Hechos

En el marco de la actuación identificada con el número 11-10624, la Superintendencia realizó visitas administrativas a las instalaciones de TELMEX COLOMBIA S.A. (TELMEX) en dos ocasiones, los días 13 de octubre de 2011 y 30 de noviembre de 2011. Además, el 15 de diciembre de 2011, se llevó a cabo una visita administrativa a las instalaciones de TÉCNICAS EN INVENTARIOS Y ALMACENAMIENTOS LTDA. (TIAL), debido a que esta empresa era la encargada del almacenamiento de la documentación de TELMEX.

De acuerdo con lo dispuesto en los numerales 2 y 10 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia solicitó al representante legal de TELMEX que rindiera las explicaciones que considerara pertinentes, así como que aportara o solicitara las pruebas que pretendía hacer valer dentro de la actuación iniciada por el presunto incumplimiento de los condicionamientos impuestos por la Resolución CNTV No. 1071 de 2008. Para tal fin, se concedió un plazo que vencía el 18 de abril de 2012.

Decisión de la autoridad de competencia

Mediante Resolución No. 53296 de 3 de septiembre de 2012, el Superintendente de Industria y Comercio decidió:

– Declarar responsable y sancionar a Telmex Colombia por incumplir los condicionamientos impuestos por la Comisión Nacional de Televisión.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

Mediante Resolución 75599 de 30 de noviembre de 2012, la SIC modificó la decisión para concluir que Telmex habría incumplido uno de los condicionamientos impuestos y habría cumplido con otro.

Telmex presentó a través de apoderado judicial Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, en contra de las Resoluciones Nos. 53296 del 3 de septiembre de 2012 y 75599 del 30 de noviembre de 2012, proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio por considerar que las mismas fueron expedidas por falsa motivación y por violación de los artículos 29 y 83 de la Constitución Política de Colombia, así como de los artículos 25 de la Ley 1340 de 2009, 5 de la Ley 489 de 1998, 1 de la Ley 270 de 1996, entre otros.

La demanda se encuentra en curso.

Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

Tras la revisión de la información contenida en el expediente, la Superintendencia halló un incumplimiento del condicionamiento establecido en la Resolución CNTV No. 1071 de 2008, relacionado con la forma en que debían enviarse los estados financieros, los cuales debían reflejar, para cada partida, el resultado de la explotación del servicio de televisión por suscripción.

Si bien TELMEX cumplió con la remisión oportuna de la información solicitada por la CNTV en la Resolución No. 1071 de 2008, la Superintendencia constató que no se cumplió con la forma adecuada para el envío de dicha información. Los informes trimestrales de auditoría presentados por Deloitte, en calidad de auditor externo, indicaron que, aunque TELMEX remitió los documentos contables de manera oportuna, estos no reflejaban de manera separada y para cada partida el resultado contable de la explotación del servicio de televisión por suscripción.

En el testimonio rendido el 13 de julio de 2012, el señor Álvaro Ríos Ramírez, socio de Deloitte, quien presentó los informes ante la CNTV, indicó que la metodología utilizada para auditar los condicionamientos fue avalada por la Autoridad de Televisión. En base a esa metodología, se verificaron los condicionamientos impuestos por la Resolución CNTV No. 1071 de 2008, señalando que las técnicas de costeo empleadas por TELMEX no cumplían con los estándares establecidos, según lo observado en la comparación realizada.

Asimismo, en la misma diligencia, el señor Ríos expresó que, aunque era técnicamente posible realizar los ajustes contables necesarios para cumplir con el condicionamiento, dicha modificación dependía de la situación específica y de los ajustes que TELMEX decidiera implementar.

Con los informes presentados por Deloitte, la Superintendencia concluyó que la forma en que TELMEX presentó la información financiera no coincidía con las especificaciones detalladas por la CNTV. En consecuencia, no fue posible verificar, para cada partida, el resultado de la explotación del servicio de televisión por suscripción. Esto impidió cumplir con el objetivo de supervisar los ingresos y costos generados por dicha explotación. A pesar de que TELMEX cumplió con la remisión de la información en tiempo y forma, el incumplimiento se centró en la presentación de los datos contables, ya que la forma en que fueron entregados no permitió realizar un seguimiento adecuado y objetivo de los costos de la concesión.

En cuanto a las cláusulas de permanencia mínima, durante la visita realizada el 15 de diciembre de 2011 a TÉCNICAS EN INVENTARIOS Y ALMACENAMIENTOS LTDA. (TIAL), empresa encargada de la documentación de TELMEX, se realizó un muestreo aleatorio de los contratos suscritos por TELMEX con suscriptores de su servicio de televisión. En los contratos revisados, correspondientes al período 2009-2010, se hallaron cláusulas de permanencia mínima, las cuales obligaban al suscriptor a pagar una sanción si decidía terminar el contrato antes de un año.

