Hechos y descripción de la operación proyectada

Mediante comunicación radicada el16 de septiembre de 2020, ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (en adelante, TERPEL), PEDRO MARÍA GONZÁLEZ GUTIERREZ y MOVILGAS LTDA. (en adelante, MOVILGAS), y en conjunto, INTERVINIENTES, informaron a esta Entidad la intención de realizar una operación de integración empresarial, a través de la cual, TERPEL adquiriría los inmuebles sobre los cuales funciona la ESTACIÓN DE SERVICIO LA VICTORIA (en adelante, EDS LA VICTORIA) en Florencia, Caquetá.

De acuerdo con la información aportada por las partes, la operación de integración consistiría en lo siguiente:

“La Operación Proyectada se instrumentará jurídicamente a través de [INFORMACIÓN RESERVADA] que realizará el señor PEDRO MARÍA GONZALEZ GUTIERREZ a TERPEL, de los inmuebles de su propiedad [INFORMACIÓN RESERVADA], en la ciudad de Florencia – Caquetá, sobre los cuales funciona la Estación de Servicio La Victoria de Florencia de propiedad de la sociedad MOVILGAS, destinada a la distribución de combustibles líquidos y lubricantes, que se encuentra ubicada en Carrera 10 No. 19-78 de la ciudad de Florencia-Caquetá”.

Mercado relevante

La Superintendencia determinó que los mercados afectados con la operación eran los siguientes:

i. Distribución mayorista de gasolina corriente en la zona Caquetá-Huila

ii. Distribución mayorista de gasolina extra en la zona Caquetá-Huila

iii. Distribución mayorista de gasolina diésel en la zona Caquetá-Huila

iv. Distribución minorista de gasolina corriente en una isócrona de cuatro (4) kilómetros alrededor de la EDS LA VICTORIA

v. Distribución minorista de gasolina extra en una isócrona de cuatro (4) kilómetros alrededor de la EDS LA VICTORIA

vi. Distribución minorista de diésel en una isócrona de cuatro (4) kilómetros alrededor de la EDS LA VICTORIA

vii. Producción y distribución mayorista de aceite para motores diésel en Colombia

viii. Producción y distribución mayorista de aceite para motos en Colombia

ix. Producción y distribución mayorista de aceite para transmisión automotriz en Colombia

x. Producción y distribución mayorista de aceite para automóviles en Colombia

xi. Distribución minorista de aceite para motores diésel en Florencia, Caquetá

xii. Distribución minorista de aceite para motos en Florencia, Caquetá

xiii. Distribución minorista de aceite para transmisión automotriz en Florencia, Caquetá

xiv. Distribución minorista de aceite para automóviles en Florencia, Caquetá

Decisión de la autoridad de competencia

La Superintendencia resolvió AUTORIZAR la operación de integración empresarial propuesta entre ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., PEDRO MARÍA GONZÁLEZ GUTIERREZ y MOVILGAS LTDA. sujeta a los siguientes CONDICIONAMIENTOS:

La autoridad determinó que, a partir de la ejecutoria de la resolución, el ENTE INTEGRADO estaría sujeto a una serie de restricciones con el objetivo de mitigar posibles riesgos de afectación a la competencia en los mercados de combustibles líquidos. En primer lugar, se estableció que el ENTE INTEGRADO no podría adquirir el control, sin importar la forma jurídica que se utilizara, de ninguna estación de servicio automotriz ubicada dentro de la isócrona definida por un radio de cuatro (4) kilómetros alrededor de la EDS LA VICTORIA, situada en la carrera 10 No. 19-78 de la ciudad de Florencia, departamento de Caquetá. Además, se prohibió que celebrara contratos de suministro de combustibles líquidos derivados del petróleo con estaciones de servicio automotrices que, en ese momento, mantuvieran contratos con distribuidores mayoristas distintos de TERPEL. Estas restricciones se aplicarían específicamente a las estaciones de servicio automotrices que operaran dentro del radio señalado alrededor de la EDS LA VICTORIA.

La autoridad también estableció que, durante la vigencia del condicionamiento, el ENTE INTEGRADO debía presentar informes semestrales a la Superintendencia de Industria y Comercio, Delegatura para la Protección de la Competencia. Dichos informes debían incluir una certificación suscrita por su representante legal, detallando las estaciones de servicio propias y las que tuvieran contratos de suministro dentro del área delimitada por la isócrona mencionada. Los informes debían ser entregados con corte al 30 de junio y 30 de diciembre de cada año, y la certificación debía ser presentada dentro de los cinco días calendario siguientes a esas fechas.

Respecto a la vigencia del condicionamiento, la autoridad señaló que las restricciones estarían en vigor durante tres años a partir de la ejecutoria de la resolución. No obstante, manifestó que la vigencia podría ser prorrogada por un periodo adicional de dos años si, al término de los tres años iniciales, las condiciones de competencia en los mercados de distribución de combustibles líquidos permanecieran inalteradas.

Por último, la autoridad determinó que ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. debía cumplir con la obligación de hacer pública la resolución en su portal web. La publicación debía llevarse a cabo dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de la resolución y mantenerse activa durante 15 días calendario. A su vez, debía acreditarse a la Superintendencia la realización de dicha publicación. Asimismo, durante la vigencia del condicionamiento y dentro de los plazos establecidos para el pago de la contribución de seguimiento prevista en el artículo 22 de la Ley 1340 de 2009, ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. debía reportar los estados financieros aprobados para la vigencia fiscal anterior, a más tardar el 30 de junio de cada año.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial:

-Mediante Resolución 35889 de 11 de junio de 2021 la Superintendencia confirmó la decisión de autorizar con condicionamientos la operación de integración.

La autoridad determinó que la operación proyectada consistía en una integración horizontal con efectos verticales, dado que las empresas TERPEL y MOVILGAS, a través de la EDS LA VICTORIA, operan en diferentes eslabones de la cadena de valor de combustibles líquidos y aceites lubricantes. En particular, TERPEL adquiriría la EDS LA VICTORIA, que pertenece a MOVILGAS, y ambas compañías compiten en el mercado de distribución minorista, ya que TERPEL es propietaria de otra estación de servicio (EDS) en el mismo mercado geográfico. Esta situación, combinada con el hecho de que TERPEL también actúa como distribuidor mayorista, generaba efectos tanto horizontales como verticales en la competencia.

Respecto a los mercados de distribución de aceites lubricantes y los efectos horizontales en la distribución minorista, la autoridad encontró que, a raíz de la operación, TERPEL obtendría cuotas significativas de participación en varios mercados, aunque la concentración en estos mercados estaba mayormente distribuida entre otros competidores, lo cual podría contrarrestar cualquier posible impacto en las condiciones de competencia. En consecuencia, la autoridad consideró que no existiría una capacidad real por parte de TERPEL para alterar las condiciones competitivas, ya que otros agentes competidores podrían suplir la demanda en las zonas geográficas analizadas.

El análisis de los efectos horizontales en los mercados de distribución minorista de gasolina corriente, extra y diésel reveló que la operación tendría un impacto más notable en los mercados de gasolina corriente y extra, debido a la significativa participación de la EDS LA VICTORIA en esos segmentos. No obstante, en el mercado de distribución minorista de diésel, los efectos fueron menores debido a la baja participación de EDS LA VICTORIA en dicho segmento. En general, se concluyó que la operación generaría un aumento considerable en la concentración y dominancia de TERPEL en los mercados de distribución minorista de gasolina corriente y extra. Este fortalecimiento de la posición de TERPEL en estos mercados se vería amplificado por su papel como líder en la distribución mayorista de estos combustibles.

En cuanto a los efectos verticales, la autoridad examinó la evolución de los mercados de distribución mayorista en la zona de Caquetá – Huila, encontrando que, a pesar de la alta concentración de estos mercados, existían ciertos niveles de contestabilidad, con la entrada de nuevos competidores capaces de generar presión en un corto plazo. Un ejemplo de ello fue PLUS MAS ENERGY, que, a pesar de haber ingresado al mercado en 2019, ya había logrado una participación significativa para 2020. Además, se destacó la posición de PRIMAX como el competidor más cercano a TERPEL y una leve disminución en la concentración de estos mercados.

Con base en este análisis, la autoridad concluyó que, si TERPEL intentara modificar las condiciones de competencia en los mercados de distribución minorista de gasolina corriente, extra y diésel, las estaciones de servicio (EDS) podrían negociar con otros mayoristas presentes en la región. Sin embargo, se resaltó que la estabilidad de TERPEL en el mercado mayorista y la significativa brecha con su competidor inmediato, PRIMAX, podría reducir la contestabilidad en los mercados tanto mayorista como minorista de combustibles líquidos.

En resumen, la autoridad manifestó que la operación proyectada podría tener efectos negativos sobre las condiciones de competencia en los mercados involucrados, afectando a los competidores y consumidores. Esta conclusión se basaba en los siguientes puntos: (i) el posicionamiento de TERPEL en los mercados de distribución mayorista y minorista podría disuadir la entrada de nuevos competidores y, en algunos casos, llevar a la salida de competidores actuales; (ii) la reducción en el número de mayoristas presentes en la zona disminuiría las opciones disponibles para los distribuidores minoristas al seleccionar los mayoristas con los que operarían sus estaciones de servicio; y (iii) los consumidores tendrían menos opciones de marcas para adquirir combustible, lo que podría afectar negativamente la competencia en el mercado.

Mediante Resolución 35889 de 11 de junio de 2021 la Superintendencia confirmó la decisión de autorizar con condicionamientos la operación de integración.

Mediante Resolución No. 43716 de 2021 la Superintendencia archivó el expediente teniendo en cuenta que las INTERVINIENTES manifestaron que ya no perfeccionarían la integración.

RESOLUCION 15913 DE 2021

(marzo 23)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

<Esta norma no incluye análisis de vigencia>

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Por la cual se condiciona una operación de integración

Rad. 20-339626

VERSIÓN PÚBLICA

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, y en especial las previstas en la Ley 155 de 1959, la Ley 1340 de 2009 y el numeral 15 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, y

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 dispone que:

“Artículo 4. (Modificado por el artículo 9, Ley 1340 de 2009). Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada:

Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada:

1. Cuando, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio o;

2. Cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio.

En los eventos en que los interesados cumplan con algunas de las dos condiciones anteriores pero en conjunto cuenten con menos del 20% del mercado relevante, se entenderá autorizada la operación. Para este último caso se deberá únicamente notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio de esta operación.

(…)”.

SEGUNDO: Que de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, mediante comunicación radicada con el No. 20-339626-0 del 16 de septiembre de 2020^[1], ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (en adelante, TERPEL), PEDRO MARÍA GONZÁLEZ GUTIERREZ y MOVILGAS LTDA. (en adelante, MOVILGAS), y en conjunto, INTERVINIENTES, informaron a esta Entidad la intención de realizar una operación de integración empresarial, a través de la cual, TERPEL adquiriría los inmuebles sobre los cuales funciona la ESTACIÓN DE SERVICIO LA VICTORIA (en adelante, EDS LA VICTORIA) en Florencia, Caquetá.

TERCERO: Que en cumplimiento de lo previsto en el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009 y en el numeral 2.3.2 del Capítulo Segundo del Título VII de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, a través del oficio radicado con el No. 20-339626-5 del 18 de septiembre de 2020^[2], se ordenó la publicación del inicio del procedimiento de autorización de la operación presentada, en la página web de esta Superintendencia^[3].

CUARTO: Que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la publicación del inicio del procedimiento de autorización de la operación en la página web de esta Superintendencia, plazo señalado en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, no se recibieron observaciones ni comentarios de terceros en relación con la operación proyectada.

QUINTO: Que dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la presentación de la información de la operación proyectada, y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia consideró procedente dar paso al estudio de fondo de la operación proyectada. Así, mediante comunicaciones radicadas con los Nos. 20-339626-6 y 20-339626-7 del 16 de octubre de 2020^[4], se le informó a TERPEL, PEDRO MARÍA GONZÁLEZ GUTIERREZ y MOVILGAS que se daba paso a la segunda etapa del trámite presentado y requirió la información correspondiente a dicha etapa. Mediante oficio radicado con el No. 20-339626-8 del 9 de noviembre de 2020 y 20-339626-11 del 17 del mismo mes y año, las compañías allegaron la información solicitada por esta Superintendencia.

SEXTO: Que con el fin de ampliar la información referente a los mercados relevantes afectados por la operación, esta Superintendencia formuló requerimiento de información a PRIMAX COLOMBIA S.A. (en adelante, PRIMAX COLOMBIA), actual distribuidor mayorista de la EDS LA VICTORIA^[5]. La empresa requerida aportó la información mediante oficio radicado con el No. 20-339626-15 del 11 de diciembre de 2020.

SÉPTIMO: Que mediante comunicaciones radicadas con los Nos. 20-339626-13 y 20-339626-14, ambas del 2 de diciembre de 2020, y No. 20-339626-16 del 23 de diciembre de 2020, esta Superintendencia formuló requerimiento de información a MOVILGAS. La empresa requerida aportó la información el 19 de enero de 2021.

OCTAVO: Que de acuerdo con lo ordenado en el artículo 4 del Decreto 491 del 28 de marzo de 2020, la notificación o comunicación de los actos administrativos se realizará por medios electrónicos, a la dirección electrónica que aparezca informada por los solicitantes del procedimiento administrativo. Lo anterior, hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y de la Protección Social, con ocasión de la enfermedad por coronavirus COVID-19.

NOVENO: Que en cumplimiento del numeral 2.5.4 del Capítulo Segundo del Título VII de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante comunicaciones Nos. 20-339626-19 y 20-339626-20 del 1 de febrero de 2021, se citó a las INTERVINIENTES a una reunión de carácter virtual, con el fin de informarles sobre los posibles efectos anticompetitivos de la operación, encontrados de forma preliminar por esta Superintendencia. La reunión fue llevada a cabo a través de la plataforma Meet de Google el 4 de febrero de 2021.

DÉCIMO: Que una vez hechas las anteriores consideraciones y dentro del término previsto en el numeral 5 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho procede a pronunciarse respecto de la operación de integración informada, en los siguientes términos:

10.1. INTERVINIENTES EN LA OPERACIÓN DE INTEGRACIÓN

10.1.1. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A.

TERPEL es una sociedad colombiana identificada con NIT. 830.095.213-0, su domicilio principal se encuentra en Bogotá D.C. Fue constituida el 21 de noviembre de 2001 mediante Escritura Pública No. 6038 en la Notaria 6, aclarada mediante Escritura Pública No. 6219 el 29 del mismo mes y año, e inscrita el 3 de diciembre de 2001año con el No. 804558 del Libro IX del Registro Público Mercantil^[6].

Según su Certificado de Existencia y Representación Legal, tiene como objeto social principal la distribución mayorista de combustibles básicos, combustibles líquidos derivados del petróleo, gas natural vehicular y combustibles oxigenados, almacenamiento de combustibles básicos en plantas de abastecimiento, así como la manufactura, comercialización y distribución de lubricantes^[7].

TERPEL participa en diferentes actividades a lo largo de la cadena de combustibles líquidos derivados del petróleo y en el mercado de aceites lubricantes en Colombia. En concreto, participa en los mercados de: (i) distribución mayorista de combustibles líquidos derivados del petróleo (gasolina corriente, extra y diésel) en diversas regiones del país; (ii) distribución minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo (gasolina corriente, extra y diésel) a través de estaciones de servicio (en adelante, EDS)^[8]; (iii) producción y venta mayorista de aceites lubricantes en el mercado nacional; y (iv) distribución minorista de aceites lubricantes a través de EDS^[9].

Las actividades económicas de TERPEL se encuentran clasificadas con los Códigos de Clasificación Internacional Uniforme – CIIU Nos.: 4661: comercio al por mayor de combustibles sólidos, líquidos; 4731: comercio al por menor de combustible para automotores; 8299: otras actividades de servicio de apoyo a las empresas n.c.p.; y 4923: transporte de carga por carretera.

[INFORMACIÓN RESERVADA]:

Tabla No. 1

Composición accionaria TERPEL

[INFORMACIÓN RESERVADA]

Fuente: Construcción GTIE-SIC^[10]. Documento “Pre-evaluacion EDS La Victoria Version Privada Vf” de la Carpeta Reservada del Expediente, consecutivo 4, página 45 (Documento PDF).

[INFORMACIÓN RESERVADA]^[11]:

[INFORMACIÓN RESERVADA].

En la siguiente imagen se muestra la estructura corporativa de TERPEL:

Imagen No. 1

Estructura corporativa de TERPEL

[INFORMACIÓN RESERVADA]

Fuente: Construcción GTIE-SIC. Documento “Pre-evaluacion EDS La Victoria Version Privada Vf” de la Carpeta Reservada del Expediente, consecutivo 4, página 46 (Documento PDF).

La información de activos totales e ingresos operacionales de TERPEL con corte a 31 de diciembre de 2019 se presenta a continuación:

Tabla No. 2

Cuentas financieras TERPEL

(31 de diciembre de 2019)

CUENTA	VALOR (COP $)
Activos Totales	5.761.315.857.000
Ingresos Operacionales	17.039.798.104.000

Fuente: Construcción GTIE-SIC^[12]

10.1.2. PEDRO MARÍA GONZÁLEZ GUTIERREZ

PEDRO MARÍA GONZÁLEZ GUTIERREZ identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 17.665.465, domiciliado en la ciudad de Florencia, departamento de Caquetá [INFORMACIÓN RESERVADA]^[13], [INFORMACIÓN RESERVADA]. Su actividad económica principal se encuentra clasificada con el CIIU No: 4923: transporte de carga por carretera^[14].

10.1.3. MOVILGAS LTDA.

MOVILGAS es una sociedad colombiana identificada con NIT. 900.045.328-9, su domicilio principal se encuentra en Villavicencio, departamento de Meta. Fue constituida a través de Escritura Pública No. 3482 del 12 de septiembre de 2005 de la Notaría 3 de Villavicencio e inscrita el 15 del mismo mes y año con el No. 26050 del Libro IX del Registro Público Mercantil^[15].

De acuerdo con su Certificado de Existencia y Representación Legal, el objeto social de MOVILGAS consiste principalmente en la explotación de la industria de hidrocarburos en cualquier parte del país y del exterior, principalmente a través de EDS. Sus actividades económicas se encuentran clasificadas con los CIIU Nos. 4731: comercio al por menor de combustible para automotores, y 4732: comercio al por menor de lubricantes (aceites y grasas), aditivos y productos de limpieza para vehículos automotores^[16].

MOVILGAS participa en los mercados de: (i) distribución minorista de combustibles líquidos (gasolina corriente, extra y diésel); y (ii) distribución de aceites lubricantes para vehículos, motos y motores diésel. Su actividad se desarrolla a través de veinte (20) EDS de su propiedad, incluida la EDS LA VICTORIA, ubicada en la carrera 10 No. 19-78 de la ciudad de Florencia, Caquetá^[17].

[INFORMACIÓN RESERVADA]^[18], [INFORMACIÓN RESERVADA]^[19]. La composición accionaria de MOVILGAS se presenta a continuación:

Tabla No. 3

Composición accionaria MOVILGAS

[INFORMACIÓN RESERVADA]

Fuente: Construcción GTIE-SIC. Documento “Certificado Accionistas Movilgas Ltda” de la Carpeta Reservada del Expediente, página 1 (Documento PDF).

La información de activos totales e ingresos operacionales de MOVILGAS con corte a 31 de octubre de 2019 se presentan a continuación:

Tabla No. 4

Cuentas financieras MOVILGAS

(31 de octubre de 2019)

CUENTA	VALOR (COP $)
Activos Totales	31.496.132.943
Ingresos Operacionales	128.796.952.276

Fuente: Construcción GTIE-SIC^[20].

10.2. DESCRIPCIÓN DE LA OPERACIÓN

De acuerdo con la información aportada por las INTERVINIENTES en la solicitud de pre-evaluación, la operación proyectada consiste en lo siguiente:

“La Operación Proyectada se instrumentará jurídicamente a través de [INFORMACIÓN RESERVADA] que realizará el señor PEDRO MARÍA GONZALEZ GUTIERREZ a TERPEL, de los inmuebles de su propiedad [INFORMACIÓN RESERVADA], en la ciudad de Florencia – Caquetá, sobre los cuales funciona la Estación de Servicio La Victoria de Florencia de propiedad de la sociedad MOVILGAS, destinada a la distribución de combustibles líquidos y lubricantes, que se encuentra ubicada en Carrera 10 No. 19-78 de la ciudad de Florencia-Caquetá.

[INFORMACIÓN RESERVADA]^[21].

10.3. DEBER DE INFORMAR LA OPERACIÓN PROYECTADA

El régimen de control previo o “ex ante” de integraciones empresariales busca evaluar los efectos económicos que se producirían como resultado de una integración de dos o más agentes en el mercado, todo con el fin de evitar que se presente una restricción indebida de la competencia y en consecuencia se reduzca el bienestar de los consumidores. Al aplicar dicho régimen, esta Entidad debe evaluar si los efectos en el mercado originados en virtud de una integración ameritan su objeción, su autorización sujeta al cumplimiento de condiciones encaminadas a preservar la competencia en el mercado, o su autorización pura y simple.

El artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, establece que las empresas que proyecten llevar a cabo operaciones para efectos de adquirir el control de una o varias empresas, cualquiera sea la forma jurídica con la cual se manifieste, tendrán el deber de informarlas previamente a esta Superintendencia, siempre que se cumplan los siguientes dos supuestos:

– Supuesto subjetivo: cuando las empresas intervinientes se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor.

– Supuesto objetivo: cuando en conjunto o individualmente consideradas, las empresas intervinientes superen el monto establecido para ingresos operacionales o para activos totales, para el año anterior a la operación.

En consecuencia, las empresas que pretendan llevar a cabo un proceso de integración empresarial, en cualquiera de sus formas jurídicas, y cuya situación se enmarque en los supuestos previstos en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, deberán informar previamente la operación a esta Superintendencia.

10.3.1. Supuesto subjetivo

El supuesto subjetivo establecido en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, se encuentra verificado, pues, según la información presentada en el numeral 2 del presente estudio, las INTERVINIENTES participan en distintos eslabones de los mercados de combustibles líquidos derivados del petróleo y aceites lubricantes. En lo que respecta al mercado de combustibles, TERPEL actúa como distribuidor mayorista y minorista, mientras que MOVILGAS^[22] cuenta con los activos para operar como distribuidor minorista a través de la EDS LA VICTORIA. Respecto al mercado de aceites, TERPEL actúa como productor y distribuidor mayorista y minorista, mientras que MOVILGAS también opera como distribuidor minorista a través de la EDS señalada. [INFORMACIÓN RESERVADA].

10.3.2. Supuesto objetivo

El artículo primero de la Resolución No. 76544 del 27 de diciembre de 2019 fijó, “(…) a partir del 1 de enero de 2020 y hasta el 31 de diciembre de 2020, en SESENTA MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (60.000 SMLMV), los ingresos operacionales y los activos totales que se tendrán en cuenta para efectos de lo previsto en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009”.

Así, en concordancia con el Decreto 2360 del 26 de diciembre de 2019 que fijó el salario mínimo legal mensual a partir del 1 de enero de 2020 en la suma de OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS TRES pesos ($877.803.00), el valor del umbral objetivo para el año 2020 será de CINCUENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES CIENTO OCHENTA MIL pesos ($52.668.180.000).

Los anteriores valores serán los aplicables en la presente operación, teniendo en cuenta que la solicitud de pre-evaluación se radicó ante esta Entidad el 16 de septiembre de 2020.

De acuerdo con la información presentada en las tablas Nos. 2 y 4 del presente acto administrativo, para la vigencia fiscal del año anterior, TERPEL y MOVILGAS reportaron activos totales por un valor de $5.792.811.989.943 e ingresos operacionales por valor de $17.168.595.056.276.

Así, tanto por el valor conjunto de activos totales, como por el valor total de ingresos operacionales, este Despacho encuentra que se cumple el supuesto objetivo contemplado en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

10.3.3. Configuración del deber de información previa de la integración

Verificados los supuestos subjetivo y objetivo, se encuentra configurado el deber de informar la operación proyectada ante esta Superintendencia, de manera previa a su perfeccionamiento.

10.4. DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE

La definición del mercado relevante para el análisis de una operación de integración es primordial para identificar el escenario en el que las fuerzas competitivas tienen lugar. Además, permite calcular las cuotas de participación de cada competidor, pues para esto es necesario contar con una aproximación del tamaño total del mercado. Por tal razón, el mercado relevante es el marco de referencia apropiado para analizar los efectos sobre la competencia de una operación de integración^[23]. La participación de mercado de las empresas intervinientes en la operación de integración, así como la de sus competidores, resultan ser una herramienta fundamental para detectar posibles efectos restrictivos de la competencia que pudieran derivarse de la misma, pues dicho indicador guarda relación con el poder de mercado que tiene cada oferente.

Al determinar el mercado relevante es necesario definir el mercado de producto y el mercado geográfico; de tal forma que puedan establecerse los efectos de una integración entre dos o más de los competidores.

En la definición del mercado de producto debe tenerse presente la sustituibilidad al nivel de la demanda, pues deben identificarse aquellos productos (si los hay) hacia los cuales los consumidores pudieran desviar su demanda en caso de un incremento en los precios o una reducción en la calidad de los productos por parte de un determinado oferente. Si bien algunas autoridades de competencia en otras jurisdicciones tienen en cuenta la sustituibilidad de la oferta al momento de definir el mercado relevante, esta Superintendencia toma en consideración dicho concepto en caso de requerir un análisis de barreras de entrada y competencia potencial.

Con la dimensión geográfica del mercado relevante, se busca reconocer el área de influencia que tienen las empresas intervinientes en la operación de integración, pues si enfrentaran alguna barrera que impida o dificulte que sus productos lleguen a alguna zona determinada, deberá entenderse que en dicha área no son competidores activos. Es decir, el análisis de competencia debe limitarse a las zonas en las cuales las empresas intervinientes ejercen una competencia efectiva, pues sería dicha condición la que podría verse afectada con la operación.

En definitiva, el mercado relevante permite determinar los bienes y servicios entre los que puede desarrollarse una competencia efectiva, así como el ámbito geográfico dentro del cual se ofrecen y se intercambian, analizando la sustituibilidad entre los productos ofrecidos y demandados. En virtud de lo anterior, este Despacho procederá a definir el mercado relevante afectado por la operación proyectada, delimitando primero el mercado producto y, posteriormente, el mercado geográfico, así como la relación de sustituibilidad entre los distintos productos ofrecidos y demandados.

10.4.1. Mercado de producto

Según la información aportada, las INTERVINIENTES participan en distintos eslabones de los mercados de combustibles líquidos derivados del petróleo y aceites lubricantes. TERPEL participa a lo largo de la cadena de valor de combustibles líquidos y aceites lubricantes. MOVILGAS es distribuidor minorista de combustibles líquidos y aceites lubricantes a través de la EDS LA VICTORIA^[24]. [INFORMACIÓN RESERVADA].

Tabla No. 5

Mercados en que participan las INTERVINIENTES

MERCADO	TERPEL	EDS LA VICTORIA
Distribución mayorista de gasolina corriente	X
Distribución mayorista de gasolina extra	X
Distribución mayorista de gasolina diésel	X
Distribución minorista de gasolina corriente	X	X
Distribución minorista de gasolina extra	X	X
Distribución minorista de gasolina diésel	X	X
Producción y distribución mayorista de aceite para motores diésel	X
Producción y distribución mayorista de aceite para motos	X
Producción y distribución mayorista de aceite para transmisión automotriz	X
Producción y distribución mayorista de aceite para automóviles	X
Distribución minorista de aceite para motores diésel	X	X
Distribución minorista de aceite para motos	X	X
Distribución minorista de aceite para transmisión automotriz	X
Distribución minorista de aceite para automóviles	X	X

Fuente: Construcción GTIE-SIC. Documento “Pre-evaluacion EDS La Victoria Version Privada Vf” de la Carpeta Reservada del Expediente, página 3 (Documento PDF).

TERPEL, a través de diferentes EDS ubicadas en el territorio colombiano, participa en la distribución minorista de gasolina corriente, extra y diésel, y en la distribución minorista de aceites lubricantes. No obstante, para efectos de este estudio, es necesario definir el mercado geográfico en cada uno de estos mercados de producto para determinar si en la zona geográfica definida TERPEL actúa o no como distribuidor minorista de combustibles líquidos (gasolina corriente, extra y diésel) y lubricantes.

A continuación, este Despacho presentará la descripción de los productos afectados, con el fin de identificar si existen sustitutos cercanos de los mismos o si, por el contrario, estos corresponden a un solo mercado.

10.4.1.1. Mercado de combustibles líquidos derivados del petróleo

(i) Características, usos y aplicaciones

Los combustibles líquidos derivados del petróleo son sustancias en estado líquido que en presencia de oxígeno generan energía. De acuerdo con lo señalado en el Decreto 1073 de 2015, los combustibles líquidos:

“(…) son todos los productos clasificables dentro de las categorías de las gasolinas, gasóleos, querosenes y fuelóleos, entre los cuales se cuentan: Combustibles para aviación (avigás), gasolina motor (gasolina extra, gasolina corriente, gasolina corriente oxigenada, gasolina extraoxigenada), combustibles de aviación para motores tipo turbina, queroseno, diésel extra o de bajo azufre, diésel corriente (ACPM), diésel marino (se conoce también con los siguientes nombres: diésel fluvial, marine diésel, gas oil, intersol, diésel número 2), y combustible para quemadores industriales (combustóleosfuel oil).”^[25].

Los diversos tipos de gasolina y el diésel se producen mediante la refinación del petróleo, en la que se transforma el petróleo crudo en distintos tipos de derivados de acuerdo con los diferentes puntos de ebullición que este alcanza. Si bien las gasolinas y el diésel generan energía en presencia de oxígeno, su tecnología de combustión es diferente, razón por la que alimentar motores con el combustible equivocado podría llevar a fallos e incluso a daños irreparables para los diferentes vehículos^[26]. En concreto, los motores que utilizan gasolina contienen bujías dentro de las cuales se genera una chispa que da paso a la combustión, mientras que los motores que usan diésel no tienen chispa, en este caso el líquido se somete a una alta presión, la cual al mezclarse con el aire caliente en la cámara de combustión permite la ignición^[27]. En virtud de lo anterior, los motores de gasolina (corriente, extra) no pueden ser alimentados con diésel y viceversa.

En cuanto a la diferenciación entre gasolinas corriente y extra, esta radica en que los motores de gasolina, dependiendo de su relación de compresión, necesitarán un determinado nivel de octanaje^[28]. Concretamente, la gasolina extra posee un mayor octanaje que la gasolina corriente^[29]. De usarse gasolina corriente (menor octanaje) en un motor que funciona de manera correcta con gasolina extra (mayor octanaje), no solo funcionaría de una manera más ineficiente, sino que aumentaría el riesgo de daños al motor, pues al soportar un menor grado de compresión antes de hacer combustión, la gasolina corriente empieza a explotar antes de que la bujía genere la chispa. Por otro lado, de usarse gasolina extra en un motor que funcione correctamente con gasolina corriente, no se generaría ningún efecto adverso en el motor^[30].

Generalmente la gasolina corriente, gasolina extra y el diésel son usados para permitir la movilización de vehículos de diferente tipo y marca. Estos combustibles son almacenados en plantas para su posterior comercialización por parte de distribuidores mayoristas, los cuales venden principalmente a distribuidores minoristas y grandes consumidores.

Los distribuidores minoristas de gasolina corriente, gasolina extra y diésel, a través de EDS o como comercializador industrial, distribuyen dichos combustibles al consumidor final. Por su parte, los grandes consumidores corresponden a cualquier persona natural o jurídica que, por cada instalación, consume promedio anual más de 20.000 galones al mes de combustibles líquidos derivados del petróleo para uso propio y exclusivo en sus actividades. Estos pueden ser de tres tipos: (i) gran consumidor con instalación fija; (ii) gran consumidor temporal con instalación; y (iii) gran consumidor sin instalación. Finalmente, los consumidores finales son los propietarios de vehículos particulares, vehículos de servicio público, vehículos destinados a carga, entre otros^[31].

(ii) Cadena de valor

La comercialización de combustibles líquidos derivados del petróleo comprende diversos procesos y etapas, a saber: (i) la exploración sísmica, a través de la que se crea una imagen de las capas dentro de la tierra; (ii) la exploración perforatoria, mediante la que se perforan los pozos donde se encuentran los hidrocarburos; (iii) la producción, que es el proceso de extraer los hidrocarburos hasta la superficie; (iv) la refinación, que consiste en transformar el petróleo en productos derivados (combustibles, petroquímicos, entre otros); (v) el transporte, el cual se basa en la operación de traslado de grandes volúmenes de combustibles líquidos desde las áreas de producción hasta los lugares de almacenamiento; (vi) la distribución mayorista, que consiste en la distribución de los combustibles a través de plantas de abastecimiento; y (vii) la distribución minorista, a través de la que se realiza la entrega de los combustibles a los consumidores finales por medio de las EDS.

En el presente caso, TERPEL actúa como distribuidor mayorista y minorista, mientras que MOVILGAS participa como distribuidor minorista a través de la EDS LA VICTORIA, [INFORMACIÓN RESERVADA]. Esta Superintendencia en decisiones anteriores ha reconocido que las actividades de distribución mayorista y distribución minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo corresponden a eslabones diferentes de una misma cadena de valor^[32].

(iii) Sustituibilidad de la demanda

De acuerdo con lo indicado anteriormente, se concluye que el diésel corresponde a un mercado en sí mismo. Este producto no resulta ser sustituto de la gasolina (corriente o extra), pues su funcionamiento y tecnología de combustión son diferentes. Por otro lado, en lo que respecta a la sustituibilidad entre gasolina corriente y extra, esta Superintendencia determina que cada una hace parte de un mercado propio. Si bien presentan ciertas características y usos en común, y la gasolina corriente puede ser sustituida por la gasolina extra, lo cierto es que la gasolina extra no puede ser sustituida por la gasolina corriente. En virtud de lo indicado y teniendo en cuenta decisiones anteriores de esta Superintendencia^[33], este Despacho concluye que la gasolina corriente, la gasolina extra y el diésel corresponden cada uno a un mercado en sí mismo.

10.4.1.2. Mercado de aceites lubricantes

(i) Características, usos y aplicaciones

Un lubricante es una clase de aceite utilizado para reducir la fricción, el calor y el desgaste entre los diferentes componentes y superficies de diversos artefactos^[34]. Son fabricados mayoritariamente a partir de bases lubricantes (las cuales son uno de los principales extractos de la refinación del petróleo crudo), mezcladas con aditivos y posteriormente estabilizadas para llegar al producto final.

De acuerdo con la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DEL PETRÓLEO (en adelante, ACP), la comercialización de lubricantes puede clasificarse en ocho (8) grupos según su uso: (i) aviación; (ii) motores diésel; (iii) motos; (iv) transmisión automotriz en general; (v) automóviles; (vi) grasas en general; (vii) industriales y procesos; (viii) otros tipos. A continuación, se presenta una descripción de cada uno de los segmentos en mención:

Tabla No.6

Clasificación ACP para aceites lubricantes de acuerdo con su uso

CATEGORÍA	USO
Aviación	Aeronaves con motor de turbina (NTC 1899) y motor de pistón (NTC 1871)
Motores diésel	Motores de cuatro tiempos diésel (NTC 1295) y combustible diésel (NTC 14385) Excluye diésel marino y motores industriales grandes
Motos	Motores de dos tiempos (NTC 2218), motores refrigerados por aire, motores fuera de borda de dos tiempos. Incluye motores de 4 tiempos
Transmisión automotriz	Transmisiones automotrices manuales (NTC 1399) y automáticas
Automóviles	Lubricantes para motores de autos
Grasas	Grasas lubricantes (NTC 1731). Esta norma cubre los requerimientos de grasa de aplicación automotriz. Incluye automotrices e industriales
Industriales y procesos	Para estos no hay una norma general, y las que hay dependen de la aplicación de los lubricantes: fluidos hidráulicos (NTC 3382), lubricantes engranajes industriales (NTC 4286). Incluye diésel marino y grandes motores industriales
Otros tipos	Otros tipos de lubricantes para maquinaria.

Fuente: Construcción GTIE-SIC^[35].

Para el caso concreto, las INTERVINIENTES señalaron que se encuentran activas en los segmentos de aceites lubricantes para motores diésel, motos, transmisión automotriz y automóviles. Específicamente, TERPEL actúa como productor y distribuidor mayorista y minorista, mientras MOVILGAS participa en la distribución minorista [INFORMACIÓN RESERVADA].

(ii) Sustituibilidad de la demanda

En decisiones anteriores^[36] esta Superintendencia ha analizado cada categoría de aceites lubricantes como un mercado en sí mismo, toda vez que cada uno tiene ciertas características específicas y va dirigido a diferentes poblaciones objetivo. Así, este Despacho concluye que los aceites lubricantes (motores diésel, motos, transmisión automotriz y automóviles) corresponden cada uno a un mercado en sí mismo.

10.4.1.3. Conclusión del mercado de producto

De conformidad con lo mencionado en los numerales anteriores (10.4.1.1 y 10.4.1.2.), esta Superintendencia concluye que los mercados relevantes de producto para el caso concreto corresponden a los siguientes:

i. Distribución mayorista de gasolina corriente

ii. Distribución mayorista de gasolina extra

iii. Distribución mayorista de gasolina diésel

iv. Distribución minorista de gasolina corriente

v. Distribución minorista de gasolina extra

vi. Distribución minorista de gasolina diésel

vii. Producción y distribución mayorista de aceite para motores diésel

viii. Producción y distribución mayorista de aceite para motos

ix. Producción y distribución mayorista de aceite para transmisión automotriz

x. Producción y distribución mayorista de aceite para automóviles

xi. Distribución minorista de aceite para motores diésel

xii. Distribución minorista de aceite para motos

xiii. Distribución minorista de aceite para transmisión automotriz

xiv. Distribución minorista de aceite para automóviles

10.4.2. Mercado geográfico

Para la determinación del mercado geográfico es necesario identificar todas las zonas donde las INTERVINIENTES tengan presencia con los productos evaluados y donde las condiciones de competencia sean similares. De igual forma, se deben tener en cuenta factores como la localización de los compradores, la ubicación de las plantas de producción y/o puntos de distribución, entre otros.

En relación con los mercados de distribución mayorista de combustibles líquidos, esta Superintendencia en decisiones anteriores^[37] definió trece (13) zonas en el país:

i. Antioquia, Boyacá, Caldas, Cauca, Choco, Cundinamarca, Meta, Nariño, Quindío, Risaralda, Santander, Tolima y Valle del Cauca. (Centro-Occidente)

ii. Cesar y Norte de Santander.

iii. Atlántico, Bolívar, Córdoba, Magdalena y Sucre.

iv. Guaviare y Vaupés.

v. Caquetá y Huila.

vi. La Guajira.

vii. Vichada.

viii. Putumayo.

ix. Arauca.

x. Casanare.

xi. Guainía.

xii. Amazonas.

xiii. San Andrés y Providencia.

En este sentido, las INTERVINIENTES señalaron que la zona geográfica relevante para el caso concreto es la zona Caquetá – Huila, toda vez que la EDS objeto de la operación se encuentra en el departamento de Caquetá^[38].

En cuanto a los mercados de distribución minorista de combustibles líquidos, esta Superintendencia, en decisiones anteriores^[39], ha señalado que se deben tener en cuenta las características de la zona en la que se encuentra la EDS que distribuye los combustibles para delimitar el mercado geográfico relevante. En el presente caso se tiene que la EDS LA VICTORIA se ubica en una zona urbana, por lo que el mercado geográfico relevante está definido por un radio de cuatro (4) kilómetros alrededor de la EDS en cuestión. En concreto, la ubicación de la EDS y la delimitación de la isócrona se presentan a continuación:

Imagen 1

Isócrona EDS LA VICTORIA

Fuente: Construcción GTIE – SIC.

En lo que respecta al mercado geográfico de la distribución mayorista de aceites lubricantes, de acuerdo con lo señalado por las INTERVINIENTES y lo indicado por esta Entidad en decisiones anteriores^[40], el alcance de este mercado es nacional. Su distribución a lo largo del territorio nacional no cuenta con barreras geográficas significativas que lleven a delimitar un mercado de menor alcance.

Finalmente, sobre el mercado geográfico de la distribución minorista de aceites lubricantes, las INTERVINIENTES indicaron que este es de carácter municipal^[41]. Los consumidores generalmente adquieren el aceite en EDS, servitecas o talleres de mecánica que se encuentran en la zona donde residen, y que, adicionalmente, es un servicio que debe programarse con tiempo antes de que sea el momento de hacer el cambio de aceite.

10.4.3. Conclusión del mercado relevante

Considerando lo expuesto en los numerales anteriores, los mercados relevantes involucrados en la operación de integración son los siguientes:

i. Distribución mayorista de gasolina corriente en la zona Caquetá-Huila

ii. Distribución mayorista de gasolina extra en la zona Caquetá-Huila

iii. Distribución mayorista de gasolina diésel en la zona Caquetá-Huila

iv. Distribución minorista de gasolina corriente en una isócrona de cuatro (4) kilómetros alrededor de la EDS LA VICTORIA

v. Distribución minorista de gasolina extra en una isócrona de cuatro (4) kilómetros alrededor de la EDS LA VICTORIA

vi. Distribución minorista de diésel en una isócrona de cuatro (4) kilómetros alrededor de la EDS LA VICTORIA

vii. Producción y distribución mayorista de aceite para motores diésel en Colombia

viii. Producción y distribución mayorista de aceite para motos en Colombia

ix. Producción y distribución mayorista de aceite para transmisión automotriz en Colombia

x. Producción y distribución mayorista de aceite para automóviles en Colombia

xi. Distribución minorista de aceite para motores diésel en Florencia, Caquetá

xii. Distribución minorista de aceite para motos en Florencia, Caquetá

xiii. Distribución minorista de aceite para transmisión automotriz en Florencia, Caquetá

xiv. Distribución minorista de aceite para automóviles en Florencia, Caquetá

10.5. ANÁLISIS DEL MERCADO RELEVANTE

Una vez definida la dimensión del mercado relevante, esta Superintendencia procederá a identificar los principales competidores y sus respectivas cuotas de participación, con el fin de tener una aproximación de las condiciones de competencia en cada uno de los mercados afectados.

