selección PN DIRAF Ll 011 2015 adelantado por la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional

La Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional (en adelante “DIRAF”) inició el proceso de licitación pública PN DIRAF Ll 011 2015 para el «Mantenimiento equipo automotor»‘. Este proceso de selección se dividió en 5 ítems, de los cuales OMAR HENRY CORTÉS VELÁSQUEZ (propietario de MOTOMUNDIAL) y SUZUKI se presentaron para el ítem No. 1 (mantenimiento equipo automotor “motocicletas DIRAF” y mantenimiento automotor “motocicletas UNIPOL” marca Suzuki y Honda). En el pliego de condiciones se incluyó como requisito técnico habilitante el siguiente:

“Los repuestos a instalar deben ser nuevos, no usados ni remanufacturados y/o repotenciados, para lo cual el oferente deberá anexar garantía certificada al respecto en la oferta inicial.

Para lo cual el contratista permitirá al supervisor del contrato la revisión de manifiestos de importación, certificado de origen o cualquier otro documento que permita efectuar la trazabilidad a la originalidad de los repuestos utilizados en los vehículos.

(…)

El oferente deberá presentar en su oferta documento expedido por la casa matriz y/o representante de la casa matriz y/o distribuidor autorizado. Dicha certificación debe ser firmada por el representante legal de la compañía certificadora o a quien se delegue con su respectiva autorización, con fecha no inferiora la presente vigencia (2015) y especificar el sitio de expedición.

Los repuestos a instalar deben sergenuinos de cada marca para lo cual el oferente deberá anexar garantía certificada al respecto en la oferta inicial.

Semanalmente se deberá presentar al supervisor del contrato, la facturación en la que se especifiquen los trabajos realizados a los vehículos con el valor unitario y total de los repuestos, mano de obra e insumos utilizados.» ⁽¹⁹⁹⁾ (Subraya y negrilla fuera del texto original).

OMAR HENRY CORTÉS VELÁZQUEZ presentó certificación de repuestos nuevos, no usados ni remanufacturados y/o repotenciados emitida por REPUESTOS COLOMBIA S.A.S. (en adelante “REPUESTOS COLOMBIA”) -miembro de la red de servicios de SUZUKI- y un certificado de la marca Honda. SUZUKI inicialmente no aportó certificado de la marca Honda.

Este Despacho encontró que SUZUKI utilizó la misma maniobra empleada en el proceso de selección que se adelantó en el mismo año por parte del FVS, esto es, a través de la presentación de observaciones para evitar que existiera pluralida de oferentes. El 17 de septiembre de 2015 la DIRAF dio respuesta a las observaciones presentadas por los oferentes al pliego de condiciones⁽²⁰⁰⁾. Una de las observaciones la realizó SUZUKI y se limitó a solicitar la modificación del requisito técnico habilitante citado previamente, como se evidencia a continuación:

Imagen No. 19: Respuesta a la observación presentada por SUZUKl

Fuente: página web del SECOP I ⁽²⁰¹⁾. (Recuadro rojo no original)

La DIRAF no aceptó la observación de SUZUKI, pues tenía claro que acogerla sería vulnerar el principio de pluralidad de oferentes, tal y como se puede ver en la respuesta resaltada en el recuadro rojo de la Imagen No. 19.

Seguidamente, la DIRAF publicó el 6 de octubre de 2015 el resultado de la evaluación de los requisitos técnicos⁽²⁰²⁾ y concluyó que, respecto del certificado de repuestos, SUZUKI no cumplió debido a que no aportó la certificación de la marca Honda. Por su parte, OMAR HENRY CORTÉS VELÁSQUEZ sí cumplía con este aspecto.

En razón del resultado del informe, SUZUKI implemento una estrategia para descalificar la propuesta de OMAR HENRY CORTÉS, para lo cual M&M GROUP-actualmente 7M GROUP-, cuyo representante legal es MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS y quien actuaba como apoderado en el proceso de selección adelantado por la DIRAF, preparó una certificación para firma de SHINOBU KATAOKA (Expresidente de SUZUKI) con el propósito de desacreditar la oferta de OMAR HENRY CORTÉS, tal y como se muestra en el siguiente correo:

«De: Sarid Ríos <s.rios@mymcolombia.co>

Enviado el: miércoles, 7 de octubre de 2015 12:27 p. m.

Para: msanchez@suzuki.com. co

Asunto: CERTIFICACIÓN

Datos adjuntos: certificación SUZUKI.docx

Buena tarde Mónica

Adjunto certificación para el proceso de Diraf, para Que por favor me ayudes con la firma del Sr. Kataoka

Cordialmente,

SARID RÍOS BAUTISTA.

COORDINADOR CONTRACTUAL

MÓVÍL+57 (310) 6189995

Email: s.rios&jmymcolombia.co”⁽²⁰³⁾. (Subraya y negrilla fuera del texto original).

A dicho correo se anexó un documento en formato Word que contenía el texto de la certificación que se iba a enviar al proceso de contratación junto con las observaciones para cumplir con la estrategia de desacreditar la oferta de MOTOMUNDIAL sin fundamento válido, sino con los argumentos creados por SUZUKI. A continuación, se muestra el archivo anexo al correo electrónico:

Imagen No. 20: Certificación en formato Word anexa al correo electrónico del 7 de octubre de 2015

Señores

DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA- DIRAF

POLICIA NACIONAL

Ciudad

Ref CERTIFICACIÓN DE NO EMISIÓN DE AVAL A PROPONENTES DISTINTOS A SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A- LICITACIÓN PÚBLICA PN DIRAF Ll 011 2015

En mi calidad de Representante legal de Suzuki Motor de Colombia S.A, representante exclusivo para la fabricación, ensamble y comercialización de motocicletas y Repuestos de la marca de motocicletas SUZUKI para Colombia, me permito informar que al ser SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S A proponentes en la Licitación Pública PN DIRAF Ll 011 2015 no avalamos ni garantizamos la disponibilidad de los repuestos genumos que oferta el proponente MOTOMUNDIAL.

Cualquier certificación emitida por terceros diferentes a SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A carece de validez y no compromete a SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A, en su calidad de Distribuidor autorizado exclusivo para el territorio colombiano de repuestos marca SUZUKI de conformidad con la certificación emitida por SUZUKI CORPORATION adjunta.

Atentamente,

SHINOBU KATAOKA Presidente

SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A

Fuente: Folio 403 del cuaderno reservado “SIC RESERVADO 1” del Expediente. Carpeta “ARCHIVOS”, archivo: “CERTIFICACIÓN [83383478],

Precisamente, esa certificación firmada por SHINOBU KATAOKA -ver Imagen No. 22- se anexó a la observación presentada en contra del informe de evaluación técnico del 6 de octubre de 2015, como se evidencia en el texto de la observación presentada:

Imagen No. 21. Observaciones a la primera evaluación técnica

Fuente: Documento: «RESPUESTA OBSERVACIONES TECNICAS AL PRIMER INFORME EVALUACIONES – PDF” consultado en la página Web del SECOP I en el siguiente enlace: https://www.contratos.qov.co/consultas/detalleProceso.do7numConstancia-15-1-147071

Imagen No. 22: Certificación SUZUKI

Fuente: Folio 423 del cuaderno “SIC RESERVADO 1” del Expediente, carpeta: “ARCHIVOS”, archivo: “Certificación de no Emisión Aval07102015141318.pdf [7013168],nrisg”.

La DIRAF aceptó la observación de SUZUKI con base en la certificación aportada bajo el siguiente argumento:

“Se acepta la observación realizada por la firma SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A, toda vez que en oficio recibido, por parte del señor SHINOBU KATAOKA, Presidente de SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A, no avala ni garantiza la disponibilidad de los repuestos genuinos que certifica REPUESTOS COLOMBIA LD S.A.S a la firma MOTOMUNDIAL. Por tal motivo la oferta de la firma OMAR HENRY CORTES VELASQUEZ/MOTOMUNDIAL, deberá anexar documento en el cual certifique que la empresa REPUESTOS COLOMBIA LD S.A.S. representante de la marca y/o distribuidor autorizado de repuestos para la marca SUZUKI, por lo anterior NO CUMPLE con esta exigencia»⁽²⁰⁴⁾.

En consecuencia, el 19 de octubre de 2015 se publicó un segundo informe de evaluación técnica⁽²⁰⁵⁾ en el que se calificó como “CUMPLE” a la propuesta de SUZUKI -debido a que subsanó el incumplimiento de aportar la certificación de la marca Honda-, Mientras que OMAR HENRY CORTÉS VELÁSQUEZ – MOTOMUNDIAL fue calificado como “NO CUMPLE” en el ítem de la certificación de repuestos por parte de distribuidor autorizado.

El 20 de octubre de 2015⁽²⁰⁶⁾, durante la audiencia de adjudicación, el apoderado de OMAR HENRY CORTÉS VELÁSQUEZ se opuso a la determinación del comité evaluador respecto de no avalar el certificado aportado y argumentó: “una semana antes, nosotros cumplimos el requisito y ahora con una observación excúseme que yo considero mal intencionada entonces le dicen a la policía oiga usted no tiene la capacidad de adjudicar porque el que adjudica aquí soy yo porque yo digo si le doy o no la certificación y entonces como le digo debido proceso ni transparencia porque contrario en uso de lo contenido en el decreto 1080 en lo contenido en la ley estamos subsanando y dando claridad’. En vista de esta observación y debido a que era necesario analizar más a fondo los documentos aportados, la DIRAF decidió suspender la audiencia.

El 22 de octubre de 2015 se reanudó la audiencia de adjudicación⁽²⁰⁷⁾ y en esta la DIRAF decidió finalmente que la certificación aportada por OMAR HENRY CORTÉS VELÁSQUEZ sí cumplía con el requisito técnico. En el acta de esta audiencia también se evidencia que OMAR HENRY CORTÉS VELASQUEZ presentó una oferta económica más favorable, lo que le permitió a la DIRAF desempatar los puntos entre los dos proponentes, así:

Imagen No. 23. Evaluación de los proponentes en el proceso de selección PN DIRAF Ll 011 2015

ITEM	OFERENTE	JURIDICA	TECNICA	ECONOMICA	RESUMEN PUNTAJE
SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S A.		Cumple	Cumple 600 puntos	Cumple 50 puntos	CUMPLE 650 Puntos
1	OMAR HENRY CORTES VELASQUEZ PROPITTARIO DEL FSTABI FCIMIFNTO DF COMERCIO MOTO MUNDIAL HENRY CORTES	Cumple	Cumple 450 puntos	Cumple 400 Puntos	CUMPLE 850 Puntos

Fuente: Búsqueda página web del SECOP I⁽²⁰⁸⁾.

Como consecuencia de la calificación, el comité de adquisiciones recomendó adjudicar el proceso a OMAR HENRY CORTÉS VELÁSQUEZ. No obstante, la DIRAF, antes de acoger la recomendación, hizo referencia a una comunicación que SUZUKI le remitió en audiencia de adjudicación, la cual fue suscrita por REPUESTOS COLOMBIA, sociedad que inicialmente le había dado la certificación a OMAR HENRY CORTÉS VELÁSQUEZ. La comunicación indicó lo siguiente:

Imagen No. 24: Carta suscrita por REPUESTOS COLOMBIA y entregada por SUZUKI en el proceso de selección PN DIRAF Ll 011 2015

Fuente: Búsqueda página web del SECOP I ⁽²⁰⁹⁾.

El Brigadier General OMAR RUBIANO (director administrativo y financiero de la DIRAF) le preguntó a MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS (apoderado de SUZUKI en el proceso de selección) que si SUZUKI tenía relación comercial con LUIS ALFONSO IBANEZ ARTUNDUAGA (representante legal de REPUESTOS COLOMBIA). En respuesta a esta pregunta MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS afirmó que sí. Frente a esa respuesta, OMAR RUBIANO replicó: «Perfecto en este orden de ideas queda suspendida esta audiencia vamos hacer (sic) consultas con la Superintendencia vamos ratificamos (sic) en algunos conceptos que tenemos o desvirtuarlos y una vez tengamos ese acervo les estaremos notificando de la decisión»⁽²¹⁰⁾. Entonces, MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS solicitó la palabra y expuso lo siguiente:

Imagen No. 25: Manifestación de MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS en la audiencia de adjudicación del proceso de selección PN DIRAF Ll 011 2015

Intervención Martin Manjarrez apoderado de SUSUZI MOTOR DE COLOMBIA, quien manifiesta:

«Mi General, yo tuve conocimiento de este documento hice la consulta con el representante el legal el señor Shmobo Kataoka no se encuentra en este momento por eso en audiencia cuando nos fue permitida la palabra Suzuki Motor de Colombia le pide el favor, no habían sido tenida en cuenta no supusimos q hubieran llegado, no sean tenidas en cuenta, hagan caso omiso de eso. tengo la instrucción de la representante legal que en aras de no trastornar el proceso por favor tanto las comunicaciones enviadas por Mónica Sánchez salidas de salidas licitación Suzuki no sean tenidas en cuenta y hagan caso omiso de esa comunicación que estamos de acuerdo de parte del representante legal que nos otorgó el poder por el señor Kataoca y la representante que esta en este momento en Colombia hagan caso omiso de esos documentos recomendé que eran extemporáneos y mi recomendación como apoderado de ellos y que por favor estamos de acuerdo con la adjudicación que le recomendaron sus comités».

Fuente: Búsqueda página web del SECOP I⁽²¹¹⁾.

Luego, el Brigadier General OMAR RUBIANO expuso: «En este orden de ideas también me permito informar que llegó un documento de Claudia patricia (sic)”. El documento es el siguiente:

Imagen No. 26. Comunicación enviada por SUZUKI dentro del proceso de selección PN DIRAF Ll 011 2015

Fuente: Búsqueda página web del SECOP I⁽²¹²⁾.

Luego de poner de presente el documento, el Brigadier General OMAR RUBIANO le preguntó a MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS: «¿esta persona está autorizada para expedir este documento?» a lo que él respondió «No señor¹‘. Seguidamente, la DIRAF suspendió la audiencia.

No obstante, MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS sabía que CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ (jefe del departamento de repuestos de SUZUKI) sí estaba autorizada para expedir el documento, pues ella había elaborado dicha certificación con base en el documento que le había enviado MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ mediante correo electrónico del 13 de octubre de 2015:

“De: Ménica Sánchez Álvarez <msanchez@suzuki.com.co>

Enviado el: martes, 13 de octubre de 2015 11:09 a. m.

