Hechos y descripción de la operación proyectada

Mediante comunicación de 31 de octubre de 2006 las sociedades LINDE AG y THE BOC GROUP PLC informaron a la Superintendencia, la operación realizada en el exterior por medio de la cual LINDE AG adquiriría el 100% de las acciones de THE BOC GROUP PLC. La operación tendría efectos en Colombia, a través de las subsidiarias de estas compañías con actividad en el país: Aga Fano Fábrica Nacional de Oxígeno S.A. y Cryogas S.A., respectivamente.

De acuerdo con la información aportada por las partes, la operación de integración consistiría en la adquisición de control de LINDE de Cryogas, cuyo accionista mayoritario era BOC. Circunstancia que le permitiría a LINDE ejercer control sobre las sociedades que eran controladas por BOC.

Mercado relevante

La Superintendencia determinó que los mercados afectados con la operación proyectada eran los siguientes:

(i) Mercado de oxígeno medicinal e industrial en cilindros, gaseoso y líquido a nivel nacional.

(ii) Mercado de nitrógeno industrial a granel líquido, a nivel nacional.

(iii) Mercado de argón industrial en cilindros y a granel líquido, a nivel nacional.

(iv) Mercado de dióxido de carbono industrial, granel, líquido, a nivel nacional.

(v) Mercado de hidrógeno industrial en cilindross, granel, tonnage a nivel nacional.

(vi) Mercado de óxido nitroso medicinal granel licuado a nivel nacional.

(vii) Mercado de helio cilindros y granel gaseoso y licuado a nivel nacional.

(viii) Mercado de gases especiales.

Decisión de la autoridad de competencia

La Superintendencia resolvió OBJETAR la operación de integración empresarial entre LINDE y BOC.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial:

Mediante Resolución No. 14811 de 25 de mayo de 2007, la Superintendencia decidió confirmar la decisión de objetar la operación de integración.

La Superintendencia encontró que como resultado de la integración analizada, la competencia se reduciría de manera sustancial, ya que se eliminaría del mercado al segundo competidor, disminuyendo las opciones disponibles para los clientes de gases medicinales e industriales, lo que a su vez reforzaría la concentración que actualmente existe en el sector.

En cuanto a la capacidad de influir sobre los precios, las intervinientes argumentaron que no existía la posibilidad de fijar precios inequitativos, dado que sería el cliente quien, en cada compra, determinaría cuál es el proveedor que mejor se ajusta a su presupuesto, y los contratos que se celebraban eran de adhesión simple para el proveedor.

Respecto a la contestabilidad del mercado, las intervinientes sostuvieron que el mercado mantendría su contestabilidad debido a que los consumidores aún podrían elegir entre fuentes alternativas de abastecimiento, como las plantas PSA y las plantas de membrana. Sin embargo, tras el análisis realizado, se determinó que, aunque las plantas PSA y VPSA representaban métodos alternativos para la producción de oxígeno medicinal y nitrógeno, respectivamente, esta sustitución solo era viable para volúmenes pequeños. Además, estos métodos representaban menos del 1% del mercado, lo que indicaba que el desplazamiento de la demanda hacia estos sistemas sería mínimo. Algunos clientes de gases medicinales expresaron que cambiar de proveedor no era sencillo, ya que los tanques de oxígeno líquido eran propiedad de las productoras (intervinientes), lo que hacía imposible el traslado ante un aumento de precios, debido al riesgo de comprometer la vida de los pacientes.

En lo referente a las membranas in situ, no se encontró evidencia en el expediente que demostrara la capacidad de los clientes actuales de las intervinientes para instalar una planta de producción de nitrógeno in situ. Por lo tanto, no se consideró que dicho sistema tuviera la capacidad real de ser implementado ante un aumento de precio o una alteración en la oferta por parte de las intervinientes.

Finalmente, la Superintendencia destacó que el aumento significativo en los niveles de participación que tendría la sociedad controlante a raíz de la operación de integración proyectada, así como la diferencia sustancial respecto a sus competidores, indicaban que la capacidad de reacción de estos últimos se vería reducida de forma considerable.

Por otro lado, el cambio en la estructura competitiva del mercado facilitaría a la empresa controlante la manipulación de los precios de venta de los productos. Esta situación, combinada con la inexistencia de sustitutos hacia los cuales los consumidores pudieran desplazar la demanda, la falta de poder de mercado en manos de los consumidores y las barreras de acceso previamente identificadas en la providencia, apuntaba a una restricción indebida de la libre competencia.

Mediante Resolución No. 14811 de 25 de mayo de 2007, la Superintendencia decidió confirmar la decisión de objetar la operación de integración.

RESOLUCIÓN 7805 DE 2007

(marzo 22)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Por la cual se objeta una integración

Ver Ficha:

7805 de 2007

Convenciones:

Color Azul Agua	Problema Jurídico
Color amarillo	Ratio decidendi

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO,

en ejercicio de sus facultades legales, y

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que en cumplimiento del deber legal consagrado en el artículo 4o de la Ley 155 de 1959, las sociedades LINDE AG y THE BOC GROUP PLC informaron a esta Entidad, mediante escrito radicado bajo número 06110720-0 del 31 de octubre de 2006, la operación realizada en el exterior por medio de la cual LINDE AG adquiere el 100% de las acciones de THE BOC GROUP PLC. La operación tiene efectos en Colombia, a través de las subsidiarias de éstas compañías con actividad en el país: Aga Fano Fábrica Nacional de Oxígeno S.A. y Cryogas S.A., respectivamente.

SEGUNDO: Que en desarrollo de las facultades establecidas en los artículos 7 y 9 del Decreto 1302 de 1964, esta Entidad requirió a las empresas intervinientes mediante escrito radicado bajo el número 06110720-22 del 11 de diciembre de 2006, con el propósito de que complementaran la información necesaria para el estudio de la operación.

TERCERO: Que mediante escrito radicado bajo el número 06110720-81 del 16 de febrero de 2007, las empresas intervinientes atendieron el requerimiento de información formulado por esta Entidad.

CUARTO: Que estando dentro del término previsto en el artículo 4o de la Ley 155 de 1959, procede este Despacho a pronunciarse respecto de la operación de integración informada, en los siguientes términos:

4.1.  Intervinientes

4.1.1. LINDE AG (En adelante Linde)

Compañía comercial constituida y organizada de acuerdo con las leyes de Alemania. La actividad realizada por esta empresa es la fabricación y distribución de gases. En Colombia participa a través de Aga Fano Fábrica Nacional de Oxígeno S.A.

4.1.1.1. Aga Fano Fábrica Nacional de Oxígeno S.A. (En adelante Aga Fano)

Sociedad subsidiaria de Linde, constituida por escritura pública número 1600 del 10 de octubre de 1931. La sociedad se encuentra domiciliada en la ciudad de Bogotá y su objeto social principal consiste en la producción y venta de gases industriales y medicinales.

Algunas de las cifras financieras a diciembre de 2005 son las siguientes:

TABLA N° 1. Información Financiera accionaria de Aga Fano

Cuenta	Valor en pesos
Activo	167.536.053.000.00
Pasivo	36.432.175.000.00
Patrimonio	131.103.878.000.00
Utilidad operacional	31.577.945.000.00
Ingresos operacionales	148.610.132.000.00

Fuente: Intervinientes

A continuación se observa la composición accionaria de Aga Fano:

TABLA N° 2. Composición accionaria de Aga Fano

Accionistas

%

Total

100

Fuente: Intervinientes

Aga Fano está bajo una situación de control en virtud de la cual LINDE a través de su subsidiaria Aga Aktiebolag, es la controlante de Aga Fano. De igual forma Aga Fano es matriz de Oxígeno Optimo 02 Ltda.

4.1.1.2.  Oxígeno Optimo 02 Ltda. (En adelante Optimo)

Es una sociedad constituida por escritura pública número 551 del 30 de abril de 1979, con domicilio principal en la ciudad de Cartagena. El objeto social principal es la comercialización de gases industriales, compra, venta y distribución de equipos industriales y maquinaria, reparación y mantenimiento, construcción y montaje de plantas y equipos industriales relacionados con gases conexos con esta industria. Dicha actividad la realiza en los mercados regionales de la Costa Atlántica.

A continuación se presenta la información financiera para el período comprendido entre el primero de enero y 31 de octubre de 2006:

TABLA N° 3. Información financiera de Óptimo

Cuenta	Valor en pesos
Activo	3.535.598.000.00
Pasivo	603.141.000.00
Patrimonio	2.932.456.000.00

Fuente: Intervinientes

La composición societaria de Óptimo es la siguiente:

TABLA N° 4. Estructura societaria

Accionistas	%
Total	100

Fuente: Intervinientes

4.1.2. THE BOC GROUP PLC (En adelante BOC)

Compañía comercial constituida y organizada de acuerdo a las leyes de Inglaterra, Su domicilio se encuentra en el Reino Unido. Detenta el 100% de las acciones de BOC HOLDINGS, quien es matriz de Cryogas S.A., sociedad colombiana.

4.1.2.1. Gases Industriales de Colombia S.A.- Cryogas S.A. (En adelante Cryogas)

Es una sociedad constituida por escritura pública número 2052 del 01 de agosto de 1945, con domicilio principal en la ciudad de Medellín. El objeto social es la producción de gases y mezclas de gases industriales y medicinales en estado líquido o gaseoso y la producción o ensamble de equipos para la fabricación o la distribución de los mismos.

El balance general al 30 de septiembre de 2006 y el estado de resultados del período comprendido entre enero y septiembre de 2006, reflejan el siguiente movimiento:

TABLA N° 5. Información financiera de Cryogas

Cuenta	Valor en pesos
Activo	129.006.839.000.00
Pasivo	21.068.839.000.00
Patrimonio	107.938.450.000.00
Utilidad operacional	9.348.970.000
Ingresos operacionales	72.133.611.000.00

Fuente: Intervinientes

La composición accionaria de Cryogas es la siguiente:

TABLA N° 6. Composición accionaria de Cryogas

Accionistas	%
Total	100

Fuente: Intervinientes

La sociedad Cryogas S.A. es matriz de las siguientes sociedades, las cuales tienen un objeto social similar o relacionado con la elaboración y comercialización de gases medicinales e industriales:

4.1.2.2.    Ingemédicas Santander Ltda. (En adelante Ingemédicas)

Es una sociedad constituida por escritura pública número 4631 del 23 de octubre de 1998, con domicilio principal en la ciudad de Bucaramanga. El objeto social es la compra, venta, fabricación, importación y comercialización en general de gases y las mezclas de gases industriales y medicinales, equipo, mobiliario, montajes y maquinaria para los usos médicos. Ingemédicas no posee plantas de oxígeno y se abastece de la estación de llenado de Cryogas en Bucaramanga.