10.5.1. Estructura de mercado (competidores y cuotas de participación)

La participación de mercado de las INTERVINIENTES y sus competidores resultan ser una herramienta fundamental para detectar posibles efectos restrictivos de la competencia que pudieran derivarse de la operación, pues dicho indicador guarda relación con el poder de mercado que tiene cada oferente. Adicionalmente, las cuotas de mercado de los agentes que participan en el mercado permiten precisar los niveles de concentración y evaluar la capacidad de reacción que pueden tener los competidores de las INTERVINIENTES frente a la operación objeto de estudio.

Para determinar las cuotas de participación de las INTERVINIENTES en cada uno de los mercados de distribución mayorista y minorista de combustibles líquidos, esta Superintendencia tomó como referencia información del Sistema de Información de Combustibles Líquidos del MINMINAS (en adelante, SICOM). Por otro lado, en lo que respecta a los mercados de distribución de aceites lubricantes se tomaron como referencia los datos presentados por las intervinientes, especialmente el número de EDS y las ventas de aceites y lubricantes para aproximar una cuota de participación en el mercado de referencia.

10.5.1.1. Mercados de distribución mayorista de combustibles líquidos

A continuación, se presentan las cuotas de participación de TERPEL en los mercados de distribución mayorista de combustibles líquidos derivados del petróleo:

Tabla No. 7

Cuotas de participación en el mercado de distribución mayorista de gasolina corriente en la zona Caquetá-Huila (volumen despachado) 2017- 2019

[INFORMACIÓN RESERVADA]

Fuente: Construcción GTIE-SIC con base en información del SICOM.

Tabla No. 8

Cuotas de participación en el mercado de distribución mayorista de gasolina extra en la zona Caquetá-Huila (volumen despachado) 2017 – 2019

[INFORMACIÓN RESERVADA]

Fuente: Construcción GTIE-SIC con base en información del SICOM.

Tabla No. 9

Cuotas de participación en el mercado de distribución mayorista de diésel en la zona Caquetá-Huila (volumen despachado) 2017 – 2019

[INFORMACIÓN RESERVADA]

Fuente: Construcción GTIE-SIC con base en información del SICOM.

[INFORMACIÓN RESERVADA].

[INFORMACIÓN RESERVADA]. Esto quiere decir que las condiciones de dichos mercados, a pesar de la alta concentración y la salida de un oferente, permitieron la llegada de un nuevo competidor, quien en poco tiempo ha logrado fortalecer su participación, lo cual es indicativo de cierta presión competitiva en los mercados analizados, especialmente entre agentes de menor tamaño. [INFORMACIÓN RESERVADA].

[INFORMACIÓN RESERVADA].

10.5.1.2. Índices de concentración, asimetría y dominancia en los mercados de distribución mayorista de combustibles líquidos

En este numeral se determinarán los índices de concentración, asimetría y dominancia de los mercados de distribución mayorista de gasolina corriente, extra y diésel, antes y después de la operación proyectada. Se discutirán los resultados obtenidos de los índices Herfindahl – Hirschman (IHH), KWOKA y STENBACKA, los cuales se describen a continuación:

– El IHH^[42] se utiliza con el fin de establecer la situación de concentración de un mercado y el cambio que la misma tendría con el perfeccionamiento de la operación.

– El índice KWOKA^[43] mide qué tan dominantes son los líderes del mercado, a partir de la desigualdad que se presenta entre las participaciones de las empresas. Este es un índice que arroja un resultado entre 0 y 1, siendo 1 el valor correspondiente a una estructura de mercado de monopolio, donde la empresa líder domina en su totalidad el mercado.

– El índice STENBACKA^[44] es usado comúnmente para establecer si una empresa que es líder del mercado se encuentra en una posición de dominio respecto de las demás competidoras. Se trata de una aproximación que identifica lo anterior teniendo en cuenta la participación de mercado de la empresa líder y de la segunda empresa más importante, arrojando un umbral de cuota de mercado para determinar si la empresa más grande tiene o no posición de dominio. Así, cualquier cuota de mercado de la empresa líder superior a dicho umbral podría significar una posición dominante.

Las siguientes tablas muestran los índices calculados en los mercados de distribución mayorista de gasolina corriente, extra y diésel.

Tabla No. 10

Índices de concentración, asimetría y dominancia en el mercado de distribución

mayorista de gasolina corriente en Caquetá y Huila

(volumen despachado) 2017- 2020

INDICE	2017	2018	2019	2020
IHH	4529	4491	4509	4470
KWOKA	0,21	0,22	0,23	0,23
STENBACKA	31,5%	31,5%	31,1%	31,2%

Fuente: Construcción GTIE-SIC con base en información del SICOM.

De acuerdo con los resultados del IHH, el mercado de distribución mayorista de gasolina corriente se ha caracterizado por ser un mercado altamente concentrado. Sin embargo, se destaca que la concentración del mercado en 2020 fue ligeramente menor que la de hace cuatro años. Por su parte, el índice KWOKA se ha mantenido por órdenes de 0,22 puntos, algo que refleja un mercado más cercano a la competencia que al monopolio. En cuanto al índice STENBACKA, tampoco se evidencian mayores cambios dado que el umbral en el cual una empresa ostenta una posición de dominio se ha mantenido estable y cerca del 31,5%. [INFORMACIÓN RESERVADA].

Tabla No. 11

Índices de concentración, asimetría y dominancia en el mercado de distribución

mayorista de gasolina extra en Caquetá y Huila

(volumen despachado) 2017- 2020

INDICE	2017	2018	2019	2020
IHH	4397	4734	4925	4855
KWOKA	0,15	0,17	0,18	0,18
STENBACKA	43,4%	37,8%	36,5%	36,8%

Fuente: Construcción GTIE-SIC con base en información del SICOM.

En el mercado de distribución mayorista de gasolina extra la situación es diferente. Se resalta el aumento de la concentración con una variación positiva de casi 500 puntos del IHH entre el 2017 y 2020. Respecto al índice KWOKA, se destaca que la estructura del mercado se mantiene cercana a un nivel de competencia, sin que, en el periodo analizado, se acerque a una situación de monopolio. Por su parte, el índice STENBACKA, entendido como umbral en el que se ejerce posición de dominio, ha disminuido cerca de 7 p.p., siendo consecuencia del [INFORMACIÓN RESERVADA].

Tabla No. 12

Índices de concentración, asimetría y dominancia en el mercado de distribución

mayorista de diésel en Caquetá y Huila

(volumen despachado) 2017- 2020

INDICE	2017	2018	2019	2020
IHH	4676	4420	4437	4493
KWOKA	0,25	0,22	0,22	0,22
STENBACKA	30,1%	31,8%	31,6%	31,7%

Fuente: Construcción GTIE-SIC con base en información del SICOM.

Finalmente, en el mercado de distribución mayorista de diésel la situación se asemeja a la del mercado de distribución mayorista de gasolina corriente. En los últimos cuatro años la concentración de este mercado, aunque como lo muestra el IHH sigue siendo un mercado altamente concentrado, ha disminuido ligeramente, mientras la estructura del mercado se ha alejado un poco del monopolio (KWOKA) y el umbral a partir del cual una empresa ejerce posición de dominio ha aumentado cerca de 1,5 p.p. (STENBACKA).

En resumen, los índices de concentración, asimetría y dominancia muestran que en los mercados de distribución mayorista de gasolina corriente y diésel las condiciones de competencia se mantuvieron estables, o inclusive mejoraron ligeramente, particularmente por una reducción de la concentración, aunque esta se mantenga alta. Por otro lado, en el mercado de distribución mayorista de gasolina extra se evidencia un deterioro de las condiciones de competencia, pues han aumentado la concentración y el umbral a partir del cual se considera que una empresa puede ostentar una posición de dominio ha disminuido.

10.5.1.3. Mercados de distribución minorista de combustibles líquidos

MOVILGAS, a través de la EDS LA VICTORIA, participa en los mercados de distribución minorista de combustibles líquidos. Por su parte, en la isócrona analizada existen nueve (9) EDS con bandera TERPEL, incluida una EDS propia (EDS FLORENCIA, ubicada en la Carrera 11 No. 4 A Sur 524)^[45]. En este punto deben realizarse unas aclaraciones.

10.5.1.3.1. Control competitivo de TERPEL sobre sus afiliadas en la zona de influencia

Con el fin de calcular adecuadamente las cuotas de mercado de las INTERVINIENTES en cada mercado de distribución minorista, esta Superintendencia tendrá en cuenta lo señalado en las Resoluciones Nos. 86315 de 2015 y 35210 de 2019, en las que se indicó que en las operaciones de integración en las cuales participe un agente que actúe como distribuidor mayorista y minorista de combustibles, se deberá establecer si dicho mayorista ejerce control, en los términos del numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992^[46], sobre sus EDS afiliadas, siendo estas últimas las que se identifican ante el público con la bandera del distribuidor mayorista, pero cuya propiedad y operación se encuentran a título de un tercero.

[INFORMACIÓN RESERVADA]. Para determinar si, en el caso concreto, TERPEL ejerce control sobre sus [INFORMACIÓN RESERVADA] EDS afiliadas o no, se analizarán las variables de competencia en los mercados de distribución mayorista de combustibles líquidos en los que se ubica la isócrona en la que se encuentra la EDS que hace parte de la operación proyectada.

TERPEL es el agente líder con cuotas de participación [INFORMACIÓN RESERVADA] en los tres mercados de distribución mayorista en la zona Caquetá – Huila. Las participaciones de los seis (6) competidores de TERPEL son bastante menores, y en el caso de PRIMAX, su principal competidor, se observa que en el periodo analizado la cuota de participación en los mercados de distribución mayorista de gasolina corriente y extra presentó una caída. Si bien se resalta la entrada de PLUS MAS ENERGY, quien como ya se anotó, en 2 años ha logrado una participación cercana [INFORMACIÓN RESERVADA] en los mercados de distribución mayorista de gasolina corriente y diésel, se debe tener presente que: (i) en la isócrona analizada aún no hay EDS abanderadas por este nuevo mayorista, (ii) hay un número importante de EDS abanderadas por TERPEL, y (iii) la duración de los contratos de distribución de combustibles entre mayoristas y minoristas limita (en el corto y mediano plazo) el cambio de un mayorista a otro. Adicionalmente, se destaca que en los mercados de distribución mayorista de gasolina corriente, extra y diésel se encontraron niveles altos de concentración y dominancia.

Es de resaltar que, aunque la operación proyectada no genera efectos horizontales en los mercados de distribución mayorista de combustibles líquidos, sí tendrá un impacto positivo en la cuota de participación de TERPEL en estos mercados, y una disminución en la cuota de mercado de PRIMAX, pues la EDS LA VICTORIA pasaría a ser surtida con combustibles de TERPEL.

Por lo anterior, este Despacho, encuentra que TERPEL ejerce control competitivo sobre sus EDS afiliadas, pues ante un intento de su parte de imponer condiciones que restrinjan la competencia, los propietarios de EDS tienen limitadas las opciones para, en el corto y mediano plazo, cambiar a otro distribuidor mayorista para abanderar sus estaciones.

A continuación, se analizarán las cuotas de participación en los mercados de distribución minorista de gasolina corriente, extra y diésel en la isócrona de la EDS LA VICTORIA, respecto de la cual es preciso aclarar que actualmente se encuentra abanderada por PRIMAX.

10.5.1.3.2. Mercado de distribución minorista de gasolina corriente

En la isócrona analizada participan dieciséis (16) EDS con banderas de cinco (5) distribuidores mayoristas, TERPEL, PRIMAX, CHEVRON, CASAMOTOR y BIOMAX. Como se observa en la siguiente tabla, TERPEL alcanzó una participación de [INFORMACIÓN RESERVADA]% en 2020. En caso de concretarse la operación su cuota de mercado sería de [INFORMACIÓN RESERVADA]%, producto de un aumento de [INFORMACIÓN RESERVADA] p.p. de la participación que obtuvo EDS LA VICTORIA. Así, la diferencia entre el líder, TERPEL, y su inmediato competidor, la EDS EL CHORRO sería de [INFORMACIÓN RESERVADA]p.p.

Tabla No. 13

Cuotas de participación en el mercado de distribución minorista de gasolina corriente en la isócrona de la EDS LA VICTORIA (volumen despachado) – 2017 a 2020

[INFORMACIÓN RESERVADA]

Fuente: Construcción GTIE-SIC con base en información del SICOM^[47].

10.5.1.3.3. Mercado de distribución minorista de gasolina extra

Como se observa en la siguiente tabla, en el mercado de distribución minorista de gasolina extra en la isócrona analizada participan ocho (8) EDS con banderas de tres (3) distribuidores mayoristas, TERPEL, PRIMAX y BIOMAX. TERPEL, [INFORMACIÓN RESERVADA] pasaría a tener una cuota de mercado del [INFORMACIÓN RESERVADA]% al [INFORMACIÓN RESERVADA]%, profundizando de esta manera la diferencia que habría entre el líder y el segundo agente del mercado, la EDS EL CUNDUY. En efecto, si la operación proyectada se concreta, TERPEL superaría a su inmediato competidor en [INFORMACIÓN RESERVADA] p.p.

Tabla No. 14

Cuotas de participación en el mercado de distribución minorista de gasolina extra en la isócrona de la EDS LA VICTORIA (volumen despachado) – 2017 a 2020

[INFORMACIÓN RESERVADA]

Fuente: Construcción GTIE-SIC con base en información del SICOM^[48].

10.5.1.3.4. Mercado de distribución minorista de diésel

Como se desprende de la tabla presentada a continuación, en la isócrona analizada participan dieciséis (16) EDS abanderadas por cinco (5) distribuidores mayoristas de diésel, TERPEL, PRIMAX, CASAMOTOR, CHEVRON y BIOMAX. En este mercado TERPEL reforzaría en [INFORMACIÓN RESERVADA] p.p. su participación actual, alcanzando una cuota de mercado de [INFORMACIÓN RESERVADA]%. Si bien la brecha entre TERPEL y su inmediato competidor, EDS EL CHORRO, es significativa, la operación no refuerza sustancialmente esta diferencia.

Tabla No. 15

Cuotas de participación en el mercado de distribución minorista de diésel en la isócrona de la EDS LA VICTORIA (volumen despachado) – 2017 a 2020

[INFORMACIÓN RESERVADA]

Fuente: Construcción GTIE-SIC con base en información del SICOM^[49].

Por lo anterior, es posible concluir que la operación proyectada no le otorgaría a TERPEL la capacidad para restringir la competencia en el mercado de distribución minorista de diésel.

Considerando la situación en los mercados mayoristas, las participaciones presentadas y lo efectos que tendría la operación proyectada, para esta Superintendencia es prudente realizar un análisis más profundo en los tres mercados de distribución minorista de combustibles.

10.5.1.3.5. Índices de concentración, asimetría y dominancia en los mercados de distribución minorista de combustibles líquidos

La tabla presentada a continuación muestra que en el mercado de distribución minorista de gasolina corriente se refuerza sustancialmente la concentración del mercado (IHH), generando una mayor asimetría en el mercado (KWOKA) y una disminución del umbral con el que se ejerce una posición de dominico (STENBACKA), [INFORMACIÓN RESERVADA].

Tabla No. 16

Índices de concentración, asimetría y dominancia en el mercado de distribución minorista de gasolina corriente en la isócrona de la EDS LA VICTORIA

(volumen despachado) en 2020

INDICE	ANTES	DESPUÉS	VARIACIÓN ABSOLUTA
IHH	3441	4326	885
KWOKA	0,19	0,27	0,08
STENBACKA	35,2%	30,5%	-4,7%

Fuente: Construcción GTIE-SIC con base en información del SICOM.

Por su parte, en el mercado de distribución minorista de gasolina extra es donde ocurre el mayor cambio producto de la operación dado que la participación de la EDS LA VICTORIA es alta en comparación con la de sus competidores. Los índices calculados muestran que, producto de la operación, aumentan la concentración y dominancia del mercado [INFORMACIÓN RESERVADA].

Tabla No. 17

Índices de concentración, asimetría y dominancia en el mercado de distribución minorista de gasolina extra en la isócrona de la EDS LA VICTORIA

(volumen despachado) en 2020

INDICE	ANTES	DESPUÉS	VARIACIÓN ABSOLUTA
IHH	2850	4445	1.595
KWOKA	0,08	0,20	0,12
STENBACKA	42,2%	32,6%	-9,6%

 Fuente: Construcción GTIE-SIC con base en información del SICOM.

Finalmente, en el mercado de distribución minorista de diésel, el efecto de la operación en términos de concentración, asimetría y dominancia es muy pequeño. El índice IHH aumenta en menos de 190 puntos y no hay cambios radicales en cuanto a asimetría o umbrales de dominancia. Esto se debe a la baja participación de la EDS LA VICTORIA en el mercado.

Tabla No. 18

Índices de concentración, asimetría y dominancia en el mercado de distribución minorista de diésel en la isócrona de la EDS LA VICTORIA

(volumen despachado) en 2020

INDICE	ANTES	DESPUÉS	VARIACIÓN ABSOLUTA
IHH	3796	3984	188
KWOKA	0,16	0,17	0,01
STENBACKA	35,6%	34,6%	-1,0%

Fuente: Construcción GTIE-SIC con base en información del SICOM.

10.5.1.3.6. Demanda de gasolina extra

Dado que el efecto más significativo de la operación ocurre en el mercado de distribución minorista de gasolina extra, esta Superintendencia considera necesario examinar las características de la demanda de este combustible, así como el estado actual del parque automotor que puede condicionar tanto su oferta como demanda, y determinar la alta concentración del mercado. Este análisis no ignora los efectos que pueden ocurrir en los mercados de distribución de gasolina corriente y diésel, sin embargo, la interpretación de las cuotas de participación y de los índices de concentración, asimetría y dominancia dan señales de cambios menos significativos en estos mercados, además de que la evaluación histórica muestra una mayor presión competitiva en los mismos^[50].

Como se observa en la siguiente tabla, la demanda de gasolina extra con respecto a la demanda de gasolina corriente en la isócrona analizada es relativamente baja, aproximadamente [INFORMACIÓN RESERVADA] % en promedio para los últimos cuatro años. Es más, la proporción entre este tipo de combustibles entre 2017 y 2020 se redujo [INFORMACIÓN RESERVADA] p.p. Para esta Superintendencia la baja demanda de gasolina extra en la zona puede explicar por qué solo ocho (8) de dieciséis (16) EDS distribuyen este combustible en la isócrona analizada.

 Tabla No. 19

Proporción entre la demanda de gasolina extra y la demanda de gasolina corriente en la isócrona de la EDS LA VICTORIA

(volumen total despachado) 2017 – 2019

[INFORMACIÓN RESERVADA]

Fuente: Construcción GTIE-SIC con base en información del SICOM.

Adicionalmente, esta Superintendencia encuentra que las características del parque automotor impactan el comportamiento de la demanda por este tipo de gasolina. Al respecto, se debe tener presente que: (i) en el 2020 el 73,64% de las matrículas de automotores nuevos en Colombia correspondieran a motocicletas^[51]; (ii) desde 2010 este mercado ha crecido un 47%^[52]; y (iii) las motocicletas utilizan en su gran mayoría gasolina corriente. Las condiciones señaladas resultan determinantes para el bajo consumo de gasolina extra no solo en la isócrona analizada, sino en todo el país.

10.5.1.4. Mercados de distribución de aceites lubricantes

10.5.1.4.1. Mercado de producción y distribución mayorista de aceites lubricantes

Las cuotas de participación de TERPEL en los mercados de producción y distribución mayorista de aceites lubricantes (motores diésel, motos, transmisión automotriz y automóviles) se calcularon con base en los volúmenes de ventas y las cifras disponibles en el Informe Estadístico Petrolero de la ACP^[53]. Los resultados obtenidos se muestran en la siguiente tabla.

Tabla No. 20

Cuota de participación en los mercados de producción y distribución mayorista de aceites lubricantes (volumen ventas) – 2019

[INFORMACIÓN RESERVADA]

Fuente: Construcción GTIE-SIC.

10.5.1.4.2. Mercado de distribución minorista de aceites lubricantes

Esta Superintendencia estimó las cuotas de participación de las INTERVINIENTES en los mercados de distribución minorista de lubricantes (motores diésel, motos, transmisión automotriz y automóviles) en Florencia con base en las siguientes consideraciones:

(i) Se tuvo en cuenta el valor de ventas de dichos productos en 2019 a través de la EDS LA VICTORIA [INFORMACIÓN RESERVADA] y la EDS TERPEL FLORENCIA [INFORMACIÓN RESERVADA] de propiedad de TERPEL.