TELMEX justificó la inclusión de estas cláusulas en virtud del mercado geográfico que manejaba, argumentando que la inaplicación de las mismas solo se aplicaba a la ciudad de Barranquilla. No obstante, la Superintendencia observó que, según los informes proporcionados por TELMEX, estas cláusulas fueron cobradas en diversas otras regiones del país, incluyendo Bogotá y otras poblaciones. Además, se determinó que el monto recaudado por concepto de cláusulas de permanencia mínima en el país ascendió a $1.540.158.941, lo que contradecía las explicaciones iniciales de la empresa.

Por lo tanto, la Superintendencia concluyó que TELMEX no cumplió con las restricciones impuestas por la CNTV en relación con las cláusulas de permanencia mínima. La prohibición de estas cláusulas debía aplicarse a nivel nacional, sin excepciones, lo cual no fue respetado incluso en la ciudad de Barranquilla.

Mediante Resolución 75599 de 30 de noviembre de 2012, la SIC modificó la decisión para concluir que Telmex habría incumplido uno de los condicionamientos impuestos y habría cumplido con otro.  

 Telmex presentó a través de apoderado judicial Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, en contra de las Resoluciones Nos. 53296 del 3 de septiembre de 2012 y 75599 del 30 de noviembre de 2012, proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio por considerar que las mismas fueron expedidas por falsa motivación y por violación de los artículos 29 y 83 de la Constitución Política de Colombia, así como de los artículos 25 de la Ley 1340 de 2009, 5 de la Ley 489 de 1998, 1 de la Ley 270 de 1996, entre otros. 

La demanda se encuentra en curso. 

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Por la cual se verifica el cumplimiento de un condicionamiento impuesto a efectos de autorizar una operación de integración empresarial, se declara su incumplimiento y se impone una sanción

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de facultades legales, especialmente las previstas en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, en el numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, y

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que de conformidad con lo establecido en la Ley 1340 de 2009⁽¹⁾ y en el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011⁽²⁾, corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio, en su condición de Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, velar por la observancia de las disposiciones en esta materia en los mercados nacionales.

SEGUNDO: Que el numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, faculta al Superintendente de Industria y Comercio para imponer multas, previa solicitud de explicaciones, por la inobservancia de las instrucciones u órdenes que imparta esta Superintendencia en desarrollo de sus funciones o por la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información que se requieran para el correcto ejercicio de las mismas.

TERCERO: Que el consejo de Estado mediante providencia del 7 de julio de 2011, otorgó a esta Entidad la competencia para realizar el seguimiento de los condicionamientos impuestos a TELMEX en la Resolución No. 1071 del 4 de septiembre de 2008, mediante la cual la Comisión Nacionaí de Televisión (en adelante CNTV) condicionó la integración entre TELMEX HOGAR S.A. (hoy TELMEX COLOMBIA S.A.) y TELEDINÁMICA⁽³⁾

CUARTO: Que dentro de la actuación radicada con el número 11-10624, los días 13 de octubre de 2011 y 30 de noviembre de 2011 esta Superintendencia realizó las visitas administrativas a la instalaciones de TELMEX COLOMBIA S.A. (en adelante TELMEX), y una visita administrativa el 15 de diciembre de 2011 a las instalaciones de TÉCNICAS EN INVENTARIOS Y ALMACENAMIENTOS LTDA. (TIAL), por ser la empresa encargada del almacenamiento de la documentación de TELMEX.

QUINTO: Que en atención a lo dispuesto por los numerales 2 y 10 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011⁽⁴⁾, mediante oficio radicado con el No.11-10624-21 del 14 de marzo de 2012, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia solicitó al representante legal de TELMEX, rendir las explicaciones que estimara pertinentes y aportar o solicitar las pruebas que pretendiera hacer valer dentro de la actuación iniciada por el presunto incumplimiento de los condicionamientos impuestos mediante Resolución CNTV No. 1071 de 2008⁽⁵⁾. Para tal efecto se concedió un plazo que vencía el 18 de abril de 2012.

SEXTO: Que dentro del término concedido para presentar la solicitud de explicaciones, TELMEX radicó las explicaciones y allegó las pruebas que consideró pertinentes. Las explicaciones fueron recibidas en esta Entidad el 18 de abril de 2012, mediante escrito radicado con el No. 11-10624-22.

SÉPTIMO: Que mediante la Resolución No. 42221 del 5 de julio de 2012, se decretaron las siguientes pruebas dentro de la presente actuación.