El balance general a septiembre de 2006 y el estado de resultados del mes de enero de 2006, muestran los siguientes resultados.

TABLA N° 7. Información financiera de Ingemédicas

Cuenta	Valor en pesos
Activo	1.479.579.000.00
Pasivo	265.521.000.00
Patrimonio	1.214.058.000.00
Utilidad operacional	412.584.000.00
Ingresos operacionales	10.98.294.000.00

Fuente: Intervinientes

La composición societaria de Ingemédicas es la siguiente:

TABLA N° 8.

Accionistas	%
Total	100

Fuente: Intervinientes

4.1.2.3.   Gasproject S.A. (En adelante Gasproject)

Es una sociedad constituida por escritura pública número 144 del 3 de febrero de 2006, con domicilio principal en la ciudad de Medellín. El objeto social es la fabricación, diseño, montaje, ensamble, comercialización de sistemas y redes de distribución de gases medicinales e industriales.

El balance general a septiembre de 2006 y el estado de resultados del mes de septiembre de 2006, muestran las siguientes cifras de importancia.

TABLA N° 9. Información financiera de Gasproject

Cuenta	Valor en pesos
Activo	547.532.953.00
Pasivo	223.137.655.00
Patrimonio	324.395.298.00
Utilidad operacional	-13.523.778.00
Ingresos operacionales	345.193.945.00

Fuente: Intervinientes

La composición accionaria de Gasproject es la siguiente:

TABLA N° 10. Composición accionaria de Gasproject

Accionistas	%
Total	100

Fuente: Intervinientes

4.2.  La operación proyectada

En el esquema siguiente se observa la operación descrita.

Adquisición de control

Como se puede observar, se trata de una operación en el exterior por medio de la cual Linde adquiere el  de las acciones de BOC. La operación tiene efectos en Colombia, a través de las subsidiarias de éstas compañías en Colombia: Aga Fano y Cryogas, respectivamente, las cuales se dedican a la fabricación y comercialización de gases industriales y medicinales.

Como consecuencia de la operación proyectada, tendría lugar una integración económica por cuanto BOC accionista mayoritaria de Cryogas se volverá una subsidiaria de LINDE, lo cual permitirá a ésta última ejercer control sobre las sociedades que actualmente controla BOC, es decir Cryogas y sus subsidiarias, de forma que empresas que son independientes conformarán una sola unidad económica bajo el control de LINDE.

4.3. Supuestos de autorización

De acuerdo con lo previsto en la Circular Única de esta Entidad en materia de Integraciones, la operación descrita pertenece al régimen de Información Particular, por cuanto el monto de los ingresos operacionales y de los activos totales de las intervinientes, en el año fiscal inmediatamente anterior, supera los cien mil (100.000) SMMLV. En el mismo sentido la actividad económica realizada por las empresas involucradas en la operación es la producción y comercialización de gases medicinales e industriales.

4.4. Mercado relevante

Con el fin de establecer si la operación proyectada tiende a producir una indebida restricción de la libre competencia, es preciso delimitar el mercado que se vería afectado de llegarse a realizar la operación. Este mercado, que se denomina mercado relevante, comprende dos dimensiones: el mercado del producto y el mercado geográfico.

4.4.1. El mercado producto

Comprende todos aquellos bienes y/o servicios en los cuales las intervinientes en la operación compiten, e incluye aquellos productos considerados como sustitutos, hacia las cuales se desplazaría el consumidor en caso de presentarse un aumento pequeño pero significativo en el precio, una disminución en la calidad del producto o cualquier otra alteración de las condiciones del mercado.

Para el caso que se analiza, la actividad en la cual las intervinientes coinciden, es la producción y comercialización de gases ^[1] medicinales e industriales.

4.4.1.1. Sustituibilidad de la demanda

El análisis de la sustituibilidad permitirá determinar si existen productos alternativos de los gases medicinales e industriales y si dentro de los gases medicinales e industriales se admiten subclasificaciones que permitan una definición más estrecha del mercado relevante de producto. Con respecto a la sustituibilidad entre productos desde el punto de vista de la demanda, ésta se analiza en función de características generales, usos y precio de los productos.

«Cada uno de los aspectos anteriores no es en sí mismo condición suficiente para que dos productos se incluyan en el mismo mercado; por lo cual se debe efectuar un análisis conjunto para determinar si existe o no sustituibilidad.»^[2]

  Características y usos

Las diferencias en las propiedades físicas y químicas de cada gas ocasionan que tengan aplicaciones distintas. Desde el punto de vista de sus características, los gases se han clasificado en: Gases atmosféricos, es decir los que se obtienen de la separación del aire^[3], gases no atmosféricos (se obtienen de fuentes diferentes al aire como el hidrógeno, acetileno, dióxido de carbono, oxido nitroso, helio y propano y gases especiales (constituidos por gases puros y por mezclas de gases).

De igual forma, de acuerdo con las aplicaciones generales, los gases de dividen en:

1) Gases medicinales:^[4] Utilizados en aplicaciones medicinales

2) Gases industriales: Utilizados en diferentes industrias como la metalurgia, alimentos y bebidas, industria química, industria petroquímica, investigación, energía, electrónica, medio ambiente, etc.

En la tabla a continuación se resumen las principales propiedades físicas ^[5] y químicas y los usos de los principales gases.

TABLA N° 11. Características y usos principales

Gas / Símbolo químico

Características

Usos

Gases atmosféricos(0, N, Ar)

Oxígeno (02)	Gas incoloro, inodoro	Medicinal[6]	Corte y soldadura, procesos químicos, tratamiento de aguas
Nitrógeno(N2)	Incoloro, inodoro, insípido	Industrial[7]	Industria alimenticia (congelamiento), Criocirugía dermatológica
Argón (Ar)	Inodoro, incoloro, insípido e inocuo.	Industrial	Industria metalúrgica, soldadura, equipos electrónicos

No atmosféricos

Dióxido de Carbono (C02)	Inodoro, inflamable,	Industrial	Procesos de soldadura, procesos terapéuticos, industria de bebidas.
Hidrógeno (H2)	Incoloro, inodoro, insípido e inocuo	Industrial	Hidrogenación de alimentos, sector farmacéutico
Acetileno(C2H2)	Incoloro, inflamable, inodoro	Industrial	Soldadura y corte oxiacetilénico
Oxido nitroso (N20)	Incoloro, no inflamable, soluble en agua	Medicinal	Anestésico
Helio (He)	Incoloro, inodoro e inocuo	Industrial	Buceo, cromatografía, base en mezclas de gases
Gases especiales	De alta pureza o mezclas de la mayor precisión, elaboradas de acuerdo a las necesidades de los Clientes.	Industria química, alimenticia, petroquímica.

Fuente: Con base en información aportada por las intervinientes.

Como se puede observar en la tabla anterior, las diferencias en las propiedades físicas y químicas así como las aplicaciones de cada gas en particular, no los hace intercambiables entre sí, constituyendo un mercado de producto relevante separado.

De igual forma, los gases también admiten una clasificación de acuerdo con el sistema de distribución y la forma de presentación como se observa a continuación:

TABLA N° 12. Sistemas de distribución de los gases

Sistema	Volumen suministrado	Tipos de gases
1. Cilindros: En presentación gaseosa y comprimida[8]
1.1. Termos. De mayor capacidad.(Oxígeno líquido) El llenado se realiza cerca de la planta de producción o en centros de llenado autosuficientes.	Volumen inferior a	Gases industriales El acetileno se suministra en acumuladores (tipo particular de cilindro). Gases del aire Dióxido de Carbono Oxido Nitroso Gases especiales, mezclas.
2.Granel (semiremolques)En forma licuada[9] (se exceptúa el H que se suministra en forma de gas comprimido). En los centros de llenado se gasifica y se almacena en cilindros para la distribución al detalle o en los tanques criogénicos de los locales del cliente.[10]	Consumos entre	Industriales y medicinales N líquido, Oxígeno Líquido, C02 y Argón Líquido. H en forma gaseosa (en remolques).
3. Tonnage. En forma gaseosa a través de tuberías o plantas especializadas in situ (cerca de las instalaciones)	O, N, H

Fuente: Intervinientes

Acorde con la información anterior, los tres métodos de distribución constituyen mercados relevantes de producto diferentes. Esta definición de mercado ha sido confirmada por investigaciones de mercado en agencias de competencia como la Comisión Europea al analizar la integración entre BOC y LINDE ^[11]. No obstante lo anterior, para efectos de los cálculos de cuotas de participación, el análisis se realizara de manera agregada, es decir se desagregarán los tipos de gases pero no se discriminara cada circunstancia que no altera los resultados del análisis, en la medida que para este caso en particular, con independencia del nivel de agregación o desagregación, los niveles de concentración son similares ^[12].

• Precios

Con respecto a los precios de los diferentes gases medicinales e industriales, en la medida que cada uno de ellos se encuentra claramente diferenciado, no es posible realizar una comparación de precios entre productos que no son similares ni en características ni en usos. De cualquier manera, de acuerdo con la información aportada por las intervinientes, los precios de cada uno de ellos es diferente dependiendo del tipo de gas y de su forma de distribución.

En conclusión, con respecto a la sustituibilidad de la demanda, de acuerdo con las anteriores clasificaciones y analizada la información aportada por las intervinientes, competidores y clientes ^[13], se evidencian las diferencias en las características, usos y precios de cada gas, así como en el sistema utilizado para su distribución, razones por las cuales se infiere que cada gas tiene sus propias particularidades y constituye mercados relevantes de producto diferentes.

4.4.1.2. Análisis de la oferta

Desde el punto de vista de la producción de gases medicinales e industriales, además la tecnología utilizada por las intervinientes a través de plantas ASU criogénicas ^[14], existen otras fuentes de elaboración como se observa a continuación:

TABLA N° 13. Clasificación de los gases por sistema de producción.

Criogénico (ASU) [15]		PSA [16]	Membrana [17]
Tipo de gas elaborado	Gases medicinales e industriales	Gases del aire, en particular oxigeno medicinal	Para Nitrógeno
Cotos	Costo de capital alto Baja cantidad de electricidad por unidad de nitrógeno	Costo en capital de bajo a moderado	Costo de capital bajo, pero es el menos económico cuando se requiere pureza >99.5% y en muy grandes cantidades de producción.
Pureza	Altos niveles de pureza O 99.5%	Niveles de pureza más bajos. [18] O: < 94%, N: <99.5, H: > 99.9
Otros	Requiere de espacios grandes y de enorme manejo de servicios públicos. Encendido y apagado toman bastante tiempo,	Instalación y encendido; rápidos;	Flexibilidad en el resultado de la producción, rápida instalación y encendido
Capacidad de producción	I

Como se puede observar, las principales diferencias entre los distintos tipos de proceso de producción provienen del tipo de gas elaborado, su nivel de pureza y la capacidad de producción, siendo ésta última más amplia a través de métodos criogénicos, mientras que las plantas PSA y membranas se limitan al oxigeno medicinal y al Nitrógeno, respectivamente.