(ii) Se consideró que cada una de las otras [INFORMACIÓN RESERVADA]^[54] EDS que hay en la ciudad de Florencia tiene un nivel de ventas igual al promedio entre las ventas ejercidas por EDS LA VICTORIA y EDS TERPEL FLORENCIA. Con este ejercicio se estimó que el total de ventas de cada tipo de aceites lubricantes a través de EDS fue de [INFORMACIÓN RESERVADA].

(iii) Se tuvo en cuenta que la Superintendencia de Industria y Comercio en la Resolución No. 76541 de 2017 (Integración TERPEL – EXXONMOBIL) determinó que el 28% de la venta de lubricantes realiza a través de EDS.

(iv) Con base en lo anterior se estableció que el total de ventas de cada tipo de lubricante en la ciudad de Florencia, a través de los distintos canales de ventas, fue de [INFORMACIÓN RESERVADA].

Las cuotas de participación de las INTERVINIENTES en los mercados de distribución minorista de lubricantes (motores diésel, motos, transmisión automotriz y automóviles) en Florencia se presentan en la siguiente tabla.

Tabla No. 21

Cuota de participación en los mercados de distribución minorista de aceites lubricantes en Florencia (volumen ventas) – 2019

[INFORMACIÓN RESERVADA]

Fuente: Construcción GTIE-SIC^[55]. * [INFORMACIÓN RESERVADA].

Ahora bien, esta Superintendencia, sin desconocer que existen canales de distribución minorista de aceites lubricantes diferentes a las EDS, estimó la participación que obtendrían las INTERVINIENTES en un escenario más restringido en el que solo se incluyeran las ventas de las EDS existentes en Florencia. Este ejercicio mostró que las participaciones de TERPEL y la EDS LA VICTORIA en los mercados de distribución minorista de aceites lubricantes (motores diésel, motos, y automóviles) serían el [INFORMACIÓN RESERVADA] y [INFORMACIÓN RESERVADA] respectivamente. Por el lado de lubricantes para transmisiones automotrices, TERPEL a través de EDS TERPEL FLORENCIA tendría una participación de [INFORMACIÓN RESERVADA].

Tabla No. 22

Cuota de participación en los mercados de distribución minorista de aceites lubricantes en Florencia considerando solamente EDS (volumen ventas) – 2019

[INFORMACIÓN RESERVADA]

Fuente: Construcción GTIE-SIC^[56]. * [INFORMACIÓN RESERVADA].

Con la información presentada se concluye que la operación proyectada le otorgaría a TERPEL una participación marginal [INFORMACIÓN RESERVADA] en cada uno de los mercados minoristas de aceites lubricantes (motores diésel, motos y automóviles), alcanzando una participación del [INFORMACIÓN RESERVADA] en los mercados señalados. Por lo anterior, la Superintendencia no considera necesario profundizar el análisis en los mercados de distribución mayorista y minorista de aceites lubricantes dado que no se encuentran pruebas de una posible restricción a la competencia o de cambios sustanciales en la estructura de los mercados señalados.

10.5.1.5. Conclusión sobre los efectos de la operación en la estructura de mercado

Del análisis realizado anteriormente esta Superintendencia encontró los siguientes hallazgos:

a) Distribución mayorista de combustibles (Caquetá – Huila): la distribución mayorista de combustible corriente, extra y diésel en esta zona del país se caracteriza por una alta participación de TERPEL, [INFORMACIÓN RESERVADA]. Este hecho, sumado al poco número de competidores, la partida CASAMOTOR en 2020 y la gran brecha entre el líder con su inmediato seguidor (PRIMAX) dan señales de un mercado altamente concentrado, aun a pesar de la llegada de un nuevo competidor (PLUS MAS ENERGY).

Particularmente, esta Superintendencia encontró que en la distribución mayorista de gasolina corriente y diésel la alta participación de TERPEL se ha mantenido estable o ha disminuido levemente en los últimos cuatro años. Si bien la llegada de PLUS MAS ENERGY, quien alcanzó [INFORMACIÓN RESERVADA] del mercado en un corto periodo de tiempo, ha significado un cambio positivo en el mercado, hay que reconocer que la participación que ha ganado este agente corresponde a la participación que antes tenía CASAMOTOR y no representó una fuerte competencia para TERPEL.

En cuanto a la distribución mayorista de gasolina extra, se encontró que la situación es diferente dado que la posición de TERPEL se ha visto reforzada [INFORMACIÓN RESERVADA]. Si bien la participación de PRIMAX es más alta que en los otros mercados (gasolina corriente y diésel), no se observa una respuesta dinámica de los otros competidores, especialmente con la llegada de PLUS MAS ENERGY. Aunque esta Superintendencia entiende que esta estructura del mercado es previa a la operación proyectada, no deja de ser preocupante que estas características permitan que TERPEL incurra en restricciones verticales en la distribución minorista de combustibles, particularmente de gasolina extra.

b) Distribución minorista de combustibles (isócrona en Florencia): en la isócrona definida en la ciudad de Florencia se encontró un mercado de distribución minorista de combustibles altamente influenciado por un mayorista en particular (TERPEL). De hecho, de dieciséis (16) EDS identificadas, nueve (9) EDS tienen bandera TERPEL, ocho (8) propiedad de terceros y una (1) propiedad de TERPEL.

En la distribución minorista de gasolina corriente la EDS LA VICTORIA tiene una participación de mercado del [INFORMACIÓN RESERVADA]. Con la operación proyectada TERPEL llegaría al [INFORMACIÓN RESERVADA] del mercado.

En el mercado de distribución minorista de gasolina extra la EDS LA VICTORIA tiene una participación de mercado del [INFORMACIÓN RESERVADA]. Con la operación, TERPEL llegaría al [INFORMACIÓN RESERVADA] del mercado. Así es como en este mercado radica el mayor cambio producto de la operación, dado que con la adquisición de la EDS LA VICTORIA, TERPEL controlaría el [INFORMACIÓN RESERVADA] del mercado y se ubicaría como el principal distribuidor mayorista de gasolina extra. Ahora bien, es importante tener presente que, por las razones explicadas anteriormente, la demanda de gasolina extra en las zonas analizadas ha venido cayendo en los últimos años y es particularmente baja en comparación con la de gasolina corriente. Por lo anterior, este Despacho encuentra que, aun a pesar de la operación proyectada, este mercado tiende a ser un mercado con pocos oferentes y cada vez más concentrado.

En la distribución minorista de diésel la EDS LA VICTORIA tiene una participación de mercado del [INFORMACIÓN RESERVADA], por lo que TERPEL llegaría al [INFORMACIÓN RESERVADA] del mercado. La posición de TERPEL no tendría un cambio significativo dado que la participación de la EDS LA VICTORIA es muy pequeña.

Sin embargo, cabe mencionar otros aspectos importantes que dan señales de cierta presión competitiva dentro de los mercados relevantes. En primera medida, es clave tener presente que las participaciones de mercado de la EDS LA VICTORIA han disminuido sustancialmente en los últimos cuatro años. Para 2017 esta EDS ostentaba cerca del [INFORMACIÓN RESERVADA] y [INFORMACIÓN RESERVADA] en los mercados de distribución mayorista de gasolina corriente, extra y diésel. En 2020 estas participaciones se redujeron en [INFORMACIÓN RESERVADA] y [INFORMACIÓN RESERVADA]., respectivamente. Además, se resalta el reforzamiento de la participación de las EDS afiliadas de PRIMAX, quien no es líder en la distribución mayorista. Por ejemplo, para 2020 la EDS EL CONDUY fue líder en la distribución minorista de gasolina corriente y extra, mientras EDS EL CHORRO lideró en diésel.

c) Distribución mayorista y minorista de aceites lubricantes (Colombia y Florencia): en estos mercados esta Superintendencia no encontró mayores preocupaciones, dado que producto de la operación no se modificará sustancialmente el mercado mayorista ni el minorista.

10.6. EFECTOS DE LA OPERACIÓN

La operación proyectada es una integración horizontal con efectos verticales, toda vez que TERPEL y MOVILGAS (a través de la EDS LA VICTORIA) participan en distintos eslabones de la cadena de valor de combustibles líquidos y aceites lubricantes. Específicamente, TERPEL adquirirá la EDS LA VICTORIA, propiedad de MOVILGAS, quienes coinciden en los mercados de distribución minorista dado que TERPEL es propietaria de otra EDS en el mercado geográfico definido. Esta situación, sumada a que TERPEL es distribuidor mayorista, provoca que la operación genere efectos tanto horizontales como verticales.

En los mercados de distribución de aceites lubricantes, en cuanto a efectos horizontales en los mercados minoristas, se encuentra que, como resultado de la operación, TERPEL obtendría unas cuotas de participación en cada mercado [INFORMACIÓN RESERVADA] mercados en los que más [INFORMACIÓN RESERVADA] de la participación está concentrada en otros agentes considerando un escenario amplio de análisis. Por este motivo, TERPEL no tendría la capacidad de afectar las condiciones de competencia, ya que los demás agentes competidores podrían suplir la demanda de los productos mencionados en las zonas geográficas analizadas.

Este Despacho analizó los efectos horizontales en los mercados de distribución minorista de gasolina corriente, extra y diésel, encontrando que los mercados de distribución minorista de gasolina, específicamente en corriente y extra, tendrían cambios significativos. Lo anterior, debido a la participación que en la actualidad tiene la EDS LA VICTORIA en dichos mercados; [INFORMACIÓN RESERVADA] en la distribución minorista de gasolina corriente y [INFORMACIÓN RESERVADA] en la distribución minorista de gasolina extra. En el mercado de distribución minorista de diésel la operación no generaría cambios importantes debido a la baja participación de EDS LA VICTORIA [INFORMACIÓN RESERVADA]. Los resultados anteriores permitieron concluir que la operación proyectada generaría un aumento significativo en la concentración y dominancia en los mercados de distribución minorista de gasolina corriente y extra. El fortalecimiento significativo de la posición de TERPEL en los mercados señalados se vería acentuado por el hecho de que TERPEL también es líder en la distribución mayorista de dichos combustibles.

Respecto de los efectos verticales en el caso particular, este Despacho analizó la evolución de los mercados de distribución mayorista en la zona de Caquetá – Huila. A pesar de la alta concentración, se encontraron mercados con cierta contestabilidad, donde ingresó un nuevo oferente con la capacidad de ejercer presión en un corto periodo de tiempo. Este es el caso de PLUS MAS ENERGY que, a pesar de llegar al mercado en 2019, para 2020 ya contaba con una participación importante, [INFORMACIÓN RESERVADA]. Se resalta también el sostenimiento de PRIMAX como inmediato seguidor de TERPEL, y la leve disminución en la concentración de estos mercados.

Así, este Despacho encuentra que en caso de que TERPEL quisiera afectar las condiciones de competencia de los mercados de distribución minorista de gasolina corriente, extra y diésel, las EDS podrían negociar con otros mayoristas presentes en la zona. Sin embargo, no se debe olvidar que la estabilidad en la importante participación de TERPEL en los mercados de distribución mayorista de combustibles, [INFORMACIÓN RESERVADA] y la gran brecha entre TERPEL y su inmediato competidor, PRIMAX, puede limitar la contestabilidad de los mercados de distribución mayorista y minorista de combustibles líquidos.

En conclusión, este Despacho encuentra que la operación proyectada podría afectar negativamente las condiciones de competencia en los mercados de combustibles líquidos involucrados, en detrimento de sus principales competidores y consumidores. Esto es así dado que: (i) el posicionamiento de TERPEL en los mercados de distribución mayorista y minorista podría desincentivar la entrada de nuevos competidores o incluso llevar a la salida de competidores actuales; (ii) entre menos distribuidores mayoristas tengan presencia en la zona, menores opciones tendrán los distribuidores minoristas presentes en la isócrona analizada para abanderar sus EDS; y (iii) los consumidores contaran con menor variedad de marcas para adquirir el combustible.

10.7. CONCLUSIONES

– La presente transacción corresponde a una integración horizontal con efectos verticales, dado que TERPEL, como distribuidor mayorista y minorista de combustibles y aceites lubricantes, adquirirá la EDS LA VICTORIA, propiedad de MOVILGAS, ubicada en la ciudad de Florencia, Caquetá.

– La operación involucra los mercados de: (i) distribución mayorista de gasolina corriente, extra y diésel en la zona Caquetá-Huila, (ii) distribución minorista de gasolina corriente, extra y diésel en una isócrona de cuatro (4) kilómetros alrededor de la EDS LA VICTORIA, (iii) producción y distribución mayorista de aceite para motores diésel, motos, transmisión automotriz y automóviles en Colombia, así como (iv) la distribución minorista de aceite para motores diésel, motos, transmisión automotriz y automóviles en Florencia, Caquetá.

– La operación proyectada, acarrea incrementos importantes en la concentración en los mercados de distribución minorista de gasolina, particularmente corriente y extra. También conduce a variaciones significativas en los índices de asimetría y dominancia. Esta situación se ve reforzada dada la posición de TERPEL como líder en los mercados de distribución mayorista y la importancia relativa de la EDS LA VICTORIA como minorista de gasolina corriente y extra en Florencia, Caquetá.

– La operación podría afectar negativamente las condiciones de competencia en los mercados de combustibles líquidos involucrados, en detrimento de sus principales competidores y consumidores.

DÉCIMO PRIMERO: Que previendo las eventuales restricciones de la competencia que advirtió esta Superintendencia, las INTERVINIENTES presentaron, en el escrito radicado el 16 de febrero de 2021, algunos argumentos que evidenciarían la no necesidad de imposición de condicionamientos, particularmente en el mercado de distribución minorista de gasolina extra, así como la solicitud de descartar cualquier tipo de condicionamiento a la operación proyectada.

Particularmente, las INTERVINIENTES plantearon los siguientes argumentos

“(i) la gasolina extra es un producto inelástico y no tiene un peso significativo a nivel de demanda de combustibles líquidos;

(ii) la concentración en la oferta de gasolina extra por parte de Terpel es un hecho ajeno a su comportamiento;

(iii) la concentración en la oferta de gasolina extra por parte de Terpel resulta de un esfuerzo por ofrecer un portafolio completo de combustibles en cualquier mercado geográfico independiente de los volúmenes de venta de cada producto;

(iv) la gasolina corriente es un producto sustituto de la gasolina extra desde una perspectiva técnica y desde la demanda; y

(v) el mercado de combustibles en Florencia es altamente competido y dinámico.”^[57].

DÉCIMO SEGUNDO: Que, en consideración de esta Superintendencia, si bien los argumentos presentados por TERPEL respecto de la concentración en la oferta de gasolina extra son ciertos, los argumentos presentados en los numerales (i), (iv) y (v) no lo son y adicionalmente no responden a las preocupaciones encontradas por esta Entidad. Lo anterior, por las razones que se exponen a continuación:

(i) En primer lugar, se recuerda que el mercado geográfico de la distribución minorista de combustibles líquidos afectado por la operación no corresponde a la ciudad de Florencia, sino a la isócrona definida por un radio de cuatro (4) kilómetros alrededor de la EDS LA VICTORIA.

(ii) El mercado de combustibles en la isócrona definida por un radio de cuatro (4) kilómetros alrededor de la EDS LA VICTORIA no es altamente competido y dinámico, pues tal y como se explicó en el considerando DÉCIMO, en los últimos cuatro (4) años en los mercados de distribución minorista de combustibles líquidos en la isócrona definida, las participaciones de mercado de los agentes se han mantenido relativamente estables y no han presentado variaciones significativas que den cuenta del dinamismo argumentado.

(iii) Los resultados de los índices de concentración, asimetría y dominancia muestran, previo a la operación, mercados altamente concentrados, en los que el líder (TERPEL) supera el umbral a partir del cual se considera que un agente ostenta una posición de dominio.

(iv) Este Despacho encuentra incoherente los argumentos presentados por TERPEL respecto de la inelasticidad de la gasolina extra y la posibilidad de sustituir este producto con gasolina corriente. Un producto es inelástico cuando un aumento en su precio no representa un cambio importante en la demanda de este. Esto suele ocurrir cuando el producto no cuenta con bienes sustitutos.

Así, esta Superintendencia considera pertinente fijar un condicionamiento que impida que TERPEL, por la vía de integraciones empresariales con otros distribuidores minoristas de combustibles líquidos o a través de la celebración de contratos que impliquen el suministro de dichos combustibles, pueda a futuro incurrir en conductas anticompetitivas en la isócrona en estudio.

DÉCIMO TERCERO: Que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 1340, esta Superintendencia procederá a establecer los condicionamientos que, de conformidad con el análisis presentado, tienden a preservar la competencia efectiva de los mercados involucrados en la operación proyectada.

13.1. CONDICIONAMIENTO

El parágrafo 2 del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 indica que:

“Artículo 9. Control de Integraciones Empresariales. El artículo 4 de la Ley 155 de 1959 quedará así:

(…)

Parágrafo 2. Cuando el Superintendente se abstenga de objetar una integración pero señale condicionamientos, estos deberán cumplir los siguientes requisitos: identificar y aislar o eliminar el efecto anticompetitivo que produciría la integración, e implementar los remedios de carácter estructural con respecto a dicha integración”.

En línea con lo expresado por esta Superintendencia^[58], así como por la literatura sobre la materia, se encuentra que los condicionamientos pueden clasificarse en dos grandes categorías: aquellos definidos como estructurales y aquellos señalados como de conducta o de comportamiento. Usualmente, los condicionamientos estructurales implican una redistribución de derechos de propiedad, que pueden incluir alguna desinversión o cesión de activos, tangibles o intangibles^[59]. En consecuencia, los condicionamientos estructurales apuntan a cambiar los incentivos de las firmas en el mercado y restaurar la competencia a través de un impacto en la estructura del mismo^[60]. Por otro lado, los remedios comportamentales restringen los derechos de propiedad y libertad económica de las empresas, estableciendo obligaciones exigibles a las partes que se integran. De este modo, mientras los remedios estructurales implican una redistribución de bienes, los remedios de conducta implican una limitación y restricción al actuar de las empresas^[61].

Considerando que, como consecuencia de la operación proyectada, es posible que se generen escenarios en los cuales TERPEL imponga condiciones que afecten el mercado de distribución de combustibles, particularmente en la isócrona definida en la presente Resolución, ubicada en la ciudad de Florencia (Caquetá), esta Superintendencia considera que los riesgos evidenciados no representan una amenaza tal que requiera una objeción o una medida estructural para que puedan evitarse tras el perfeccionamiento de la operación. Sin embargo, considera pertinente que para la autorización de la operación objeto de estudio, se incluyan condicionamientos de tipo comportamental con el fin de evitar que se genere un ambiente propicio para que se presenten restricciones indebidas de la competencia.

En ese sentido, el artículo 11 de la Ley 1340 de 2009, establece:

“Artículo 11. Aprobación condicionada y objeción de integraciones. El Superintendente de Industria y Comercio deberá objetar la operación cuando encuentre que esta tiende a producir una indebida restricción a la libre competencia. Sin embargo, podrá autorizarla sujetándola al cumplimiento de condiciones u obligaciones cuando, a su juicio, existan elementos suficientes para considerar que tales condiciones son idóneas para asegurar la preservación efectiva de la competencia. En el evento en que una operación de integración sea aprobada bajo condiciones la autoridad única de competencia deberá supervisar periódicamente el cumplimiento de las mismas. El incumplimiento de las condiciones a que se somete la operación dará lugar a las sanciones previstas en la presente ley, previa solicitud de los descargos correspondientes. La reincidencia en dicho comportamiento será causal para que el Superintendente ordene la reversión de la operación”. (Subrayas aparte del texto original).

Por lo anterior y con el fin de mantener las condiciones de competencia existentes antes de la operación en los mercados relevantes definidos, este Despacho procede a establecer los siguientes condicionamientos, con el fin de mitigar el posible riesgo identificado con la operación proyectada.

13.1.1. Descripción del condicionamiento

La integración que se decide queda sujeta al cumplimiento del condicionamiento que a continuación se describe:

13.1.2. Definiciones

Para efectos del presente condicionamiento, se deberá tener presente las siguientes definiciones:

– ENTE INTEGRADO: ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., así como las empresas controladas por este.

– DISTRIBUIDOR MAYORISTA: toda persona natural o jurídica dedicada a ejercer la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, a través de una planta de abastecimiento, la cual entrega dichos productos con destino a la(s) planta(s) de otro(s) distribuidor(es) mayorista(s), a los distribuidores minoristas o al gran consumidor, conforme a lo señalado en el Capítulo V del Decreto 4299 de 2005.