7.1 A SOLICITUD DE TELMEX COLOMBIA

7.1.1 Documentales

Se tuvo como prueba los documentos aportados al expediente mediante escrito radicado con el número 11-10624-22-1 de fecha 18 de abril de 2012, obrantes en el expediente radicado con el número 11-10624.

7.2 PRUEBAS DE OFICIO

7.2.2 Documentales

Se tuvo como prueba los documentos aportados al expediente radicado con el número 11-10624 durante el seguimiento de los condicionamientos previstos en la Resolución CNTV No.1071 de 2008.

7.2.3 Testimoniales

7.2.3.1 Se decretó de oficio el testimonio del señor ALVARO DÍAZ RAMÍREZ, en su calidad de auditor de la firma DELOITTE, firma encargada por la CNTV de realizar la auditoria de los condicionamientos impuestos a TELMEX en la Resolución CNTV No. 1071 de 2008, para efectos de realizar una exposición de los informes de auditoría presentados por DELLOITTE sobre los condicionamientos impuestos a TELMEX COLOMBIA S.A.

La Diligencia se llevó a cabo en las instalaciones de esta Superintendencia de Industria y Comercio, el 13 de julio de 2012.

OCTAVO: Que de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, así como en el numeral 4 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, y teniendo en cuenta la información que obra en el expediente, procede esta Superintendencia a establecer si TELMEX cumplió con los condicionamientos impartidos por la CNTV en la Resolución No. 1071 de 2008.

8.1 FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE PRÁCTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS

Con la expedición del Decreto 4886 de 2011, se señalaron las facultades y funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio indicando, entre otras, en el numeral 2 del artículo 1, la de velar por las disposiciones en materia de competencia en los mercados nacionales, como Autoridad Nacional de Protección de la Competencia.

Esta facultad fue confirmada mediante concepto emitido por la sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado que decidió el conflicto de competencia iniciado con la Comisión Nacional de Televisión para la verificación del cumplimiento de los condicionamientos impuestos por la Resolución CNTV No. 1071 de 2008.

8.2 FACULTADES PARA IMPONER SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO DE CONDICIONAMIENTOS

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, la Superintendencia de Industria y Comercio se encuentra facultada para imponer sanciones por la «violación de cualquiera de /as disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas ia omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumpíimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones(…)».

De igual manera, el numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, faculta al Superintendente de Industria y Comercio para imponer este tipo de sanciones, en los siguientes términos:

«imponer a las personas jurídicas las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan».

Respecto a la norma anterior la Corte Constitucional en la Sentencia C-228 de 2010 se pronunció señalando lo siguiente:

“(…) una de /as características dei derecho administrativo sancionador es la posibilidad de establecer por parte dei legislador, conductas a partir de proposiciones normativas amplias y genéricas, susceptibles de concretarse por la autoridad que ejerce la potestad de control. Basta entonces que el legislador establezca la conducta genérica objeto de reproche administrativo, pudiéndose deiegar a ia entidad que ejerce la función de inspección, vigilancia y control la posibilidad de definir el contenido concreto del tipo sancionabie, dentro dei marco de referencia previsto por la ley (…)”

Así pues, con fundamento en lo anterior, esta Entidad podrá, entre otras facultades, sancionar a cualquier persona que incumpla los condicionamientos impuestos dentro de los trámites de aprobación de integraciones empresariales, en el presente caso, los condicionamientos establecidos por la Comisión Nacional de Televisión,

Ahora, para efectos de lo anterior, es pertinente tener en cuenta que tal y como lo reconoce el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y DE SERVICIO CIVIL⁽⁶⁾, la Ley 1340 de 2009.

“modificó parcialmente el régimen sancionatorío previsto para el incumplimiento de materia de competencia, que se encuentra establecido en el Título V de la misma ley 1340 (de 2009), señalando en el inciso primero que ia sanción se puede imponer “por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas ia omisión de acatar en debida forma las solicitud de información órdenes e instrucciones que imparta, ia obstrucción de investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de ia terminación de una investigación por aceptación de garantías»(…).

De las disposiciones citadas se evidencia que el legislador estableció una única autoridad para conocer de las investigaciones administrativas relacionadas con posibles incumplimientos de tas condiciones impuestas para autorizar operaciones de integración empresarial, que es la Superintendencia de industria y Comercio; y también asignó a esa única autoridad ia decisión de reversar la operación de integración empresarial, si se demuestran tales incumplimientos” (negrilla fuera de texto)

Lo anterior tiene como consecuencia que para efectos del régimen aplicable para la violación de condicionamientos establecidos dentro de las operaciones de integración se seguirá la Ley 1340 de 2009.