No obstante las diferencias entre tales sistemas, la producción a través de los diversos sistemas será considerada en el análisis de cuotas de participación en el mercado.

4.4.1.3. Conclusión sobre el mercado relevante de producto

De acuerdo con lo expuesto, los gases no pueden ser intercambiables entre sí, y se concluye que el mercado relevante de producto lo constituye cada uno de los gases producidos y comercializados por las intervinientes ofrecidos a través de cada sistema de distribución, esto es, cilindros, granel y tonnage.

Acorde con lo anterior y de acuerdo con la información aportada por las intervinientes, los mercados relevantes de producto son:

TABLA N° 14. Productos relevantes

Oxígeno	medicinal	Cilindros termos	Gaseoso [19] Líquido
	Industrial	granel	Líquido
Nitrógeno	industrial	granel	Líquido
Argón	industrial	cilindros	Gaseoso
granel		Liquido
Dióxido de Carbono	Industrial	granel	Líquido
Hidrógeno	industrial	cilindros	Gaseoso
tonnage		Gaseoso
granel		gas comprimido
Acetileno	industrial	acumuladores
Oxido Nitroso	medicinal	granel|	Licuado
Helio	cilindros	gaseoso
granel		licuado

G. Especiales

4.4.2. El mercado geográfico

La definición del área geográfica es la segunda dimensión necesaria para delimitar el mercado relevante. En particular, se busca determinar el ámbito espacial dentro del cual compiten los productos en términos de precios, disponibilidad, calidad, etc. En general, podemos decir que a la determinación del mercado geográfico se llega a partir del área geográfica dentro de la cual operan las intervinientes.

Las intervinientes señalan que la cobertura de las plantas de producción de gases comercializados bajo los sistemas de distribución cilindros y a granel ^[20] está determinada por los costos de transporte y por las situaciones de orden público ^[21]. Por lo anterior, el transporte de gases (medicinales e industriales) desde las plantas de producción, no es rentable a nivel nacional y los costos de transporte constituyen una barrera a la distribución, como se analizará más adelante en esta providencia. No obstante, dicha barrera ha sido superada por parte de las intervinientes a través de los denominados contratos de intercambio o swaps mediante los cuales ofrecen sus productos en zonas alejadas de las plantas de producción abarcando todo el país.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, el mercado geográfico se circunscribirá al territorio nacional.

4.5.  Competidores y cuotas de participación

Con el propósito de determinar la estructura y composición del mercado relevante y con base en la información aportada por las intervinientes en la operación, ^[22] así como la de sus competidores, ^[23] se realizó el cálculo de las cuotas de participación de mercado, a partir de la capacidad de producción y del volumen de ventas.

4.5.1. Producción

De acuerdo con el nivel de producción obtenida través del sistema criogénico y PSA, las cuotas de participación para cada uno de los gases es la siguiente:

4.5.1.1. Oxígeno

Con base en la información suministrada por las intervinientes la producción de oxígeno de Cryogas corresponde a la presentación líquida (LOX) tanto de oxígeno medicinal como industrial, mientras que las cifras reportadas por Agafano corresponden a oxígeno en presentación líquida y gaseosa (GOX). Acorde con tales cifras, las cuotas de participación para el oxígeno líquido (medicinal e industrial) son las siguientes:

TABLA N° 15 Cuotas de % oxígeno líquido

Empresa	%
Aga Fano	37,95;
Cryogas	35,71:
Subtotal	73,66
Oxígenos de Colombia	[25-30]
Lubriéxito-Neiva	[<1%]
Oxiaced	[<1%]
Servigas.Villav.	[<1%];
Total	100

Fuente: Niveles de producción de cada empresa. Cálculos SIC

En cuanto a la producción de oxigeno, las mayores cuotas de participación corresponden a Aga Fano que tiene el % y Cryogas que cuenta con el %. El único competidor importante es Oxígenos de Colombia Ltda., quien posee el. A raíz de la operación proyectada, la participación conjunta que ostentaría Linde (Aga Fano) sería del es decir más del doble que la de Oxígenos de Colombia Ltda.

En cuanto a la participación de las empresas que ofrecen oxígeno, a través de métodos alternativos como las plantas PSA, su cuota de participación es poco representativa en la medida que la participación conjunta de estas empresas no alcanza el

4.5.1.2. Nitrógeno

TABLA N° 16. Cuotas de % del N industrial (líquido y gaseoso) ^[24]

Empresa	%
Total	100

Fuente: Información de niveles de producción de cada empresa. Cálculos SIC

Las cuotas de participación más altas en la producción de Nitrógeno corresponden a Cryogas y Aga Fano con el y respectivamente. Oxígenos de Colombia Ltda. cuenta con el. Las empresas que procesan gases a través de plantas PSA no informaron producción para este tipo de gas. (La producción principal obtenida a través de dicho sistema se reduce al oxígeno medicinal).

La cuota de participación conjunta de las intervinientes sería de más de cuatro veces que la de Oxígenos de Colombia Ltda.

4.5.1.3. Argón

TABLA N° 17. Cuotas de % argón

Empresa	%
Total	100

Fuente: Información de niveles de producción de cada empresa. Cálculos SIC

En cuanto a la producción de Argón, las cuotas de participación mayoritarias corresponden a las intervinientes, quienes tendrían conjuntamente el del mercado a raíz de la operación, cifra que es más del doble de la de Oxígenos de Colombia Ltda.

4.5.1.4. Dióxido de carbono

Tabla N° 18. Cuotas de % producción de Dióxido de carbono

Empresa	%
Total	100

Fuente: Información de niveles de producción de cada empresa. Cálculos SIC

Para este tipo de gas, la mayor productora es Oxígenos de Colombia Ltda. que cuenta con el del total de la producción nacional. Agafano posee el y Cryogas el La participación conjunta de las intervinientes a raíz de la operación sería Respecto a ese producto, vale la pena anotar que la producción y envase realizado por las intervinientes, se realiza en las mismas plantas de producción y llenado de los demás gases, razón por cual no se infiere la posibilidad de realizar separación, aislamiento o enajenación de activos para la producción de un gas en particular.

4.5.1.5. Acetileno

Tabla N° 19. Cuotas de % producción acetileno

Empresa	%
Total	100

Fuente: Información de niveles de producción de cada empresa. Cálculos SIC

En la producción de acetileno, Aga Fano es la empresa que ostenta la mayor cuota de participación, con el seguida de Cryogas con el %. Para una participación conjunta después de la integración, de superior en más de tres veces a la de Oxígenos de Colombia Ltda.

4.5.1.6.  Gases especiales

Tabla N° 20. Cuotas de % producción

Empresa	%
Total	100

Fuente: Información de niveles de producción de cada empresa. Cálculos SIC

En la producción de gases especiales las empresas intervinientes concentran el HH de la producción nacional. Oxígenos de Colombia Ltda. no reportó cifras de producción para este tipo de producto, ni las empresas que tienen plantas PSA producen este tipo de gases.

4.5.1.7.  Conclusión sobre las cuotas de participación en la producción

La producción de gases medicinales e industriales se encuentra altamente concentrada en las empresas productoras a través de sistemas criogénicos. Los proveedores principales son las empresas participantes Aga Fano y Cryogas, además de Oxígenos de Colombia Ltda. que es el principal competidor.

En suma, las cifras de participación reflejan que la estructura del mercado relevante definido es altamente concentrada, con participación de pocas firmas. De otra parte, la competencia proveniente de sistemas alternativos de producción es poco representativa.

En el caso particular del oxígeno líquido, los proveedores de PSA no alcanzan al del mercado, situación que limita las fuentes alternas de desplazamiento del consumidor y facilitaría la acción unilateral por parte de las intervinientes para alterar las condiciones actuales del mercado. ^[25] Con respecto a los otros mercados de producto relevantes, la competencia se reduce a la participación de Oxígenos de Colombia Ltda., quien es el único productor que suministra tales gases. Sin embargo, a raíz de la integración proyectada, la cuota de participación conjunta de la sociedad controlante (Aga Fano en Colombia) respecto de Oxígenos de Colombia Ltda., aumenta significativamente.

En conclusión, de acuerdo con el nivel de producción y los métodos de elaboración de gases medicinales e industriales, se encuentra que a raíz de la integración se aumentarían los niveles de concentración y se consolidaría la posición de LINDE (Aga Fano) en cada uno de los gases referenciados.

4.5.2. Ventas

De acuerdo con la información obtenida de las empresas participantes y las empresas consideradas por las intervinientes como competidoras, se observa que cada uno de los gases descritos anteriormente, se caracteriza por la presencia de pocos competidores y una alta concentración.

TABLA N° 21. Cuotas de % según volumen de ventas año 2005

Producto	Aga Fano [26]	Cryogas	% Conjunta	Oxígenos de Colombia Ltda.	Otros	Total
Oxígeno medicinal
Oxígeno industrial
Nitrógeno industrial
Argón
Dióxido de Carbono
Hidrógeno
Acetileno

Oxido Nitroso ^[27]

Helio(importaciones)
Gases especiales

Fuente: Intervinientes

La tabla anterior muestra como los gases anteriormente relacionados se encuentran altamente concentradas. Aga Fano es la líder en el mercado con las mayores cuotas de participación, con excepción del dióxido de carbono, producto para el cual Oxígenos de Colombia Ltda. es el mayor comercializador.

Al igual que con las cifras de producción, las cifras de ventas muestran la gran concentración que existe actualmente, la cual se vería reforzada a raíz de la integración proyectada disminuyendo sustancialmente la competencia efectiva, con una reducción importante en el nivel de competencia, al desaparecer el segundo participante del mercado.

4.6.   Barreras a la entrada

Las barreras a la entrada son las dificultades para que en un tiempo razonable, nuevos competidores puedan ofrecer sus productos. ^[28] Cuando hay barreras significativas y existen altos niveles de concentración en un mercado, tales circunstancias llevan a que las empresas que proyectan integrarse tengan la posibilidad de determinar las condiciones de competencia en el corto y mediano plazo y con independencia de los demás agentes económicos.

4.6.1. Inversión inicial

De acuerdo con la información aportada por las intervinientes, el monto de la inversión y el tiempo necesario en número de días que requeriría un nuevo competidor para participar en el territorio nacional, con un volumen similar de productos elaborado por las empresas intervinientes, es:

TABLA N° 22 Inversión inicial requerida

Planta	Monto de la inversión (Pesos)	Tiempo (días)

Fuente: Aga Fano

De acuerdo con las cifras anteriores, la inversión que tendría que realizar un potencial entrante al mercado de la producción de gases medicinales e industriales es bastante alta y el número de días que tomaría una empresa para llevar a cabo tal inversión es superior al año, por lo cual la capacidad de las empresas intervinientes de influenciar las condiciones en el mercado se incrementaría. Así las cosas, el ingreso de potenciales competidores se retrasaría por los altos niveles de inversión y el tiempo que demoraría la entrada de un nuevo competidor.