Para: ‘Claudia Patricia Mápura López’

Asunto: Certificación de no emisión AVAL Motomundial

Datos adjuntos: Certificación de no Emisión Aval07102015141318.pdf

Buenos días, para su información, adjunto certificación presentada en proceso de licitación de la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía (sic) Nacional, frente a certificación presentada por Motomundial.

Ménica Sánchez Álvarez

Coordinadora Licitaciones

Suzuki Motor de Colombia S.A.

(…)» ⁽²¹³⁾

Lo anterior fue ratificado por CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ en su declaración en la que señaló:

“DELEGATURA: (…) Sobre esta carta le voy a hacer las siguientes preguntas: ¿por qué señora Claudia usted remitió esta carta en la que se desvirtuaba la certificación de REPUESTOS COLOMBIA que se había aportado por el proponente MOTO MUNDIAL?

CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ: Si, esta carta se emitió por sugerencia del señor MARTIN MANJARRES, quien es el representante de SUZUKI para los procesos de licitación, y tenía como objetivo como aclarar que REPUESTOS COLOMBIA no puede comprometer o certificar el inventario de repuestos de SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A.

DELEGATURA: Esta sugerencia del señor MARTIN MANJARRES que usted nos comenta,¿se la hizo directamente a usted o cómo conoció de ella?

CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ: no señora, la sugerencia se la hizo directamente al área de licitaciones y licitaciones me la remitió a mT⁽²¹⁴⁾.

De esta declaración se puede evidenciar que MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS sí tenía conocimiento de la comunicación enviada por CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ y simplemente decidió faltar a la verdad para evitar que la DIRAF hiciera consultas con la Superintendencia de Industria y Comercio y se evidenciara la conducta contraria a la libre competencia que estaban ejecutando.

De todo lo anterior puede concluirse que SUZUKI era consciente que estaba incurriendo en una conducta reprochable por la autoridad de competencia. Tanto así que, frente a la determinación de la DIRAF de hacer una consulta a la Superintendencia de Industria y Comercio, MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS manifestó que ellos estaban de acuerdo con la adjudicación que recomendó el comité de adquisiciones. Finalmente, el 12 de noviembre de 2015 se adjudicó el proceso de licitación para el ítem No. 1 a OMAR HENRY CORTÉS VELÁSQUEZ, quien presentó un porcentaje de descuento del 18,5%, frente al porcentaje del 8 % que ofertó SUZUKI, tal y como  se muestra en la Imagen No.27 que corresponde al informe de evaluación económica publicado en el SECOP.

Imagen No. 27: Extracto segundo informe de evaluación económica del proceso de selección PN DIRAF Ll 011 2015

Fuente: Búsqueda página web del SECOP I⁽²¹⁵⁾ (recuadros rojos no originales)

Por último, esta Superintendencia corroboró que SUZUKI empleó el mismo mecanismo restrictivo en un proceso de licitación pública que adelantaba en el año 2015 la POLICÍA METROPOLITANA DEL VALLE DEL ABURRA (en adelante “MEVAL”). Lo anterior se pudo corroborar en un correo electrónico del 10 de noviembre de 2015 enviado por MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ a ALBERTO CAICEDO VILLALOBOS (jefe administrativo de almacenes de SUZUKI) en el que reprocha el hecho de que se haya dado la certificación a INVERSIONES XOS LTDA (en adelante “INVERSIONES XOS”) para el proceso de licitación pública de la MEVAL, como se muestra a continuación:

“De: Ménica Sánchez Álvarez [mailto:msanchez@suzuki.com.co]

Enviado el: martes, 10 de noviembre de 2015 11:40 a.m.

Para: C – Alberto Caicedo Villalobos

Asunto: Certificación Expedida en Medellin

Importancia: Alta

Buenos días don Alberto, adjunto para su información. En la ciudad de Medellin no se estaba expidiendo certificación alguna dado que nos estamos presentando en proceso de licitación.

Adjunto te envío la certificación de Suzuki que otorgaron en el proceso de Meval en la ciudad de Medellin (sic), la entidad les envió a subsanar esta certificación, la idea es que Vanesa u otro gerente no les suministre ninguna certificación adicional.

Ménica Sánchez Álvarez

Coordinadora Licitaciones

Suzuki Motor de Colombia S.A. (,..)”⁽²¹⁶⁾ (Subraya fuera del texto original).

A dicho correo electrónico se anexó una constancia de suministro de repuestos genuinos SUZUKI suscrita por VANESSA VIVIANA CASAS (gerente de SUZUKI) y YESICA GONZÁLEZ TAMAYO (almacenista de SUZUKI) para INVERSIONES XOS, como se muestra en la imagen a continuación:

Imagen No. 28: Certificación emitida por SUZUKI a INVERSIONES XOS

Fuente: Folio 423 del cuaderno “SIC RESERVADO 1” del Expediente, carpeta: “ARCHIVOS”, archivo: “[RV_ Certificación Expedida en Medellin [7877289],msg”.

Ese mismo día, ALBERTO CAICEDO VILLALOBOS alertó a VANESSA VIVIANA CASAS reenviándole el correo electrónico con copia a MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ, así:

“De: Alberto Caicedo Villalobos acaicedo&.suzukl. com. co Para: Vanessa Casas <vcasas@suzuki.com.co>

CC: msanchez@suzuki.com.co

Enviado: 10/11/2015 1:40 p. m.

Asunto: RV: Certificación Expedida en Medellin

Vanessa, para tener en cuenta esta recomendación, gracias

Alberto Caicedo Villalobos

Jefe Administrativo de Almacenes

Suzuki Motor de Colombia S.A. (…)» ⁽²¹⁷⁾

De acuerdo con lo anterior, es evidente que SUZUKI adoptó esta maniobra en repetidas ocasiones. En cada proceso de selección en el que SUZUKI mostraba su interés, pretendía ser el único proponente y limitar la concurrencia libre de sus posibles competidores. Además, no permitió que entidades como el FVS obtuvieran un mayor descuento. Esta resultó ser una política común en la compañía y, pese a que el 22 de octubre de 2015 la DIRAF estuvo cerca de poner en conocimiento el actuar de SUZUKI ante la autoridad de competencia, la compañía continuó con su actuar reprochable.

8.4.3.3 Conclusiones frente a la infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959

– La Superintendencia de Industria y Comercio encontró probado que SUZUKI implemento un sistema que limitó la libre competencia en el mercado de adquisición de motocicletas marca Suzuki y su mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de repuestos en el canal institucional entre 2011 y 2019, al no permitir que tanto los agentes que pertenecían a su red de servicios como terceros comercializadores participaran de manera libre en los procesos de contratación adelantados por diferentes entidades públicas.

– El sistema implementado por SUZUKI consistió en la materialización de una serie de estrategias encaminadas a evitar la pluralidad de oferentes en los procesos de contratación para la adquisición de motocicletas marca SUZUKI y su mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de repuestos en el canal institucional, lo que impidió que las entidades estatales obtuvieran precios competitivos.

– Las estrategias se manifestaron a través del mecanismo denominado “control de participantes”, que consistía en un procedimiento implementado por SUZUKI para determinar cuál agente de la red de servicios estaba autorizado para presentar oferta en los procesos de contratación. Esta autorización dependía de la fecha y hora en que se enviaba el correo electrónico al área de licitaciones de SUZUKI anexando un formato de reporte de negociación especial que contenía la información del proceso de selección. Una vez se recibía el reporte, se decidía si se daba o no el aval para presentarse, pues ello dependía de si SUZUKI quería participar directamente en el proceso de contratación o si iba a permitir que uno solo de sus agentes de la red lo hiciera.

– Dicha estrategia inició, al menos, en el año 2011, como lo muestra el archivo en Excel denominado “control de participantes”, que era alimentado por MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ, coordinadora de licitaciones y secretaria de presidencia de SUZUKI. Este procedimiento se estableció como una política de SUZUKI mediante una circular que fue remitida a varios agentes de la red interesados en participar en procesos de contratación, en la que se detallaba el procedimiento que debían seguir los agentes de la red de servicios para poder obtener el aval de SUZUKI para participar en un proceso de contratación.

– De igual manera, se encontraron correos electrónicos y declaraciones que demuestran que el control de participantes limitó la competencia intermarca al no permitir que se presentaran varios agentes de la red de servicios en un mismo proceso de contratación y, por ende, la respectiva entidad pública no pudiera acceder a mayores descuentos. Es decir que la conducta de SUZUKI generó efectos exclusorios, así como de retaliación para aquellos agentes que no atendieran el control de participantes.

– El objeto de los procesos de selección acá analizados, en los cuales las entidades públicas requerían la compra de motos marca SUZUKI y sus servicios post venta de mantenimiento y repuestos, hacían que la competencia intermarca fuera inexistente, y, por el contrario, que la competencia intramarca fuera indispensable para que las entidades contratantes obtuvieran los mejores precios. En este sentido, a pesar de la existencia de argumentos encaminados a justificar la conducta investigada, ninguno se encontró suficiente para contrarrestar los efectos anticompetitivos en el mercado.

– La otra estrategia que hacía parte del sistema para limitar la libre competencia consistió en la manipulación para la expedición de certificaciones que eran exigidas en algunos procesos de contratación pública para evitar que tanto los agentes de la red como terceros comercializadores presentaran oferta y generaran competencia en los procesos de contratación pública que eran de interés de SUZUKI. Dicha actuación se dio a través de la presentación de observaciones encaminadas a desacreditar a los demás proponentes mediante la manipulación de los agentes de su red para que se retractaran de las certificaciones que habían dado a terceros comercializadores de repuestos o induciendo en error a la entidad estatal mediante certificaciones que afirmaban, de manera errónea, que SUZUKI era la única que podía garantizar los repuestos genuinos, como se demostró en los procesos de contratación adelantados por la DIRAF, el FVS y la MEVAL.

– En dichos procesos se demostró que la restricción implementada por SUZUKI en la expedición de certificaciones para los procesos de contratación hacía parte del sistema que limitó la libre competencia, pues mediante engaños se eliminaba a los otros proponentes en los procesos de selección en los que tenía interés de participar SUZUKI.

– SUZUKI implemento un sistema que limitó la libre competencia al no permitir la pluralidad de oferentes en varios procesos de contratación pública, lo que implicó para el Estado perder la oportunidad de obtener mayores descuentos y, por ende, precios competitivos. En ese sentido, la conducta de SUZUKI afectó la competencia entre los agentes de la red y generó efectos exclusorios de los cuales no se probó la existencia de eficiencias.

8.5 Consideraciones del Despacho frente a las observaciones presentadas al Informe Motivado

A continuación, este Despacho dará respuesta a las observaciones presentadas por los investigados que no se hayan abordado anteriormente, agrupando aquellas que son comunes a varios de ellos, de manera que el pronunciamiento abarque la totalidad de los argumentos relacionados con un mismo tema.

8.5.1 Consideraciones sobre la supuesta falta de significatividad de la conducta reprochable a SUZUKI

Según los investigados, la conducta ejecutada por SUZUKI no fue significativa toda vez que los ingresos que obtiene en el canal institucional son muy bajos en comparación con el mercado tradicional. En ese sentido, precisó que las cifras que presenta la Delegatura no dan cuenta de que el Estado sea un cliente que representa ingresos significantes para SUZUKI, máxime si se tiene en cuenta que la Delegatura ha reconocido que el grueso de los ingresos de la investigada no los da el canal institucional. En consecuencia, de acuerdo con SUZUKI, la Delegatura no logró probar que el sector institucional sea relevante para la investigada.

En este sentido, SUZUKI sostuvo que el sector público representa un volumen mínimo de sus ventas de motocicletas en el país (2,9% de las motocicletas que vende en Colombia).

Asimismo, afirmó que la Delegatura en ningún momento presentó elementos probatorios sobre el tamaño de los clientes potenciales, del número de motocicletas vendidas a ese sector, ni cómo el mencionado tamaño puede significar importancia para SUZUKI.

Frente a esos argumentos, debe recordarse que, tal y como se ha manifestado en anteriores oportunidades, aun cuando la legislación colombiana no define explícitamente las reglas que deben seguirse para decidir si una conducta es significativa, ni establece umbrales de cuotas de mercado, ni criterios cualitativos, ni de otro tipo para la aplicación de las normas de competencia, le corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio determinar, atendiendo las circunstancias particulares de tiempo, modo y lugar de cada caso concreto, si los hechos ameritan iniciar una actuación administrativa.

En línea con lo anterior, vale la pena recordar el artículo 28 del Código Civil en virtud del cual «las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras, pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se le dará en esas su significado legar. Por su parte, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española entiende por “significativo» aquello “que tiene importancia de representar o significar algo».

En igual sentido, el Consejo de Estado manifestó lo siguiente:

“El numeral 3 del artículo 11 ordena al Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, adelantar la averiguación preliminar e instruir la investigación tendiente a establecerla infracción de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas restrictivas. Mas para ello debe contar primero con la propuesta que, una vez adelantada la averiguación preliminar por el Jefe de la División de Promoción de la Competencia, éste le haga «cuando la importancia de la conducta o de la práctica así lo amerite” ^(218).

Con fundamento en lo anterior, se ha entendido que esta Superintendencia, según lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, debe concentrar sus recursos tanto económicos como humanos en las infracciones más relevantes y que afecten directamente los propósitos señalados en la ley 1340 de 2009, esto es, la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica. En esta medida, debe iniciar sus actuaciones, ante todo, contra las conductas que por su magnitud, gravedad y duración perjudiquen significativamente los objetivos perseguidos por la libre competencia.

En ese sentido, tal y como se ha sostenido en actuaciones anteriores⁽²¹⁹⁾, la valoración de la significatividad de la conducta se realiza con fundamento en la importancia que el impacto potencial de la práctica restrictiva genera en el funcionamiento de la competencia y sobre la base de criterios de carácter cuantitativo y cualitativo. Algunos de ellos son la dimensión del mercado, el poder de mercado, la naturaleza del bien o servicio afectado, el efecto de la conducta y la prevención general, entre otros.

En este sentido, debe manifestarse que el hecho de que la venta y servicio posventa de mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de repuestos de motocicletas en el canal institucional no fuere representativo para SUZUKI respecto al volumen y monto de sus ventas totales, no puede tomarse como indicativo de si estamos ante una conducta que satisface o no el criterio de significatividad de la conducta que exige la ley. Esto toda vez que dicha significatividad, como ya fue mencionado, debe evaluarse teniendo en consideración la importancia del potencial impacto de la conducta en el mercado.