8.3 DEL CASO CONCRETO

8.3.1 De los condicionamientos impuestos por la CNTV

Mediante la Resolución CNTV No. 1071 de 2008, esa Entidad teniendo presente la participación en el mercado nacional⁽⁷⁾ del concesionario de televisión por suscripción TELMEX HOGAR S.A. (hoy TELMEX COLOMBIA S.A.), aprobó su integración con la sociedad TELEDINAMICA S.A., sujetándola al cumplimiento de las obligaciones impuestas mediante el artículo segundo de la citada resolución. Dentro de dichas obligaciones se encuentran el inciso 2 numeral 1 artículo 2 sobre el envío de los estados financieros trimestrales se dispuso que TELMEX:

“Deberá enviar a la Comisión Nacional de Televisión, en forma física y en medio magnético, en formato computable con Acces (sic), los estados financieros trimestrales detallados a 6 dígitos del PUC, en los cuales se refleje separadamente y para cada partida el resultado contable de la explotación de la concesión del servicio de televisión por suscripción. ”

Y sobre las cláusulas de permanencia mínima el inciso 5 numeral 1 del mismo artículo:

“No podrá pactar ni hacer efectivas las cláusulas de permanencia mínima ni de prórroga automática en los contratos con sus suscriptores, lo cual deberá acreditar en cada informe trimestral de cumplimiento de los presentes condicionamientos. ”

No obstante lo anterior, mediante radicado 11-10624-0 la CNTV da alcance a esta Superintendencia del posible incumplimiento de los condicionamientos, tras la presentación de quejas relativas al injustificado cobro de cláusulas de permanencia mínima frente al Grupo de Protección al Usuario de esa Entidad. Adicionalmente, dentro de las labores de verificación realizadas por esta Superintendencia, se encontraron indicios del presunto incumplimiento de estos dos condicionamientos, por lo que se procedió a realizar la solicitud de explicaciones.

8.3.2 La Solicitud de Explicaciones y su análisis

Mediante escrito radicado con el No. 11-10624-21 del 14 de marzo de 2012, la Delegatura para la Protección de la Competencia solicitó a TELMEX las explicaciones correspondientes al presunto incumplimiento del condicionamiento establecido por la CNTV sobre la presentación de la información financiera que reflejara el resultado contable para la explotación de la concesión del servicio de televisión por suscripción, y frente a la prohibición de pactar y hacer efectivas las cláusulas de permanencia mínima para el servicio de televisión por suscripción.

A continuación estudiaremos el incumplimiento de algunos de los condicionamientos que fueron establecidos a TELMEX mediante la Resolución CNTV No.1071 de 2008.

8.3.2.1 Frente a la presentación de la información financiera

Frente a la presentación de la información financiera, TELMEX señaló en las explicaciones, que la sociedad cumplió efectivamente este condicionamiento, en la medida que sus estados financieros fueron enviados trimestrales detallados a 6 dígitos del PUC y agrega que lo referente al costo de ventas:

“Telmex desagregó la información a 8 dígitos, de manera que fuera posible determinar los costos directos asociados a cada una de las actividades a las que se dedica Telmex, incluyendo la televisión por suscripción»⁽⁸⁾.

Adicionalmente, TELMEX dentro de su escrito de explicaciones, incluye un experticio técnico-contable que concluye entre otras cosas:

“PRIMERA: En mi criterio profesional, para cumplir con la exigencia sobre el envió periódico de la información contable, contenida en la Resolución 1071 de la Comisión Nacional de Televisión, TELMEX tenía que extractar de su contabilidad los saldos de todas las cuentas contables al final de cada trimestre, desagregadas a nivel de subcuentas, es decir a seis dígitos, y remitirlos a través de los medios exigidos por ia CNTV, como efectivamente ocurrió.

SEGUNDA: De acuerdo con la forma como está estructurado el Plan Único de Cuentas del sector real, la desagregación a nivel de subcuentas permite conocer los elementos básicos de los resultados del negocio o actividad, es decir: los ingresos operacionales, los gastos operacionales y los costos de ventas o prestación de servicios.

TERCERA: En mi criterio profesional, el condicionamiento sobre información contable contenido en la Resolución No 1071 de 2008, expedida por la CNTV, no implica la obligación de preparar estados financieros especiales para mostrar los resultados del servicio de televisión por suscripción»⁽⁹⁾.

Luego de realizar una revisión de la información que obra en el expediente, se advierte el incumplimiento del condicionamiento establecido en la Resolución CNTV No. 1071 de 2008, relativo a la forma como debía realizarse el envío de los estados financieros en cuanto debían reflejar, para cada partida, el resultado de la explotación del servicio de televisión por suscripción.