La situación descrita también es válida para la inversión en una planta PSA, según la información aportada por alguno de los clientes requeridos que señaló: «Para entrar al mercado de gases medicinales, la mayor limitación es de carácter económico, si se tiene en cuenta la inversión inicial para el montaje de una planta PSA pequeña ^[29]

Según lo expuesto, la alta inversión requerida y el tiempo que tomaría el ingreso al mercado de la producción y comercialización de gases medicinales e industriales, además de estar la demanda satisfecha en su mayor parte por las empresas intervinientes y con contratos de largo plazo, crea una barrera al acceso para un potencial entrante que desee ingresar.

4.6.2.  Las redes de distribución

Las empresas intervinientes disponen de una amplia infraestructura y una densa red de distribución ^[30]. De acuerdo con la información aportada por LINDE y BOC, ^[31] el mercado de cilindros de gas requiere una amplia red de distribución, con estaciones de llenado y sucursales, además de un altísimo nivel en el servicio y una importante inversión en cilindros y vehículos. ^[32] Igualmente para el transporte de los gases líquidos se utilizan camiones tanque aislados para que no aumente la temperatura del gas y evitar así la gasificación.

Sobre el mismo punto, el llenado de cilindros se realiza cerca de la respectiva planta de producción o en centros de llenado autosuficiente. De acuerdo con la información aportada por las intervinientes, los principales centros de llenado están ubicados en las principales ciudades del país y corresponden a las empresas Aga Fano y Cryogas.

Por lo anterior, un nuevo entrante que desee participar en la comercialización de gases medicinales e industriales debe contar con un sistema de distribución efectivo, con puntos de presencia en diversos sitios de las ciudades y poblaciones, que permita responder en forma efectiva y oportuna los requerimientos de la demanda.

• Contratos de comodato

Aga Fano tiene suscritos contratos de comodato, mediante los cuales el cliente (comodatario) se compromete a utilizar los bienes suministrados, es decir las redes (tuberías, paneles de control, alarmas, etc ) única y exclusivamente para el suministro de gases realizado por Aga Fano. ^[33] La entrega de bienes y equipos se efectúa como parte integral y valor agregado del precio de los gases y servicios suministrados por Aga Fano. De otra parte, una vez termina el contrato, es decir al final de los 5 años, la propiedad de los bienes, es decir de la red, pasa a ser propiedad del Comodatario (Colsánitas en este caso particular).

De acuerdo con lo anterior, las redes para el transporte de gases son proporcionadas por Aga Fano como parte integral de la venta del gas, de tal forma que proveedores diferentes como los de PSA, que técnicamente podrían utilizar la misma red de tuberías instalada por Aga Fano (con el cumplimiento de las normas vigentes), ^[34] ven limitada su utilización al establecerse en los contratos de comodato que el producto transportado por dichas redes sea exclusivamente del proveedor que instaló las mismas.

Con respecto a los gases industriales, la empresa proveedora también es quien realiza el montaje e instalación de las redes.

4.6.3. Altos costos de transporte

Como se indicó previamente, el costo de transporte constituye una barrera para la comercialización de gases medicinales e industriales a nivel nacional. El alto costo del transporte es reconocido por las mismas empresas intervinientes:

(…) «En principio, el lugar en dónde los productores tienen localizadas sus plantas, lleva a definir su radio de influencia en las siguientes zonas geográficas del país: (…)»

«Los altos costos en el transporte de gases distribuidos en cilindros y a granel, es una de las variables que influencian el precio final del producto, pues representan entre un ^[35]

De otra parte indican las intervinientes: » (…) la naturaleza de los métodos de transporte es muy especializada, debido a las características físicas del producto y a la normatividad vigente que regula el transporte de éstos gases. ^[36]

Los altos costos de transporte se reflejan en las cifras aportadas por las intervinientes, según las cuales el costo de transporte promedio es superior al

TABLA No. 23. Costos de transporte Aga fano

Costos promedios de productos bulk a junio 30 de 2006

Fuente: Información Aga Fano

TABLA N° 24. Costos de transporte Cryogasl

Gas	%
Oxígeno líquido Industrial
Nitrógeno líquido
Argon líquido
C02 líquido
Oxigeno gaseoso industrial
Acetileno

Fuente; Información de Cryogas

Otro factor que incide en el alto costo del transporte lo constituye la pérdida de volumen total del producto por causa de la evaporación. ^[37] EI porcentaje de pérdida en el volumen total transportado, por evaporación se incrementa después de cierta distancia. En promedio, las empresas intervinientes calculan que las pérdidas de distribución durante el año 2006 fueron:

TABLA N° 25. Pérdidas en la distribución

Producto	% Pérdidas
LOX
LIN
LAR
LIC	8.76%
LHe	7%

Fuente: Empresas

De acuerdo con lo expuesto, los altos costos del transporte se constituyen en una barrera para potenciales entrantes, los cuales tendrían que asumir un costo excesivamente alto para transportar sus productos en todo el territorio nacional, y tener presencia como la tienen las empresas intervinientes gracias a los contratos de intercambio.

4.6.4. Exceso de capacidad instalada

La mayor capacidad instalada para producir gases medicinales e industriales y abastecer a los clientes a través de los diversos sistemas de distribución corresponde a Aga Fano y Cryogas, tal como se observa a continuación:

TABLA N° 26. Capacidad ociosa

Empresa	Gas	% cap. Ociosa
Aga Fano	LOX
Cryogas	LOX
Cryogas	LOX
Aga Fano	LIN
Cryogas	LIN
Cryogas	LIN
Aga Fano	LAR
Crogas	Ar
Aga Fano	C02
Cryogas	C02
Aga Fano	C2H2;
l Cryogas	C2H2
Cryogas	C2H2
Promedio

Fuente: Cryogas y Aga Fano

Las intervinientes cuentan en promedio con el de capacidad ociosa, por lo cual tendrían la posibilidad de abastecer un eventual incremento en la demanda sin necesidad de realizar inversiones adicionales en infraestructura, razón por la cual la capacidad ociosa representa un desestimulo para competidores entrantes, pues deja entrever, no solo que la demanda actual está siendo atendida, sino que existe capacidad para contrarrestar cualquier intento de penetración, aumentando la producción sin necesidad de invertir recursos adicionales.

De otra parte, la capacidad instalada conjuntamente considerada de las empresas competidoras de las intervinientes para el producto oxígeno, representa en promedio el de la capacidad instalada de Aga Fano. En el mismo sentido, de acuerdo con la información aportada por las intervinientes sobre el volumen mínimo de oxígeno medicinal e industrial, demandado por las clínicas y hospitales que poseen plantas PSA, se encuentra que la capacidad conjuntamente considerada de los principales proveedores de plantas PSA, abastecería el del volumen total mínimo requerido, demanda que podría ser abastecida en su totalidad por Aga Fano.

Por lo anterior, a raíz de la operación se reforzaría la posición de las intervinientes, contando con la posibilidad de controlar la oferta de gases sin que sus competidores puedan contrarrestar cualquier posible efecto restrictivo.

4.6.5. Cláusulas de exclusividad

Agafano y Cryogas tiene suscritos contratos de suministro, en los cuales se observan cláusulas de exclusividad a favor del proveedor, por lo cual el cliente no puede obtener de terceros, productos de la misma naturaleza ni proveer con medios propios la producción. ^[38]

Sin perjuicio del estudio de la legalidad de estas cláusulas, lo cierto es que los clientes actuales de las intervinientes, que representan la mayoría de la demanda, tienen limitada la posibilidad de desplazarse hacia proveedores diferentes.

Finalmente se concluye que existen importantes barreras de acceso en el mercado relevante definido, las cuales dificultan significativamente el ingreso de un nuevo competidor al mercado en el corto, e inclusive, en el mediano plazo.

4.7.   Efectos de la operación sobre la competencia

4.7.1. Reducción de la competencia

Como consecuencia de la integración analizada, se reduce sustancialmente la competencia, al desaparecer del mercado el segundo competidor, disminuyendo las alternativas de desplazamiento de los clientes de gases medicinales e industriales, y reforzando la concentración que se presenta en la actualidad.

4.7.2. Capacidad de influenciar los precios

Las intervinientes consideran que las posibilidades de fijar precios inequitativos son inexistentes, toda vez que es el cliente el que en cada compra determina cuál es el proveedor que se ajusta a su presupuesto y los contratos son de simple adhesión para el proveedor.

4.7.3. No contestabilidad del mercado

Las intervinientes argumentan que en este segmento, el mercado conservará su contestabilidad debido a la posibilidad que tienen los consumidores de elegir y escoger fuentes alternativas de abastecimiento tales como plantas PSA y plantas membrana.

De acuerdo con el análisis efectuado, a pesar de que las PSA y VPSA son un método alternativo de producción de oxígeno medicinal y Nitrógeno, respectivamente, la sustitución se da solamente para volúmenes bajos. Adicionalmente, éstos métodos representan menos del 1% del mercado, por lo cual el desplazamiento de la demanda hacia dichos sistemas es reducida. ^[39] Al respecto, algunos de los clientes de gases medicinales requeridos manifestaron que el desplazamiento a un proveedor diferente no es fácil, porque el tanque contenedor de oxígeno líquido es propiedad de las productoras (intervinientes), por lo cual es imposible el traslado ante un aumento de precio, pues existe el riesgo de exponer la vida de los pacientes. ^[40]

En el caso específico de las membranas in situ, no se encuentra en el expediente prueba sobre la capacidad que tendrían los clientes actuales de las intervinientes, de instalar una planta in situ para producción de nitrógeno, razón por la cual no se considera que dicho sistema tenga la potencialidad real de ser instalada ante un aumento en el precio o una alteración de la oferta por parte de las intervinientes. ^[41]

Finalmente, el aumento significativo en los niveles de participación que tendría la sociedad controlante a raíz de la integración proyectada y la diferencia sustancial con respecto a sus competidores, permiten prever que la capacidad de reacción de éstos se ve reducida significativamente.

Por otra parte, el cambio en la estructura competitiva del mercado facilitaría a la empresa controlante el manejo de los precios de venta de los productos. Esta circunstancia unida a la inexistencia de sustitutos hacia los cuales se pueda desplazar la demanda, aunada a la ausencia de poder de mercado en manos de los consumidores y a la existencia de barreras de acceso como las ya definidas en esta providencia, tiende a producir una indebida restricción de la libre competencia.