Ahora bien, y teniendo claro lo anterior, este Despacho reitera que, en relación con las motocicletas adquiridas por el sector público, estas constituyen un importante insumo para la producción de bienes públicos, como, por tan solo mencionar algunos ejemplos, la defensa nacional, la seguridad y la justicia. Igualmente, debe volverse a mencionar que SUZUKI ostenta una alta participación en los procesos de selección pública distintos a los Acuerdo Marco de Precios, pues entre 2017 y 2020, suscribió 82 contratos por 53.596 millones, de los cuales el 99% fueron mediante contratación distinta al Acuerdo Marco de Precios, sin contar con aquellos procesos en los cuales SUZUKI participó en uniones temporales.

Sumado a ello, y tal como se detalló en el análisis del mercado relevante, entre 2014 y 2019 el número de unidades SUZUKI compradas por la Policía Nacional y las Fuerzas Militares en procesos abiertos de compra pública corresponde a cerca del 81% del total de unidades adquiridas. En este sentido, para este Despacho existe significatividad en la conducta desplegada por la empresa investigada, la cual afectó el buen arbitrio de las entidades contratantes, quienes partieron de la premisa de una competencia sana y transparente.

Ahora bien, como se detallará más adelante sobre el impacto económico de la conducta investigada, independientemente del número de procesos afectados, los procesos de selección pública se erigen como una importante herramienta para asegurar la provisión de bienes y servicios necesarios para el correcto cumplimiento de sus funciones en las mejores condiciones y calidades posibles. Como esta Superintendencia ha referido en decisiones anteriores, la adecuada ejecución de los procesos de compras públicas permite no solo el libre acceso y libre concurrencia de diversos oferentes, sino que, a su vez, asigna de manera eficiente los recursos públicos. Por este motivo, cualquier conducta que busque afectar el correcto desarrollo de procesos de compra pública, afecta de manera significativa dicha asignación eficiente de recursos públicos, lo cual se presenta como una de las conductas más reprochables desde el punto de vista del régimen de libre competencia en Colombia.

Por último, si bien este Despacho coincide parcialmente con los investigados en cuanto a que existe una inconsistencia en la presentación de las cifras por parte de la Delegatura, esto no impide que el Despacho, luego de revisar el Informe Motivado y lo probado dentro del procedimiento administrativo, haya aclarado la descripción del mercado sin modificar el mercado afectado que en este caso es el de venta de motocicletas marca SUZUKI y el mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de repuestos en el canal institucional.

8.5.2 Consideraciones sobre la supuesta falta de elementos probatorios sobre el mercado de venta de motocicletas

De acuerdo con la empresa investigada, el Informe Motivado solo aportó elementos probatorios sobre el servicio de mantenimiento preventivo y correctivo y no lo hizo sobre el mercado de venta de motocicletas.

Al respecto, el Despacho advierte que esta afirmación no es cierta, pues se encontró evidencia de que se habían afectado tanto los procesos de contratación pública para adquisición de motocicletas como los de mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de repuestos mediante el sistema implementado por SUZUKI para el control de participantes. De hecho, en el numeral 8.4.3.1 del presente acto administrativo se muestra lo ocurrido en el caso de un proceso de selección adelantado por la Alcaldía de San José de Cúcuta y, también, se puede evidenciar que el control de participantes ocurrió en diferentes procesos de contratación del año 2011, cuyo objeto era la adquisición de motocicletas marca SUZUK, tal y como se muestra en la pestaña “2011” del archivo en Excel denominado “control de participantes”⁽²²⁰⁾.

Incluso, en el archivo de Excel “control de participantes”²²¹, obrante en el Expediente, se pudo evidenciar, en la pestaña “MOTOCICLETAS”, que SUZUKI efectivamente mantuvo el control sobre los procesos de selección para la venta de motocicletas hasta el año 2019. Por este motivo, no se encuentra mérito en el argumento de los investigados respecto a la falta de pruebas de la restricción a este tipo de procesos.

8.5.3 Consideraciones sobre el impacto negativo del control de participantes en el mercado

En las observaciones al Informe Motivado presentadas por SUZUKI se afirmó que la conducta del control de participantes no tuvo un impacto negativo en el mercado, pues no se tomaron medidas en contra de los miembros de la red.

Dicha afirmación no corresponde a la realidad, pues se acreditó que el sistema de control de participantes implementado por SUZUKI tuvo un impacto negativo en el mercado por cuanto al restringir la competencia intramarca, también impidió la pluralidad de oferentes necesaria en los procesos de contratación que adelantan las entidades públicas.

De hecho, se encontró que SUZUKI tomó medidas contra uno de los agentes de su red de servicios, como es el caso de MULTIMOTOS BARRANCABERMEJA. La medida de SUZUKI consistió en reducir los descuentos otorgados a MULTIMOTOS BARRANCABERMEJA por incumplir con el control de participantes, pues MULTIMOTOS presentó oferta en el proceso de contratación PN MEBUC SA MC 005 2017, que adelantaba la POLICÍA NACIONAL en el Departamento de Santander, sin contar con el aval de SUZUKI. Además, resultó adjudicatario por presentar una oferta económica más favorable y con un mayor descuento al que ofrecía DISTRIBUIDORA MOTOCENTRO S.A., dado que ofertó un descuento del 24%, mientras que MOTOCENTRO – agente avalado por SUZUKI para participar- presentó su oferta con un descuento del 5%⁽²²²⁾.

Por dicha situación SUZUKI le informó a MULTIMOTOS BARRANCABERMEJA que, a partir de septiembre de 2017, el descuento en repuestos cambiaba del 30% al 20%, mientras que en años anteriores había sido del 25%⁽²²³⁾. De hecho, en el año 2019 SUZUKI le informa a MULTIMOTOS BARRANCABERMEJA que se van a restablecer las políticas de facturación de repuestos, es decir, los descuentos en repuestos, tal y como puede observarse en la Imagen No. 29:

Imagen No. 29: Carta restablecimiento descuentos en repuestos MULTIMOTOS BARRANCABERMEJA

Fuente: Folio 405 del cuaderno reservado “SUZUKI RESERVADA 1” del Expediente, archivo: “15-218623 Suzuki reservada 1.pdf”.

8.5.4 Consideraciones sobre la no existencia de un sistema tendiente a limitar la libre competencia

Los investigados afirmaron que la Delegatura no logró probar que el control de participantes y la no expedición de certificaciones constituyeran un sistema tendiente a limitar la libre competencia.

Este Despacho no coincide con tal afirmación, pues en el Expediente obran pruebas que demuestran que SUZUKI incurrió en una conducta contraria a la libre competencia mediante el sistema de control de participantes, la negativa a expedir certificaciones y al no permitir la pluralidad de oferentes en los procesos de contratación pública, lo que generó que no hubiera competencia entre los agentes de su red de servicios o los terceros comercializadores y que el Estado no obtuviera precios competitivos, tal y como se demostró en los procesos de contratación en los que se presentó solamente un agente de la red de servicios o se eliminó la competencia a través de la manipulación en las certificaciones.

Adicional a lo anterior, no se logró demostrar que mediante el sistema de control de participantes se generaran eficiencias para desvirtuar el carácter anticompetitivo de la restricción, carga que le correspondía a los investigados.

En ese sentido, este Despacho demostró que la conducta de SUZUKI afectó el mercado de ventas de motocicletas y servicio postventa de mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de repuestos para el sector institucional, pues no solo generó una restricción intramarca al no permitir la competencia entre los agentes de su red de servicios o terceros autorizados en los procesos de contratación pública, sino que, además, privó al Estado de obtener precios competitivos, pues al afectar la pluralidad de oferentes las entidades no pudieron acceder a mayores descuentos.

Por otro lado, en relación con los presuntos perjuicios generados a los activos intangibles de SUZUKI (alegados sobre la marca) relacionados, por un lado, con la no expedición de certificaciones y, por el otro lado, con la alegada concentración de las ofertas a través del instrumento denominado “control de participantes”, la defensa tampoco presentó cuantificación ni un nexo causal de cómo estos aspectos podían llegar a generar eficiencias en el mercado, particularmente, para las entidades públicas como compradores. En este sentido, ante la ausencia de evidencia que permita soportar la generación de eficiencias se concluye que el mecanismo implementado por SUZUKI, a través de varios de sus empleados y de MARTIN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS (apoderado de SUZUKI y representante legal de 7M GROUP, antes M&M GROUP), le permitía obtener el mayor precio posible al impedir que potenciales competidores realizaran ofertas en los procesos de compras públicas

En conclusión, el comportamiento desplegado por SUZUKI correspondió con una estrategia encaminada a eliminar la sana competencia en el mercado de compras públicas en aras de poder ejecutar un ejercicio de concentración de poder de mercado en su cadena vertical integrada. Así las cosas, SUZUKI al implementar el instrumento denominado “control de participantes”, controló la información del mercado y evitó la presentación de ofertas competitivas en los procesos de adquisición de motocicletas con entidades públicas y servicios de mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de repuestos. De esta manera, impidió que los compradores (las entidades estatales) recibieran las eficiencias derivadas de procesos competitivos.

8.5.5 Consideraciones sobre el supuesto nexo causal entre el control de participantes y evitar el uso de repuestos falsos

Dentro de las observaciones al Informe Motivado, SUZUKI afirmó que la Delegatura no demostró la falta de existencia de un nexo causal entre la política de control de participantes y evitar el uso de repuestos falsos. Agregó que, si bien hay un control en la expedición de las certificaciones por parte de SUZUKI, esto está justificado en que se puede garantizar la correcta prestación del servicio a las entidades públicas, la protección del consumidor, así como de la marca.

Dado que este argumento también se puso de presente en los descargos presentados por SUZUKI contra la Resolución de Apertura de Investigación, este Despacho acogerá los argumentos expuestos por la Delegatura en el Informe Motivado en cuanto a que SUZUKI no probó la existencia de un nexo causal entre la creación del procedimiento de control de participantes, la expedición de certificaciones y afrontar el mercado de repuestos falsos.

Por el contrario, lo que este Despacho encontró fue que el procedimiento de “control de participantes” y el control en la expedición de certificaciones no se daba precisamente para evitar el uso de repuestos falsos, sino para limitar la libre competencia en los procesos de selección, tal y como se demostró anteriormente.

De igual manera este Despacho coincide con las razones expuestas por la Delegatura para determinar que la restricción ejecutada por SUZUKI no es idónea ni proporcional para evitar la proliferación de repuestos no genuinos, las cuales se presentan a continuación:

«(i) Con el control de participantes, SUZUKI limitó la libertad de elección de las entidades del Estado para contratar, pues al final la entidad se veía supeditada a contratar con quien SUZUKI permitiera participar.

En este punto se debe tener en cuenta que SUZUKI tiene un listado de distribuidores oficiales y agentes vinculados a su red de servicios, que está publicado en su página web⁽²²⁴⁾.Los consumidores en general entienden, a partir de ese listado públicamente reconocido por SUZUKI, que los agentes de la red SUZUKI comercializan y utilizan repuestos nuevos, originales y genuinos. En ese sentido, si lo que SUZUKI pretendía era proteger a sus consumidores de adquirir repuestos no originales, lo que debió hacer era excluir de su lista de distribuidores oficiales a aquellos agentes que incurrieron en la venta de repuestos no genuinos. Eso evitaría que se creara una expectativa sobre el uso de repuestos originales por parte de los agentes de la red SUZUKI.

De acuerdo con lo anterior, con la implementación del control de participantes SUZUKI no controlaba la venta de repuestos no genuinos, sino que limitaba la libre elección de las entidades públicas, al impedir que hubiera pluralidad de oferentes.

(ii) Las medidas adoptadas por SUZUKI respecto de los agentes que supuestamente utilizan repuestos no genuinos no son proporcionales

De acuerdo con la defensa presentada por los investigados, el fundamento de la implementación del control de participantes era evitar que las entidades públicas adquirieran repuestos no genuinos y así controlar el mercado ilegal de autopartes. Para la Delegatura, si -en gracia de discusión- se admitiera que esa fue la finalidad de la política analizada, la medida adoptada por SUZUKI no habría resultado idónea ni proporcional para el objetivo perseguido. En efecto, el control de participantes adoptado por SUZUKI no era necesario para afrontar el mercado de autopartes falsas. Así mismo, la medida era desproporcionada porque las restricciones competitivas que originaba fueron mayores que la finalidad supuestamente pretendida. Si la compañía hubiera hecho un análisis de la proporcionalidad entre la situación y la sanción -que acarreaba su política-, seguramente se hubieran podido adoptar medidas efectivas que no generaran restricciones anticompetitivas tan graves.

Es incorrecto pensar que, si se restringe la libertad de participación de los agentes de la red en los procesos de selección contractual, SUZUKI podría tener un adecuado manejo de la situación a la que supuestamente se enfrentaba con los repuestos no genuinos. La Delegatura considera que existen otras medidas más efectivas, razonables y proporcionales para combatir directamente el mercado de repuestos falsos que supuestamente se presenta. Por ejemplo, si SUZUKI hallara repuestos falsos suministrados por alguno de los agentes de su red, para la autoridad de competencia una de las medidas a implementar podría ser la terminación con justa causa de los contratos celebrados con dichos agentes, en ejercicio de la libre voluntad contractual⁽²²⁵⁾. Si bien es cierto que SUZUKI realizaba visitas por medio de sus asesores comerciales a los agentes de su red de servicios, también lo es que, cuando había hallazgos de inventario no genuino, solo redactaban actas de visita en las que se mencionaba la situación, pero no se tomaba ningún tipo de medida correctiva.

La declaración de CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ (jefe del área de repuestos de SUZUKI) en el marco de la investigación demuestra que SUZUKI no contempló adoptar otras medidas distintas del control de participantes para enfrentar la situación aducida. La Delegatura le preguntó a la investigada si cuando se hace una auditoría y se encuentra un hallazgo de uso de repuestos falsos o lubricantes distintos de la marca SUZUKI ha adoptado alguna medida. La declarante respondió que no⁽²²⁶⁾.

Ahora bien, la restricción ocasionada por las medidas adoptadas por SUZUKI supera el objetivo pretendido. Esto es así porque el control de participantes se aplicaba de forma generalizada y sin distinción a todos los agentes de la red de servicios de SUZUKI, incluso a aquellos que usaban repuestos genuinos y originales. Estos últimos agentes veían restringida su libertad para presentarse en los procesos de selección pública porque SUZUKI presumía su mala fe. Por eso la restricción ocasionada por el control de participantes superó el supuesto objetivo perseguido.

(iii) La protección de la marca y la responsabilidad futura de SUZUKI por el uso de repuestos falsos por agentes de la red en los procesos de selección no es un argumento que justifique la restricción ocasionada.