Si bien es cierto que TELMEX cumplió con la remisión oportuna de la información requerida por la CNTV en la Resolución No. 1071 de 2008, es preciso señalar que no se cumplió con la forma en la que debía enviarse tal información. Al respecto, se encuentra que en los informes trimestrales de auditoría que presentó Deloitte a la CNTV, actuando en su calidad de auditor externo, advirtió sobre el incumplimiento señalando que si bien TELMEX allegó los documentos contables oportunamente, la información aportada no reflejaba «separadamente y para cada partida el resultado contable de la explotación de la concesión del servicio de televisión por suscripción”⁽¹⁰⁾.

Frente a este particular, en testimonio rendido el 13 de julio de 2012, el señor ÁLVARO RÍOS RAMÍREZ, socio de Deloitte quien presentó los informes ante la CNTV, afirmó, que la metodología utilizada para la auditoria de los condicionamientos fue avalada por la Autoridad de Televisión y con base en ella se realizó la verificación de los condicionamientos impuestos por la Resolución CNTV No.1071 de 2008, precisando:

“(…) para el caso en concreto, nosotros nos basamos en técnicas o en métodos utilizados de costeo que permitieran verificar que de acuerdo a esa técnica generalmente reconocida se aplicaba o fuera aplicada de manera general por la compañía. Nosotros llegamos a ia conclusión que a la comparación realizada frente a ese criterio de carácter técnico frente a lo que hacía la sociedad, no cumplía con lo que estaba planteado y frente ai requerimiento y como así consta nuestra posición en el informe correspondiente»⁽¹¹⁾.

En la misma diligencia, también el señor RÍOS se pronunció acerca de la posibilidad de realizar los ajustes contables para cumpliré! condicionamiento así:

“Despacho: ¿Dentro de su conocimiento, para efectos de dar cumplimiento al condicionamiento, podría Telmex haber cambiado sus metodologías para ajustarse a lo definido por la Comisión?

A.R.: Pues era un requerimiento que le pedía ia comisión.

Despacho: ¿Es técnicamente o contablemente es posible realizar estos cambios?

A.R.: Sí, como yo le digo posiblemente si (…)»⁽¹²⁾.

Así entonces, con los informes presentados por la firma auditora, se evidenció que la forma en la que TELMEX presentó la información financiera no coincidía con las especificaciones dadas por la CNTV; en consecuencia, con la información suministrada no fue posible verificar para cada partida, el resultado de la explotación del servicio de televisión por suscripción.

La intención que la CNTV tuvo al imponer este condicionamiento fue la de realizar una supervisión sobre los ingresos y costos que la explotación del servicio de televisión por suscripción le generaba a TELMEX. Sin embargo, y dado que no fue posible realizar esta verificación, no se cumplió con la finalidad de este condicionamiento.

En efecto, es preciso aclarar que la situación que se reprocha en la presente actuación, no se centra en el cumplimiento de los tiempos establecidos para la remisión de la información contable por parte de TELMEX, es decir, no se está discutiendo su presentación oportuna. El reproche en particular, se centra en la presentación de los datos contables; en la forma como fue entregada la información, por cuanto tal como se presentó no fue posible hacer un seguimiento real y objetivo de los costos de la explotación de la concesión otorgada por la CNTV, aún cuando era posible y exigible dicha obligación.

8.3.2.2 Frente a fas cláusulas de permanencia mínima (CPM)

En desarrollo de la visita del 15 de diciembre de 2011 a las instalaciones de TÉCNICAS EN INVENTARIOS Y ALMACENAMIENTO LTDA – TIAL, empresa encargada del manejo de la documentación de TELMEX, se realizó un muestreo aleatorio de contratos suscritos por la sociedad TELMEX con suscriptores de servicios de Televisión.

Los contratos analizados, correspondientes al periodo 2009 a 2010, son contratos pre-formato en los que, en algunos casos, se incluye un ANEXO DE COMPROMISO DE PERMANENCIA MÍNIMA Y/O ACEPTACIÓN DE PLAZO DE INSTALACIÓN.

El encabezado de dicho anexo es el siguiente:

Dentro del texto de dicho documento aparecen las siguientes cláusulas

«3- Cláusula de Permanencia Mínima, En razón a que TELMEX está subsidiando el cargo de conexión y/u otorgando un descuento sobre ia tarifa de ios SERVÍCIO(S) o PAQUETE contratado, el suscriptor se obliga a no terminar anticipadamente la reiación contractual que se ha generado en virtud del presente contrato, el SUSCRIPTOR se obliga a no terminar anticipadamente ia relación contractual que se ha generado en virtud del presente anexo durante el primer año de servicio contado a partir de ¡a fecha indicada en la cláusula anterior.