4.8.  Análisis de los condicionamientos propuestos

Cuando quiera que el estudio de una operación ponga en evidencia que la misma traerá aparejada una indebida restricción para la libre competencia, y no existan eficiencias significativas que compensen sus efectos, ^[42] solamente podrá dejar de objetarse esa operación, si es posible implementar un condicionamiento ^[43] que permita el restablecimiento efectivo de la competencia en el mercado. Cualquier alternativa o solución que no satisfaga este aspecto, resultará inadecuada para lo que se pretende y, en esa medida, mantendrá la necesidad de objetar la operación.

Al respecto de su solicitud las intervinientes ofrecieron los siguientes condicionamientos

• Relaciones con distribuidores: Renunciar a las cláusulas de exclusividad actuales y futuras, por 2 años.

• Relaciones con consumidores: Congelar los precios de los gases de aplicación industrial distribuidos en cilindros, por un año y no incrementar los precios de los gases con aplicación industrial distribuidos a granel, en un monto superior al incremento en los costos de producción.

• Relaciones con competidores: Poner a disposición de los productores o distribuidores de gases industriales y medicinales, durante los dos años siguientes a la autorización de la operación, la capacidad excedente de que disponga en las plantas de llenado, comprometiéndose a prestar los servicios de llenado de cilindros y suministro al costo.

• Desinversión: Enajenar las marcas ARGOSHIELD Y CRYOCORT en un plazo de 2 meses de aceptación de condicionamientos. Si no se vende, se comprometen a no renovarlas y renunciar a las mismas para que sean adquiridas por un tercero.

Para este caso en particular, los condicionamientos ofrecidos por las intervinientes no representan una solución que permita restablecer las condiciones de competencia que se verían modificadas a raíz de la integración objeto de estudio, como quiera que no permiten la reducción del poder de mercado de la sociedad integrada, ni conducen al restablecimiento de la competencia efectiva.

Así mismo, los condicionamientos presentados están dirigidos a dar solución a futuros problemas que se pudieran presentar como consecuencia de la integración proyectada, entre otros, posibles aumentos de precios, restricciones de la capacidad instalada, libertad de escogencia del proveedor, etc., sin que tengan un direccionamiento sobre la estructura misma de los mercados analizados de forma que su implementación no desdibuja la posibilidad que tendrían las intervinientes de determinar directa o indirectamente las condiciones del mercado.

En suma, los condicionamientos ofrecidos por las intervinientes no representan un mecanismo que le reste poder de mercado a la sociedad controlante ni permiten el restablecimiento de la competencia efectiva, motivo por el cual no se vislumbra la posibilidad de una salida diferente a la de la objeción de la operación que se pretende llevar a cabo.

En mérito de lo expuesto, este Despacho.

RESUELVE

ARTÍCULO 1o. Objetar la operación proyectada entre LINDE y BOC en Colombia.

ARTÍCULO 2o. Notifíquese personalmente el contenido de la presente resolución al doctor GABRIEL IBARRA PARDO apoderado de LINDE Y BOC, entregándole copia de la misma e informándoles que contra el presente acto procede recurso de reposición, el cual deberá presentarse dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los 22 MAR. 2007

El Superintendente de Industria y Comercio,

JAIRO RUBIO ESCOBAR

Notificación:

Doctor

GABRIEL IBARRA PARDO

Apoderado LINDE AG.

THE BOC GROUP PLC

Fax 6 21 49 92

Cra 11 N° 82-01 oficina 902

Bogotá D.C.

C.C. n° 3.181.411

NOTAS DE PIE.

1. Un gas ha sido definido como: » (…)una sustancia que se encuentra en estado gaseoso a temperatura ambiente y presión atmosférica» y un gas líquido se define como: » (…) un gas que se ha transformado a estado líquido (condensado), a través de incrementos de presión y/o descensos de temperatura.» Información aportada por las intervinientes. Radicación N° 06110720-00

2. Resolución de la Superintendencia de Industria y Comercio 27920 de 2004

3. El aire está compuesto por los siguientes gases: Nitrógeno (78%), Oxígeno (21%) y Argón, entre otros

(1%).

4. Según la Resolución 1672 de 2004 Los gases medicinales por ser preparados farmacéuticos que se utilizan en la prevención, diagnóstico, tratamiento, alivio o curación de las enfermedades o dolencias y en terapias de inhalación, anestesia, diagnóstico «in vivo» o en la conservación y transporte de órganos, tejidos y células destinados a la práctica médica, se clasifican como medicamentos.

5. Presión, Temperatura, color, estado de la materia.

6. Los clientes principales de O medicinal son las EPS, IPS, ARP y en general entidades prestadoras del servicio de salud, (modalidades: Home care – atención domiciliaria e institucional). Es ofrecido en forma gaseosa en balas de 6.5 M3, cilindros portátiles y concentradores (unidades portátiles pequeñas para uso personal).

7. Como lo informan las intervinientes, las aplicaciones y la destinación de cada uno de los gases en el mercado industrial dependen de las necesidades del consumidor.

8. CILINDRO. Envase destinado a contener gases a baja o alta presión, comprimidos o licuados

9. Los gases licuados por presión son los que pasan del estado gaseoso al estado líquido a un valor de presión inferior a 100 bar. Al respecto cabe anotar que:» El transporte en gran escala de gases es preferible hacerlo cuando éstos están en forma líquida, debido a que el volumen ocupado por el mismo peso de producto en forma líquida es mucho menor que en forma gaseosa. Si se tiene un carro tanque cuya capacidad de transporte de oxigeno líquido es de 22.000 litros, ello equivale a lo que se transportaría en 47 camiones para transporte de 60 cilindros cada uno.»(información aportada por las intervinientes).

10. El tanque es instalado por el productor y conectado a la red de suministro de gas. Como afirman las intervinientes: » El tanque lleva asociado un vaporizador que permite gasificar el gas licuado para ser conducido hacia la red.» Radicación 06110720-81

11. Esta definición de mercado relevante ha sido analizada por agencias de competencia internacionales como la Comisión Europea quien determinó en casos como el de Air Liquide/BOC y Linde Aga, que los mercados de gases de referencia han de dividirse en función de los tres canafes de distribución disponibles: instalación on site o conducción, sistemas de transporte, botellas, los cuales difieren en función del canal de distribución que se utilice. Case N° COMP/M. 4141. LINDE/BOC.

12. Al realizar el análisis para aquellos productos de los cuales las intervinientes manejan cifras por sistemas de distribución los gases del aire, las cuotas de participación son similares. De cualquier manera, si el cálculo de cuotas de participación se realiza con la definición de mercado más amplia posible, los niveles de concentración son sustancialmente altos y los resultados del análisis no se modifican.

13. Los clientes requeridos por esta Superintendencia manifestaron que los gases por sus características y usos no son intercambiables (Hospital San José Comunicación Radicación N° 06110720-29) Acesco Radicación N° 06110720-35, Organización Clínica General del Norte S.A. Radicación N° 06110720-36, Fundación Cardio-lnfantil Radicación N° 06110720-31, Propilco Radicación 06110720-32 Hospital La Samaritana Radicación N* 06110720-24. En e! mismo sentido, se ha pronunciado la Comisión Europea en casos similares (expedientes M 1630, Air Liquid / BOC- M 1641-Linde/Aga) al manifestar que dadas las diferentes propiedades químicas y físicas, así como los usos que presenta cada tipo de gas, los gases industriales, medicinales y especiales no son intercambiables y constituyen un mercado relevante de producto diferente.

14. (ASU: Unidad de Separación del Aire). La separación del aire por métodos criogénicos se fundamenta en los diferentes puntos de ebullición, propios de los componentes del aire. (En el sistema ASU el aire es comprimido y purificado para posteriormente ser sometido a un proceso de enfriado (a -195°C), luego es separado en sus componentes que son removidos en niveles diferentes en las columnas de destilación. (Información obtenida de las intervinientes. Las intervinientes producen los gases atmosféricos, no atmosféricos y especiales, en las plantas de producción de que disponen: Aga Fano posee plantas de producción en Bogotá y Cartagena (gases atmosféricos, no atmosféricos, gases especiales), y en Cali (hidrógeno). Cryogas tiene sus plantas en Barbosa y Bogotá (Sibaté). (Información obtenida de las intervinientes. Radicación N° 06110720-0.)

15. La separación del aire por métodos criogénicos se fundamenta en los diferentes puntos de ebullición; propios de los componentes del aire. (En el sistema ASU el aire es comprimido y purificado para, posteriormente ser sometido a un proceso de enfriado (a -195°C), luego es separado en sus componentes que son removidos en niveles diferentes en las columnas de destilación.

16. SISTEMA CONCENTRADOR DE OXIGENO. Método que produce aire enriquecido con oxígeno, desde el aire ambiente a través de compresores para aire y tamices moleculares, estos sistemas son conocidos como Pressure Swing Adsortion (sistemas PSA). ‘las plantas PSA usan Zeolita que tiene como propiedad separar el oxígeno y el nitrógeno de! aire. Este material específicamente diseñado absorbe selectivamente el nitrógeno, permitiendo que oxígeno con pureza sea producido.» Información aportada por Ingas, Gases Industriales. Radicación N° 06110720. De acuerdo con la información obtenida, se presentan diferencias entre el método de producción criogénico y las PSA, fundamentalmente en el nivel de pureza en la medida que a través de las ASU, los niveles son más altos (99.9% para oxígeno) y el nivel en las PSA es menor (93%).

17. Tecnología no criogénica que se usa principalmente para la producción de Nitrógeno. Depende de las, propiedades de ciertos polímeros de permitir al oxígeno y moléculas de agua atravesar sus estructuras, mientras previenen el paso de moléculas de nitrógeno. Información aportada por las intervinientes. radicación N° 06110720

18. La diferencia teórica es el porcentaje de oxígeno, por PSA, el oxígeno tiene una concentración del 93% mientras que por el método criogénico es de 99.5%. Según el Hospital de la Samaritana:»(…) a la hora de analizarse en la práctica no representa importancia en terapia respiratoria sobre paciente siempre y cuando se tenga control y vigilancia sobre la conservación de la concentración.

19. Cryogas no reportó producción de oxígeno gaseoso

20. El sistema de distribución a través del sistema tonnage, por ser de grandes volúmenes no implica el transporte de producto, sino el suministro in situ, cerca de las instalaciones del cliente.

21. El sistema de distribución a través del sistema tonnage, por ser de grandes volúmenes no implica el transporte de producto, sino el suministro in situ, cerca de las instalaciones del cliente.