Los agentes de la red de servicios de SUZUKI que pretendían participaren los procesos de selección contractual actuaban como agentes individuales. Esos agentes no se presentaban en los procesos de selección en nombre o representación de SUZUKI, sino en nombre propio. Las entidades públicas contratantes conocen y son conscientes de que los agentes de la red SUZUKI adquieren y comercializan los repuestos de la compañía, al punto que lo que piden las entidades es una certificación que acredite a los agentes como comercializadores de repuestos nuevos, genuinos y originales de la marca Suzuki. Sin embargo, su participación en los procesos no se da en representación de SUZUKI. De hecho, quienes estaban llamados a responder en caso de un conflicto con las entidades contratantes, en primera medida, son los mismos agentes oferentes y no SUZUKI. Es más, en algunos contratos de SUZUKI con agentes de su red de servicios se evidencia que la responsabilidad por los mantenimientos realizados y los potenciales daños que puedan darse está en cabeza de los agentes de la red⁽²²⁷⁾. Es por esto que SUZUKI no puede alegar que la política de control de participantes se dio para proteger su nombre ante el uso de repuestos falsos ni para precaver posibles responsabilidades futuras.

(…)

(iv) Las entidades públicas previeron desde los pliegos de condiciones las medidas necesarias para evitar el uso de repuestos falsos en la ejecución de contratos. Esto refuerza el hecho de que SUZUKI no tenía por qué atribuirse facultades de control que no le corresponden y que, en última medida, terminaron restringiendo de forma indebida la libre competencia en el mercado».

(v) No se probó que las restricciones a la libre competencia intramarca promovieran la competencia intermarca en los procesos de selección pública

(…) la Delegatura encontró evidencia de que en el mercado de suministro de repuestos de motocicletas adquiridas por el Estado no existe competencia intermarca, porque si una entidad del Estado adquirió una moto Suzuki, los repuestos para esa moto deben ser de esa marca y no de otra (..,)» ⁽²²⁸⁾.

En conclusión, no existe un nexo causal entre el uso de repuestos falsos y las restricciones impuestas por SUZUKI a sus agentes de la red y a los terceros comercializadores. Por el contrario, el control de participantes y de las certificaciones afectó la competencia intramarca, así como la posibilidad de que las entidades estatales pudieran acceder a precios competitivos.

8.5.6 Consideraciones sobre el uso del control de participantes para garantizar la existencia de inventario

SUZUKI afirmó en sus observaciones al Informe Motivado que «nunca privilegió sus intereses con el control de participantes, por el contrario, lo que se buscaba con esa herramienta era facilitar y mejorar la ejecución de los contratos con el sector institucional y poder garantizar la existencia de inventario para no incurrir en incumplimientos contractuales”.

Al respecto, este Despacho coincide con los argumentos presentados por la Delegatura en el Informe Motivado en cuanto a que el control de participantes no respondió a una necesidad logística de inventario o abastecimiento de productos. En efecto, como se demostró en la investigación, la exigencia del procedimiento del control de participantes no era indispensable para conocer la necesidad de productos y la preparación de inventarios. De hecho, de las declaraciones rendidas por CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ (¡efe del área de repuestos de SUZUKI) y LUIS HENRY DUQUE CARDONA (jefe de ventas de SUZUKI) se puede evidenciar que no era necesario el reporte de negocios o que solo un agente participara en el proceso de selección para garantizar la existencia de inventario.

Además, en caso de que existiera algún inconveniente en cuanto al inventario para dar cumplimiento a un contrato, ello no implicaría un incumplimiento contractual, pues las entidades estatales preveían en los pliegos de condiciones las circunstancias excepcionales como las demoras en los pedidos o importaciones de repuestos para utilizar en el mantenimiento preventivo y correctivo de las motocicletas.

En consecuencia, la existencia del control de participantes no se justifica con la necesidad de garantizar la existencia de inventario, pues como se demostró, el reporte de negocios impedía que se presentaran varios agentes en los procesos de contratación, por lo que se limitaba la puja competitiva.

NOVENO: Impacto de la conducta

Este Despacho considera pertinente exponer el análisis mediante el cual se pondrá en evidencia la manera cómo la conducta aquí reprochada produjo efectos negativos a través de una ineficiente asignación de recursos que impactó negativamente el bienestar social.

En este sentido, teniendo en cuenta los elementos descritos en el capítulo sobre la definición y análisis de mercado y sumado a los elementos probatorios que obran en el Expediente, la conducta anticompetitiva reprochada a SUZUKI tuvo dos importantes efectos negativos en materia de libre competencia económica.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que independientemente del número de procesos afectados, los procesos de selección pública se erigen como una importante herramienta para asegurar la provisión de bienes y servicios necesarios para el correcto cumplimiento de sus funciones en las mejores condiciones y calidades posibles. Tal y como esta Superintendencia se ha referido en decisiones anteriores, la adecuada ejecución de los procesos de compras públicas permite no sólo el libre acceso y libre concurrencia de diversos oferentes, sino que, a su vez, asigna de manera eficiente los recursos públicos.

Al respecto, en 2017, la Comisión Económica Para América Latina y el Caribe (CEPAL)⁽²²⁹⁾ destacó que las compras realizadas por el Estado, en el cumplimiento de sus funciones, comprenden una serie de beneficios agrupados en las siguientes categorías: (i) utilidad pública; (ii) de carácter administrativo; y (iii) de tipo económico, las cuales deben converger hacia un fin último y es el de satisfacer necesidades sociales. Por su parte, de acuerdo con la OCDE (2017)⁽²³⁰⁾, el principal objetivo de una política efectiva de compras por parte del Estado es «el fomento de la eficiencia y el alcance de la mejor relación entre calidad y precio».

Más aún, tal y como lo destacan Almond y Syfert (1997)⁽²³¹⁾, en un escenario competitivo, los precios y las cantidades se fijan mediante las leyes de oferta y demanda, pero «gracias a la corrupción, las decisiones de mercado son tomadas según acuerdos que no son transparentes, donde las elecciones menos eficientes prevalecen sobre las óptimas». Sumado a ello, las decisiones del Estado, como comprador, hacen parte de un proceso necesario para la provisión de bienes y servicios que, como ya se ha resaltado, tiene como propósito el bienestar general.

En el presente caso, considerando que la conducta desplegada por SUZUKI limitaba el número de proponentes habilitados para la adjudicación de los contratos e impedía que se presentara una puja competitiva por ofrecer mejores precios o condiciones, se configura, en suma, una disminución de la eficiencia en la elección de las entidades del Estado colombiano, además de viciar y manipular la transparencia, principio rector de la contratación pública en el país, en diferentes etapas de los procesos: desde el control en la presentación de las ofertas, la evolución y habilitación de los proponentes, hasta la adjudicación de los contratos.

Adicional a lo anterior, la restricción impuesta por SUZUKI a los agentes de su red y a los terceros comercializadores tuvo un impacto negativo en la competencia intramarca, lo que resulta reprochable y no tiene justificación, pues el objeto de los procesos de contratación estaba relacionado únicamente con las motocicletas marca Suzuki, es decir, estos procesos no buscaban la competencia intermarca, sino la competencia intramarca.

Así las cosas, cualquier conducta anticompetitiva como la aquí reprochada, restringe, acaso elimina, los beneficios derivados de la libre participación de las empresas en el mercado. En paralelo, el hecho de que el investigado haya tenido la potencialidad de afectar el buen arbitrio de la entidad contratante, quien partió de la premisa de una competencia sana y transparente; y de cierta manera provocar ineficiencias administrativas, muestra la importancia de su consideración y análisis en el marco de los procesos de contratación estatal.

En la misma dirección, la conducta ejecutada por los investigados se constituye en una clara afectación del bienestar social debido a que no garantizar la debida provisión de bienes y servicios genera pérdidas irrecuperables de eficiencia, las cuales son producto de anteponer el comportamiento individual maximizador de beneficios al mejor resultado social.

Finalmente, lo aquí reprochado limitó la libre competencia entre los agentes económicos interesados y con capacidad para participar en los procesos de compras públicas, enfrentados a barreras artificiales construidas por SUZUKI. Esta circunstancia aquí descrita, como bien se precisó anteriormente, no solo iba en detrimento de las entidades estatales contratantes si no que, a su vez, restringió los beneficios de la cadena vertical, atentado así contra los pilares del régimen de libre competencia económica: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica de los mercados nacionales.

DÉCIMO: Responsabilidad individual de los investigados

10.1 Responsabilidad de SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A.

Para este Despacho quedó probada la responsabilidad de SUZUKI al incurrir en un sistema que limitó la libre competencia entre los agentes de su red de servicios y terceros para participar en procesos de selección contractual adelantados por diferentes entidades públicas para la venta de motocicletas y el servicio-posventa de mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de repuestos en el canal institucional.

En efecto, este Despacho coincide con lo expuesto por la Delegatura en el Informe Motivado en cuanto a que la conducta de SUZUKI generó restricciones indebidas en los procesos de selección pública⁽²³²⁾.

Por medio de correos electrónicos, documentos y declaraciones se demostró que SUZUKI ejerció un control de participantes sobre los agentes de su red de servicios para los procesos de selección contractual adelantados por entidades del Estado. En el marco de ese control, SUZUKI también adoptó medidas que impedían la participación de agentes cuando la compañía estaba interesada en presentarse directamente a un proceso de selección. De igual forma, SUZUKI implemento maniobras para excluir a terceros competidores en los procesos de selección pública en los que tenía interés de participar.

SUZUKI buscó y consiguió distorsionar el funcionamiento natural de los procesos de selección y viciar los principios de transparencia y pluralidad de oferentes propios de la contratación estatal. Igualmente, la conducta tuvo la idoneidad suficiente para coartar la libre participación de los agentes en el mercado y afectar el bienestar del Estado entendido como consumidor, generando restricciones indebidas a la libre competencia económica. Lo anterior en los términos de la prohibición prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Tal y como lo indicó la Delegatura en el Informe Motivado, el control de participantes desde su objeto resultó anticompetitivo. El control, las advertencias y la centralización de la participación de agentes en cabeza de SUZUKI es un hecho suficientemente idóneo para distorsionar la libre competencia en el mercado, no solo porque desconoce la autonomía de cada agente en su actividad comercial, sino porque además impone los intereses particulares del investigado. Adicionalmente, se debe tener en cuenta que el comportamiento de SUZUKI se dio a partir de diferentes elementos que constituyeron un sistema que limitó la libre competencia. Esos elementos no pueden ser analizados de forma aislada o independiente, pues como se explicó en el Informe Motivado y en esta Resolución, hacen parte de una estrategia que resultó en impedir la pluralidad de oferentes en los procesos de contratación.

Por último, este Despacho coincide con la Delegatura en que la conducta de SUZUKI tuvo varias consecuencias negativas en términos competitivos:

Primero, el Estado vio reducida la oferta en sus procesos contractuales porque no había pluralidad de oferentes y, por ende, no se permitía la existencia de una puja competitiva por ofrecer mejores precios o condiciones. Esa circunstancia también disminuía la eficiencia en la elección de las entidades públicas contratantes debido a la reducida pluralidad de oferentes. Adicionalmente, SUZUKI inducía en error a las entidades públicas contratantes, pues estas tomaban sus decisiones de acuerdo con un proceso de selección cuya transparencia estaba manipulada y viciada, como ocurrió en el proceso de contratación adelantado por el FVS en el año 2015. En ese sentido, SUZUKI generó restricciones indebidas en distintas etapas de los procesos, desde el control en la presentación de ofertas, la evaluación y habilitación de los proponentes, hasta la adjudicación de los contratos.

Segundo, se afectó la libre participación en el mercado, pues los agentes económicos interesados en participar en los procesos de selección se enfrentaron a barreras artificiales construidas por SUZUKI. Estas barreras limitaban la libre concurrencia y estaban dadas por el proceso de reporte de negocios, el aval de la compañía y la manipulación interesada en la expedición de las certificaciones exigidas como requisito técnico en algunos procesos de selección contractual. Además, los agentes de la red de servicios de SUZUKI vieron limitada la libre competencia intramarca al tener que someterse a procedimientos de control implementados por la compañía investigada.

Finalmente, no se encontró en el Expediente o en los argumentos presentados por la investigada a lo largo de la actuación administrativa, justificación alguna a su conducta o la generación de eficiencias con las restricciones verticales impuestas en el marco de los procesos de contratación estudiados.

En conclusión, SUZUKI es responsable administrativamente por haber incurrido en la prohibición general descrita en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 por haber adelantado un sistema que limitó la libre competencia en los procesos de selección adelantados por el Estado, cuyo objeto era la adquisición de motocicletas, y el mantenimiento preventivo y correctivo de motocicletas con suministro de repuestos de la marca SUZUKI.

10.2 Responsabilidad de las personas investigadas bajo el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009

De acuerdo con el numeral 12 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011 corresponde al Superintendente de Industria y Comercio:

12. Imponer a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal las multas que procedan de acuerdo con la ley. (…)”.

Siguiendo lo anterior, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, establece que es función del Superintendente de Industria y Comercio:

“16. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio (…)”.

En relación con el alcance de la facultad sancionatoria que tiene esta Superintendencia en aplicación de la normatividad referida, este Despacho ha manifestado en reiteradas oportunidades que la sola pertenencia de una persona a un agente de mercado frente al cual se haya concluido su participación en la comisión de una práctica violatoria del régimen de protección de la libre competencia económica en Colombia, bajo cualquier vínculo laboral o contractual, no implica automáticamente su responsabilidad por la comisión de la conducta anticompetitiva del respectivo agente del mercado. Por el contrario, se ha establecido que tiene que existir un comportamiento activo u omisivo que lo vincule específicamente con la infracción objeto de sanción.

En efecto, para que la Superintendencia de Industria y Comercio pueda declarar la responsabilidad e imponer una sanción a una persona natural involucrada con la conducta anticompetitiva, en aplicación del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, debe encontrar dentro del curso de la actuación administrativa lo siguiente:

– Prueba sobre una conducta activa que implique colaborar, facilitar, autorizar o ejecutar actos encaminados a que el agente del mercado cometiera la infracción.

– Prueba sobre una conducta pasiva que implique tolerar la comisión de una práctica anticompetitiva, situación que se presenta cuando la persona, teniendo conocimiento de la infracción, omitió adoptar medidas para evitar que se realizara o que cesara la misma.

– Prueba de que la persona, por razón de sus funciones y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, conocía o debió conocer sobre la comisión de la conducta de haber obrado con el nivel de diligencia de un buen hombre de negocios. Por tratarse de evidencia indirecta sobre una conducta omisiva, su materialización se enmarca igualmente dentro del verbo rector tolerar.