– ESTACIÓN DE SERVICIO AUTOMOTRÍZ: en los términos del Decreto 4299 de 2005, es un establecimiento en el cual se almacenan y distribuyen combustibles básicos utilizados para vehículos automotores, los cuales se entregan a partir de equipos fijos (surtidores) que llenan directamente los tanques de combustible. Dichos establecimientos pueden incluir facilidades para prestar uno o varios de los siguientes servicios: lubricación, lavado general y/o de motor, cambio y reparación de llantas, alineación y balanceo, servicio de diagnóstico, trabajos menores de mantenimiento automotor, venta de llantas, neumáticos, lubricantes, baterías y accesorios y demás servicios afines.

– CONTROL: en los términos del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, se entiende como la posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa.

En caso de presentarse alguna modificación en la situación de control de estas sociedades, sus sociedades matrices o subordinadas, se deberá informar a esta Entidad. Con independencia de la naturaleza de los cambios de control en estas empresas, estos cambios no modificarán los condicionamientos previstos en esta Resolución.

13.1.3. Obligaciones de comportamiento tendientes a mitigar el riesgo de posibles restricciones

Por el tiempo de vigencia que se establezca en el presente acto administrativo, el ENTE INGRADO no podrá, a partir de la ejecutoria de esta Resolución:

a) Adquirir el control, independientemente de la forma jurídica que pretenda realizar, de alguna ESTACIÓN DE SERVICIO AUTOMOTRIZ dentro de la isócrona definida por un radio de cuatro (4) kilómetros alrededor de la EDS LA VICTORIA ubicada en la nomenclatura urbana: carrera 10 No. 19-78 de la ciudad de Florencia, departamento de Caquetá.

b) Celebrar contratos de suministro de combustibles líquidos derivados del petróleo con cualquier ESTACIÓN DE SERVICIO AUTOMOTRÍZ que en la actualidad tenga contratos de este tipo con DISTRIBUIDORES MAYORISTAS diferentes de TERPEL.

Esta prohibición se predicará de las ESTACIONES DE SERVICIO AUTOMOTRÍZ que desarrollen su actividad en la isócrona definida por un radio de cuatro (4) kilómetros alrededor de la EDS LA VICTORIA ubicada en la nomenclatura urbana: carrera 10 No. 19-78 de la ciudad de Florencia, departamento de Caquetá.

Durante el tiempo que el condicionamiento se encuentre vigente, el ENTE INTEGRADO deberá allegar a esta Superintendencia – Delegatura para la Protección de la Competencia, en forma semestral, con corte a 30 de junio y 30 de diciembre de cada anualidad y dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a las anteriores fechas, lo siguiente:

– Certificación suscrita por el Representante Legal, respecto de las EDS propias y de las EDS con contratos de suministro en la isócrona definida por un radio de cuatro (4) kilómetros alrededor de la EDS LA VICTORIA ubicada en la carrera 10 No. 19-78 de la ciudad de Florencia, departamento de Caquetá.

13.1.4. Vigencia del condicionamiento

Los condicionamientos indicados en el numeral 13.1.3 estarán vigentes a partir del momento de la ejecutoria del presente acto administrativo y por un periodo de tres (3) años. La vigencia puede ser prorrogable por esta Entidad por dos (2) años más al momento de terminar la primera vigencia, si las condiciones de competencia de los mercados de distribución de combustibles líquidos definidos en esta Resolución se mantienen.

13.1.5. Publicidad del condicionamiento

ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. se obliga a publicar los condicionamientos dispuestos en esta Resolución en el home de su portal o página web. Esta publicación deberá realizarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta Resolución y deberá permanecer publicada durante 15 días calendario. Al efecto, se informará y acreditará a esta Superintendencia de esta actuación.

13.1.6. Contribución por seguimiento del condicionamiento

Durante la vigencia del condicionamiento y dentro del plazo en que sea exigible por esta Superintendencia el pago de la contribución de seguimiento que establece el artículo 22 de la Ley 1340 de 2009, ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. deberá reportar a la Superintendencia de Industria y Comercio los estados financieros aprobados para la vigencia fiscal inmediatamente anterior, a más tardar el 30 de junio de cada año.

En mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE

ARTÍCULO 1. AUTORIZAR la operación de integración empresarial entre ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., MOVILGAS LTDA. y PEDRO MARÍA GONZÁLEZ GUTIÉRREZ, sujeta al cumplimiento de los condicionamientos aquí establecidos. El incumplimiento de los condicionamientos dará lugar a las sanciones previstas en la Ley 1340 de 2009 y demás disposiciones concordantes con la materia, incluyendo la eventual reversión de la operación.

ARTÍCULO 2. NOTIFICAR la presente Resolución a la dirección electrónica que aparezca informada por ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., MOVILGAS LTDA. y PEDRO MARÍA GONZÁLEZ GUTIÉRREZ, de acuerdo con lo dispuesto en el aparte considerativo de este acto administrativo, entregándoles copia de esta en su versión reservada e informándoles que contra el presente acto procede el recurso de reposición, el cual podrá presentarse dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación

ARTÍCULO 3. ATENDER lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 1340 de 2009 y demás normas concordantes, en relación con el pago de la “contribución de seguimiento” y la atención de los “requerimientos de información” que esta Superintendencia formule para la determinación del valor a pagar por cada anualidad. Tal obligación se predica de ORGANIZACIÓN TERPEL S.A.

ARTÍCULO 4. ORDENAR la publicación en la página Web de la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos del parágrafo primero del numeral 2.6 del Capítulo Segundo del Título VII de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio.

ARTÍCULO 5. COMUNICAR el presente acto administrativo a la SECRETARÍA GENERAL de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, para lo de su competencia, en lo que a la contribución de seguimiento dispuesta en el artículo 22 de la Ley 1340 de 2009 se refiere.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

ANDRÉS BARRETO GONZÁLEZ

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

 

1. Documento 20339626–0000000001” de la Carpeta Pública del Expediente No. 20-339626, consecutivo 0 (Documento PDF). Entiéndase que cuando se hace referencia al “Expediente”, este corresponde al anterior radicado.

2. Documento “20339626–0000500002” de la Carpeta Pública del Expediente, consecutivo 5 (Documento PDF).

3. Disponible en: https://www.sic.gov.co/integraciones-inicio-autorizacion. Consulta 17 de enero de 2021.

4. Documento “20339626–0000600002” de la Carpeta Pública del Expediente, consecutivo 6 (Documento PDF).

5. Documento “20339626–0001200002” de la Carpeta Pública del Expediente, consecutivo 12 (Documento PDF).

6. Documento “CERL Terpel” de la Carpeta Pública del Expediente, consecutivo 4 (Documento PDF).

7. Ídem.

8. TERPEL cuenta con 252 EDS de su propiedad en Colombia. Documento “Pre-evaluacion EDS La Victoria Version Privada Vf” de la Carpeta Reservada del Expediente, consecutivo X, consecutivo 4, página 8 (Documento PDF).

9. Documento “Pre-evaluacion EDS La Victoria Version Privada Vf” de la Carpeta Reservada del Expediente, consecutivo 4, consecutivo 4, página 3 (Documento PDF).

10. Grupo de Trabajo de Integraciones Empresariales -GTIE de la Superintendencia de Industria y Comercio.

11. Documento “Pre-evaluacion EDS La Victoria Version Privada Vf” de la Carpeta Reservada del Expediente, consecutivo 4, páginas 48 a 52 (Documento PDF).

12. Documento “EEFF Separados OT Dic2019” de la Carpeta Reservada del Expediente, consecutivo 1, páginas 15 y 17 (Documento PDF).

13. Documento “Pre-evaluacion EDS La Victoria Version Privada Vf” de la Carpeta Reservada del Expediente, consecutivo 4, página 3 (Documento PDF).

14. Documento “Pre-evaluacion EDS La Victoria Version Privada Vf” de la Carpeta Reservada del Expediente, consecutivo 4, página 5 (Documento PDF).

15. Documento “CERL Movilgas” de la Carpeta Pública del Expediente, consecutivo 4, página 1 y 2 (Documento PDF).

16. Ídem.

17. Documento “Pre-evaluacion EDS La Victoria Version Privada Vf” de la Carpeta Reservada del Expediente, página 9, consecutivo 4, (Documento PDF).

18. Documento “Certificado empresas control Movilgas” de la Carpeta Reservada del Expediente, página 1 (Documento PDF).

19. Documento “Certificado Inversiones permanentes Movilgas” de la Carpeta Reservada del Expediente, consecutivo 1, página 1 (Documento PDF).

20. Documento “Balance Estado de Resultados Movilgas.” de la Carpeta Pública del Expediente, consecutivo 4, páginas 1 y 2 (Documento PDF).

21. Documento “Pre-evaluacion EDS La Victoria Version Privada Vf” de la Carpeta Reservada del Expediente, consecutivo 4, página 3 (Documento PDF).

22. Cuenta con otras EDS además de la EDS LA VICTORIA.

23. Para lograr una adecuada definición del mercado relevante, esta Superintendencia se apoyará en los lineamientos diseñados por la Red Internacional de la Competencia (ICN, por sus siglas en inglés). Ver ICN Merger Working Group: Investigation and Analysis Subgroup, “ICN Merger Guidelines Workbook” (documento preparado para la Quinta Reunión Anual del ICN, Ciudad del Cabo, Sudáfrica, 16 de abril, 2006). Disponible al público en el siguiente enlace: https://www.internationalcompetitionnetwork.org/wp-content/uploads/2018/05/MWG_MergerGuidelinesWorkbook.pdf. Consulta el 18 de enero de 2021.

24. Es importante aclarar que MOVILGAS participa en la distribución minorista a través de (20) EDS de su propiedad, incluyendo la EDS LA VICTORIA.

25. Artículo 2.2.1.1.2.2.1.4 del Decreto 1073 de 2015.

26. Ver Revista Motor. “Las consecuencias de tanquear equivocadamente gasolina o diésel en carros no compatibles”. https://www.motor.com.co/actualidad/tecnologia/consecuencias-tanquear-equivocadamente-gasolina-diesel-carros-compatibles/5735. Consulta 18 de enero de 2021.

27. Resolución SIC No. 35210 de 2019 (Integración TERPEL – DISCCO).

28. Octanaje es la capacidad que tiene la gasolina para ser comprimida antes de combustionar.

29. Resolución SIC No. 35210 de 2019 (Integración TERPEL – DISCCO).

30. Ídem.

31. Ídem.

32. Ver Resoluciones SIC No.: 256004 de 2015 (Integración TERPEL–EGAS); 11081 de 2016 (Integración TERPEL–NOMA); 37277 de 2017 (Integración TERPEL-K-SAVAL); 13815 de 2018 (Integración GDO-PLEXA); y 35210 de 2019 (Integración TERPEL – DISCCO). Estudio económico de integración empresarial No. 20-18538 entre PRIMAX y JARAMILLO MERINO.

33. Ídem.

34. Disponible en: https://energyeducation.ca/encyclopedia/Lubricating_oil. Consulta 18 de enero de 2021.

35. Resolución SIC No. 76541 de 2017 (Integración TERPEL – EXXONMOBIL). Estudio económico de integración empresarial No. 20-18538 entre PRIMAX y JARAMILLO MERINO.

36. Ídem.

37. Ver Resolución SIC No. 35210 de 2019 (Integración TERPEL – DISCCO). Estudio económico de integración empresarial No. 20-18538 entre PRIMAX y JARAMILLO MERINO.

38. Documento “Pre-evaluacion EDS La Victoria Version Privada Vf” de la Carpeta Reservada del Expediente, consecutivo 4, página 22 (Documento PDF).

39. Ver Resoluciones SIC Nos.: 256004 de 2015 (Integración TERPEL–EGAS); 11081 de 2016 (Integración TERPEL–NOMA); 37277 de 2017 (Integración TERPEL-K-SAVAL); 13815 de 2018 (Integración GDO-PLEXA); y 35210 de 2019 (Integración TERPEL – DISCCO). Estudio económico de integración empresarial No. 20-18538 entre PRIMAX y JARAMILLO MERINO.

40. Resolución SIC No. 76541 de 2017 (Integración TERPEL – EXXONMOBIL). Estudio económico de integración empresarial No. 20-18538 entre PRIMAX y JARAMILLO MERINO.

41. Documento “Pre-evaluacion EDS La Victoria Version Privada Vf” de la Carpeta Reservada del Expediente, consecutivo 4, página 31 (Documento PDF).

42. El índice IHH se utiliza para estimar la concentración del mercado. Es calculado mediante la suma de los valores al cuadrado de las participaciones de mercado de todas las empresas participantes, otorgándole así un peso proporcional mayor a las cuotas de mercado más altas. La fórmula para estimar el índice HHI es la siguiente:

IHH =  +  + +…,

Donde  es la participación en el mercado de la empresa más grande del mercado,  es la participación de la segunda empresa en tamaño y así sucesivamente para todas las demás empresas participantes. Mientras mayor sea el valor del IHH, mayor será el grado de concentración del mercado. Una vez calculado el índice, se pueden definir tres categorías:

– Mercados desconcentrados: IHH inferior a 1500

– Mercados moderadamente concentrados: IHH entre 1500 y 2500

– Mercados altamente concentrados: IHH superior a 2500.

Al respecto, ver Horizontal Merger Guidelines U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission, 2010, págs. 18 y 19.

43. El índice de KWOKA se concentra en la estructura de las participaciones de mercado de las empresas. De esta forma, cuando la desigualdad entre el tamaño de las empresas aumenta, se incrementa la dominancia y, consecuentemente, el índice se eleva. Este índice se determina mediante la siguiente fórmula:

donde ´s están ordenadas de mayor a menor y corresponden a las participaciones de mercado de las empresas. El índice varía entre 0 y 1, siendo 1 el valor correspondiente a una estructura de mercado de monopolio. Al respecto ver: Kwoka. John, “Large Firm Dominance and Price-Cost Margins in Manufacturing Industries”, Southern Economic Journal, Vol. 44, No. 1 (Jul., 1977), pp. 183-189.

44. El índice de STENBACKA es una aproximación para identificar cuándo una empresa tiene una posición dominante en un mercado determinado. Teniendo en cuenta la participación de mercado de la empresa líder y de la segunda empresa más importante, el índice de STENBACKA arroja un umbral de cuota de mercado para determinar si la empresa más grande tiene o no posición de dominio. Según lo anterior, cualquier cuota de mercado superior a dicho umbral podría significar a una posición dominante. La fórmula para calcular el umbral de STENBACKA es la siguiente:

donde corresponden a las participaciones de mercado de las dos empresas más importantes, respectivamente. Por su parte,  es un parámetro específico a cada industria y está relacionado con las barreras a la entrada, los instrumentos de política pública para incentivar la competencia, la regulación económica, la existencia de derechos de propiedad intelectual, entre otros. Para simplificar el análisis, en este ejercicio supondremos . Al respecto ver: Stenbacka et al, “Assessing Market Dominance”, Journal of Economic Behavior, Vol. 68, Issue 1, (October 2008), pp. 63-72.

45. Documento “Pre-evaluacion EDS La Victoria Version Privada Vf” de la Carpeta Reservada del Expediente, consecutivo 4, página 11 (Documento PDF).

46. «Artículo 45. Definiciones. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo anterior se observarán las siguientes definiciones:

(…)

4. Control: La posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa».

47. Los cálculos se hicieron con base en la lista de competidores visible en el documento “Pre-evaluacion EDS La Victoria Version Privada Vf” de la Carpeta Reservada del Expediente, consecutivo 4, página 11 (Documento PDF).

48. Ídem.

49. Ídem.

50. Recuérdese la entrada de un nuevo competidor al mercado mayorista de combustibles (PLUS MAS ENERGY) y que la participación de TERPEL ha tenido un ligero descenso en los segmentos de gasolina corriente y diésel. Ver numeral 11.5.1.1.

51. Ver ANDEMOS. Estadísticas. Disponible en: https://www.andemos.org/index.php/cifras-y-estadisticas-version-2/. Consulta el 1 de marzo de 2021

52. Este dato puede estar relacionado con el hecho de que las motos se utilizan como medio de transporte personal y como medio de trabajo. La decisión de los consumidores de comprar una moto estaría ligada a los menores costos provenientes del menor consumo de combustible que tienen las motos con respecto a los demás automotores. De la misma forma, es un medio de transporte que les permite ahorrar tiempo y gastos en transporte público y minimizar sus costos cuando la usan como medio de trabajo. Ver Asociación Nacional de Empresarios de Colombia, ANDI. Las motocicletas en Colombia: aliadas del desarrollo del país. http://www.andi.com.co/Uploads/Estudio%20Motos%202019%20(1).pdf. Consulta el 1 de marzo de 2021.

53. Cálculos realizados a partir del Informe Estadístico Petrolero de la ACP publicado el 26 de marzo de 2019. En este se detallan las ventas por galones por segmento de aceites lubricantes para los años 2015 a 2017. Con la información de estos años las INTERVINIENTES calcularon la variación porcentual para estimar los datos de los años 2018 y 2019. Posteriormente, con esta estimación y sus propias ventas calcularon sus participaciones.

54. El número total de EDS en Florencia se obtuvo del listado de estaciones de servicio certificadas emitida por el Ministerio de Minas y Energía.

55. Cálculos realizados con base en los documentos “Ventas Lubricantes Movilgas” y “Ventas lubricantes TERPEL EDS Florencia” de la Carpeta Reservada del Expediente, consecutivo 3 (Documento XLS).

56. Ídem.

57. Documento “20339626–0002100003” de la Carpeta Reservada del Expediente, consecutivo 21, página 1 (Documento PDF).

58. Resolución SIC No. 525 del 10 de enero de 2014, por medio de la cual se condicionó la integración empresarial entre ARGOS e ISAGEN, p. 48.

59. Massimo Motta, Competition Policy – Theory & Practice, Cambridge University Press, 2009, p. 265.

60. Per Hellstrom, Frank Maler-Rigaud & Friedrich Wenzel Bulst, Remedies in European Antitrust Law. 76 Antitrust L.J. 43, Sección II.

61. Condiciones impuestas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en el marco de una operación de concentración en el derecho chileno. Santiago Montt Oyarzún.

RESOLUCIÓN 35889 DE 2021

(junio 11)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Por la cual se resuelve un recurso de reposición

Rad. 20-339626

VERSIÓN PÚBLICA

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, y en especial las previstas en la Ley 155 de 1959, la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 4886 de 2011, y

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, mediante comunicación radicada con el No. 20-339626-0 del 16 de septiembre de 2020^[1], ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (en adelante, TERPEL), PEDRO MARÍA GONZÁLEZ GUTIERREZ y MOVILGAS LTDA. (en adelante, MOVILGAS), y en conjunto, INTERVINIENTES, informaron a esta Entidad la intención de realizar una operación de integración empresarial, a través de la cual, TERPEL adquiriría los inmuebles sobre los cuales funciona la ESTACIÓN DE SERVICIO LA VICTORIA (en adelante, EDS LA VICTORIA) ubicada en la carrera 10 No. 19-78 en Florencia, Caquetá.

SEGUNDO: Que de acuerdo con lo ordenado en el artículo 4 del Decreto 491 del 28 de marzo de 2020, la notificación o comunicación de los actos administrativos se realizará por medios electrónicos, a la dirección de correo electrónico que aparezca informada por los solicitantes del procedimiento administrativo. Lo anterior, hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y de la Protección Social, con ocasión de la enfermedad por coronavirus COVID-19.

TERCERO: Que mediante Resolución No. 15913 del 23 de marzo de 2021, la Superintendencia de Industria y Comercio autorizó con condicionamientos la operación de integración empresarial entre ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., MOVILGAS LTDA. y PEDRO MARÍA GONZÁLEZ GUTIÉRREZ. A continuación, se presentan los argumentos que llevaron a la Superintendencia de Industria y Comercio a condicionar dicha operación:

La transacción proyectada tiene efectos horizontales y verticales, dado que TERPEL actúa como distribuidor mayorista y minorista de combustibles líquidos y aceites lubricantes, mientras que la EDS LA VICTORIA, propiedad de MOVILGAS, actúa como distribuidor minorista de dichos productos. Específicamente, la operación involucra los mercados de: (i) distribución mayorista de gasolina corriente, extra y diésel en la zona Caquetá-Huila, (ii) distribución minorista de gasolina corriente, extra y diésel en una isócrona de cuatro (4) kilómetros alrededor de la EDS LA VICTORIA, (iii) producción y distribución mayorista de aceites lubricantes para motores diésel, motos, transmisión automotriz y automóviles en Colombia, y (iv) distribución minorista de aceite para motores diésel, motos, transmisión automotriz y automóviles en Florencia, Caquetá.

En los mercados de distribución mayorista de gasolina corriente, extra y diésel en la zona Caquetá-Huila, esta Entidad encontró que TERPEL ostenta cerca del [información confidencial] de cada uno ([información confidencial] en gasolina corriente, [información confidencial] en gasolina extra y [información confidencial] en diésel). Este hecho, sumado al poco número de competidores ([información confidencial]), [información confidencial] y la gran brecha entre el líder con su inmediato competidor ([información confidencial]) dan señales de un mercado altamente concentrado, aún a pesar de la llegada de un nuevo competidor ([información confidencial]).