4- Efectos de la Terminación Anticipada del Contrato: En el evento en que el SUSCRIPTOR decida terminar en forma unilateral o anticipada el(los) presentes contratos dentro del primer año de permanencia mínima estipulada, deberá presentar una solicitud escrita firmada por éste con fotocopia de la cédula y radicaría en cualquier de ios puntos de atención definidos por TELMEX, Igualmente se debe proceder a cancelar a TELMEX dentro del plazo indicado en la factura que se emita, los valores que con ocasión de las tarifas especiales, financiamientos o subsidios deberá pagar el SUSCRIPTOR, señalados en ¡a siguiente tabla, para cada uno de los servicios, dependiendo del mes en que el suscriptor de por terminado el contrato durante el período de permanencia. Adicionalmente deberá pagar lo valores adeudados de cada contrato, hasta la fecha de terminación anticipada

*Excepto Barranquilla

PARAGRAFO 1: Si la terminación anticipada del (los) contratos(s) es imputable a TELMEX, no se generarán los efectos indicados en el presente anexo. PARAGRAFO 2. No se generarán los efectos indicados en el presente anexo, cuando la solicitud de terminación efectuada por el SUSCRIPTOR dentro de un proceso de insolvencia, liquidación voluntaria, judicial u obligatoria, para lo cual el SUSCRIPTOR deberá acompañar su(s) soiicitud(es) de terminación anticipada presentada(s) a TELMEX, de los documentos en que conste la iniciación del proceso de insolvencia o iiquidatarío. PARÁGRAFO 3. En caso de dar anticipadamente por terminado uno de los varios servicios incluidos dentro del PAQUETE, se aplicará igualmente lo señalado en ia tabla anterior. PARAGRAFO 4. En el caso indicado en el parágrafo anterior, TELMEX podrá, por una parte, reajustar a la tarifa plena vigente, el valor del servicio que no termina, continuando para dicho servicio la obligatoriedad de permanencia mínima hasta completar el año inicial o por la otra, no reajustar ia tarifa pero iniciando el período de permanencia mínima para tal servicio”⁽¹³⁾.

A modo de ejemplo, se hace una relación de algunos de los contratos encontrados que poseen cláusulas de permanencia pactadas.

De acuerdo con las explicaciones rendidas por TELMEX, la inclusión y aplicación de cláusulas de permanencia mínima se justifica en tanto, en virtud del mercado geográfico que tenía TELEDINÁMICA, su inaplicación únicamente recaía sobre la ciudad de Barranquea. Este criterio es soportado en un concepto jurídico redactado por la firma de auditoría Deloitte, que se aporta con la respuesta a la solicitud de explicaciones. Adicionalmente, en las explicaciones, se reconoce la aplicación de dichas cláusulas en la ciudad de Barranquea “por errores operativos del sistema»⁽¹⁴⁾, aclarando que de estos errores, 6 clientes pagaron la multa y que el monto les será devuelto.

Por otra parte, es preciso tener en cuenta lo señalado por el señor ÁLVARO RlOS RÁMIREZ, socio de Deloitte, durante el testimonio realizado el 13 de julio de 2012:

“Es una opinión independiente, dada por un tercero frente a un alcance de un acto solicitado, y como no somos titulados sus informes deben ser remitidos ante ia Comisión Nacional de Televisión para que ellos verifiquen si se está cumpliendo o no los requisitos o unas obligaciones emanadas de un contrato o de una resolución(…)».

Teniendo en cuenta lo anterior, se considera, en primera instancia, que el concepto emitido por Deloitte y aportado con la respuesta de TELMEX a la solicitud de explicaciones, no tiene la capacidad de aclarar o modificar un acto administrativo expedido por la CNTV, pues en caso de que hubiera lugar a hacerlo, es la entidad pública, en ejercicio de sus funciones, la que determina el alcance de los condicionamientos impuestos a TELMEX y la forma como los mismos deben cumplirse. Los conceptos de entidades privadas, si bien pueden generar responsabilidad entre las mismas no son vinculantes para las entidades públicas, más aún cuando la CNTV, entidad competente para definir el alcance de los condicionamientos, mediante memorando 20092500075373 se pronunció de la siguiente manera:

“Esta oficina le informa que el ámbito geográfico de aplicación dei condicionamiento es en todo el territorio nacional, en tanto el objetivo de dicho condicionamiento es evitar que pacten o hagan efectivas cláusulas de permanencia mínima y de prórroga automática en ios contratos para todos los usuarios dei operador integrado, tanto en el territorio donde el operador TELEDINÁMICA S.A., prestaba servicio de televisión por suscripción, es decir, la ciudad de Barranquifla, como en los demás municipios donde TELMEX HOGAR S.A., presta este servicio⁽¹⁵⁾.