Teniendo en cuenta lo anterior, este Despacho procederá a analizar la responsabilidad de cada una de las personas naturales vinculadas a SUZUKI investigadas en la presente actuación administrativa.

10.2.1 Responsabilidad de MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ (coordinadora de licitaciones y secretaria de presidencia de SUZUKI)

Se demostró que MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ, en su calidad de coordinadora de licitaciones y secretaria de presidencia de SUZUKI, ejecutó la conducta contraria al régimen de libre competencia económica en la que incurrió SUZUKI.

En efecto, MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ tenía a su cargo el control de participantes ejercido por SUZUKI. La conducta ejecutada consistía en diligenciar y mantener actualizado permanentemente el cuadro donde se indicaban los procesos de selección en curso por parte de las entidades públicas, qué agente había sido el primero en reportar su interés a SUZUKI y, en consecuencia, qué agente era el único autorizado para participar en el proceso de selección.

MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ, en su calidad de coordinadora de licitaciones y secretaria de presidencia de SUZUKI, centralizaba los reportes de negocios exigidos a los agentes de la red de SUZUKI, velaba porque el aval para participar se diera en concordancia con el cumplimiento del procedimiento del control que se estableció y, además, participaba en las decisiones sobre la expedición de certificaciones requeridas por los agentes para participar en los procesos de selección adelantados por entidades públicas. Incluso, en algunos casos dio la orden de retirar certificaciones que ya se habían otorgado por otras áreas de la compañía por no cumplirse con la política y el procedimiento del control de participantes.

Como se evidenció en varios correos electrónicos y declaraciones, MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ era la persona encargada de la coordinación de licitaciones de SUZUKI y en esa calidad decidía cuándo y a quién se le podía otorgar o no una certificación para participar en un proceso de selección contractual adelantado por una entidad pública. Además, determinaba quién cumplía con el procedimiento de reporte de negociación especial para presentar oferta dentro de un proceso de contratación.

Dicho de otro modo, MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ conocía, aceptaba, implementaba, exigía y difundía de manera permanente el control de participantes en los procesos de contratación con entidades públicas en curso relacionados con la venta de motocicletas y el servicio de mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de repuestos. Sumado a ello, MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ, a lo largo del periodo investigado, recibía los reportes de negociaciones especiales, otorgaba autorizaciones para participar en los procesos de selección pública y era una de las personas que decidían si se podía o no dar la certificación requerida en el marco de algunos de los procesos de selección contractual. Lo anterior, muestra que la investigada participó activamente y de manera protagónica en la práctica anticompetitiva acreditada

Ahora bien, frente a los argumentos expuestos por MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ en sus observaciones al Informe Motivado relacionadas con que no participó de forma activa en la conducta desplegada por SUZUKI, que el control de las certificaciones no estaba relacionado con el control de participantes y que “ella solo Invitaba a cumplir las directrices de la compañía”, este Despacho considera que dichas afirmaciones no corresponden con lo que se probó dentro de la investigación. En efecto se acreditó que MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ conocía que el control de participantes y las restricciones en la expedición de certificados para los procesos de selección contractual no atendían a criterios objetivos. La investigada conocía que el propósito de estas conductas era favorecer los intereses particulares de SUZUKI restringiendo de manera indebida la participación libre de los agentes de la red y de terceros en los procesos de selección pública y frente a esto optó por no para hacer cesar las conductas, sino que continuó ejecutándolas.

Teniendo en cuenta lo anterior, MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ incurrió en la responsabilidad señalada en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por ejecutar las prácticas contrarias a la libre competencia económica descritas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

10.2.2 Responsabilidad de YOLANDA OSORIO LÓPEZ (jefe del departamento jurídico de SUZUKI)

Para este Despacho quedó demostrado que YOLANDA OSORIO LÓPEZ ejecutó y toleró la práctica restrictiva en la que incurrió SUZUKI.

En el expediente se encuentra probado que YOLANDA OSORIO LÓPEZ, en su calidad de jefe del departamento jurídico de SUZUKI, conocía del control de participantes, incluso en varias oportunidades era consultada cuando no se atendía el procedimiento del control de participantes para decidir si se otorgaban o no las certificaciones requeridas por los agentes para participar en los procesos de selección adelantados por entidades públicas. En ese sentido, la investigada estaba al tanto del control de participantes ejercido por la compañía.

De igual forma, YOLANDA OSORIO LÓPEZ reconoció en la declaración que rindió en averiguación preliminar, que el propósito del control de participantes era no permitir la pluralidad de oferentes en un proceso de selección contractual porque de lo contrario se desconocerían las políticas de SUZUKI.

Este Despacho coincide con la Delegatura en que la investigada no solo ejecutó la conducta, sino que también la toleró pues tenía pleno conocimiento de las consecuencias jurídicas de la política adoptada por SUZUKI y decidió no hacer algo al respecto.

En resumen, la investigada conocía, aceptaba, implementaba y difundía el control de participantes ejercido por SUZUKI. Asimismo, determinó que, de permitir la pluralidad de oferentes en un proceso de selección contractual, se desconocerían las políticas de SUZUKI. Finalmente, se demostró la intervención de la investigada en la decisión de otorgar o no las certificaciones requeridas por los agentes para participar en los procesos de selección adelantados por entidades públicas. En ese sentido, la participación de la investigada fue tanto activa como permisiva respecto de la conducta contraria a libre competencia.

Por otro lado, YOLANDA OSORIO LÓPEZ argumentó en sus observaciones al Informe Motivado que no tenía la capacidad de ejecutar la conducta que se le pretendía atribuir, pues no tiene el cargo de directora jurídica, como erróneamente la calificó la Delegatura. Frente a dicho argumento, este Despacho considera que independientemente del nombre o rótulo del cargo, lo relevante en este caso es que sus labores consistían en dirigir el departamento jurídico de SUZUKI y tenía poder de decisión y, como se demostró, tomaba decisiones frente a la ejecución de la política del control de participantes y la entrega de certificaciones. Adicionalmente, en los descargos presentados por la investigada también hizo uso del cargo “directora jurídica”, entonces no corresponde a un error en la calificación por parte de la Delegatura, sino que la propia investigada así lo mencionó, lo que demuestra lo irrelevante de la observación.

De acuerdo con lo expuesto, YOLANDA OSORIO LÓPEZ incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por ejecutar y tolerar las prácticas contrarias a la libre competencia económica descritas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

10.2.3 Responsabilidad de MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS (apoderado especial de SUZUKI)

Dentro del Expediente quedó demostrado que MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS ejecutó y toleró la conducta anticompetitiva como apoderado especial de SUZUKI para los procesos de contratación pública.

En efecto, este Despacho encontró que MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS ejecutó en representación de SUZUKI maniobras tendientes a descalificar a otros proponentes en los procesos de selección adelantados por el Estado, sin tener un fundamento válido, por ejemplo, presentaba observaciones en contra de los otros proponentes para inducir en error a las entidades públicas para asegurarse de eliminar la competencia. Además, daba instrucciones, a través de su equipo de trabajo de M&M GROUP, para que SUZUKI no permitiera que se entregaran certificaciones a otros agentes de la red de servicios o terceros que quisieran participar en los procesos de contratación a los que se iba a presentar directamente SUZUKI o a través de la Unión Temporal conformada con M&M GROUP.

Adicionalmente, MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS toleró la conducta anticompetitiva al no ¡mplementar medidas como apoderado especial de SUZUKI para que no se continuaran ejecutando las conductas en los procesos de selección. De hecho, a pesar de que en el proceso de licitación pública de 2015 adelantado por la DIRAF decidió no continuar con su estrategia de desacreditar a otros proponentes mediante observaciones infundadas, la conducta se pudo evidenciar en otros procesos de selección.

Ahora bien, el investigado afirmó en sus observaciones al Informe Motivado que: “su conducta no cumple con ningún criterio que permita atribuirle alguna forma de control, dominio del hecho, o definición de las políticas de SUZUKI, pues como se puede apreciar en las pruebas que obran en el expediente y particularmente en los relatos de los procesos de selección contractual en los que él actuó como apoderado, su conducta fue cumplimiento de políticas empresariales y de órdenes específicas impartidas por directivos de esa compañía»⁽²³³⁾.

Este Despacho no coincide con dichas afirmaciones, pues tal y como se expuso en el Informe Motivado y en esta Resolución, se encontró probado que MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS, como apoderado de SUZUKI y representante legal de M&M GROUP -hoy 7M GROUP, participó de manera activa en la conducta contraria a libre competencia ejecutada por SUZUKI.

En efecto, como se explicó previamente, se encontró que el investigado daba instrucciones, a través de su equipo de trabajo de M&M GROUP, para que SUZUKI no permitiera que se entregaran certificaciones a otros agentes de la red de servicios o terceros que quisieran participar en los procesos de contratación a los que se iba a presentar directamente SUZUKI o a través de la Unión Temporal conformada con M&M GROUP.

También, como apoderado de SUZUKI, implemento estrategias en los procesos de contratación para evitar que existiera pluralidad de oferentes. Dichas estrategias consistían en la presentación de observaciones sin sustento para descalificar a otros oferentes, así como la elaboración de comunicaciones en las que se afirmaba la exclusividad por parte de SUZUKI en el otorgamiento de la garantía de repuestos, con el propósito de presentarlas en el proceso específico para inhabilitar a los otros proponentes, pero en realidad dichas certificaciones se hacían con el propósito de que la entidad pública, de manera errónea, declarara no hábil a los otros proponentes, tal y como ocurrió en el proceso de selección adelantado por el FVS en el año 2015.

En conclusión, MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS incurrió en la responsabilidad señalada en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 por ejecutar y tolerar las prácticas contrarias a la libre competencia económica descritas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

10.2.4 Responsabilidad de CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ O’efe del departamento de repuestos de SUZUKI)

Para este Despacho quedó demostrado que CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ, en su calidad de jefe del departamento de repuestos de SUZUKI, ejecutó y toleró la conducta anticompetitiva de SUZUKI.

Tanto en el Informe Motivado como en esta Resolución se demostró que CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ participó en la conducta, pues conocía el funcionamiento del control de participantes y sabía que las restricciones en la expedición de certificaciones se hacían con el propósito de evitar la participación de varios proponentes en los procesos de selección.

En efecto, CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ envió un oficio a la entidad pública contratante con el objetivo de desestimar la certificación que REPUESTOS COLOMBIA había expedido a OMAR HENRY CORTÉS VELÁSQUEZ para participar en un proceso contractual ante la DIRAF. Si bien el oficio fue retirado por parte de SUZUKI al recibir la advertencia del evaluador del proceso, el objeto de la comunicación enviada era excluir al competidor de SUZUKI del proceso de selección y la investigada conocía de dicha intención, pues al momento que MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ le dio la instrucción no se opuso a ella.

En conclusión, CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ incurrió en la responsabilidad señalada en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por ejecutar y tolerar las prácticas contrarias a la libre competencia económica descritas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

10.2.5 Responsabilidad de KENICHI UMEDA (presidente y representante legal de SUZUKI)

El Despacho encontró que KENICHI UMEDA, en su calidad de presidente de SUZUKI, facilitó la conducta anticompetitiva al permitir que se continuara implementando la política de control de participantes que venía ejecutándose desde la presidencia de SHINOBU KATAOKA. De igual forma, KENICHI UMEDA mantuvo el control de las certificaciones requeridas como una herramienta para impedir la participación de los agentes y velar por el cumplimiento del control de participantes. De hecho, como se mencionó en esta Resolución, KENICHI UMEDA reconoció en los descargos presentados ante la Delegatura la existencia de la política del control de participantes y ordenó cesar la misma en el momento en que se hicieron visitas por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, esto es, en marzo de 2019, pero previo a ello no implemento ninguna acción para que se terminara la ejecución de la conducta anticompetitiva, por lo cual también la toleró.

Este Despacho coincide con la Delegatura en que KENICHI UMEDA no se puede eximir de responsabilidad argumentando que era su primer año de gestión y que estaba enfocado en otras prioridades, pues como presidente de SUZUKI tenía la responsabilidad de supervisar las políticas que se tenían en cuenta para el ejercicio de la actividad comercial de la compañía. Particularmente aquellas relacionadas con su participación en los procesos de selección, que no es un hecho menor.

En ese sentido, KENICHI UMEDA incurrió en la responsabilidad del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 por facilitar y tolerar la conducta descrita en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

10.2.6 Responsabilidad de JUAN GUILLERMO PINZÓN CEBALLOS (jefe de servicio técnico de SUZUKI)

Este Despacho encontró que JUAN GUILLERMO PINZÓN CEBALLOS, en su calidad de jefe de servicio técnico de SUZUKI, ejecutó y toleró la conducta anticompetitiva de SUZUKI.

Como se muestra en varios correos electrónicos, JUAN GUILLERMO PINZÓN CEBALLOS participó en la ejecución de la conducta cuando intervino en las autorizaciones o avales que otorgaba SUZUKI a los agentes de su red de servicios para participar en los procesos de selección contractual del Estado. En efecto, cuando algún agente le solicitaba una certificación, siempre lo remitía al área de licitaciones para que realizara el procedimiento de control de participantes.

Así mismo, sugirió medidas de castigo a quienes se opusieran o incumplieran el control de participantes establecido por SUZUKI. Como se mencionó en el análisis de la conducta, el investigado propuso que se le debían desactivar los códigos para pedidos de repuestos por incumplir con el procedimiento de control de participantes o presentarse a un proceso sin autorización. Lo anterior demuestra el conocimiento, consciencia y tolerancia del investigado ante la política anticompetitiva de SUZUKI, así como su participación en la ejecución de la conducta anticompetitiva.

En sus observaciones al Informe Motivado, JUAN GUILLERMO PINZÓN CEBALLOS manifestó que no tenía poder decisorio en la compañía. Sin embargo, tanto la Delegatura como este Despacho encontraron que el investigado en su calidad de jefe de servicio técnico era consultado por la coordinadora de licitaciones en las decisiones para otorgar certificaciones y avales a los agentes o los terceros comercializadores que cumplieran con el control de participantes. De hecho, en algún momento sugirió medidas de castigo para quienes no cumplieran con el procedimiento. Además, tenía la capacidad de decidir sobre los descuentos que se otorgaban a los agentes de la red como ocurrió con MULTIMOTOS BARRANCABERMEJA.