La evidencia demostró que en la distribución mayorista de gasolina corriente y diésel la alta participación de TERPEL se ha mantenido estable o ha disminuido levemente en los últimos cuatro años. [información confidencial].

En cuanto al mercado de distribución mayorista de gasolina extra, se encontró que la posición de TERPEL se ha visto reforzada en casi [información confidencial] en estos últimos 4 años. Aunque en este mercado la participación de PRIMAX es más alta que en los otros mercados (gasolina corriente y diésel), no se observa una respuesta dinámica de los otros competidores, [información confidencial].

Los indicadores de concentración, asimetría y dominancia presentados a continuación, mostraron mercados altamente concentrados, con un nivel de asimetría considerable y con un umbral de dominancia que es superado ampliamente por TERPEL.

Tabla No. 1

Índices de concentración, asimetría y dominancia en el mercado de distribución mayorista de gasolina corriente, extra y diésel en Caquetá y Huila

(volumen despachado) 2020

[información confidencial]

Fuente: Construcción GTIE-SIC con base en información del SICOM.

En los mercados de distribución minorista de gasolina corriente, extra y diésel en una isócrona de cuatro (4) kilómetros alrededor de la EDS LA VICTORIA, se encontró una fuerte presencia de EDS con bandera TERPEL. De hecho, de [información confidencial] EDS identificadas, [información confidencial] tienen bandera TERPEL, [información confidencial] propiedad de terceros y [información confidencial] de TERPEL (EDS TERPEL FLORENCIA).

Para el análisis de las cuotas de mercado se consideró que TERPEL tendría control competitivo sobre sus EDS afiliadas, mientras que los otros distribuidores mayoristas no. Esto se debe a que ante un intento de TERPEL de imponer condiciones que restrinjan la competencia, los propietarios de EDS tienen limitadas (mas no nulas) las opciones para, en el corto y mediano plazo, cambiar a otro distribuidor mayorista para abanderar sus estaciones. Dentro de las consideraciones que se tuvieron en cuenta para sustentar esta decisión se tiene que:

– TERPEL es el agente líder en los tres mercados de distribución mayorista en la zona Caquetá – Huila, con cuotas de participación mayores al [información confidencial].

– Las participaciones de los seis (6) competidores de TERPEL son bastante menores, y en el caso de PRIMAX, su principal competidor, se observa que en el periodo analizado la cuota de participación en los mercados de distribución mayorista de gasolina corriente y extra presentó una caída.

– Si bien se resalta la entrada de PLUS MAS ENERGY como distribuidor mayorista de combustibles líquidos, se debe tener presente que en la isócrona analizada: (i) aún no hay EDS abanderadas por este nuevo mayorista; (ii) hay un número importante de EDS abanderadas por TERPEL, y (iii) la duración de los contratos de distribución de combustibles entre mayoristas y minoristas limita (en el corto y mediano plazo) el cambio de un mayorista a otro.

Así, en el mercado de distribución minorista de gasolina corriente, en la isócrona analizada participan [información confidencial] EDS con banderas de [información confidencial] distribuidores mayoristas, TERPEL, PRIMAX, CHEVRON, CASAMOTOR y BIOMAX. TERPEL alcanzó una participación de [información confidencial] en 2020. En caso de concretarse la operación su cuota de mercado sería de [información confidencial], producto de un aumento de [información confidencial] de la participación que obtuvo EDS LA VICTORIA. De concretarse la operación, la diferencia entre el líder, TERPEL, y su inmediato competidor, la EDS EL CHORRO sería de [información confidencial].

En el mercado de distribución minorista de gasolina extra en la isócrona analizada participan [información confidencial] EDS con banderas de [información confidencial] distribuidores mayoristas, TERPEL, PRIMAX y BIOMAX. TERPEL, quien ha aumentado su participación de mercado sustancialmente en los últimos cuatro (4) años, pasaría de tener una cuota de mercado del [información confidencial] a una del [información confidencial] profundizando de esta manera la diferencia que habría entre el líder y el segundo agente del mercado, la EDS EL CUNDUY. En efecto, si la operación proyectada se concretara, TERPEL superaría a su inmediato competidor en [información confidencial].

Por último, en el mercado de distribución minorista de diésel en la isócrona analizada participan [información confidencial] EDS abanderadas por [información confidencial] distribuidores mayoristas, TERPEL, PRIMAX, CASAMOTOR, CHEVRON y BIOMAX. En este mercado TERPEL reforzaría en [información confidencial] su participación actual, alcanzando una cuota de mercado de [información confidencial]. Si bien la brecha entre TERPEL y su inmediato competidor, EDS EL CHORRO, es significativa, la operación no refuerza sustancialmente esta diferencia dada la baja presencia de EDS LA VICTORIA.

Los índices de concentración, asimetría y dominancia de los mercados de distribución minorista de combustibles se muestran a continuación:

Tabla No. 2

Índices de concentración, asimetría y dominancia en el mercado de distribución minorista de gasolina corriente, extra y diésel en la isócrona analizada

(volumen despachado) 2020

Corriente		Extra	Diésel
INDICE	ANTES	DESPUÉS	ANTES	DESPUÉS	ANTES	DESPUÉS
IHH	3.441	4.326	2.850	4.445	3.796	3.984
KWOKA	0,19	0,27	0,08	0,2	0,16	0,17
STENBACKA	35,20%	30,50%	42,20%	32,60%	35,60%	34,60%

Fuente: Construcción GTIE-SIC con base en información del SICOM.

Estos índices mostraron que en el mercado de distribución minorista de gasolina corriente se refuerza sustancialmente la concentración del mercado (IHH), generando una mayor asimetría (KWOKA) y una disminución del umbral a partir del cual un agente puede ejercer una posición de dominio (STENBACKA), umbral que antes y después de la operación ya es superado por TERPEL.

Por su parte, en el mercado de distribución minorista de gasolina extra se presentarían mayores cambios producto de la operación dado que la participación de la EDS LA VICTORIA es alta en comparación con la de sus competidores. Los índices calculados muestran que, producto de la operación, aumentan la concentración y dominancia del mercado. TERPEL, [información confidencial].

Finalmente, en el mercado de distribución minorista de diésel, el efecto de la operación en términos de concentración, asimetría y dominancia es muy pequeño. El índice IHH aumenta en menos de [información confidencial] y no hay cambios significativos en cuanto a asimetría o umbrales de dominancia.

Dado que el efecto más significativo de la operación ocurría en el mercado de distribución minorista de gasolina extra, esta Superintendencia consideró necesario examinar las características de la demanda de este combustible, así como el estado actual del parque automotor que puede condicionar tanto su oferta como demanda, y determinar la alta concentración del mercado. La Entidad encontró que la demanda de gasolina extra con respecto a la demanda de gasolina corriente en la isócrona analizada es relativamente baja, aproximadamente [información confidencial] en promedio para los últimos cuatro años. Es más, la proporción entre este tipo de combustibles entre 2017 y 2020 se redujo [información confidencial]. Para esta Superintendencia la baja demanda de gasolina extra en la zona puede explicar por qué solo [información confidencial] EDS distribuyen este combustible en la isócrona analizada.

En el mercado de producción y distribución mayorista y minorista de aceites lubricantes (en Colombia y Florencia) no se encontraron mayores preocupaciones, dado que producto de la operación no se modificarían las condiciones de competencia en el mercado mayorista, y los efectos sobre la competencia en el mercado de distribución minorista serían poco significativos.

Considerando los anteriores resultados, la Superintendencia de Industria y Comercio concluyó que el principal impacto de tendría la operación acontecería en los mercados de distribución mayorista y minorista de combustibles. Particularmente, debido a los efectos verticales que se derivarían por la posición de TERPEL en el mercado de distribución mayorista. Si bien existen otros distribuidores mayoristas que pudieran abanderar EDS en caso de que TERPEL quisiera afectar las condiciones de competencia de los mercados de distribución minorista de gasolina corriente, extra y diésel, esta Superintendencia consideró que la estabilidad en la importante participación de TERPEL en los mercados de distribución mayorista de combustibles, cerca del [información confidencial] y la gran brecha entre TERPEL y su inmediato competidor, [información confidencial], puede limitar la contestabilidad de los mercados de distribución mayorista y minorista de combustibles líquidos.

Esta situación podría afectar negativamente las condiciones de competencia en los mercados de combustibles líquidos involucrados, en detrimento de sus principales competidores y consumidores. Entre los argumentos que consideró la Superintendencia para llegar a esta conclusión se encuentran: (i) el posicionamiento de TERPEL en los mercados de distribución mayorista y minorista podría desincentivar la entrada de nuevos competidores o incluso llevar a la salida de competidores actuales; (ii) entre menos distribuidores mayoristas tengan presencia en la zona, menores opciones tendrán los distribuidores minoristas presentes en la isócrona analizada para abanderar sus EDS; y (iii) los consumidores contaran con menor variedad de marcas para adquirir el combustible.

Por las razones señaladas, la Superintendencia de Industria y Comercio concluyó que la operación entre TERPEL, PEDRO MARÍA GONZÁLEZ GUTIERREZ y MOVILGAS debía ser autorizada de forma condicionada. El condicionamiento impuesto establece que el ENTE INTEGRADO no podrá:

a) Adquirir el control, independientemente de la forma jurídica que pretenda realizar, de alguna ESTACIÓN DE SERVICIO AUTOMOTRIZ dentro de la isócrona definida por un radio de cuatro (4) kilómetros alrededor de la EDS LA VICTORIA ubicada en la nomenclatura urbana: carrera 10 No. 19-78 de la ciudad de Florencia, departamento de Caquetá.

b) Celebrar contratos de suministro de combustibles líquidos derivados del petróleo con cualquier ESTACIÓN DE SERVICIO AUTOMOTRÍZ que en la actualidad tenga contratos de este tipo con DISTRIBUIDORES MAYORISTAS diferentes de TERPEL. Esta prohibición se predicaría de las ESTACIONES DE SERVICIO AUTOMOTRÍZ que desarrollen su actividad en la isócrona definida por un radio de cuatro (4) kilómetros alrededor de la EDS LA VICTORIA ubicada en la nomenclatura urbana: carrera 10 No. 19-78 de la ciudad de Florencia, departamento de Caquetá.

Estos condicionamientos estarían vigentes a partir del momento de la ejecutoria del acto administrativo y por un periodo de tres (3) años. La vigencia podría ser prorrogable por la Entidad por dos (2) años más al momento de terminar la primera vigencia, si las condiciones de competencia de los mercados de distribución de combustibles líquidos definidos se mantienen.

CUARTO: Que el 19 de abril de 2021, mediante radicado No. 20-339626-37, TERPEL presentó recurso de reposición contra la Resolución No. 15913 del 23 de marzo de 2021^[2], en el cual solicitó tener como pruebas los documentos aportados, los cuales fueron incorporados al Expediente y serán valorados en el presente acto administrativo. Los argumentos presentados por TERPEL se presentan a continuación:

a) TERPEL no ejerce control competitivo sobre las EDS afiliadas: de acuerdo con TERPEL, esta empresa no ejerce control competitivo sobre sus EDS afiliadas, entendiendo control como la posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de una empresa^[3]. Bajo este escenario, TERPEL no puede influenciar la estrategia competitiva de sus EDS afiliadas, definir asuntos fundamentales para la libertad de empresa como la iniciación, variación, o terminación de la actividad económica de estos distribuidores minoristas o la disposición de sus bienes o derechos esenciales. Para sustentar este hecho, TERPEL citó la Resolución CREG 024 de 2020:

“Actualmente, la facultad de intervenir en las relaciones contractuales entre los agentes de la cadena de distribución de combustibles líquidos está en cabeza de la CREG, de acuerdo con las funciones reasignadas a esta Comisión.

En tal contexto, la Comisión, como órgano de intervención de creación legal, especializado en el sector de los combustibles líquidos, define los criterios y condiciones a los que deben sujetarse los acuerdos comerciales pactados entre los distribuidores mayoristas y los distribuidores minoristas con obligación de abanderamiento exclusivo para la comercialización de combustibles líquidos”^[4].

Así, TERPEL indicó que la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGIA Y GAS (en adelante, CREG) definió los criterios y condiciones a los que deben sujetarse los acuerdos comerciales pactados entre los distribuidores mayoristas y los distribuidores minoristas con obligación de abanderamiento exclusivo para la comercialización de combustibles líquidos, incluyendo la prohibición del control competitivo. Además, TERPEL citó la estructura contractual y la regulación sectorial que protegen la libertad y autonomía del ejercicio de las EDS de propiedad de terceros abanderadas por un mayorista. Según TERPEL, el hecho de que cualquier EDS deba llevar la bandera de su distribuidor mayorista de combustibles líquidos es un requisito regulatorio que no implica ninguna suerte de control, ni societario ni competitivo, sobre la EDS que se abandera. TERPEL únicamente vela porque el abanderado haga un adecuado uso de su propiedad industrial. Esto es soportado por el artículo 4, 11 y 13 de la Resolución CREG 024 de 2020, que respectivamente protegen la independencia de las EDS de terceros, la prohibición de cláusulas que tengan el objeto o el efecto de permitir al distribuidor mayorista afectar la independencia en la política empresarial del distribuidor minorista, así como de condiciones que tengan el objeto de obligar al distribuidor minorista a preferir su distribuidor mayorista actual.

TERPEL también citó múltiples pronunciamientos de esta Entidad^[5] en la que se alega la existencia de una competencia activa en el mercado de distribución mayorista de combustibles, que impediría el control competitivo de un mayorista sobre sus EDS afiliadas. En el caso concreto, la competencia entre las [información confidencial] empresas de la zona Caquetá-Huila evitarían este escenario. De esta manera, desde una perspectiva tanto práctica como regulatoria, las EDS de propiedad de terceros actúan como agentes económicos completamente independientes a sus distribuidores mayoristas, pese a tener que portar la bandera de su mayorista por obligación regulatoria^[6]. Bajo estas disposiciones, las EDS afiliadas, pese a portar una marca o bandera común, compiten de una manera directa y agresiva con las EDS de propiedad u operadas por TERPEL, y con las demás EDS afiliadas a la misma red, en tanto que TERPEL no puede, por expresa disposición regulatoria, determinar o incidir en la forma como estas EDS actúan en el mercado.

Por último, TERPEL mencionó el amplio y fuerte poder de negociación frente a los distribuidores mayoristas, haciendo fácil el cambio de bandera. De hecho, indicó que:

“[t]eniendo en cuenta que los plazos de estos contratos de suministro son cada vez menores (precisamente por el poder de negociación que tienen los distribuidores minoristas), la competencia en el mercado de abanderamiento es permanente y cada vez más reñida. En la práctica, los distribuidores mayoristas están en permanente alerta de no perder EDS afiliadas al término de sus contratos (lo cual, por supuesto, conlleva la negociación de nuevos términos que benefician al minorista), y también de ofrecer la mejor propuesta de valor posible a las EDS de otras banderas que están terminando sus contratos de suministro de combustibles líquidos”.^[7]

Este contexto haría que para los mayoristas como TERPEL sea un contrasentido imponer condiciones restrictivas a las EDS, dado que estas últimas podrían migrar a otros mayoristas terminando sus contratos de suministro, provocando entre otras cosas la reducción de la presencia de la marca y la pérdida de volúmenes de venta de combustible.

b) Las cuotas de participación y los índices de concentración en los mercados de distribución minorista de combustibles líquidos no se modifican sustancialmente a raíz de la operación proyectada: TERPEL no comparte las estimaciones realizadas en la Resolución recurrida, particularmente en el mercado de distribución minorista de combustibles, dado que como se planteó en el argumento anterior, no hay una línea de control entre TERPEL y sus EDS afiliadas. De esta manera, resultaría erróneo sumar las cuotas de mercado de todas las EDS afiliadas a la participación de TERPEL, tal como propuso la Resolución recurrida.

En criterio de TERPEL, en la isócrona de análisis (alrededor de la EDS LA VICTORIA) en el mercado de distribución minorista de combustibles, TERPEL solo cuenta con la EDS TERPEL FLORENCIA en virtud de un contrato de usufructo con el propietario del inmueble. Las otras EDS abanderadas por TERPEL son de terceros (afiliadas), y no existe garantía de que al término de sus respectivos contratos de suministro sigan abanderadas por TERPEL^[8]. Así, para TERPEL resulta apropiado agrupar las cuotas de participación a partir del criterio de “propiedad” o “control efectivo” que se tenga sobre su EDS, y no por el porte de una bandera en común. Las participaciones consideradas por TERPEL se presentan a continuación:

Tabla No. 3

Cuotas de participación en el mercado de distribución minorista de gasolina corriente en la isócrona de la EDS LA VICTORIA (volumen despachado) 2020. Recálculos realizados por TERPEL

[información confidencial]

Fuente: Resolución SIC 15913 de 2021 y cálculos de TERPEL. * Los cálculos combinan la participación de la EDS PALMA REAL abanderada por TERPEL y la EDS DISTRACOM ANDAQUIES abanderada por BIOMAX.

Tabla No. 4

Cuotas de participación en el mercado de distribución minorista de gasolina extra en la isócrona de la EDS LA VICTORIA (volumen despachado) 2020. Recálculos realizados por TERPEL

[información confidencial]

Fuente: Resolución SIC 15913 de 2021 y cálculos de TERPEL. * Los cálculos combinan la participación de la EDS PALMA REAL abanderada por TERPEL y la EDS DISTRACOM ANDAQUIES abanderada por BIOMAX.

Tabla No. 5

Cuotas de participación en el mercado de distribución minorista de diésel en la isócrona la EDS LA VICTORIA (volumen despachado) 2020. Recálculos realizados por TERPEL

[información confidencial]

Fuente: Resolución SIC 15913 de 2021 y cálculos de TERPEL. * Los cálculos combinan la participación de la EDS PALMA REAL abanderada por TERPEL y la EDS DISTRACOM ANDAQUIES abanderada por BIOMAX.

Con base en las cifras presentadas, TERPEL indicó que en la isócrona analizada alcanzaría participaciones de [información confidencial], [información confidencial] y [información confidencial] en los mercados de distribución minorista de gasolina corriente, extra y diésel, respectivamente. Cifras distintas a las establecidas por esta Entidad en la Resolución No. 15913 de 2021. Con estas cifras los indicadores de concentración, asimetría y dominancia serían los siguientes:

Tabla No. 6

Índices de concentración, asimetría y dominancia en el mercado de distribución minorista de gasolina corriente, extra y diésel en la isócrona analizada (volumen despachado) 2020 de acuerdo con los cálculos de TERPEL

[información confidencial]

Fuente: Documento “Recurso de Reposición – Integración EDS Florencia (F)” de la Carpeta Reservada del Expediente, consecutivo 37 (Documento PDF), página 7, 9 y 11.

Los índices calculados por TERPEL muestran que, con excepción del mercado de distribución minorista de gasolina extra, los mercados de distribución minorista de gasolina corriente y diésel antes y después de la operación serían desconcentrados gracias al alto número de EDS, con una baja asimetría entre los agentes y con un umbral de dominancia que no sería superando por ningún participante. Así, TERPEL considera que el efecto de la operación es muy pequeño, por lo que no es necesario profundizar en su estudio.

Para TERPEL la metodología empleada por este despacho en la Resolución No. 15913 de 2021 para estimar las cuotas de participación de los mercados de distribución minorista incide negativamente en los índices de concentración, asimetría y dominancia, pues se sobreestima la cuota de marcado de TERPEL y se subestiman las de sus competidores. Específicamente indicó:

“[e]sta forma de construir las participaciones de mercado está incidiendo negativamente en los índices de concentración, asimetría y dominancia aplicados por la SIC, pues, de un lado, y como se viene resaltando, sobreestima la cuota de mercado de TERPEL (al sumar participaciones de EDS con la que TERPEL no se encuentra verticalmente integrado), y, del otro, subestiman las cuotas de participación de los competidores de TERPEL, específicamente de PRIMAX (al no sumar la participación de todas las EDS que portan una misma bandera como se hace con TERPEL)”^[9].

Por lo anterior, TERPEL consideró pertinente construir un nuevo escenario en donde se estimen las participaciones a partir de un criterio de “bandera común”, así como indicadores de concentración, asimetría y dominancia. En resumen, este escenario plantearía como competidores a los distribuidores mayoristas, mas no a las EDS que abandera cada uno. Estas cuotas son mostradas a continuación:

Tabla No. 7

Cuotas de participación en el mercado de distribución minorista de gasolina corriente, extra y diésel en la isócrona la EDS LA VICTORIA (volumen despachado) 2020 bajo el criterio de “bandera común”. Recálculos realizados por TERPEL

[información confidencial]

Fuente: Resolución SIC No. 15913 de 2021 y cálculos de TERPEL.

Con estas nuevas participaciones TERPEL estimó los índices de concentración, asimetría y dominancia que se presentan a continuación:

Tabla No. 8

Índices de concentración, asimetría y dominancia en el mercado de distribución minorista de gasolina corriente, extra y diésel en la isócrona analizada

(volumen despachado) 2020 bajo el criterio de “bandera común”. Recálculos realizados por TERPEL

[información confidencial]

Fuente: Documento “Recurso de Reposición – Integración EDS Florencia (F)” de la Carpeta Reservada del Expediente, consecutivo 37 (Documento PDF), página 13, 16 y 18.