 -Zona Norte

 -Zona Central

 -Zona Sur Occidental

 -Zona Occidente Medio

22. Radicación N° 06110720-0

23. Radicación N° 06110720-23,26,27,28,37,39,40,61,62,63,64,65,70,71,73

24. Al igual que con el oxígeno, las cuotas de participación si se realiza el cálculo de manera desagregada para el nitrógeno líquido (a granel) la participación conjunta seria similar, esto es de 80.5%.

25. A pesar de existir diferentes proveedores internacionales de plantas on site, la presencia a nivel nacional es mínima.

26. Incluye ventas de Óptimo

27. A pesar de que ni Cryogas ni Oxígenos de Colombia Ltda. no tienen planta de producción de óxido Nitroso, éstas empresas reportaron ventas para este producto. ( Oxicol compra el producto a Aga Fano para revenderlo). En cuanto a las importaciones de oxido nitroso, el arancel pagado es del 10%. Respecto a los sustitutos manifestó Oxígenos de Colombia Ltda.: » Para algunas patologías, el óxido nitroso no tiene sustitutos, como es el caso de la atención de pacientes con insuficiencia renat.(…)» Radicación N° 06110720-26.

28. Artículo» El Control de Concentraciones en España» de Martha García, Asesora del Presidente Tribunal de Defensa de la Competencia. Publicado en la II Edición de la Escuela Iberoamericana, Madrid, 2004, pág 94.

29. Innovar Salud. Comunicación 06110720-39

30. Las redes de gases medicinales son todas aquellas que se diseñan, construyen e instalan para la conducción de gases en instituciones hospitalarias, clínicas o centros de salud.», Intervinientes. Radicación N° 06110720-81

31. Comunicación 06110720-00

32. La distribución de los gases en cilindros tiene una operación de logística complicada, comparándola con las otras formas de suministro de gases» Información de las intervinientes

33. A manera de ejemplo en el contrato realizado por Aga Fano con la Clínica Colsánitas S.A. en virtud del cual Aga Fano (comodante) entrega al comodatario (Colsánitas) para su uso, los bienes relacionados y detallados en el contrato se estipuló en el parágrafo de la Cláusula Primera: «(…) EL COMODATARIO se compromete a utilizar los bienes que serán parte del sistema de gases, y a hacerlo única y exclusivamente para el suministro de gases medicinales que realice EL COMODANTE». Radicación N° 06110720-81

34. Resolución 1672 de 2004, por la cual se adopta el Manual de Buenas Prácticas de Manufactura de los Gases Medicinales

35. Radicación N° 06110720

36. Al respecto, la Comisión al analizar la integración entre BOC y LINDE manifestó sobre este punto: » (…) los gases que se comercializan al granel, pueden ser transportados de forma económica sólo en un área determinada. Oxigeno, nitrógeno y dióxido de carbono al granel, pueden ser comercializados, manteniendo un precio económico en un rango de 200 km desde la planta de producción. El hidrógeno y el argón al granel son productos mucho más costosos y pueden ser comercializados de forma rentable en distancias más amplias, entre 300 y 400 km para el hidrógeno, y hasta 800 km para el argón.»

37. El porcentaje de evaporación depende de las características físicas del gas, volumen y temperatura de almacenamiento, características del recipiente que lo transporte o contenga, entre otros (información aportada por las intervinientes).

38. A manera de ejemplo en el contrato suscrito entre Aga Fano y Oxioriente Ltda. para el suministro de gases del aire, gases especiales, y no atmosféricos, celebrado por el término de dos años s estipuló en la cláusula 18: » (…) » Radicación 06110720-81.

39. Al respecto, señaló con relación a las plantas membrana in situ para producción de nitrógeno: » Hasta el momento no es económico y de serlo se podría instalar.» Igualmente indicó sobre las posibilidades de acudir a proveedores internacionales que no es económico. (Radicación N° 06110720-32). Sobre el mismo punto, Acesco indicó que es viable instalar una planta en el sitio en el momento en que se requiera. (Radicación N° 06110720-35)

40. Rad. 06110720-38. Sobre el mismo tema la manifestó que tal desplazamiento solo sería posible si el costo beneficio resulta ventajoso respecto al posible incremento determinado por el proveedor.

41. De los clientes requeridos, uno de ellos manifestó que no es económica la instalación de una membrana in situ para elaboración de Nitrógeno, mientras que otro cliente indicó que es perfectamente viable instalar una planta en el sitio en el momento que se requiera.

42. Conforme al artículo 51 del Decreto 2153 de 1992, «[e]l Superintendente de Industria y Comercio no podrá objetar los casos de fusiones, consolidación, integraciones o adquisición del control de empresas que le sean informados, en los términos del artículo 4o. de la ley 155 de 1959 cuando los interesados demuestren que puede haber mejoras significativas en eficiencia, de manera que resulte en ahorro de costos que no puedan alcanzarse por otros medios y que se garantice que no resultará en una reducción de la oferta en el mercado».

43. Al referirse al tema de los compromisos, la Comisión Europea se ha pronunciado en su comunicación 2001/c-68/03, indicando: » (…) Estas modificaciones suelen denominarse «soluciones», ya que tienen por objeto reducir el peso en el mercado de las partes de la concentración y restablecer las condiciones para una competencia efectiva.»

RESOLUCIÓN 14811 DE 2007

(mayo 25)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

Ver Ficha:

14811 de 2007

Convenciones:

Color Azul Agua	Problema Jurídico
Color amarillo	Ratio decidendi

Radicación: 06-110720

VERSION PÚBLICA

Por la cual se resuelve un recurso

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

en ejercicio de sus facultades legales y,

CONSIDERANDO

PRIMERO. Que la Superintendencia de Industria y Comercio profirió la resolución No. 7805 del 22 de marzo de 2007, por medio de la cual objetó la operación de integración informada por las empresas LINDE AG y THE BOC GROUP PLC, informada mediante escrito radicado bajo número 06110720-00.

SEGUNDO. Que mediante escrito radicado bajo el número 06110720-89, de fecha 30 de marzo de 2007, el doctor Gabriel Ibarra Pardo, en su condición de apoderado de las sociedades LINDE AG y THE BOC GROUP PLC, interpuso en tiempo y con el lleno de los requisitos de ley recurso de reposición contra la citada resolución 7805 del 22 de marzo de 2007

TERCERO. Que el recurso fue interpuesto con el fin de que se resuelvan las siguientes peticiones:

«(…) con el objeto de que revoque en su totalidad la decisión en mención y en su lugar:

(a) Se apruebe sin ninguna objeción la integración proyectada; o

(b) En subsidio se aprueba la operación sujeta a los condicionamientos que se ofrecen mediante el siguiente escrito»

CUARTO. Que teniendo en cuenta lo expuesto en el considerando anterior, este Despacho analizará los argumentos del recurso, así:

4.1. Ausencia de capacidad ociosa de más del 50%

El apoderado de las recurrentes señala; «No es cierto que la capacidad ociosa de las intervinientes sea en promedio el 51.7%», manifestando que la Superintendencia incurrió en varios errores:

4.1.1. Contabilizó doblemente la capacidad ociosa de Cryogas

Argumenta el recurrente que la Superintendencia tomó como capacidad ociosa de Cryogas tanto el porcentaje de la capacidad ociosa de la planta de Barbosa, como el total, sumando dos veces la capacidad de la planta de Barbosa, lo cual arroja un dato inexacto.

Según las recurrentes las cifras de capacidad ociosa de Cryogas se deben calcular con base en la sumatoria total de la capacidad total de las plantas.

4.1.2. Imposibilidad de producir gases del aire de forma independiente

Otro aspecto en el cual puntualiza el recurrente en su recurso, guarda relación con la forma de operar las plantas ASU”s por parte de las intervinientes y el efecto sobre la capacidad ociosa. Al respecto indica:

«(…) Según lo anterior, las ASU”s pueden ser operadas en modo LOX, en modo LIN o en modalidades intermedias dependiendo de las necesidades de producción.»

A pesar de que el aire se compone de nitrógeno (78%), oxigeno (21%), y argón (1%), el porcentaje de producción de cada gas atmosférico dependerá del modo en que la planta o ASU se opere.»

Manifiesta el apoderado que la programación de las plantas se debe a que los proveedores están sujetos al comportamiento del mercado y la demanda, indicando:

«(…) Los topes máximos de producción y por ende la capacidad ociosa, estará determinada por la proporción que no se utilice de cada gas, en cada proceso de separación.

Cuando las plantas se operan bajo estas modalidades, la capacidad ociosa está en función de las toneladas producidas pero no utilizadas.»

4.1.3. Error al sumar y promediar la capacidad de producción de todos los gases

Afirman las recurrentes que otro error en el que incurrió la Superintendencia radica en que la SIC sumó la capacidad de producción de todos los gases del aire que pueden separarse a través de la ASU’s con la capacidad de producción de C02 (dióxido de carbono) y del C2H2 (acetileno), procedimiento que no es de recibo, toda vez que se trata se <sic> gases que se producen en unidades diferentes, señalando sobre el punto:

«(…) en consecuencia la capacidad instalada de las ASU’s no incide para nada en la capacidad instalada de las plantas de producción de C02 y C2H2.

De ahí que la suma de los porcentajes de capacidad ociosa de todos los gases, haya llevado a la SIC a una conclusión alejada y ajena a la realidad.»

4.2. Aga Fano y Cryogas no quedarán en capacidad de influenciar los precios, como resultado de la operación.

Manifiesta el apoderado que la afirmación hecha por el Despacho sobre la posibilidad de influenciar las condiciones de los mercados analizados por parte de las intervinientes, pasa por alto los siguientes aspectos:

4.2.1. La estructura de la demanda

Según el recurrente la demanda de gases medicinales se encuentra concentrada en los consumidores EPS e IPS, lo que les confiere un poder de compra que excluye por completo la posibilidad de que las empresas recurrentes puedan fijar precio alguno.

Señala que el precio del oxígeno ha venido decreciendo entre el año 2003 y 2006, lo que no hubiera ocurrido si los consumidores no tuvieran poder de compra.

También indica el apoderado que en el sector medicinal home care, las EPS e IPS han diseñado un esquema de contratación denominado capitación, que es una tarifa plana por el servicio prestado, independientemente del volumen de consumo. Así mismo indica que los clientes contratan a través de licitaciones públicas o privadas, en donde el proveedor se ajusta al presupuesto del cliente y no viceversa.

4.2.2. Los gases medicinales son medicamentos lo que implica que sus precios están sometidos a control oficial.

Expresa el apoderado que sus poderdantes no pueden llegar a fijar precios inequitativos como consecuencia de la integración e indica que la Superintendencia de Industria y Comercio no hace alusión alguna al control oficial de precios: «(…) Por consiguiente, la sola existencia de este mecanismo de control acredita de plano, que mis representadas no estarán en capacidad de fijar precios inequitativos en el campo de los gases medicinales, con posterioridad a la operación.»