En consecuencia, JUAN GUILLERMO PINZÓN CEBALLOS incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por ejecutar y tolerar las prácticas contrarias a la libre competencia económica descritas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

10.2.7 Responsabilidad de SHINOBU KATAOKA (Expresidente de SUZUKI)

Como se mencionó previamente, SHINOBU KATAOKA no ejerció su derecho de defensa y contradicción durante el trámite de la presente actuación administrativa. En todo caso, dentro del Expediente este Despacho encontró probado que SHINOBU KATAOKA, como presidente y representante legal de SUZUKI entre 2011 y 2018, ejecutó y toleró la conducta anticompetitiva desplegada por SUZUKI.

En el periodo mencionado, SHINOBU KATAOKA fijó los lincamientos del control de participantes, como puede verse en la circular del 2012 suscrita por él. De igual manera, conocía del procedimiento, pues en los procesos de contratación adelantados en 2015 por el FVS y por la DIRAF firmó comunicaciones para desestimar a los otros proponentes, por lo que conocía de la política por la que SUZUKI limitó la libre competencia en los procesos de selección adelantados por el Estado. Incluso, tenía conocimiento de manera directa en la forma como SUZUKI controlaba la expedición de certificaciones, como se muestra en los correos electrónicos enviados por diferentes áreas de SUZUKI o por agentes de la red.

A pesar de tener conocimiento de las conductas restrictivas no actúo para evitar que se continuara ejecutando la política del control de participantes.

En conclusión, SHINOBU KATAOKA incurrió en la responsabilidad establecida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por ejecutar y tolerar las prácticas contrarias a la libre competencia económica descritas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

10.2.8 Responsabilidad de LUIS HENRY DUQUE CARDONA (jefe de ventas de motocicletas de SUZUKI)

El Despacho encontró probado que LUIS HENRY DUQUE CARDONA, en su calidad de jefe de ventas de motocicletas de SUZUKI, facilitó y toleró la conducta anticompetitiva desplegada por SUZUKI.

En efecto, en el Expediente obran correos electrónicos que demuestran que LUIS HENRY DUQUE CARDONA conocía del control de participantes. De hecho, tanto en su declaración como en un correo electrónico, reconoció que no había cumplido con el procedimiento de control de participantes y que por error había entregado una certificación a un agente no autorizado para un proceso de contratación en el municipio de Florencia, para lo cual iba a solicitar la devolución de la certificación al distribuidor, por lo que con su conducta facilitó la ejecución del control de participantes.

Si bien LUIS HENRY DUQUE CARDONA tenía conocimiento de que debía seguir un control de participantes y buscó retirar la certificación al distribuidor para subsanar la situación, decidió no hacerlo. Por lo que este Despacho reconoce que con dicha actuación permitió que el agente de la red participara en el proceso de contratación.

Ahora bien, como se expuso previamente, LUIS HENRY DUQUE CARDONA contribuyó con la conducta anticompetitiva, pues tenía conocimiento del objeto del procedimiento para la expedición de certificaciones para los procesos de contratación. Tal y como se muestra en un correo electrónico del 2011⁽²³⁴⁾, enviado por M&M GROUP, en el que se copia a LUIS HENRY DUQUE CARDONA, se solicitaba que no se expidieran certificaciones a los agentes de la red de servicios de SUZUKI para un proceso de contratación que iba a iniciar la Secretaría de Movilidad Distrital de Bogotá. A pesar de tener conocimiento de esto, su actitud frente a esto fue pasiva, por lo que toleró la conducta anticompetitiva.

En conclusión, LUIS HENRY DUQUE CARDONA incurrió en la responsabilidad establecida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por facilitar y tolerar las prácticas contrarias a la libre competencia económica descritas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

DÉCIMO PRIMERO: Programa de cumplimiento

Los Programas de Cumplimiento son un instrumento de autorregulación para las empresas, su dinámica e integración en la promoción y protección de la libre competencia económica.

Si bien el Estado es el actor principal en la regulación de los mercados, las compañías son responsables de la generación de planes que garanticen la transparencia de sus transacciones, relacionamientos y condiciones de negociación. Dicho lo anterior, es claro que los Programas de Cumplimiento disciplinan el comportamiento empresarial, todo lo cual redunda en beneficio del consumidor, entendido en su contexto más amplio y en el ejercicio de la sana competencia como uno de los principales elementos actuales de la política económica del país y de la comunidad internacional, pues de esa manera se contribuye al aumento colectivo de la productividad, a la generación de empleo, a la innovación y al crecimiento económico sostenible.

Distintas autoridades de competencia han reconocido que un Programa de Cumplimiento eficiente y eficaz contribuye en la construcción de una cultura de ética, transparencia y respeto a la libre competencia económica en beneficio no solo de las empresas, sino de todos los sectores económicos de los países, así como de los consumidores, clientes o usuarios; previniendo restricciones a la libre competencia y favoreciendo en el bienestar social.

En cuanto a los beneficios para sectores específicos y el país en general, como lo ha señalado la OCDE⁽²³⁵⁾, a nivel internacional, las Autoridades de Competencia han intensificado su actividad para promover la implementación de Programas de Cumplimiento en materia de libre competencia dados los múltiples beneficios que dicha implementación aporta. Cuando las empresas acogen dentro de su organización los Programas de Cumplimiento, se permiten tener una actitud preventiva ante las conductas anticompetitivas, puesto que a grandes rasgos, facilitan el conocimiento de los colaboradores a la ley de competencia, se permiten identificar riesgos de manera temprana y acudir a los controles establecidos para que no se materialicen, activar de manera pronta los mecanismos de remediación cuando la infracción se presenta y en últimas, conservar el ámbito de la competencia económica del país en un ambiente sano y sin distorsiones, lo que redunda en el bien de la comunidad. Igualmente, la implementación de los Programas de Cumplimiento, per se, incluye una motivación social consistente en la auto-exigencia por parte de las compañías, de la voluntad de cumplir las normas en materia de competencia, a fin de evitar conflictos con todos o algunos de los actores de la economía y aportar con el cumplimiento de los fines del Estado trazados en la Constitución Política, como el de promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Política⁽²³⁶⁾.

Bajo este propósito, en las mesas de trabajo de la OCDE en materia de protección de la competencia⁽²³⁷⁾, se ha reconocido que es la empresa la principal protagonista para transmitir a la sociedad, a través de sus colaboradores, la necesidad de mantener una sana competencia en el mercado para el bien común, todo lo cual se puede coadyuvar con la implementación efectiva de Programas de Cumplimiento. En la medida en que un Programa de Cumplimiento sea efectivo, las empresas logran erradicar tempranamente de su core de negocio las conductas anticompetitivas y aportar el sostenimiento de una competencia económica abierta, justa y transparente, lo que redunda no solo en el beneficio de los consumidores al tener productos y servicios de mayor calidad y mejor precio, sino en el beneficio del país al favorecer el crecimiento económico, el empleo y la innovación.

A propósito de este último punto, ha sido reconocido ampliamente, no solo en el país, sino en la comunidad internacional, que la sana competencia conduce a los mejores resultados macroeconómicos, lo que conlleva a mejores índices de empleo, mayor prosperidad y progreso técnico, siendo de tal magnitud esta realidad, que para conservar la buena competencia en todos los escenarios internos y/o fronterizos, varios estamentos internacionales como la OCDE, la Comunidad Europea, la Organización de las Naciones Unidas, la Association of Southeast Asían Nations – ASEAN, entre otras, han redundado esfuerzos en crear directrices, recomendaciones y políticas tendientes a proteger la libre competencia económica de conductas restrictivas que generan perjuicios, incluso, hacia su propio autor quien se ve inmerso en investigaciones, multas, y sufre un riesgo reputacional que mengua su productividad.

En ese sentido, el diseño de un Programa de Cumplimiento no está limitado a un cumplimiento legal o normativo. Su definición, evaluación y fortalecimiento, conllevan a la consecución de grandes beneficios, no solo para las empresas, sino para los distintos sectores económicos y por tanto para del País en general. De tal suerte, es fundamental que exista un pleno compromiso por parte de las empresas en el fortalecimiento de políticas organizacionales de cara a la promoción y protección del régimen de libre competencia económica, en los términos del artículo 2 de la Ley 1340 de 2009⁽²³⁸⁾. Como marco de referencia, las empresas incluso cuentan y podrán remitirse a la Norma Técnica Colombia NTC 6378 de 2020, para adoptar en sus organizaciones un Programa de Cumplimiento que instaure una cultura de autocontrol y autorregulación en función de iniciativas que promuevan la sana competencia en el corto, mediano y largo plazo.

Es importante referir que la documentación e implementación de Programas de Cumplimiento en las empresas comporta un vehículo para alcanzar objetivos como lo son: (i) ratificar el compromiso de la alta dirección para proteger la libre competencia económica; (¡i) garantizar la correcta gestión de riesgos en materia de libre competencia económica, al respecto, es de reconocer que los riesgos en mención son disímiles entre organizaciones o firmas, toda vez que estas se enfrentan a circunstancias particulares relativas al entorno en el cual participan, la dinámica del mercado y los tipos de bienes y/o servicios que ofrecen, por tan sólo citar algunos ejemplos; (iii) fortalecer la confianza de todos los Stakeholders, (¡v) prevenir y detectar de forma temprana conductas que atenten contra la libre competencia económica y (v) contribuir en la gestión y el desarrollo efectivo de todos los procesos de las compañías.

Así, entendiendo la importancia de integrar esfuerzos en la creación de una cultura de cumplimiento del régimen de libre competencia económica y considerando el rol que cumple la autorregulación en la materia, las firmas implementarán una serie de buenas prácticas plasmadas en un programa de cumplimiento, el cual considere sus necesidades, los riesgos de incumplimiento y las dinámicas del sector en el cual operan.

En este orden de ideas, un Programa de Cumplimiento efectivo puede contemplar, entre otros, los siguientes elementos, que en su conjunto integran características fundamentales del diseño de un Programa: (i) aspectos particulares o especiales de cada compañía (tamaño, grado de influencia en el sector que se desenvuelven, grupos de interés, contexto de la organización, entre otros); (i¡) definición de políticas en materia de libre competencia; (iii) gestión de riesgos y controles que salvaguarden los intereses de las compañías y de sus contrapartes; (¡v) inclusión de principios, valores y/o buenas prácticas en el Código de Ética corporativo; (v) definición de responsabilidades de la alta dirección y/u otros actores; (vi) definición de procedimientos o lincamientos para la realización de auditorías, procesos de contratación, procesos de capacitación y/o divulgación que fortalezcan una cultura de cumplimiento como pilar fundamental de la libre competencia económica; (vii) definir sanciones o medidas disciplinarias y (vüi) realizar procesos de monitoreo y vigilancia.

Todo esto con el ánimo de evaluar y fortalecer periódicamente estrategias encaminadas a la autorregulación de posibles situaciones que pueden amenazar la libre competencia, así como de contingencias en un estado previo a una imposición sancionatoria. No obstante, una empresa podrá integrar los elementos que considere pertinentes en su diseño, con el fin de prevenir y mitigar al máximo conductas contrarias de una competencia sana.

Por último, es importante resaltar que además de las eficiencias que implica realizar un ejercicio de autoconocimiento al interior de todas las dependencias de las empresas, los beneficios que comportan para las mismas la decisión de adoptar e implementar Programas de Cumplimiento en libre competencia incluyen: (i) la prevención de delitos, multas y sanciones; (ii) permitir a las empresas demostrar legalmente su debida diligencia frente a potenciales conductas anticompetitivas; (iii) mitigar el riesgo reputacional que podría disminuir su valor en el mercado; (iv) mitigar el riesgo legal que podría generarse por la aplicación de multas y sanciones; (v) incrementar el nivel de confianza de los grupos de interés y del mercado al fortalecer una cultura de integridad y de valores éticos y (vi) Incrementar las oportunidades de negocio y de atracción de inversionistas al asegurar niveles de confianza en relaciones con contrapartes con bajos niveles de riesgo reputacional y legal».

Bajo el contexto anteriormente expuesto, este Despacho considera pertinente ordenar a SUZUKI implementar un programa de cumplimiento que permita generar un entorno de competencia, dado que la conducta que en este caso se reprocha se convirtió en una política arraigada a SUZUKI, que hacía parte de la dinámica normal de sus actividades comerciales y que podría continuar afectando la competencia intramarca.

En consecuencia, se ordenará a SUZUKI implementar un programa de cumplimiento en materia de libre competencia económica que comprenda la importancia de instaurar una cultura de cumplimiento del régimen de libre competencia económica y en donde la autorregulación juegue un papel fundamental en el proceso de implementación. Este programa deberá reunir las condiciones establecidas en la NTC 6378 de 2020 “requisitos para el establecimiento de buenas prácticas de protección para la libre competencia».

Siendo así, SUZUKI deberá diseñar y posteriormente implementar un Programa de Cumplimiento, contemplando los aspectos aquí mencionados y los demás que considere necesarios a fin de que establezca relaciones de confianza con todos sus Stakeholders, mantenga en alto su nombre empresarial y su reputación y facilite el cumplimiento de sus objetivos estratégicos y sus fines corporativos.

El diseño y contenido del programa de cumplimiento deberá ser enviado a la Dirección de Cumplimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio dentro los tres (3) meses siguientes de la ejecutoria del presente acto administrativo. Una vez el programa sea revisado y avalado por la Dirección de cumplimiento deberá implementarse en un término no mayor a un año de lo cual se hará verificación por parte de la Dirección de Cumplimiento.

Esquema de seguimiento al Programa de Cumplimiento

Con el objetivo de que esta Superintendencia pueda realizar un acompañamiento permanente y monitorear la correcta implementación del programa de cumplimiento, se realizará seguimiento a la orden impartida por un término de dos (2) años a partir de implementación efectiva del Programa de Cumplimiento. El seguimiento deberá regirse por los siguientes lineamientos:

– Se deberá garantizar que el manual de cumplimiento esté en constante actualización, teniendo en cuenta (i) el cambio en los riesgos hallados o la detección de nuevos riesgos; (ii) cambios en el marco normativo aplicable, en especial a las normas de libre competencia y (iii) las actualizaciones en la norma técnica. En ese sentido, SUZUKI deberá notificar a esta Entidad cualquier modificación realizada al programa. Dicha notificación se realizará dentro de los (15) días siguientes a la formalización de la respectiva reforma, adjuntando copia del programa con los cambios realizados, y el plan de trabajo para la

implementación de dichos cambios.

– Deberá allegarse un informe anual de las actividades desarrolladas en cumplimiento del programa de cumplimiento, incluyendo, pero sin limitarse a (i) reporte de indicadores que permitan medir la divulgación, conocimiento y cumplimiento del programa; (ii) riesgos detectados y acciones ejecutadas para minimizarlos; (iii) materialización de riesgos y acciones ejecutadas para corregirlos; (iv) copia de los compromisos firmados en virtud del programa de cumplimiento.