En segundo lugar, se observa que, bajo el radicado No. 11-10624-17, TELMEX aportó en CD, como complemento de la información solicitada en la visita, un archivo de Excel en el cual aparecen las cuentas de usuarios que durante 2009 y 2010 tomaron el servicio de televisión por suscripción y terminaron su contrato en menos de un año, especificando lo siguiente:

– “Una cofumna que determine si el usuario tuvo cobro por cláusula de permanencia mínima.

– Una columna que determine el valor del cobro

– Una columna que indique eí valor de i a nota a crédito si se efectuó»⁽¹⁶⁾.

A continuación se presenta un fragmento extraído de dicho documento con el fin de mostrar el formato y la información contenida en el cuadro.

De acuerdo con esta información, este Despacho encontró que en todo el país, bajo las condiciones descritas, fueron cobradas 10.916 sanciones por concepto de CPM de un total de 38.048 cuentas que, durante el término de vigencia de los condicionamientos, iniciaron y terminaron su contrato en un período inferior a un año. Estas 10.916 cuentas se distribuyen geográficamente de la siguiente manera:

El anterior gráfico en su eje vertical indica la cantidad de veces que TELMEX como proveedor del servicio de televisión por suscripción, hizo efectivas cláusulas de permanencia mínima. La mayor cantidad de cobros durante el período de enero de 2009 a septiembre de 2010, ocurrió en Bogotá con 2.310 cobros. La categoría “OTRO” agrupa todas aquellas poblaciones en las cuales se registraron menos de 50 cobros. Adicionalmente, los documentos entregados por la Empresa contradicen las explicaciones presentadas por la misma frente a los cobros realizados en la ciudad de Barranquilla.

Con base en el mismo documento, también se encontró que el total recaudado por concepto de CPM en el país fue de $1.540.158.941 pesos sobre los contratos suscritos desde enero de 2009 hasta septiembre de 2010, período que no cubre la totalidad del tiempo de vigencia de los condicionamientos que iniciaba en septiembre de 2008. Es así como se evidencia que la intención de la CNTV de restringir al concesionario, al pactar y hacer efectivas cláusulas de permanencia mínima para todos quienes contrataron el servicio de televisión por suscripción con TELMEX, no se cumplió ni siquiera en la ciudad de Barranquilla.

8.4 DE LA SANCIÓN

Como ya se explicó en el considerando 8.2, la Ley 1340 de 2009 es la normatividad vigente y aplicable para la determinación de la sanción. Sobre esta base, con el fin de aplicar un criterio claro de dosimetría y con el fin de graduar apropiadamente la sanción aplicable a TELMEX, es necesario analizar los criterios establecidos en el artículo 25 de la misma Ley.

8.4.1 Del beneficio obtenido por el afectado y de! impacto de la conducta

El cobro de cláusulas de permanencia mínima por parte de TELMEX a sus usuarios en el territorio nacional, como ya se mencionó, obedeció a más de mil quinientos cuarenta millones de pesos. Asimismo, es importante recalcar que la conducta de TELMEX frente a este condicionamiento, no solo genera una fuente de recursos líquidos, sino que más importante aún, causa un efecto de retención de los clientes que desistieron de su intención de cambiar de proveedor del servicio de televisión por suscripción, como consecuencia del sobrecosto que les implicaba ia libre elección de un proveedor diferente a TELMEX.

Es claro así, que al incumplir la obligación de no pactar ni hacer efectivas CPM, el beneficio de TELMEX es significativamente superior a la cantidad de dinero recolectada por hacerlas efectivas y que el impacto de ia conducta es la afectación que tuvo dicha medida sobre el mercado de televisión por suscripción a nivel nacional.

8.4.2 De la conducta procesal del investigado

Teniendo en cuenta que TELMEX dio respuesta a todos los requerimientos de la Entidad, y atendió debidamente las visitas realizadas por la misma, puede considerarse que la Empresa tuvo un comportamiento procesal óptimo y no incurrió en circunstancias agravantes de la conducta.

8.4.3 De la cuota de mercado de la empresa infractora y de sus activos involucrados en la infracción

La cuota de mercado de la infractora, según determinó la CNTV para marzo de 2008 era 58,01%, cifra importante considerando que la infracción cometida implicaba una baja movilidad de los usuarios. Por otra parte, tal como quedó expuesto anteriormente, no es posible determinar el porcentaje de participación de los activos de TELMEX correspondientes a la prestación del servicio de televisión por suscripción que se involucraron en la realización de las conductas aquí investigadas, puesto que dentro de la información presentada no se reflejó el resultado contable de la explotación de la concesión del servicio de televisión por suscripción; en consecuencia, no se podrá considerar este criterio para la graduación de la presente sanción.