Estos valores muestran mercados altamente concentrados previo a la operación de integración, y que producto de ella el aumento de la concentración sería reducido. En cuanto a la asimetría en los mercados analizados, se evidencia que la operación proyectada no modificaría sustancialmente las estructuras de mercado actuales, que son mucho más competitivas que las mostradas por la Superintendencia. Finalmente, TERPEL encontró valores del índice de dominancia STENBACKA superiores a los calculados por esta Entidad, reflejando una mayor presión competitiva a la inicialmente planteada. Es así como TERPEL, encontró que las cuotas de participación y los índices de concentración, asimetría y dominancia en los mercados de distribución minorista de combustibles líquidos no se modifican sustancialmente a raíz de la operación proyectada, haciendo innecesario profundizar en el análisis de estos mercados relevantes.

c) Los condicionamientos impuestos por la SIC apuntan a regular un mercado aguas arriba, no siendo el mercado donde se genera la integración empresarial: de acuerdo con TERPEL, así se tomen en consideración las consideraciones respecto a la concentración, asimetría y dominancia de los mercados de distribución minorista establecidos inicialmente por esta Entidad, los condicionamientos planteados para la autorización de la operación apuntan a regular el mercado de distribución mayorista y el accionar del agente líder (TERPEL), mas no el mercado minorista donde acontecería el mayor efecto producto de la integración. Para sustentar lo anterior TERPEL señaló que^[10]:

– Si bien es posible que TERPEL tenga una cuota de participación importante en el mercado mayorista de distribución de combustibles líquidos a nivel nacional y en la zona geográfica afectada por la transacción, que ha podido mantenerse relativamente estable en el tiempo, esto se debe a que TERPEL tiene una propuesta de valor que sigue resultando interesante para los distribuidores minoristas y a se comporta de una manera transparente y legítima en el mercado.

– A TERPEL le queda muy difícil, además de ser un total contrasentido económico, apalancarse en su posición de distribuidor mayorista para imponerle a sus EDS afiliadas condiciones que restrinjan la competencia. La propia regulación prohíbe a los distribuidores mayoristas restringir la libertad comercial de aquellas EDS que no estén verticalmente integradas.

– El cambio fácil de bandera, el fuerte poder de negociación que tienen los minoristas al momento de renegociar la renovación de sus contratos de suministro, así como las prohibiciones regulatorias, son elementos que disciplinan suficiente y efectivamente el poder de mercado que se le endilga a TERPEL en su condición de mayorista de combustibles líquidos.

TERPEL tampoco está de acuerdo con la idea de que con su posicionamiento en los mercados de distribución mayorista y minorista podría desincentivar la entrada de nuevos competidores, o incluso llevar a la salida de competidores actuales. De hecho, la evidencia muestra [información confidencial]. Esto mostraría que, a pesar de la posición de TERPEL en el mercado de distribución mayorista de combustibles líquidos, esto no le ha permitido tener ningún redito en el mercado de distribución minorista.

Tabla No. 9

Cambios de bandera desde la perspectiva de TERPEL 2017 – 2020

[información confidencial]

Fuente: Documento “Recurso de Reposición – Integración EDS Florencia (F)” de la Carpeta Reservada del Expediente, consecutivo 37 (Documento PDF), página 20.

Así, se llegaría a un escenario donde los condicionamientos impuestos apuntarían a regular el mercado aguas arriba de distribución mayorista de combustibles líquidos y no a corregir o prevenir los supuestos riesgos de competencia en el mercado de distribución minorista. Con esto se limita el campo de acción de TERPEL en beneficio de sus competidores mayoristas y no de sus consumidores, ya que se reducirían las alternativas de consumo. Esto sería la consecuencia de prohibir la adquisición de control de alguna EDS o celebrar contratos de suministro por parte de TERPEL en la isócrona de análisis. De acuerdo con el oficio presentado, los únicos a los que beneficia estos condicionamientos es a los otros distribuidores mayoristas, otorgándoles ventajas competitivas cuando ello no pareciera ser del resorte de una autoridad de inspección, vigilancia y control, sino del regulador^[11].

d) Los condicionamientos impuestos por la SIC coartan la libertad de empresa y perjudican a terceros que no hacen parte de la integración. Finalmente, los tres argumentos anteriores llevaron a TERPEL concluir que:

“los condicionamientos establecidos por la SIC, de un lado, coartan injustificada y arbitrariamente el derecho de libertad de empresa de TERPEL, en tanto que se le imponen unas cargas desproporcionadas que le impiden seguir compitiendo por los próximos tres (3) años en los mercados relevantes de distribución mayorista y minorista analizados, lo cual no apunta a corregir o precaver potenciales efectos anticompetitivos -que no se evidencian- en los mercados relevantes directamente afectados por la transacción, sino que se extrapolan a un mercado aguas arriba de una forma tal que terminan por intervenir y regular la actividad económica de TERPEL, aun cuando no exista ningún indicio de que TERPEL, efectivamente, pueda apalancarse en la posición que tiene en el mercado de distribución mayorista, para abusar o imponer otras condiciones que restrinjan la competencia en el mercado de distribución minorista.”^[12] (Subrayado fuera del texto original)

Para TERPEL los condicionamientos impuestos no solo restringen su libertad de empresa, sino también la de terceros, particularmente la de otras EDS en la isócrona. Estas EDS verían limitada su libertad de elección en la selección de mayorista, así como la posibilidad de integrarse con una marca como TERPEL. Esto también afecta negativamente al consumidor, al ver reducida la oferta de combustible y de otros bienes y servicios que se ofrecen en la red de EDS abanderadas por TERPEL.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones y argumentos, TERPEL solicitó^[13]:

– Revocar integralmente el condicionamiento establecido en el literal a) del numeral 13.1.3 del acto administrativo recurrido. Este se refiere a la prohibición a TERPEL de adquirir el control, independientemente de la forma jurídica que pretenda realizar, de alguna ESTACIÓN DE SERVICIO AUTOMOTRIZ dentro de la isócrona definida por un radio de cuatro (4) kilómetros alrededor de la EDS LA VICTORIA ubicada en la nomenclatura urbana: carrera 10 No. 19-78 de la ciudad de Florencia, departamento de Caquetá.

– Revocar integralmente el condicionamiento establecido en el literal b) del numeral 13.1.3 del acto administrativo recurrido. Este se refiere a la prohibición a TERPEL de celebrar contratos de suministro de combustibles líquidos derivados del petróleo con cualquier ESTACIÓN DE SERVICIO AUTOMOTRÍZ que en la actualidad tenga contratos de este tipo con DISTRIBUIDORES MAYORISTAS diferentes de TERPEL.

– Revocar la obligación de certificación semestral contenida en la parte final del numeral 13.1.3 del acto administrativo recurrido.

– Autorizar sin condicionamientos la operación proyectada.

CUARTO: Que estando dentro del término previsto en el artículo 86 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, este Despacho procede a resolver el recurso interpuesto por TERPEL, pronunciándose sobre los argumentos relacionados con la posibilidad de control de las EDS afiliadas, la estimación de participaciones de mercado e indicadores, y la naturaleza de los condicionamientos impuestos por la Superintendencia de Industria y Comercio en la Resolución No. 15913 del 23 de marzo de 2021.

4.1. Respecto del control competitivo de TERPEL sobre las EDS afiliadas

Por las razones que se presentan a continuación, para esta Superintendencia no son de recibo los argumentos presentados por TERPEL respecto de control competitivo que ejerce sobre sus EDS afiliadas en el presente caso.

En opinión de TERPEL, la Superintendencia de Industria y Comercio partió de una premisa errada al asegurar que TERPEL ejerce control competitivo sobre sus EDS afiliadas. Si bien este Despacho está de acuerdo con TERPEL al considerar que su accionar y comportamiento con EDS propiedad de terceros se encuentra regulado y controlado por las autoridades competentes, por ejemplo, a través de la Resolución CREG No. 024 de 2020, no ignora que las peculiaridades de las relaciones entre el distribuidor mayorista y minorista de combustibles y las condiciones de competencia en los mercados de distribución mayorista y minorista de combustibles involucrados en la operación influyen en la relación de TERPEL y sus EDS afiliadas. Realidad que debe ser tenida en cuenta para considerar un posible control competitivo de TERPEL sobre sus EDS afiliadas.

Respecto del control competitivo de un distribuidor mayorista de combustibles líquidos sobre sus EDS afiliadas se pronunció esta Superintendencia en la Resolución No. 30853 de 2015^[14], en la que indicó que en los casos las EDS que usan la bandera TERPEL, pero que son propiedad de terceros y son operadas por personas naturales o jurídicas diferentes a TERPEL, por lo general el abanderado realiza totalmente la inversión para la creación de su negocio; es dueño o por lo menos tiene completo derecho respecto al uso del suelo en el que opera la EDS, razón por la que el clausulado de los contratos no obliga a acogerse a listas de precios determinadas por TERPEL.

No obstante, esta Entidad también consideró importante determinar si TERPEL controla, en los términos del numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992^[15], las EDS que operan bajo la modalidad de abanderamiento. Para realizar dicha determinación, la Superintendencia tuvo en cuenta que, según la norma citada, el control es la posibilidad de influir en las decisiones de otra empresa que se encuentren relacionadas con la forma en que se comporta en el mercado, a saber: (i) la política empresarial, (ii) la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, (iii) la variación de la actividad a la que se dedica la empresa, o (iv) la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa. Así, concluyó que se considera que existe control competitivo cuando una persona natural o jurídica tiene la posibilidad de determinar la estrategia comercial de una empresa, o cuando su aval es necesario para adoptar decisiones comerciales estratégicas de la empresa.

Para efectos de determinar la existencia de control competitivo, esta Superintendencia indicó que no tiene que demostrar que el presunto controlante efectivamente haga uso de la influencia que tiene sobre la empresa, ni demostrar que la ha ejercido en el pasado, sino que es suficiente con que la posibilidad de influenciar exista para que se configure el control en los términos del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992.

Con base en lo anterior y considerando información relevante para el caso que se analizaba, específicamente testimonios y contratos de suministro y abanderamiento celebrados entre distribuidores minoristas y TERPEL, esta Entidad concluyó que, si bien no existía control corporativo o societario de TERPEL sobre las EDS afiliadas que operaban bajo su bandera, sí se configuraba un control negativo desde el punto de vista del derecho de la competencia. Lo anterior debido a que TERPEL contaba con la facultad de influenciar el desempeño competitivo de sus EDS afiliadas, a través de las prerrogativas que tiene en virtud de los contratos suscritos con las mismas, que le permiten influenciar las decisiones que son propias de la estrategia competitiva de cada EDS como el desempeño en ventas, los productos ofrecidos, la atención al cliente y promociones. Puntualmente, se indicó:

“En efecto, de los contratos entre TERPEL y las EDS afiliadas obrantes en el expediente, así como de los testimonios recibidos en la actuación administrativa, se advierte que TERPEL influye o tiene la capacidad de influir en decisiones fundamentales de la actividad de cada estación afiliada, tales como las relacionadas con su desempeño en ventas, los productos ofrecidos, la atención al cliente, promociones y, en general, cualquier cambio importante en el establecimiento. Para este Despacho es claro que la influencia en este tipo de decisiones definitivamente afecta la forma en que compiten las EDS afiliadas a TERPEL.

Por consiguiente, es claro que la autonomía de las EDS afiliadas a TERPEL es limitada en razón al control que ejerce dicha empresa en su desempeño competitivo en virtud de la propia naturaleza de los contratos que existen entre ellos. En el sentido expuesto, para el cálculo de la participación de TERPEL en el mercado relevante de la operación se deberán incluir las EDS afiliadas”^[16] (Subrayado fuera del texto original).

Es cierto que la Resolución CREG 024 de 2020 establece en el artículo 11 la prohibición de la inclusión de condiciones en el acuerdo comercial de combustibles líquidos que tengan el objeto o el efecto de permitir al distribuidor mayorista afectar, directa o indirectamente, la independencia en la política empresarial del distribuidor minorista frente al consumidor final^[17]. Sin embargo, ese no es un factor relevante para discutir la conclusión fáctica, basada en el análisis del material probatorio obrante en el expediente, consistente en que TERPEL sí ejerce un control competitivo en las condiciones explicadas por esta Superintendencia sobre sus EDS abanderadas en el contexto específico que ofrece este caso. Esto es así porque, en relación con el aspecto en discusión, en este caso lo que correspondía a esta Superintendencia era determinar si TERPEL ejercía o no ejercía control competitivo sobre sus EDS abanderadas. Esta Superintendencia determinó ese asunto sobre la base de la información que reposa en el expediente. Si existen otras normas, de otros ámbitos del ordenamiento, que la conducta de TERPEL podría incumplir, no es un aspecto sobre el cual deba pronunciarse esta Superintendencia. Por esa razón el argumento de TERPEL no es idóneo para desvirtuar la conclusión adoptada en el acto administrativo impugnado.

Adicionalmente, esta Superintendencia ha indicado en anteriores decisiones que el posible control competitivo de un distribuidor mayorista de combustibles líquidos sobre los distribuidores minoristas dueños de EDS afiliadas también depende de: (i) la posición del distribuidor mayorista en los mercados de distribución mayorista de combustibles involucrados; y (ii) las condiciones de competencia en los mercados de distribución minorista analizados.

Para el presente caso, esta Superintendencia encontró que TERPEL cuenta en promedio con el [información confidencial] de cada mercado de distribución mayorista de combustibles, con una baja presión competitiva de sus competidores de la zona de Caquetá-Huila. Además, en los mercados de distribución minorista de gasolina corriente y diésel solo hay presencia de [información confidencial] mayoristas diferentes de TERPEL, que, [información confidencial]. En el mercado de distribución minorista de gasolina extra solo están presentes [información confidencial].

La situación descrita implica que las EDS propiedad de terceros que se encuentran en la isócrona definida en un radio de cuatro (4) km alrededor de la EDS LA VICTORIA cuentan con pocas opciones para cambiar de distribuidor mayorista, pues si bien en la zona de Caquetá-Huila hay presencia de [información confidencial]. Es por esta razón que la Superintendencia de Industria y Comercio concluyó que TERPEL ejerce control competitivo sobre sus EDS afiliadas en la zona de Caquetá-Huila, pues al no haber suficiente oferta mayorista que permita que los distribuidores minoristas no integrados verticalmente cambien fácilmente de distribuidor mayorista, estos se verán supeditados a TERPEL.

[Información confidencial^[18]. Si bien esto podría ser cierto en un escenario donde participen distribuidores mayoristas con la capacidad de ejercer presión competitiva en el mercado, no acontece en la isócrona de análisis donde, como se vio, la presencia de competidores mayoristas que ejerzan una presión competitiva efectiva a TERPEL es aún limitada. [información confidencial]. Esto podría explicar la estructura de mercado que se generó en la zona, así como el control que puede ejercer TERPEL sobre sus EDS afiliadas.

Con el fin de verificar la dinámica de competencia en la isócrona definida, esta Superintendencia revisó, a partir de la información pública del MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA^[19], el histórico de EDS que participan en la isócrona desde octubre de 2017, y encontró que desde 2017 hay [información confidencial] con bandera TERPEL, [información confidencial] con bandera PRIMAX, y [información confidencial] con bandera de la antigua CASAMOTOR. Como novedad se dio la entrada de [información confidencial] EDS, abanderadas por CHEVRON y BIOMAX. La estabilidad encontrada y el hecho de que ninguna EDS afiliada a TERPEL cambió de distribuidor mayorista en la zona, dan muestra del bajo nivel de contestabilidad en toda la cadena de distribución de combustibles en la zona^[20] y, a diferencia de lo señalado por TERPEL, confirmarían que en la zona analizada la competencia por el abanderamiento no es fuerte.

Esto último permite concluir que, aunque los distribuidores minoristas de combustibles están en la libertad de escoger al distribuidor mayorista que surtirá sus EDS, esto solamente ocurre en escenarios donde hay suficientes distribuidores mayoristas en la zona, con la infraestructura y capacidad adecuada para ingresar o crecer en el mismo. Como se vio, esto no ocurre en la isócrona de análisis, razón por la que esta Entidad considera que para el análisis de la operación proyectada TERPEL ejerce control competitivo sobre sus EDS afiliadas.

Finalmente, frente a la observación de TERPEL, según la cual afirmar que el mayorista controla competitivamente a todas las EDS afiliadas a su bandera, por el simple hecho de existir un contrato exclusivo (tal y como lo exige la regulación), se contrapone a la realidad regulatoria de este mercado y eximiría de la obligación de someter al trámite de control previo de integraciones empresariales todo contrato de compraventa de una EDS afiliada a la propia red^[21], este Despacho considera pertinente recordar a TERPEL que en ningún momento se afirmó que el distribuidor mayorista controle a todas sus EDS afiliadas por el hecho de existir un contrato exclusivo, sino que este control ocurre, como ya se explicó, en los casos en los que dichas EDS afiliadas, debido a la importante posición de TERPEL, cuentan con opciones restringidas para cambiar de distribuidor mayorista.

Adicionalmente, es importante tener presente que la función del control previo de integraciones empresariales es analizar todas aquellas operaciones de integración empresarial que cumplen con los supuestos establecidos en la normatividad vigente y que impliquen un cambio de control, independientemente de la forma jurídica mediante la cual se realice la operación^[22]. Así, las operaciones que cumplan con los supuestos establecidos por la ley e impliquen que TERPEL asuma el control de una EDS afiliada a su propia red deben cumplir con el control previo de integraciones empresariales. Lo anterior, no solo porque pueda haber un cambio en el tipo de control (de negativo a positivo), sino porque: (i) TERPEL es distribuidor mayorista de combustibles líquidos y productor y distribuidor de aceites lubricantes, razón por la que la operación implicaría una integración vertical, y (ii) en algunos casos, TERPEL ya participa como distribuidor minorista de combustibles líquidos y aceites lubricantes en la isócrona involucrada, razón por la que, cuando no exista control competitivo por parte de TERPEL sobre sus EDS afiliadas, se daría una integración horizontal. Finalmente, esta Entidad ha sido enfática al señalar que en los casos en los que la operación implique un cambio de control negativo a control positivo, el efecto de esta no es nulo, sino que lo que ocurre es que la EDS objeto de la operación no podría, a futuro, cambiar de distribuidor mayorista de combustibles líquidos cuando las condiciones del mercado lo permitieran.

4.2. Respecto de las cuotas de participación y los índices de concentración en los mercados de distribución minorista

En este punto TERPEL indicó que, dado que no acepta la consideración de este Despacho respecto del control competitivo de TERPEL sobre sus EDS afiliadas, no comparte las participaciones calculadas y los índices de concentración estimados en los mercados de distribución minorista de combustibles líquidos dentro de la Resolución recurrida. Al respecto, este Despacho no acoge el argumento presentado por TERPEL, pues, como ya se expuso en el presente acto administrativo, esta Superintendencia mantiene su posición sobre el control competitivo que ejerce TERPEL sobre sus EDS afiliadas en el presente caso.

Así, este Despacho considera que tanto las cuotas de participación estimadas para TERPEL en los mercados de distribución minorista de combustibles líquidos, como los índices de concentración de cada mercado, siguen siendo aquellos presentados en Resolución No. 15913 del 23 de marzo de 2021, y no los presentados por TERPEL en su recurso de reposición, basados en los criterios de “propiedad” o “control” y “bandera común”.

Para esta Superintendencia el criterio de “bandera común” no resulta adecuado toda vez que los demás distribuidores mayoristas de combustibles líquidos no tienen, como ya se explicó, la misma posición que tiene TERPEL, ni cuentan con el mismo número de EDS afiliadas en la isócrona analizada. Por esta razón resultaría erróneo atribuirles a los distribuidores mayoristas distintos de TERPEL control sobre sus EDS afiliadas.

Adicionalmente, TERPEL indicó, respecto de las condiciones de competencia en el mercado de distribución minorista de gasolina extra, que la cuota de mercado que ostenta responde a las particularidades del mercado, donde la demanda por este tipo de combustible es marginal. Este aspecto fue analizado por esta Superintendencia en la Resolución recurrida, en la que señaló que la baja demanda de gasolina extra en la zona puede explicar por qué solo [información confidencial] EDS distribuyen este combustible en la isócrona analizada. No obstante, esta Superintendencia no puede pasar por alto que la operación proyectada refuerza sustancialmente la posición de TERPEL en el mercado de distribución minorista de gasolina extra y, por ende, los niveles de concentración en este mercado.

De otra parte, TERPEL señaló que desde un punto de vista técnico la gasolina corriente y la gasolina extra son productos sustitutos, pues el consumo de uno u otro tipo de combustible es optativo para el consumidor final, y en este sentido deberían incluirse en un mismo mercado. Este Despacho no acoge este argumento, porque si bien podría ser cierto que desde el punto de vista técnico la gasolina corriente podría sustituir la gasolina extra, la sustituibilidad no se analiza únicamente desde ese punto de vista y en una sola vía.