Para las anteriores disposiciones, se deberá realizar corte cada 31 de diciembre de los años que esté vigente el seguimiento, y se deberá presentar el 15 de febrero de cada anualidad, y un último informe 30 días calendario siguientes a la finalización del seguimiento.

– De acuerdo con las capacitaciones incluidas en el manual de cumplimiento, estas deberán ser acreditas ante la Superintendencia de Industria y Comercio, por lo menos dos (2) por cada anualidad de la vigencia del seguimiento, y deberá indicarse por lo menos nombre, cargo y profesión del capacitador, temas tratados, material usado, fotografías de la capacitación y listado de los asistentes a la capacitación discriminando los cargos ejercidos en la empresa. Se deberá garantizar que en las capacitaciones realizadas asistan cargos directivos de la misma. El reporte de las capacitaciones se realizará de manera anual, y deberá allegarse a esta Entidad a más tardar el 15 de enero de cada anualidad, y un último reporte 30 días calendario siguientes a la finalización del seguimiento.

– Atender cualquier recomendación que esta Superintendencia realiza respecto a los cambios a adoptar en el programa de cumplimiento.

– Atender los requerimientos de información que esta Superintendencia considere pertinentes, con el fin de complementar los reportes antes descritos y poder corroborar de forma efectiva la correcta implementación del programa de cumplimiento.

DÉCIMO SEGUNDO: Monto de las sanciones a imponer

De conformidad con el principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionador, la autoridad administrativa debe ejercer su potestad sancionatoria en forma razonable y proporcionada, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad que la norma establece, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

Sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en sanciones administrativas, la Corte Constitucional ha señalado que:

“En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública. Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad’⁽²³⁹⁾.

Es así como, para la adecuación razonable y proporcional de los hechos y la sanción aplicable, el operador jurídico debe, en primer lugar, analizar la gravedad de la falta, así como los efectos que la misma pudo haber generado en el mercado y el beneficio que pudo obtener el infractor, para luego analizar otras circunstancias concurrentes de graduación de la sanción, tales como la capacidad económica del investigado, la reiteración de la infracción, la colaboración del investigado para esclarecer los hechos investigados y su actuación procesal.

Estos criterios serán ponderados por esta Superintendencia de acuerdo con las características y pruebas de cada caso en concreto. En el presente trámite administrativo, este Despacho tiene en cuenta que las conductas que se están sancionando en esta Resolución están relacionadas con la afectación al principio de la pluralidad de oferentes en los procesos de contratación pública para permitir que el Estado adquiera bienes y servicios a precios competitivos. Por consiguiente, cualquier conducta que restrinja la libre competencia económica en el marco de compras públicas tendrá un impacto importante en la economía, la industria y el bienestar de la población colombiana.

Para la dosificación de la sanción, además, se tendrá en cuenta el tamaño de la empresa, sus Ingresos operacionales, patrimonio y, en general, toda su información financiera de tal forma que la sanción resulte disuasoria pero no confiscatoria. También, se tendrá en cuenta la conducta de los investigados durante el trámite de la investigación administrativa, así como la idoneidad de la conducta para causar daño en el mercado y la sensibilidad de los servicios involucrados.

Bajo ese contexto y teniendo en cuenta que la presente investigación inició en el año 2019, se advierte que, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, el Superintendente de Industria y Comercio deberá imponer sanciones pecuniarias derivadas de la violación de las normas sobre protección de la libre competencia económica, por cada vulneración y a cada infractor, hasta por CIEN MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100.000 SMLMV).

Así mismo, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, establece las multas a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la libre competencia económica, hasta por DOS MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (2.000 SMLMV).

Adicionalmente, el artículo 49 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, estableció que:

«Artículo 49. Cálculo de valores en UVT. A partir del 1 de enero de 2020, todos los cobros, sanciones, multas, tasas, tarifas y estampillas, actualmente denominados y establecidos con base en el salario mínimo mensual legal vigente (smmlv), deberán ser calculados con base en su equivalencia en términos de la Unidad de Valor Tributario (UVT). En adelante, las actualizaciones de estos valores también se harán con base en el valor de la UVT vigente».

En este sentido, se tendrá en cuenta que la DIAN fijó, mediante Resolución No. 140 del 25 de noviembre de 2021, la Unidad de Valor Tributario (UVT) vigente para el 2022 en TREINTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SIETE PESOS MONEDA CORRIENTE ($38.004) para expresar las sanciones a imponer en Unidades de Valor Tributario.

En virtud de lo anterior, el Despacho procede a determinar las sanciones para las personas jurídicas y naturales que se encontraron responsables en la presente actuación administrativa.

12.1 Sanción por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009

12.1.1. Sanción que deberá pagar SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A.

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A., de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, respecto a la infracción a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, este Despacho indica lo siguiente:

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho reitera el análisis efectuado en líneas anteriores sobre el impacto de la conducta desplegada por SUZUKI en el mercado. Sin embargo, se resalta que las conductas reprochadas en el presente acto administrativo, independientemente del número de procesos afectados, impidió que se presentara una puja competitiva para ofrecer mejores precios o condiciones, lo cual se configura en una disminución de la eficiencia en la elección de las entidades del Estado colombiano, además de viciar y manipular la transparencia, principio rector de la contratación pública.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se encuentra que la conducta reprochada en el presente acto administrativo limitó el número de proponentes habilitados para la adjudicación de los contratos, vulnerando, de esta manera, uno de los principales objetivos de la libre competencia.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, este Despacho debe manifestar que, si bien no se puede determinar un beneficio económico directo obtenido por el infractor con la conducta acá reprochada, lo cierto es que se probó que, a través de la conducta anticompetitiva analizada, SUZUKI implemento una política mediante la cual ejercía un control en la participación de los agentes de su red de servicios en procesos de selección pública. Asimismo, se demostró que SUZUKI implemento maniobras para excluir a terceros competidores en dichos procesos ya sea a través de (i) la restricción en la expedición de certificaciones que debían presentar los oferentes para acreditar que se suministraban repuestos nuevos, originales o genuinos o que se trataba de un concesionario o taller autorizado; y/o (ii) la intervención en los procesos de contratación pública para desacreditar a otros proponentes presentando observaciones sin fundamento válido. En consecuencia, como beneficio derivado de la ejecución de estas conductas, SUZUKI se consolidaba como el único proponente habilitado sin enfrentarse a ninguna presión competitiva.

En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que SUZUKI fue participante activo durante todo el periodo investigado y que, además, su rol fue protagónico en la creación y ejecución de las conductas anticompetitivas que se reprochan.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho no tiene reparo alguno sobre la actuación de SUZUKI en la investigación realizada, así como tampoco encuentra que la misma haya sido excepcional o haya colaborado con la autoridad, de modo que su conducta procesal se evaluará de manera neutra.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A., se le impondrá una multa de DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA MIL PESOS M/CTE ($2.280.240.000, oo) equivalentes a SESENTA MIL UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (60.000 UVT) por la infracción a lo dispuesto en el artículo 1 de la ley 155 de 1959.

La anterior sanción equivale al 2,28% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, así como aproximadamente el 0,6% del patrimonio reportado en 2019 por SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A.

12.2 Sanciones por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009

Llegado a este punto, sin perjuicio de las consideraciones a las que se hace mención en relación con cada una de las personas naturales a las que se les impondrán sanciones por su participación en los hechos objeto de investigación, es importante indicar que este Despacho consideró, como criterios generales orientadores para la dosificación de la sanción, la posición o cargo que desempeñaron en las empresas a las que las personas naturales estuvieron vinculadas y el tiempo durante el cual tuvieron participación en la práctica anticompetitiva aquí reprochada.

Así, en relación con el cargo o posición en las empresas investigadas, el Despacho le atribuirá una mayor responsabilidad a quienes ocuparon los cargos de más alto nivel dentro de la(s) empresa(s) investigada(s), por tratarse de personas que no sólo tenían una mayor capacidad de decisión dentro de las mismas, sino también por recaer en ellas una especial responsabilidad teniendo en cuenta la jerarquía sobre los demás funcionarios de la empresa.

Por otra parte, el Despacho tendrá en cuenta que no todas las personas naturales hicieron parte de la práctica anticompetitiva durante la totalidad del tiempo que esta se ejecutó en el país. Así las cosas, la participación temporal de cada una de las personas naturales será un factor por considerar al momento de dosificar la sanción.

Con fundamento en lo anterior, se aplicará una regla de proporcionalidad consistente en combinar simultáneamente, en el proceso de dosificación, el tiempo durante el cual la persona natural investigada participó en la práctica anticompetitiva objeto de análisis en la presente actuación administrativa y el nivel jerárquico que ocupó en la empresa investigada con la que estuvo vinculada.

12.2.1 Sanción a MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ, en su calidad de coordinadora de licitaciones y secretaria de presidencia de SUZUKI, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, respecto de que ejecutó la infracción a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general), este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ ejecutó la conducta que limitó la libre competencia económica en la que incurrió SUZUKI.

En efecto, MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ diligenció y mantuvo actualizado permanentemente el cuadro donde se indicaban los procesos de selección en curso por parte de las entidades públicas, qué agente había sido el primero en reportar su interés a SUZUKI y, en consecuencia, qué agente era el único autorizado para participar en el proceso de selección. Dicho de otro modo, MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ conocía, aceptaba, implementaba, exigía y difundía de manera permanente el control de participantes en los procesos de contratación con entidades públicas en curso relacionados con la venta de motocicletas y el servicio de mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de repuestos. Sumado a ello, MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ, a lo largo del periodo investigado, recibía los reportes de negociaciones especiales, otorgaba autorizaciones para participar en los procesos de selección pública y era una de las personas que decidían si se podía o no dar la certificación requerida en el marco de algunos de los procesos de selección contractual. Lo anterior, muestra que la investigada participó activamente y de manera protagónica en la práctica anticompetitiva acreditada.

En cuanto a la persistencia en la conducta reprochada, se demostró que MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ, en su calidad de coordinadora de licitaciones y secretaria de presidencia de SUZUKI, tuvo participación durante todo el periodo que se presentó la conducta contraria a libre competencia por parte de SUZUKI, que ocurrió desde 2011 hasta el por lo menos 2019.

En relación con el impacto de la conducta sobre el mercado, la participación de la infractora fue fundamental en la materialización de la conducta reprochada y, en ese sentido, no es posible aislar el impacto de las actuaciones del agente de mercado y del facilitador asociado. Por lo tanto, este Despacho reitera el análisis efectuado en líneas precedentes sobre la importancia del mercado relevante definido y la afectación que la conducta tuvo sobre el mismo.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que la investigada hubiese sido sancionada con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

Frente a la conducta procesal de la investigada, este Despacho no observó alguna conducta procesal que implique una agravación en la sanción o que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a la investigada MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ se le impondrá una multa de UN MILLÓN VEINTISÉIS MIL CIENTO OCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.026.108,oo) equivalentes a VEINTISIETE UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (27 UVT) por su participación en la ejecución de la infracción a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

La anterior sanción equivale al 0,05% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, así como aproximadamente el [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]% del patrimonio líquido de 2019 reportado por MÓNICA SÁNCHEZ ALVAREZ.

12.2.2 Sanción a YOLANDA OSORIO LÓPEZ

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a YOLANDA OSORIO LÓPEZ, jefe del departamento jurídico de SUZUKI, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por ejecutar y tolerar la conducta anticompetítiva en la que incurrió SUZUKI, la infracción a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general), este Despacho indica lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que la investigada, en su calidad de jefe del departamento jurídico de SUZUKI, participó de manera continuada y activa en la conducta anticompetitiva reprochada durante la totalidad del periodo investigado.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, este Despacho reitera el análisis efectuado en líneas precedentes sobre la importancia del mercado relevante definido y la afectación que la conducta tuvo sobre el mismo.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que la investigada hubiese sido sancionada, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal de la investigada, este Despacho no observó conducta procesal alguna por parte de YOLANDA OSORIO LÓPEZ que amerite valorar este criterio de forma positiva o negativa. Por lo anterior, será tenido en cuenta de forma neutral.

En cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que la investigada tuvo un rol activo y continuado en la ejecución de la conducta. En efecto, YOLANDA OSORIO LÓPEZ conocía, aceptaba, implementaba y difundía el control de participantes ejercido por SUZUKI. Asimismo, determinó que, de permitir la pluralidad de oferentes en un proceso de selección contractual, se desconocerían las políticas de SUZUKI. Finalmente, se demostró la intervención de la investigada en la decisión de otorgar o no las certificaciones requeridas por los agentes para participar en los procesos de selección adelantados por entidades públicas. En ese sentido, la participación de la investigada fue tanto activa como permisiva respecto de la conducta contraria a libre competencia.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a la investigada YOLANDA OSORIO LÓPEZ se le impondrá una multa de ONCE MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($11.781.240,oo) equivalentes a TRESCIENTOS DIEZ UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (310 UVT) por su participación en la ejecución de la infracción a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

La anterior sanción equivale al 0,59% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, así como aproximadamente el [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]% del patrimonio líquido de 2019 reportado por YOLANDA OSORIO LÓPEZ.