8.4.4 Del patrimonio del infractor

Según la información reportada a la Superintendencia de Sociedades, la sociedad TELMEX COLOMBIA S.A. con corte de diciembre de 2011 contaba con un patrimonio de $1.867.669.211.000 y unos ingresos operacionales correspondientes a $3.901.471.154.000.

De acuerdo con el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente se estableció que el señor MAURICIO ESCOBEDO VÁSQUEZ desempeña el cargo de gerente de TELMEX COLOMBIA; sin embargo, no obra en el expediente prueba que lo relacione con la ejecución o autorización de la conductas que se sanciona en la presente decisión.

Con base en lo anteriormente señalado, esta Superintendencia considera sancionable la conducta realizada por TELMEX al incumplir los condicionamientos establecidos por la Comisión Nacional de Televisión, hoy Agencia Nacional de Televisión, mediante la Resolución No. 1071 de 2008.

NOVENO: Que teniendo en cuenta lo expuesto en el considerando octavo, en lo referente a que la sanción máxima aplicable no es la única medida a tomar para el restablecimiento de los daños causados como consecuencia del incumplimiento de los condicionamientos por parte de TELMEX, esta Superintendencia considera pertinente impartir instrucciones de acuerdo con las funciones otorgadas mediante el numerales 6 y 61 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, encaminadas a alcanzar los propósitos establecidos en el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009.

En mérito de lo expuesto, este Despacho

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO. DECLARAR el incumplimiento de los condicionamientos impuestos por la Comisión Nacional de Televisión mediante la Resolución No 1071 del 4 de septiembre de 2008.

ARTÍCULO SEGUNDO. ORDENAR a la empresa TELMEX COLOMBIA S.A. identificada con el NIT. 830.053.800 la devolución del dinero obtenido mediante el cobro de cláusulas de permanencia mínima, con el ajuste de Ea inflación a precios de 2012, a todos los suscriptores del servicio de televisión por suscripción a los que les fue cobrado este concepto durante el periodo de vigencia de los condicionamientos impuestos por la Resolución CNTV No. 1071 de 2008. Para tal efecto, TELMEX COLOMBIA S.A. remitirá dentro de los quince días siguientes a la notificación de la presente Resolución, una certificación del Revisor Fiscal donde conste el listado de todas las personas a las que TELMEX COLOMBIA S.A, les cobró dicha cláusula de permanencia.

ARTÍCULO TERCERO. SOLICITAR a la sociedad TELMEX COLOMBIA S.A. la remisión mensual de un informe, suscrito por el representante legal y debidamente auditado, en el que se detalle la cantidad de personas a las que les ha sido devuelto el dinero y el monto devuelto en los términos del artículo primero de esta Resolución, hasta que se entienda cumplida la obligación.

ARTÍCULO CAURTO. <SIC> ORDENAR la publicación del contenido resolutivo del presente Acto Administrativo en un diario de amplia circulación nacional en un término inferior a un mes contado desde la ejecutoria del acto y mantener esta publicación en la página web, blogs y perfiles de redes sociales controlados por la sociedad TELMEX COLOMBIA S.A. La publicación deberá contener adicionalmente información sobre el procedimiento que realizará la sociedad para dar cumplimiento al artículo primero, así como la información de contacto en caso de requerir mayor información.

PARÁGRAFO: El contenido del texto publicado deberá contar con la previa aprobación de esta Superintendencia.

ARTÍCULO QUINTO. IMPONER a la empresa TELMEX COLOMBIA S.A. con el NIT. 830.053.800, una multa de VEINTIUN MIL SALARIOS MINIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (21.000), por los motivos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO SEXTO. El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, cuenta corriente No 062-754387, formato de recaudo nacional, código de referencia para el pago (03), a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio, y acreditarse ante la ventanilla de recaudos de esta Superintendencia, 3er. piso mediante presentación del original de dicha consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoria de la resolución. El no pago de la multa dentro del plazo indicado genera intereses moratorios del 12% anual y el inicio de las acciones de cobro coactivo.

ARTÍCULO SÉPTIMO. NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente resolución a MAURICIO ESCOBEDO VÁSQUEZ identificado con la Cédula de Extranjería Número 393.385, representante legal de TELMEX, o quien haga sus veces, entregándole copia de la misma e informándole que en su contra procede el recurso de reposición el cual puede interponerse ante el Superintendente de Industria y Comercio dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Dada en Bogotá, D.C.

JOSE MIGUEL DE LA CALLE RESTREPO

El Superintendente de Industria y Comercio

Contenido decisión íntegra.