4.3. Las PSA y VPSA son sustitutos y representan una competencia real para las intervinientes.

Manifiestan las recurrentes que el Despacho presentó una apreciación errada cuando señaló que la sustitución con las PSA y VPSA como un método alternativo de producción de oxígeno medicinal y nitrógeno solamente se da para volúmenes bajos, ya que estas plantas sirven para consumir también volúmenes significativos. Señalan que una prueba de que tal afirmación no es cierta es la planta de Sideboyacá, que es de altos volúmenes de producción.

De igual forma indican que la posibilidad que tienen los industriales de reemplazar el consumo de nitrógeno por plantas VPSA es real porque una vez un cliente decide instalar una planta de este estilo, el efecto y repercusión en las ventas es significativo por los grandes volúmenes que consumen.

Por ello, solicita la práctica de los testimonios al Vicepresidente de Acesco y al Director de Planta de Bayer Cropscience S.A., para determinar cómo el cliente industrial tiene la capacidad de establecer una planta de este tipo, así como los consumos y volumen de ventas que hubiera perdido Aga Fano, en el evento en que esos clientes hubieran desplazado su consumo, así como establecer que estos clientes desistieron de montar tales plantas por la disminución de precio de Aga Fano.

Igualmente se indica que en el campo medicinal existen abundantes pruebas acerca de la sustituibilidad de las PSA respecto del oxígeno. Al respecto se manifiesta:

«(…) Y es que el mismo hecho de que la SIC haya abierto una investigación porque supuestamente las compañías productoras de gases, por métodos criogénicos, habrían restringido la libre competencia entre esos productos y los producidos por plantas PSA y VPSA, constituye una prueba contundente acerca de la presión competitiva de éstas plantas.

No se entendería que para efectos de la investigación, la SIC considere que las PSA y los gases producidos por los intervinientes son competencia, pero que en cambio no ocurre lo mismo para efectos de evaluar y analizar la integración que nos ocupa.»

Concluye el apoderado de las recurrentes que el mercado es contestable debido a la presión competitiva que representan las plantas PSA y VPSA.

4.4. Otras precisiones

4.4.1. Exclusividad de las redes entregadas en comodato a los clientes.

Manifiestan las recurrentes que en los contratos de comodato, es lógico que se exija que los equipos se utilicen exclusivamente para el suministro de gases medicinales que realice el comodante, entre otras razones por seguridad del paciente. Al respecto señaló: «(…) no es una práctica segura administrar simultáneamente por una misma red gases de dos proveedores, como tampoco lo es mezclar otro tipo de medicamentos.»

Indica también que los equipos dados por Aga Fano en comodato constituyen una situación excepcional. La regla general es que el cliente tenga su propia red, en cuyo caso es igualmente importante, evitar el suministro simultáneo de dos proveedores a través de la misma red. El cliente puede cambiar de proveedor en cualquier momento. La exclusividad se limita al uso de los equipos y no impide que el cliente pueda consumir gases de otro proveedor en cilindros o instalar otra red.

Concluyen que no existe ninguna barrera de entrada al mercado.

4.4.2. Producción de O2 gaseoso por parte de Cryogas

Afirman en cuanto a la producción de oxígeno medicinal, que es un error que Cryogas no haya reportado la producción de oxígeno medicinal gaseoso, ya que tales cifras se allegaron con la información correspondiente a la producción de este gas en el anexo 4.9.1.

4.5. Condicionamientos

Indica el apoderado de las intervinientes que en aras de restablecer la competencia en los mercados afectados, las recurrentes proceden a reformular los condicionamientos presentados inicialmente:

4.5.1. Condicionamientos estructurales

(Texto sombreado)

4.5.3. Condicionamientos de comportamiento

Las recurrentes señalan como condicionamientos de comportamiento la renuncia a las cláusulas de exclusividad cuando las mismas se hayan pactado en los contratos con los distribuidores a partir del momento de la ejecutoria de la Resolución que apruebe la operación de integración.

4.5.4. Otros condicionamientos”

Las recurrentes se comprometen a considerar cualquier otro condicionamiento sugerido por la Superintendencia de Industria y Comercio.

4.6. Pruebas

Solicita el recurrente que el Despacho decrete y practique todas las pruebas y testimonios consignados en el acápite N°13 de la solicitud de integración radicada bajo el número 06110720 00000 0000.

QUINTO. Que en cumplimiento de lo establecido en el artículo 59 del Código Contencioso Administrativo, se resolverán todas las cuestiones planteadas con motivo del recurso, en los siguientes términos:

5.1. Ausencia de capacidad ociosa de más del 50%

5.1.1. Doble contabilización de la capacidad ociosa de Cryogas

La capacidad ociosa es una de las variables tenidas en cuenta en el análisis de barreras a la entrada, es decir de las posibilidades que tienen potenciales competidores de entrar en un mercado y ejercer una presión competitiva en términos de oferta, variedades y precios.

Al respecto, señala el recurrente que este Despacho llevó a cabo una doble contabilidad de la capacidad ociosa que tienen las intervinientes. Este argumento no es de recibo, ya que las cifras de capacidad ociosa de esta compañía, que aparecen reflejadas en la tabla N° 26 de la Resolución N° 7805 del 22 de marzo de 2007, corresponden a las cifras de capacidad ociosa de las plantas localizadas en Sibaté y Barbosa, de manera desagregada.[1]⁽¹⁾

Por lo tanto, no se contabilizó doblemente la capacidad ociosa, sino que se relacionó la capacidad ociosa existente en cada una de las plantas de Cryogas. Las recurrentes, por el contrario, realizan el cálculo de capacidad ociosa con base en la sumatoria de la capacidad total de las dos plantas, de forma que solamente relacionan un porcentaje de capacidad ociosa.

Si aún aceptáramos en gracia de discusión que no lo es el error que arguyen las recurrentes, la conclusión a la que se llega es exactamente igual, es decir, que existe capacidad ociosa y que la misma es una de las variables tenidas en cuenta para afirmar la existencia de barreras a la entrada en el mercado relevante definido en la Resolución objeto de este recurso.

En otras palabras, aun cuando la capacidad ociosa correspondiera a un porcentaje diferente a aquel que se relacionó en la Resolución recurrida, lo cierto es que existe capacidad ociosa en cada una de las plantas de las empresas Aga Fano y Cryogas.

En suma, el argumento del apoderado de las recurrentes no desvirtúa la existencia de capacidad ociosa en las plantas de las empresas Aga Fano y Cryogas, circunstancia que, se reitera, es la que permite establecer la existencia de una barrera a la entrada. En efecto, quien pretenda ingresar bajo esta condición, tendría que asumir los costos propios de penetración, en un mercado con una demanda satisfecha, en el que existen pocos agentes económicos, los cuales se encuentran consolidados y cuentan con la posibilidad de incrementar en cualquier momento su capacidad de producción con costos más bajos.

5.1.2. Imposibilidad de producir gases del aire en forma independiente

Con respecto a la forma de operación de las plantas ASU’s de las intervinientes en la operación, y el efecto sobre la capacidad ociosa, el Despacho reitera que Aga Fano y Cryogas poseen capacidad ociosa, la cual se presenta bajo el sistema de operación LIN y bajo el sistema LOX, circunstancia que bajo la estructura de mercado analizada, configura una barrera a la entrada, tal como se puso de manifiesto en la Resolución recurrida.

5.1.3. Error al sumar y promediar la capacidad de producción de todos los gases

La metodología utilizada por el Despacho para el cálculo de la capacidad ociosa, tal como consta en el numeral 4.6.4. de la Resolución que se recurre, consistió en relacionar los porcentajes de capacidad ociosa de Aga Fano y Cryogas en cada una de las plantas y para cada uno de los productos relevantes definidos en dicha Resolución. Por ello, el hecho de haber calculado un promedio de la capacidad ociosa no desdibuja el hecho de que exista capacidad ociosa en forma independiente en cada uno de los productos relevantes analizados.

En suma, debemos reiterar que para quien pretende incursionar en un mercado, la presencia de capacidad ociosa sí supone un efecto disuasorio, pues no solo implica la existencia de una demanda aparentemente satisfecha, sino la capacidad que tiene el agente actual en el mercado, para incrementar en cualquier momento su producción, sin incurrir en inversiones adicionales.

Por lo tanto, la conclusión de la Superintendencia no es alejada de la realidad, como lo afirman las recurrentes, ya que el análisis realizado se fundamentó en las cifras aportadas por las intervinientes en la operación, y con independencia de la metodología utilizada para el cálculo de capacidad ociosa y el porcentaje efectivo de este, lo cierto es que no se desvirtúa la existencia de capacidad ociosa, que es el aspecto sustancial.

5.1. Capacidad de influenciar los precios como resultado de la operación

5.2.1. Poder de compra de las EPS e IPS

Respecto del poder de compra de los clientes de gases medicinales se pone de manifiesto que las condiciones del mercado de gases medicinales e industriales que fueron analizadas en la Resolución que se recurre, permitirían a las empresas Aga Fano y Cryogas tener la posibilidad de influenciar las condiciones del mercado tales como la variedad, calidad y precio, en los diferentes mercados de producto relevantes analizados, incluidos los gases medicinales.

En cuanto a la posibilidad de determinar los precios, ésta surge de los siguientes factores: La fuerza de mercado que ostentaría la empresa controlante en cada uno de los mercados relevantes analizados, la reducción sustancial de la competencia efectiva al desaparecer del mercado el segundo competidor (Cryogas), la diferencia significativa en la cuota de participación respecto al único competidor real en el mercado (Oxígenos de Colombia Ltda.), la existencia de barreras a la entrada, la no contestabilidad del mercado proveniente de fuentes alternativas de producción, la cual no alcanza al 1% (plantas PSA). Tales factores se presentan con independencia del tipo de clientes que demandan los productos, de la existencia de precios máximos o del sistema de contratación establecido entre el cliente y el proveedor del gas.

Así las cosas, aun cuando las EPS e IPS sean los principales clientes de los gases medicinales y éstos contraten a través de licitaciones, tales circunstancias no les confiere poder de compra frente a las intervinientes, en la medida que las alternativas de escogencia para el cliente, en calidad, servicio, precio, etc., se verían sustancialmente reducidas.

En cuanto a la atención domiciliaria, la existencia de una tarifa plana no desdibuja el hecho que el proveedor es quien tendrá la posibilidad de influenciar la oferta del producto y, por ende, el precio del mismo.

Finalmente, respecto del argumento de las recurrentes según el cual los precios del oxigeno medicinal de la empresa Aga Fano muestran un descenso desde el año 2003 al 2006, lo que en su criterio denota el poder de compra de los consumidores, también lo es que existe un incremento sostenido de los precios desde 1999 hasta el año 2004, período en el cual no se presumen variaciones en el tipo de clientes. Bajo la argumentación del recurrente, si los consumidores tuvieran poder de compra, no se hubieran presentado alzas de precios.