12.2.3 Sanción a MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por ejecutar y tolerar la conducta anticompetítiva en calidad de apoderado especial de SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A. en procesos de selección contractual adelantados por entidades del Estado, este Despacho se permite indicar lo siguiente:

En cuanto a la persistencia de la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado, en su calidad de apoderado especial de SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A. en procesos de selección contractual adelantados por entidades del Estado, participó de manera continuada y activa en la conducta anticompetitiva reprochada durante la totalidad del periodo investigado.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, este Despacho reitera el análisis efectuado en líneas precedentes sobre la importancia del mercado relevante definido y la afectación que la conducta tuvo sobre el mismo.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este despacho no observó conducta procesal alguna por parte de MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS que amerite valorar este criterio de forma positiva o negativa. Por lo anterior, será tenido en cuenta de forma neutral.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada se encuentra demostrado que el investigado velaba por el cumplimiento de las políticas anticompetitivas y realizaba maniobras tendientes a descalificar, sin tener un fundamento válido, a otros proponentes en los procesos de selección adelantados por entidades del Estado, a través, por ejemplo, de la presentación de observaciones en contra de los otros proponentes para asegurarse de eliminar la competencia.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, al investigado MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS se le impondrá una multa de TREINTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MIL NOVECIENTOS VEINTICUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($37.281.924,oo) equivalentes a NOVECIENTOS OCHENTA Y UNO UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (981 UVT) por su participación en la ejecución de la infracción a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

La anterior sanción equivale al 1,86% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, así como aproximadamente el [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]% del patrimonio líquido de 2019 reportado por MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS

12.2.4 Sanción a SHINOBU KATAOKA

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a SHINOBU KATAOKA, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por ejecutar y tolerar la conducta anticompetitiva en calidad de presidente y representante legal de SUZUKI entre marzo de 2002 y marzo de 2018, este Despacho se permite indicar lo siguiente:

En cuanto a la persistencia de la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado, en su calidad de presidente y representante legal de SUZUKI entre marzo de 2002 y marzo de 2018, participó desde al menos 2011 hasta marzo de 2018 en la conducta anticompetitiva reprochada en la presenta actuación administrativa.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, este Despacho reitera el análisis efectuado en líneas precedentes sobre la importancia del mercado relevante definido y la afectación que la conducta tuvo sobre el mismo.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el Investigado hubiese sido sancionado, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este despacho no observó conducta procesal alguna por parte de SHINOBU KATAOKA que amerite valorar este criterio de forma positiva o negativa. Por lo anterior, será tenido en cuenta de forma neutral.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada se encuentra demostrado que el investigado fijó los lineamientos del control de participantes, tal y como se observa en la Circular del 5 de octubre de 2012. Sumado a ello, se demostró que SHINOBU KATAOKA intervino de manera directa en la forma como SUZUKI controlaba la expedición de certificaciones.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, al investigado SHINOBU KATAOKA se le impondrá una multa de SETENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS TRECE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($75.513.948,00) equivalentes a MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (1.987 UVT) por su participación en la ejecución de la infracción a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

La anterior sanción equivale al 3,78% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, así como aproximadamente el [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]% del patrimonio líquido de 2019 reportado por SHINOBU KATAOKA.

12.2.5 Sanción a CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a CLAUDIA PATRICIA MAPUTA LÓPEZ, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por su ejecutar y tolerar la conducta anticompetitiva en calidad de jefe del departamento de repuestos de SUZUKI, este Despacho se permite indicar lo siguiente:

En cuanto a la persistencia de la conducta infractora, se encuentra demostrado que la investigada, en su calidad jefe del departamento de repuestos de SUZUKI, participó de manera activa y continuada en la conducta anticompetitiva reprochada en la presente actuación administrativa durante la totalidad del periodo investigado.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, este Despacho reitera el análisis efectuado en líneas precedentes sobre la importancia del mercado relevante definido y la afectación que la conducta tuvo sobre el mismo.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que la investigada hubiese sido sancionada, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal de la investigada, este despacho no observó conducta procesal alguna por parte de CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ que amerite valorar este criterio de forma positiva o negativa. Por lo anterior, será tenido en cuenta de forma neutral.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada se encuentra demostrado que la investigada intervino en la toma de decisiones para la expedición de certificaciones de repuestos, ejecutando y tolerando en función del control de participantes de SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a la investigada CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ se le impondrá una multa de SEIS MILLONES CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($6.042.636,oo) equivalentes a CIENTO CINCUENTA Y NUEVE UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (159 UVT) por su participación en la ejecución de la infracción a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

La anterior sanción equivale al 0,30% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, así como aproximadamente el [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]% del patrimonio líquido de 2019 reportado porCLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ.

12.2.6 Sanción a JUAN GUILLERMO PINZÓN CEBALLOS

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a JUAN GUILLERMO PINZÓN CEBALLOS, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por ejecutar y tolerar la conducta anticompetitiva en calidad jefe de servicios técnicos de SUZUKI, este Despacho se permite indicar lo siguiente:

En cuanto a la persistencia de la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado, en su calidad de jefe de servicios técnicos de SUZUKI, participó de manera activa y continuada en la conducta anticompetitiva reprochada en la presenta actuación administrativa durante la totalidad del periodo investigado.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, este Despacho reitera el análisis efectuado en líneas precedentes sobre la importancia del mercado relevante definido y la afectación que la conducta tuvo sobre el mismo.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este despacho no observó conducta procesal alguna por parte de JUAN GUILLERMO PINZÓN CEBALLOS que amerite valorar este criterio de forma positiva o negativa. Por lo anterior, será tenido en cuenta de forma neutral.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que el investigado intervino en las autorizaciones o avales que otorgaba SUZUKI a los agentes de su red de servicios para participar en los procesos de selección contractual adelantados por entidades del Estado. A su vez, JUAN GUILLERMO PINZÓN CEBALLOS sugirió medidas de castigo a quienes se opusieran o incumplieran el control de participantes establecido por SUZUKI, ejemplo de ello, el investigado propuso la desactivación de los códigos para pedidos de repuestos a aquellos agentes de la red de servicios de SUZUKI que se presentaran en un proceso de selección sin el aval de la compañía.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, al investigado JUAN GUILLERMO PINZÓN CEBALLOS se le impondrá una multa de DOS MILLONES NOVENTA MIL DOSCIENTOS VEINTE PESOS MONEDA CORRIENTE ($2.090.220,oo) equivalentes a CINCUENTA Y CINCO UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (55 UVT) por su participación en la ejecución de la infracción a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

La anterior sanción equivale al 0,10% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, así como aproximadamente el [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]% del patrimonio líquido de 2019 reportado por JUAN GUILLERMO PINZON CEBALLOS.

12.2.7 Sanción a LUIS HENRY DUQUE CARDONA

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a LUIS HENRY DUQUE CARDONA, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por facilitar y tolerar la conducta anticompetitiva en calidad de jefe de ventas de motocicletas de SUZUKI, este Despacho se permite indicar lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado, en su calidad de jefe de ventas de motocicletas de SUZUKI, participó de manera continuada y activa en la conducta anticompetitiva reprochada durante la totalidad del periodo investigado.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, este Despacho reitera el análisis efectuado en líneas precedentes sobre la importancia del mercado relevante definido y la afectación que la conducta tuvo sobre el mismo.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionada, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no observó conducta procesal alguna por parte de LUIS HENRY DUQUE CARDONA que amerite valorar este criterio de forma positiva o negativa. Por lo anterior, será tenido en cuenta de forma neutral.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que LUIS HENRY DUQUE CARDONA participó en la elaboración de las certificaciones requeridas por las entidades públicas contratantes para la participación en los procesos de selección, no con base en criterios objetivos sino siguiendo lo dispuesto en la política de control de participantes de la compañía. Incluso, LUIS HENRY DUQUE CARDONA expidió una certificación de compra de repuestos a un agente de la red de servicios con destino a un proceso de selección contractual y al conocer que el agente de la red de servicios no cumplió con el control de participantes buscó retirar esa certificación.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, al investigado LUIS HENRY DUQUE CARDONA se le impondrá una multa de CIENTO CATORCE MIL DOCE PESOS MONEDA CORRIENTE ($114.012,oo) equivalentes a TRES UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (3 UVT) por su participación en la infracción a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

La anterior sanción equivale al 0,01% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la ley 1340 de 2009, así como aproximadamente el [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]% del patrimonio líquido de 2019 reportado por LUIS HENRY DUQUE CARDONA.

12.2.8 Sanción a KENICHI UMEDA

En relación con los criterios de graduación de la sanción a imponer a KENICHI UMEDA, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por facilitar y tolerar la conducta anticompetitiva en calidad de presidente y representante legal de SUZUKI entre marzo de 2018 a la fecha, este Despacho se permite indicar lo siguiente:

En cuanto a la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado, en su calidad de presidente y representante legal de SUZUKI, participó desde marzo de 2018 hasta marzo de 2019 en la conducta anticompetitiva reprochada en la presente actuación administrativa.

En relación con el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, este Despacho reitera el análisis efectuado en líneas precedentes sobre la importancia del mercado relevante definido y la afectación que la conducta tuvo sobre el mismo.

Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas anticompetitivas previstas en el régimen de protección de la competencia.

En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho no observó conducta procesal alguna por parte de KENICHI UMEDA que amerite valorar este criterio de forma positiva o negativa. Por lo anterior, será tenido en cuenta de forma neutral.

Finalmente, en cuanto al grado de participación en la conducta reprochada, se encuentra demostrado que KENICHI UMEDA continuó implementando la política anticompetitiva de control de participantes que venía desde la presidencia de SHINOBU KATAOKA. Asimismo, mantuvo el control de las certificaciones requeridas como una herramienta para impedir la participación de los agentes. Sin perjuicio de lo anterior, es importante precisar que el investigado implemento, en su administración, medidas tendientes a suspender cualquier comportamiento que pudiera considerarse restrictivo de la libre competencia económica.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, al investigado KENICHI UMEDA se le impondrá una multa de CIENTO SESENTA MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($160.870.932, oo) equivalentes a CUATRO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y TRES UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (4.233 UVT) por su participación en la ejecución de la infracción a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

La anterior sanción equivale al 8,04% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, así como aproximadamente el [INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]% del patrimonio líquido de 2019 reportado por KENICHI UMEDA.

En mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO. DECLARAR que SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A., identificada con NIT. 891.410.137-2, violó la libre competencia por haber actuado en contravención del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO. IMPONER a SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A., identificada con NIT. 891.410.137-2, una multa de DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA MIL PESOS M/CTE ($2.280.240.000,oo) equivalentes a SESENTA MIL UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (60.000 UVT) por la infracción a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta Resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062- 754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio – Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del Expediente y el número de la presente Resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta Resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO TERCERO. DECLARAR que «IÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 42.123.944; YOLANDA OSORIO LÓPEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 22.434.867; CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 25.171.509; MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.341.381; KENICHI UMEDA, identificado con cédula de extranjería No. 788.252; JUAN GUILLERMO PINZÓN CEBALLOS, identificado con cédula de ciudadanía No. 10.124.680; LUIS HENRY DUQUE CARDONA, identificado con cédula de ciudadanía No. 18.594.283 y SHINOBU KATAOKA, identificado con cédula de extranjería No. 196.906, incurrieron en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado la conducta violatoria de la libre competencia contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, de conformidad con los motivos expuestos en la presente Resolución.

ARTÍCULO CUARTO. IMPONER a las personas naturales vinculadas a SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA, por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado la conducta violatoria de la libre competencia contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, las siguientes multas:

4.1 A MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 42.123.944, una multa de UN MILLÓN VEINTISÉIS MIL CIENTO OCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.026.108,oo) equivalentes a VEINTISIETE UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (27 UVT) por incurrir en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

4.2 A YOLANDA OSORIO LÓPEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 22.434.867, una multa de ONCE MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($11.781.240,oo) equivalentes a TRESCIENTOS DIEZ UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (310 UVT) por incurrir en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

4.3 A MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.341.381, una multa de TREINTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MIL NOVECIENTOS VEINTICUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($37.281.924,oo) equivalentes a NOVECIENTOS OCHENTA Y UNO UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (981 UVT) por incurrir en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

4.4 A SHINOBU KATAOKA, identificado con cédula de extranjería No. 196.906, una multa de SETENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS TRECE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($75.513.948,oo) equivalentes a MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (1.987 UVT) por incurrir en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

4.5 A CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 25.171.509, una multa de SEIS MILLONES CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($6.042.636,oo) equivalentes a CIENTO CINCUENTA Y NUEVE UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (159 UVT) por incurrir en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

4.6 A JUAN GUILLERMO PINZÓN CEBALLOS, identificado con cédula de ciudadanía No. 10.124.680, una multa de DOS MILLONES NOVENTA MIL DOSCIENTOS VEINTE PESOS MONEDA CORRIENTE ($2.090.220,oo) equivalentes a CINCUENTA Y CINCO UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (55 UVT) por incurrir en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

4.7 A LUIS HENRY DUQUE CARDONA, identificado con cédula de ciudadanía No. 18.594.283, una multa de CIENTO CATORCE MIL DOCE PESOS MONEDA CORRIENTE ($114.012,oo) equivalentes a TRES UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (3 UVT) por incurrir en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

4.8 A KENICHI UMEDA, identificado con cédula de extranjería No. 788.252, una multa de CIENTO SESENTA MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($160.870.932,oo) equivalentes a CUATRO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y TRES UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (4.233 UVT) por incurrir en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta Resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062- 754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio – Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del Expediente y el número de la presente Resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta Resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO QUINTO. ORDENAR a SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A, identificada con NIT. 891.410.137-2, establecer e implementar un programa de cumplimiento en materia de libre competencia económica, de conformidad con lo señalado en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO SEXTO. ORDENAR a los sancionados, en aplicación del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, realicen la publicación del siguiente texto:

“Por instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A., MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ, YOLANDA OSORIO LÓPEZ, CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ, MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS, KENICHI UMEDA, JUAN GUILLERMO PINZÓN CEBALLOS, LUIS HENRY DUQUE CARDONA y SHINOBU KATAOKA, informan que:

Mediante Resolución No. de 2022 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impuso una sanción contra SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A., por haber infringido lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, así como a MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ, YOLANDA OSORIO LÓPEZ, CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ, MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS, KENICHI UMEDA, JUAN GUILLERMO PINZÓN CEBALLOS, LUIS HENRY DUQUE CARDONA y SHINOBU KATAOKA, por haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber tolerado, ejecutado, facilitado, colaborado o autorizado las infracciones a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009”.

Las publicaciones deberán realizarse en un lugar visible en un diario de amplia circulación nacional y deberá remitirse la respectiva constancia a esta Superintendencia dentro de los cinco (5) días siguientes a su realización.

ARTÍCULO SEXTO. NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente Resolución a: SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A., identificada con NIT 891 410.137-2; MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 42.123.944; YOLANDA OSORIO LÓPEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 22.434.867; CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 25.171.509; MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.341.381; KENICHI UMEDA, identificado con cédula de extranjería No. 788.252; JUAN GUILLERMO PINZÓN CEBALLOS, identificado con cédula de ciudadanía No. 10.124.680; LUIS HENRY DUQUE CARDONA, identificado con cédula de ciudadanía No. 18.594.283 y SHINOBU KATAOKA, identificado con cédula de extranjería No. 196.906, entregándoles copia de la misma e informándoles que en su contra, procede recurso de reposición ante el Superintendente de Industria y Comercio, que podrá interponerse dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.

ARTÍCULO SÉPTIMO. COMUNICAR el presente acto administrativo a la Dirección de Cumplimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio para que realice el seguimiento y verificación del programa de cumplimiento que deberá implementar SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A., de conformidad con lo señalado en la parte considerativa de esta Resolución.

ARTÍCULO OCTAVO. Una vez en firme la presente decisión, PUBLÍQUESE en la página Web de la Entidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012.

NOTIFÍQUESE, COMUNIQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los ( 11 MAY 2022 )

ANDRÉS BARRETO GONZÁLEZ

Superintendente de Industria y Comercio