Se recuerda que para la determinación de productos sustitutos se tienen en cuenta no solo los usos, sino las características y los precios de los productos que se analizan. Así, no se puede pasar por alto, en este caso, la recomendación del fabricante^[23] a la hora de determinar el mercado relevante.

Ahora bien, tampoco se puede olvidar que para determinar como uno solo el mercado de gasolina, no solo se debe tener en cuenta el hecho de que la gasolina extra puede ser sustituida por la gasolina corriente, también debe considerarse la sustituibilidad de la gasolina corriente con la gasolina extra, y en este caso, este Despacho encuentra que TERPEL no aportó pruebas que permitan concluir que esta sustituibilidad existe y, al contrario, esta Superintendencia ha concluido en decisiones anteriores que desde el punto de vista de precios la gasolina extra no resulta sustituta de la gasolina corriente.

Por las razones presentadas anteriormente, esta Superintendencia no considera adecuado considerar un solo mercado de distribución de gasolina que incluya gasolinas corriente y extra, y mantiene la definición de mercado relevante presentada en la Resolución recurrida.

4.3. Respecto de los condicionamientos impuestos

TERPEL indicó que, aunque se considere que la transacción genera variaciones significativas en términos de concentración, asimetría y dominancia, particularmente en los mercados de distribución minorista de gasolina extra y corriente, los condicionamientos planteados para la autorización de la operación apuntan, más bien, a regular el mercado de distribución mayorista, y, puntualmente, al agente líder, TERPEL^[24]. En su opinión, la posición de TERPEL se debe a su propuesta de valor, en un escenario de independencia por parte de sus EDS afiliadas que limitan el posible control que pueda tener la compañía. Esto último podría disciplinar el poder de mercado de TERPEL como distribuidor mayorista, por lo que los condicionamientos impuestos serían innecesarios.

De otra parte, TERPEL señaló que tampoco se encuentra de acuerdo con la idea de que con su posicionamiento en los mercados de distribución mayorista y minorista de combustibles podría desincentivar la entrada de nuevos competidores, o incluso llevar a la salida de competidores actuales. Al contrario, TERPEL reiteró que la agresiva competencia por abanderar EDS es una realidad que no se altera por la mayor o menor participación que tenga un distribuidor en cualquiera de los eslabones (mayorista o minorista). Para ilustrar lo anterior, TERPEL aportó una tabla que demuestra que [información confidencial]. Lo anterior, es indicativo de que la posición de TERPEL en el mercado de distribución mayorista no le ha permitido tener ningún redito en el mercado de distribución minorista.

Adicionalmente, TERPEL indicó que comparte la conclusión de esta Superintendencia, según la cual entre menos distribuidores mayoristas tengan presencia en la zona, menores opciones tendrán los distribuidores minoristas presentes en la isócrona analizada para abanderar sus EDS y, por ende, los consumidores contarán con menos variedad de marcas para adquirir combustibles. Con base en esta conclusión, TERPEL afirmó que los condicionamientos impuestos realmente apuntan a regular el mercado aguas arriba de distribución mayorista de combustibles líquidos y no a corregir o prevenir los supuestos riesgos de competencia en el mercado de distribución minorista. Esto limitaría el accionar de TERPEL beneficiando a sus directos competidores en los mercados de distribución mayoristas y restringiendo la libertad de EDS y consumidores de la isócrona.

En opinión de TERPEL, los condicionamientos impuestos únicamente beneficiarían a otros distribuidores mayoristas, otorgándoles ventajas competitivas, que bien puede esta Entidad replicar en otros mercados geográficos, cuando ello no pareciera ser del resorte de una autoridad de inspección, vigilancia y control, sino del regulador. Adicionalmente, los condicionamientos impuestos afectarían al consumidor final, quien vería limitada la posibilidad de tener una mejor experiencia de consumo (pérdida de bienestar) a través de una red de EDS que garantiza un portafolio completo de combustibles, un servicio 24-7, venta y asesoría para productos lubricantes multimarca, espacios agradables e innovadores, baños cómodos, limpios, renovados y de libre acceso, programas de lealtad, variedad de productos y servicios complementarios, y promociones semestrales en EDS participantes.

Para pronunciarse sobre los anteriores argumentos, este Despacho encuentra necesario recordar que la operación proyectada no solo es horizontal, sino que tiene efectos verticales, y que las preocupaciones en términos de libre competencia que se derivarían de la integración surgen precisamente por la posición que TERPEL tiene en los mercados de distribución mayorista de combustibles líquidos. De hecho, la posición de liderazgo de TERPEL como distribuidor mayorista en la zona Caquetá-Huila es uno de los argumentos que sustentan la conclusión de que TERPEL ejerce control competitivo sobre sus EDS afiliadas en la isócrona de análisis.

Por esta razón, los condicionamientos de índole comportamental que se impusieron fueron diseñados para evitar que TERPEL refuerce aún más su posición en los mercados de distribución mayorista de dichos productos. En efecto, en la Resolución No. 15913 de 2021 esta Superintendencia limitó el accionar de TERPEL al imponer obligaciones que le impiden: (i) adquirir el control de alguna otra EDS ubicada dentro de la isócrona definida por un radio de cuatro (4) kilómetros alrededor de la EDS LA VICTORIA, y (ii) celebrar contratos de suministro de combustibles con cualquier EDS que en la actualidad tenga contratos con otros distribuidores distintos a TERPEL.

En ningún momento los condicionamientos impuestos buscan, como lo indica TERPEL, regular el mercado de distribución mayorista, y, puntualmente, al agente líder, TERPEL. Al contrario, las obligaciones impuestas limitan el accionar de TERPEL en los mercados de distribución minorista de combustibles precisamente porque adquirir el control de alguna EDS ubicada en la isócrona analizada o celebrar contratos de suministro de combustibles con cualquier EDS que tenga contratos con distribuidores mayoristas distintos de TERPEL refuerza aún más su posición en los mercados de distribución mayorista, que es de donde, como ya se explicó, se derivan las preocupaciones en términos de libre competencia.

Ahora bien, en cuanto al argumento relacionado con la agresiva competencia entre distribuidores mayoristas por abanderar EDS, [información confidencial], lo cual resulta incorrecto para concluir que el posicionamiento en los mercados de distribución mayorista y minorista de combustibles no puede desincentivar la entrada de nuevos competidores. El análisis que debe hacerse es sobre la isócrona afectada con la operación proyectada, y como se señaló anteriormente, [información confidencial].

Finalmente, este Despacho no comparte el argumento de TERPEL que indica que los consumidores se verían afectados por los condicionamientos impuestos. De hecho, la oferta comercial de TERPEL seguirá estando presente a través de las EDS de bandera TERPEL (propias y afiliadas) presentes en la isócrona definida. En este sentido, los consumidores seguirán teniendo acceso a su propuesta de valor, contando TERPEL inclusive con una presencia mucho mayor que la de sus competidores en los mercados de distribución minorista. En cambio, esta Superintendencia hace énfasis en que los distribuidores minoristas y consumidores sí podrían verse afectados si a futuro no hay variedad de distribuidores mayoristas que compitan con TERPEL.

4.4. Sobre la libertad de empresa de TERPEL y terceros

Finalmente, TERPEL indicó que los condicionamientos establecidos coartan injustificada y arbitrariamente su libertad de empresa, en tanto que se le imponen unas cargas desproporcionadas que le impiden seguir compitiendo por los próximos tres (3) años en los mercados relevantes de distribución mayorista y minorista analizados. Adicionalmente, en opinión de TERPEL los condicionamientos también restringirían la libertad de empresa de EDS dentro de la isócrona, al ver limitada su libertad de elección de distribuidor mayorista. Todo esto sin tener ninguna incidencia en la transacción propuesta.

4.4.1. La libertad de empresa y sus límites

El argumento de impugnación consiste en que los condicionamientos impuestos por esta Superintendencia son arbitrarios y desproporcionados, de manera que impiden que TERPEL ejerza su libertad de empresa. Sobre esa base, es importante precisar –con fundamento en la jurisprudencia constitucional– el contenido específico de la libertad referida y las condiciones en que puede ser limitada de manera legítima por la intervención del Estado.

En relación con el primer aspecto, la libertad de empresa consiste en la facultad de participar en el mercado mediante el desarrollo de actividades empresariales orientadas a ofrecer bienes y servicios^[25]. Dentro del núcleo esencial de esta libertad se encuentran los siguientes contenidos:

“(i) el derecho a un tratamiento igual y no discriminatorio entre empresarios o competidores que se hallan en la misma posición; (ii) el derecho a concurrir al mercado o retirarse; (iii) la libertad de organización y el derecho a que el Estado no interfiera en los asuntos internos de la empresa como la organización empresarial y los métodos de gestión; (iv) el derecho a la libre iniciativa privada; (v) el derecho a la creación de establecimientos de comercio con el cumplimiento de los requisitos que exija la ley; y (vi) el derecho a recibir un beneficio económico razonable”^[26].

Acerca del segundo aspecto, está claro que la libertad de empresa –como todas las libertades económicas– no es absoluta. Está sujeta a precisas limitaciones que pretenden orientar el ejercicio de esa libertad al interés general y la responsabilidad social, de manera que sea compatible con “la protección de los bienes y valores constitucionales cuyo desarrollo confiere la Carta a las operaciones de mercado”^[27]. Una de esas limitaciones es la que corresponde a la intervención del Estado mediante el ejercicio de sus atribuciones de inspección, vigilancia y control. Esa intervención será legítima en la medida en que cumpla las siguientes condiciones:

“i) necesariamente debe llevarse a cabo por ministerio de la ley; ii) no puede afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa; iii) debe obedecer a motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitación de la referida garantía; iv) debe obedecer al principio de solidaridad; y v) debe responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad”.

4.4.2. Los condicionamientos impuestos respetan el núcleo esencial de la libertad de empresa de TERPEL y constituyen una limitación legítima

a. Los condicionamientos respetan el núcleo esencial de la libertad de empresa de TERPEL

No es cierto que los condicionamientos adoptados por esta Superintendencia impidan a TERPEL seguir compitiendo en los mercados analizados por los próximos tres (3) años. Durante la vigencia de los condicionamientos TERPEL podrá seguir participando en el mercado de distribución mayorista de combustibles líquidos en la zona de Caquetá-Huila y en el mercado de distribución minorista de combustibles líquidos en la isócrona definida, pero deberá hacerlo en condiciones que se adecúen a la normativa constitucional y legal en materia de protección de la competencia. Esta conclusión, que es evidente sobre la base de la naturaleza de los condicionamientos impuestos, se corrobora mediante un análisis de los contenidos del núcleo esencial de la libertad de empresa de TERPEL.

En primer lugar, no se desconoce el derecho de TERPEL a un trato igual y no discriminatorio frente a competidores que estén en su misma posición. Al respecto, debe tenerse en cuenta que la obligación adicional exigible a TERPEL no constituye una discriminación porque está justificada precisamente por su poder de mercado como distribuidor mayorista. En segundo lugar, es evidente que los condicionamientos impuestos no afectan el derecho de TERPEL para concurrir al mercado o para retirarse. En tercer lugar, TERPEL conserva su potestad de adoptar la organización empresarial y los métodos de gestión que prefiera, pues esta Superintendencia no está interviniendo en manera alguna en ese derecho. En cuarto lugar, TERPEL mantiene su libertad de iniciativa privada en el sentido en que conserva la facultad para destinar bienes de cualquier tipo al desarrollo de actividades económicas. En quinto lugar, los condicionamientos no impiden que TERPEL cree establecimientos de comercio en las condiciones establecidas por la normativa aplicable. Por último, los condicionamientos no impiden el derecho que tiene TERPEL a recibir un beneficio económico razonable como resultado del desarrollo de su actividad económica.

b. Los condicionamientos establecen una limitación legítima

Los condicionamientos que esta Superintendencia impuso a TERPEL se adecúan a las condiciones de validez establecidas por la jurisprudencia constitucional.

En primer lugar, tienen un claro fundamento legal, pues corresponden al ejercicio de la atribución prevista en el artículo 11 de la Ley 1340 de 2009. Es importante anotar que esa potestad fue avalada por la Corte Constitucional mediante la sentencia C – 228 de 2010. En segundo lugar, ya está claro que los condicionamientos impuestos no afectan el núcleo esencial de la libertad de empresa de TERPEL. En tercer lugar, los condicionamientos obedecen a motivos adecuados y suficientes que fueron explicados con detalle en la Resolución No. 15913 de 2021 y corroborados en este acto administrativo. Como se explicó, se trata de una limitación necesaria para mitigar los efectos restrictivos de la competencia que pueden predicarse de la operación de integración empresarial analizada. Por lo tanto, los condicionamientos impuestos son necesarios para la preservación efectiva de la competencia en el mercado relevante. En cuarto lugar, los condicionamientos impuestos a TERPEL son coherentes con el principio de solidaridad. Este principio, como es sabido, exige a cada persona vincular su propio esfuerzo y actividad en beneficio del interés colectivo^[28]. En este caso los condicionamientos –en línea con el contenido y la función del derecho a la libre competencia– garantizan que las actividades empresariales de TERPEL, que legítimamente desarrolla con el fin de satisfacer sus propios intereses, se desarrollen en condiciones que promuevan la satisfacción de los intereses colectivos involucrados en el mercado relevante, en particular mediante la preservación de una dinámica de competencia normal y suficientemente efectiva.

Por último, los condicionamientos que impuso esta Superintendencia atienden a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. De un lado, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el artículo 1 del Decreto 1302 de 1964, la producción y distribución de combustibles son actividades que hacen parte de sectores básicos de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general y el bienestar social. En consecuencia, es razonable adoptar medidas que permitan garantizar la preservación de una dinámica de competencia normal y suficientemente efectiva para lograr que en ese sector fundamental estén presentes los beneficios que se atribuyen a la institución de la competencia. De otro lado, la medida supera un juicio de proporcionalidad en las condiciones establecidas por la jurisprudencia constitucional. Primero, persigue una finalidad constitucionalmente legítima: garantiza la libre competencia económica en el mercado relevante. Segundo, es idónea para ese propósito. Tercero, la obligación que se impone a TERPEL es proporcional en sentido estricto porque no afecta el núcleo esencial de su libertad de empresa y está limitada a un tiempo razonable. En consecuencia, los condicionamientos generan una afectación menor a las libertades de TERPEL en comparación con los beneficios que ofrecen para la promoción de la libre competencia en el mercado relevante.

4.4.3. Las consideraciones expuestas también permiten concluir que la eventual limitación que los condicionamientos impongan a terceros es legítima en las condiciones establecidas por la jurisprudencia constitucional. Al respecto, debe llamarse la atención acerca de que la efectividad de los condicionamientos generará un beneficio fundamental para el mercado en general y todos sus participantes: la garantía de una dinámica de competencia suficientemente efectiva y, en consecuencia, los beneficios que se atribuyen a ese contexto.

QUINTO: Por las razones anteriormente expuestas, la Superintendencia de Industria y Comercio procede a mantener los condicionamientos impuestos en la Resolución No. 15913 del 23 de marzo de 2021, con el fin de que cumpla con el objetivo de mitigar las potenciales restricciones indebidas de la competencia que se derivarían de la operación objeto de estudio.

En mérito de lo expuesto este Despacho,

RESUELVE:

ARTÍCULO 1. CONFIRMAR la Resolución No. 15913 del 23 de marzo de 2021.

ARTÍCULO 2. NOTIFICAR la presente Resolución a la dirección electrónica que aparezca informada por ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. de acuerdo con lo dispuesto en el aparte considerativo de este acto administrativo, entregándoles copia de esta en su versión reservada e informándoles que contra el presente acto no procede recurso alguno.

ARTÍCULO 3. COMUNICAR el presente acto administrativo a la SECRETARÍA GENERAL de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, para lo de su competencia, en lo que a la contribución de seguimiento dispuesta en el artículo 22 de la Ley 1340 de 2009 se refiere.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

ANDRÉS BARRETO GONZÁLEZ

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

 

1. Documento 20339626–0000000001” de la Carpeta Pública del Expediente No. 20-339626, consecutivo 0 (Documento PDF). Entiéndase que cuando se hace referencia al “Expediente”, este corresponde al anterior radicado.

2. Documento “Recurso de Reposición – Integración EDS Florencia (F)” de la Carpeta Reservada del Expediente, consecutivo 37 (Documento PDF).

3. Documento “Recurso de Reposición – Integración EDS Florencia (F)” de la Carpeta Reservada del Expediente, consecutivo 37 (Documento PDF), página 1.

4. Resolución CREG No. 024 de 2020. “Por la cual se establecen reglas para las relaciones comerciales entre distribuidores mayoristas y distribuidores minoristas de combustibles líquidos con obligación de abanderamiento exclusivo”. Disponible en: http://apolo.creg.gov.co/Publicac.nsf/1c09d18d2d5ffb5b05256eee00709c02/827c7ef803c19dc70525854d0008131b?OpenDocument. Consulta el 12 de mayo de 2021.

5. Resolución SIC No. 35210 de 2019; Estudio Económico de Rad. No. 19-234774 de 2019; Estudio Económico de Rad. No. 19-149905 de 2019; Estudio Económico de Rad. No. 20-122466 de 2020; Estudio Económico de Rad. No. 20-337374 de 2020.

6. Documento “Recurso de Reposición – Integración EDS Florencia (F)” de la Carpeta Reservada del Expediente, consecutivo 37 (Documento PDF), página 3.

7. Documento “Recurso de Reposición – Integración EDS Florencia (F)” de la Carpeta Reservada del Expediente, consecutivo 37 (Documento PDF), página 4.

8. Documento “Recurso de Reposición – Integración EDS Florencia (F)” de la Carpeta Reservada del Expediente, consecutivo 37 (Documento PDF), página 5.

9. Documento “Recurso de Reposición – Integración EDS Florencia (F)” de la Carpeta Reservada del Expediente, consecutivo 37 (Documento PDF), página 12.

10. Documento “Recurso de Reposición – Integración EDS Florencia (F)” de la Carpeta Reservada del Expediente, consecutivo 37 (Documento PDF), página 19 y 20.

11. Documento “Recurso de Reposición – Integración EDS Florencia (F)” de la Carpeta Reservada del Expediente, consecutivo 37 (Documento PDF), página 21.

12. Documento “Recurso de Reposición – Integración EDS Florencia (F)” de la Carpeta Reservada del Expediente, consecutivo 37 (Documento PDF), página 22.

13. Documento “Recurso de Reposición – Integración EDS Florencia (F)” de la Carpeta Reservada del Expediente, consecutivo 37 (Documento PDF), página 23 y 24.

14. Resolución No. 30853 de 2015. TERPEL – EDS LAS VEGAS. Disponible en: https://www.sic.gov.co/sites/default/files/estados/RESOLUCION_30853_DE_17_DE_JUNIO_DE_2015.pdf. Página 20, 21 y 22. Consulta el 13 de mayo de 2021.

15. «Artículo 45. Definiciones. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo anterior se observarán las siguientes definiciones:

(…)

4. Control: La posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa».

16. Resolución SIC No. 30853 de 2015, pág. 27.

17. Artículo 11. Restricción a la independencia en las condiciones comerciales del distribuidor minorista con el consumidor final: Cuando el distribuidor minorista con obligación de abanderamiento exclusivo no se encuentra verticalmente integrado con el distribuidor mayorista, se prohíbe la inclusión de condiciones en el acuerdo comercial de combustibles líquidos que tengan el objeto o el efecto de permitir al distribuidor mayorista afectar, directa o indirectamente, la independencia en la política empresarial del distribuidor minorista frente al consumidor final.

18. Documento “Recurso de Reposición – Integración EDS Florencia (F)” de la Carpeta Reservada del Expediente, consecutivo 37 (Documento PDF), página 4.

19. Estaciones de servicio automotriz certificadas. Octubre 20 de 2017. Disponible en: https://www.minenergia.gov.co/documents/10180/488465/listado+de+estaciones+de+servicio+certificadas+-+oct+20-2017.pdf/8d6b781f-11e0-4df6-854a-f95b23ecea09. Consulta el 13 de mayo de 2021.

20. Ver la definición de “mercados dinámicos” y sus implicaciones en el análisis de competencia.

21. Ibid.

22. Ley 1340 de 2009, artículo 9.

23. Documento “Recurso de Reposición – Integración EDS Florencia (F)” de la Carpeta Reservada del Expediente, consecutivo 37 (Documento PDF), página 17.

24. Documento “Recurso de Reposición – Integración EDS Florencia (F)” de la Carpeta Reservada del Expediente, consecutivo 37 (Documento PDF), página 19.

25. Corte Constitucional. Sentencia C – 228 de 2010.

26. Corte Constitucional. Sentencia C – 263 de 2011.

27. Corte Constitucional. Sentencia C – 228 de 2010.

28. Corte Constitucional. Sentencia C – 767 de 2014.