5.1.2. Control oficial de los gases medicinales por ser medicamentos

El Despacho discrepa de la argumentación de las intervinientes en el sentido que la posibilidad de que los productores incurran en prácticas abusivas dentro del mercado son poco probables por los estrictos niveles de control, dado que bajo la normatividad actual, si bien, las empresas están en la obligación de informar los precios a la Comisión Nacional de Medicamentos, éstos siguen siendo fijados por el productor, quien es el que determina su valor.

Tal como se indicó en la Resolución recurrida, con independencia de la existencia de regulación o del sistema de tarifas, el reforzamiento de la posición que ostentan las intervinientes, como consecuencia de la operación, junto con las demás variables analizadas, es lo que brinda la posibilidad de determinar las condiciones en el mercado. Así mismo, el precio es el instrumento que oferentes y demandantes tienen bajo una situación de libre competencia, para establecer un intercambio, pero que se ve distorsionado si solo un agente en el mercado puede influenciar sobre él, con independencia de los demás agentes en el mercado.

Por lo expuesto, el Despacho discrepa del argumento del recurrente y manifiesta que las empresas Aga Fano y Cryogas tendrían la posibilidad de influenciar las condiciones en el mercado como resultado de la operación.

5.3. Las PSA y VPSA son sustitutos y representan una competencia real para las intervinientes.

Respecto de la sustituibilidad entre los diversos sistemas de producción de gases, debe reiterarse que las plantas PSA sí fueron tenidas en cuenta para efectos del cálculo de participación en el mercado y la contestabilidad del mismo. Sin embargo, luego del análisis del volumen de producción y ventas de las principales empresas que poseen plantas PSA, se determinó que su participación es inferior al 1%, con lo cual la capacidad de reacción de estos competidores se encuentra significativamente reducida.

De otra parte, tal como se señaló en el numeral 4.6.4. de la Resolución que se recurre, la capacidad conjuntamente considerada de los principales proveedores de plantas PSA, abastece solamente el 28% del volumen total mínimo requerido por las clínicas y hospitales que poseen plantas PSA. Así las cosas, aun cuando el volumen de producción de algunas de estas plantas sea alto, la oferta suministrada por las plantas PSA no lo es, lo que disminuye las posibilidades de contestabilidad en el mercado por esta vía.

Ahora bien, la sustituibilidad proveniente de las plantas VPSA, se da solamente para la producción de Nitrógeno.[2]⁽²⁾

No obstante, tal y como se encuentra demostrado en el expediente, su instalación no es rentable,[3]⁽³⁾ por lo cual este sistema no representa una posibilidad real para los clientes industriales.

En conclusión, esta Superintendencia comprobó que existen otros métodos alternos de producción de gases, pero dada la estructura del mercado analizado se determinó que no son una alternativa real para contrarrestar una posible acción de la empresa controlante, dada su poca influencia en el mercado y por no ser un método alternativo para todos los mercados de producto que fueron analizados en la Resolución que se recurre.

5.4. Otras precisiones

5.4.1. Exclusividad de las redes entregadas en comodato a los clientes

Respecto del argumento de las recurrentes sobre la no existencia de una barrera a la entrada por cuenta de la exclusividad en las redes entregadas en comodato a los clientes, cabe señalar que las intervinientes han expresado que las plantas PSA son una alternativa viable y real para los métodos criogénicos y que ejercen una presión competitiva. Sin embargo, tal sustitución parece no ser tan clara cuando se argumentan razones de seguridad para no permitir el acceso de tales proveedores a las redes ya instaladas en el cliente. Es decir, admiten que son una fuente alternativa de competencia, pero luego niegan que tal sustitución se dé en términos de calidad de los productos suministrados.

Tal como se manifestó en la providencia impugnada, este tipo de cláusulas obligaría al cliente que desee obtener una fuente alternativa o distinta a la de las empresas intervinientes en la operación, a incurrir en costos adicionales al montar una nueva red. Tal como se mostró con suficiencia en la Resolución recurrida, el desplazamiento del cliente hacia otro proveedor no es rentable ni se podría realizar en corto tiempo.

Indica el recurrente que el cliente puede cambiar de proveedor en cualquier momento y que la exclusividad se limita al uso de los equipos. Sin embargo, los proveedores de gas en cilindros se verían reducidos sustancialmente a raíz de la operación, dado que solamente existen tres proveedores a nivel nacional, por lo cual la posibilidad real de buscar otro proveedor en cilindros se encuentra bastante disminuida.

En suma, las cláusulas de exclusividad establecidas en los contratos de comodato constituyen una barrera a la entrada. Pero aún si aceptáramos en gracia de discusión que no lo son, no podemos afirmar, que es lo relevante, que no existen barreras a la entrada.

5.4.2. Producción de O2 gaseoso por parte de Cryogas

Respecto del presunto error en que incurre la Superintendencia al no relacionar las cifras de oxígeno medicinal gaseoso de Cryogas, se resalta que lo que se advirtió en el pie de página N° 19 de la Resolución que se recurre, es que Cryogas no reportó cifras de oxígeno gaseoso, información que se obtuvo de los archivos en excel suministrados por las empresas, en los cuales en la plantas de Barbosa y Sibaté de Cryogas, solo aparece registrado LOX (Oxígeno líquido).

De cualquier manera, si existe un mayor nivel de producción para Cryogas, el análisis realizado no se desvirtúa; por el contrario, se vería reforzada la cuota de participación de las intervinientes en la operación, lo cual refuerza las conclusiones a que se llegó en la Resolución impugnada.

5.5. Condicionamientos

En relación a los condicionamientos de tipo estructural planteados, cabe señalar, en primer lugar, que el mercado relevante geográfico definido tanto por las intervinientes como por esta Entidad, es el territorio nacional, razón por la cual las zonas donde se produciría una afectación de las condiciones de competencia no son solamente las ciudades donde las intervinientes tienen plantas de manera simultánea. Así las cosas, no es de recibo el argumento de que en las zonas diferentes a Bogotá, no se alteren las condiciones de competencia.

(Texto sombreado)[4]⁽⁴⁾

Finalmente en lo que atañe al condicionamiento de comportamiento presentado por las empresas, consistente en la supresión de las cláusulas de exclusividad, se reitera que este tipo de cláusulas constituye solamente una de las barreras a la entrada que fueron analizadas en la Resolución recurrida, razón por la cual su supresión no eliminaría las demás barreras a la entrada, como fueron la inversión inicial requerida, redes de distribución y capacidad ociosa.

Por todo lo expuesto, se pone de manifiesto que (i) dada la estructura el mercado antes y después de la integración, inclusive con aplicación de los condicionamientos estructurales planteados por las recurrentes, la operación tendría el efecto de reducir la competencia efectiva, (ii) se reduciría la contestabilidad del mercado, dado el peso bastante reducido de los competidores, con lo cual se verían reducidas las posibilidades de los consumidores en cuanto a variedad, calidad y precio, es decir que el beneficio de la enajenación planteada no se vería reflejado en el consumidor final.

5.6. Pruebas

El apoderado de las recurrentes indica que para aclarar las imprecisiones de que adolece el acto administrativo objeto de estudio, solicita a esta Superintendencia se «decreten y practiquen las pruebas y testimonios consignados en el acápite No. 13 de la solicitud de integración».

Al respecto el artículo 56 del Código Contencioso Administrativo, al referirse a la práctica de pruebas en la vía gubernativa, consagra que «Los recursos de reposición y de apelación siempre deberán resolverse de plano, a no ser que al interponer este último se haya solicitado la práctica de pruebas, o que el funcionario que ha de decidir el recurso considere necesario decretarlas de oficio.»

Así mismo, el Honorable Consejo de Estado, en sentencia de fecha 11 de marzo de 1999, al referirse al tema de la práctica de pruebas en el recurso de reposición señaló:

«La doctrina considera que si bien es cierto para resolver el recurso de reposición la ley no previó período probatorio alguno, ello no significa que no puedan tenerse en cuenta las pruebas que el recurrente presente y adjunte con el escrito de sustentación, ya que tomar una decisión de plano no significa que en su motivación esté ausente la valoración de las pruebas. Además, nada obsta que el funcionario competente para decidirlo, para analizar la transparencia de su actuación, la imparcialidad y el derecho de defensa, decrete de oficio las pruebas que se le han solicitado en el recurso de reposición, o las que considere pertinentes, en especial aquellos documentos relacionados con la misma actuación o con otras que tengan el mismo efecto y que, por lo tanto, deberán formar parte del mismo expediente…»

No obstante lo anterior, se aclara que la presente decisión junto con el acto recurrido se fundamentaron en los documentos que se aportaron con la solicitud de integración y en las respuestas a los requerimientos formulados, que fueron valorados para efectos de tomar la decisiones pertinentes y que a su vez dieron certeza de los hechos que con los testimonios y oficios se pretende probar.

En mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. Confirmar en todas sus partes la resolución No. 7805 del 22 de marzo de 2007, por medio de la cual se objetó la operación de integración proyecta por las empresas LINDE AG y THE BOC GROUP PLC.

ARTÍCULO 2o. Notificar personalmente el contenido de la presente resolución al doctor Gabriel Ibarra Pardo, apoderado de las compañías LINDE AG y THE BOC GROUP PLC, o a quien haga sus veces, entregándole copia de la misma e informándoles que contra la presente no procede ningún recurso, quedando agotada la vía gubernativa en los términos previstos por el artículo 63 del Código Contencioso Administrativo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, D.C., a los 25 MAYO 2007

El Superintendente de Industria y Comercio,

JAIRO RUBIO ESCOBAR

1. Información obrante en el expediente radicado bajo el número 06110720-81, bajo folios 730 y 731

2. Radicación 06110720-0, folio 22.

3. Sobre el punto, las intervinientes en la operación señalaron: «En el evento de que la SIC aprueba la integración, LINDE obtendría una participación del mercado equivalente al xx en relación con el nitrógeno industrial. No obstante, debe recalcarse que las ventas de este producto, durante el año 2005, en el caso de AGA, a COP xxxxx, quien es atendido a través del sistema tonnage, dado el gran volumen demandado de manera continua por el mismo.»(Subrayado fuera del texto original). Radicación 06110720 obrante a folio 54. Por su parte, Propilco manifestó que no es rentable la instalación de dicho sistema. Expediente Radicación 06110720-30.

4. Cuota de participación en el gas argón, bajo el supuesto de la venta de la planta de Aga Fano. En el caso del Nitrógeno y el oxígeno el aumento de la participación de Oxicol en la producción de estos gases, con la compra de la planta de Aga Fano o la de Cryogas seria en promedio del 27%.